In vielen deutſchen Ländern hat jetzt ein äußeres Bedürfniß die Frage nach der beſten Einrichtung des bürgerlichen Rechts angeregt, und ſo iſt dieſe Frage, welche unſere Staaten lange Zeit auf ſich beruhen laſſen konnten, zur gemeinſamen Berathung der Staatsmänner und der Gelehrten gediehen. Aber noch ein edlerer Grund als das bloße Bedürfniß hat zu dieſer öffentlichen Berathung gewirkt: das Ge - fühl, daß in der abgewendeten Unterdrückung der deutſchen Nation eine dringende Aufforderung an jede lebendige Kraft liegt, ſich dieſer Zeit nicht un - werth zu zeigen. Darum iſt es nicht Anmaaßung, ſondern recht und gut, wenn jeder, der ein Herz hat für ſeinen Beruf, und eine klare Anſchauung von demſelben, dieſe Anſchauung öffentlich mittheilt, undA2die Rechtsgelehrten dürfen darin am wenigſten zurück bleiben. Denn gerade im bürgerlichen Rechte iſt der Unterſchied der gegenwärtigen und der vergangenen Zeit recht augenſcheinlich. Ohne Zweifel kann auch hierin im einzelnen noch viel Verkehrtes geſchehen aus Unverſtand oder böſem Willen. Aber die erſte Frage darf doch wieder ſeyn: was iſt recht und gut? Die Sache trägt doch wieder ihren Zweck und ihre Beſtimmung in ſich ſelbſt, die Fürſten können wieder thun nach ihrer Ueberzeugung, und ihre Ehre ſetzen in das gemeine Wohl. Das wird von der vergan - genen Zeit niemand behaupten. Als der Code in Deutſchland eindrang, und krebsartig immer weiter fraß, war von inneren Gründen nicht die Rede, kaum hie und da in leeren Phraſen: ein äußerer Zweck beſtimmte alles, dem eigenen Werthe des Ge - ſetzbuchs völlig fremd, ein an ſich ſelbſt heilloſes Ver - hältniß, ſelbſt abgeſehen davon, daß es der verderb - lichſte unter allen Zwecken war. Darum war es bis jetzt fruchtlos darüber zu reden. Die in dieſer Zeit geredet haben, waren theils eigennützig der ſchlechten Sache hingegeben, theils in unbegreiflicher Gutmüthig - keit von ihr bethört, die meiſten blos zur Ausfüh - rung mitwirkend als Geſchäftsmänner, ohne ſich in ein Urtheil einzulaſſen: einzelne ehrenwerthe Stimmen ließen ſich hören, ſtrafend und warnend, andere an - deutend und winkend, an Erfolg aber konnte keiner denken. Daß wieder eine Verſchiedenheit der Mey -3 nungen wirkſam werden, daß wieder Streit und Zweifel entſtehen kann über die Entſcheidung, gehört zu den Wohlthaten, womit uns jetzt Gott geſegnet hat, denn nur aus dieſer Entzweyung kann eine lebendige und feſte Einheit hervorgehen, die Einheit der Ueberzeugung, nach welcher wir in allen geiſti - gen Dingen zu ſtreben durch unſre Natur gedrun - gen ſind.
Aber es giebt einen zweyfachen Streit, einen feindlichen und einen friedlichen. Jenen führen wir, wo wir Ziel und Zweck verwerflich finden, dieſen wo wir Mittel ſuchen zu gemeinſamen löblichen Zwecken. Jener wäre auch jetzt noch, da nicht mehr vom Code die Rede iſt, an ſeiner Stelle, wenn Einer behaup - ten wollte, jetzt ſey die rechte Zeit, wo alle einzelne Staaten in Deutſchland ſich feſt abſchließen müßten: dazu ſey auch das Recht gut zu gebrauchen, und jede Regierung müſſe für ein recht eigenthümliches Geſetzbuch ſorgen, um auch hierin alles gemeinſame aufzuheben, was an den Zuſammenhang der Nation erinnern könnte. Dieſe Anſicht iſt nichts weniger als willkührlich erſonnen, vielmehr ſind ihr manche Re - gierungen offenbar günſtig: wohl aber hindert eine gewiſſe Scheu, ſie jetzt laut werden zu laſſen, und ich wüßte nicht, daß ſie in Schriften für das bür - gerliche Recht benutzt worden wäre. Ganz anders iſt es mit den Vorſchlägen, die bis jetzt für dieſes kund geworden ſind, denn mit ihnen iſt, wo wirA 24nicht übereinſtimmen, ein friedlicher Streit möglich, und ein ſolcher führt, wo nicht zur Vereinigung der Streitenden, doch zu beſſerer Einſicht im Ganzen.
Von zwey Meynungen über die Einrichtung des bürgerlichen Rechts, die mir bekannt geworden ſind, geht die eine auf Herſtellung des alten Zuſtandes1)Rehberg über den Code Napoleon. Hannover 1814., die zweyte auf Annahme eines gemeinſchaftlichen Ge - ſetzbuches für die Deutſchen Staaten2)K. E. Schmid Deutſchlands Wiedergeburt. Jena 1814. S. 135 ꝛc. Thibaut über die Nothwendigkeit eines allg. bürgerlichen Rechts für Deutſchland. Heidelberg 1814. Jener wünſcht für den Augenblick Annahme des Oeſterreichiſchen Geſetzbuchs, dieſer ſogleich ein neues.. Zur Er - läuterung dieſer zweyten Meynung ſind gleich hier einige Bemerkungen nöthig, indem ſie in einem doppelten hiſtoriſchen Zuſammenhang betrachtet wer - den muß.
Erſtens nämlich ſteht ſie in Verbindung mit vie - len ähnlichen Vorſchlägen und Verſuchen ſeit der Mitte des achtzehnten Jahrhunderts. In dieſer Zeit hatte ſich durch ganz Europa ein völlig unerleuchte - ter Bildungstrieb geregt. Sinn und Gefühl für die Größe und Eigenthümlichkeit anderer Zeiten, ſo wie für die naturgemäße Entwicklung der Völker und Ver - faſſungen, alſo alles was die Geſchichte heilſam und fruchtbar machen muß, war verloren: an die Stelle getreten war eine gränzenloſe Erwartung von der5 gegenwärtigen Zeit, die man keinesweges zu etwas geringerem berufen glaubte, als zur wirklichen Dar - ſtellung einer abſoluten Vollkommenheit. Dieſer Trieb äußerte ſich nach allen Richtungen: was er in Reli - gion und Staatsverfaſſung gewirkt hat, iſt bekannt, und es iſt unverkennbar, wie er hier durch eine na - türliche Gegenwirkung aller Orten einer neuen, leben - digeren Liebe die Stäte bereiten mußte. Auch im bürgerlichen Rechte war er thätig. Man verlangte neue Geſetzbücher, die durch ihre Vollſtändigkeit der Rechtspflege eine mechaniſche Sicherheit gewähren ſollten, indem der Richter, alles eigenen Urtheils über - hoben, blos auf die buchſtäbliche Anwendung be - ſchränkt wäre: zugleich ſollten ſie ſich aller hiſtori - ſchen Eigenthümlichkeit enthalten, und in reiner Ab - ſtraction für alle Völker und alle Zeiten gleiche Brauchbarkeit haben. Es würde ſehr irrig ſeyn, je - nen Trieb und dieſe Anwendungen deſſelben einzel - nen Irrlehrern zuzuſchreiben: es war, nur mit ſehr achtungswerthen Ausnahmen, die Meynung der Völ - ker. Darum ſtand es nicht in der Macht der Re - gierungen, allen Anwendungen auszuweichen, und die bloße Milderung und Beſchränkung derſelben konnte oft ſchon als ſehr verdienſtlich und als Beweis inne - rer Kraft gelten. Vergleichen wir mit dieſen vergan - genen Zuſtänden die gegenwärtige Zeit, ſo dürfen wir uns freuen. Geſchichtlicher Sinn iſt überall er - wacht, und neben dieſem hat jener bodenloſe Hoch -6 muth keinen Raum. Und wenn auch angehende Schriftſteller oft noch einen ähnlichen Anlauf nehmen, ſo iſt es doch gar nicht mehr herrſchender Geiſt. Auch in den oben genannten Vorſchlägen von Ge - ſetzbüchern iſt zum Theil dieſe erfreuliche Vergleichung bewährt. Frey von jenen übertriebenen Anſprüchen gehen ſie auf ein beſtimmtes praktiſches Ziel, und auch ihre Motive ſtehen auf feſtem Boden. Das Durchlaufen jener Periode aber gewährt uns den gro - ßen Vortheil, daß wir ihre Erfahrungen zu Rathe ziehen können. Aus den Anſichten derſelben ſind nach einander Geſetzbücher für drey große Staaten hervor gegangen. Dieſe, und zum Theil ihre Wirkungen, liegen vor uns, und es würde unverzeihlich ſeyn, die Lehre zu verſchmähen, die ſie uns aufmunternd oder warnend geben künnen.
Zweytens ſtehen jene Vorſchläge in Verbindung mit einer allgemeinen Anſicht von der Entſtehung alles poſitiven Rechts, die von jeher bey der großen Mehrzahl der deutſchen Juriſten herrſchend war. Nach ihr entſteht im normalen Zuſtande alles Recht aus Geſetzen, d. h. ausdrücklichen Vorſchriften der höchſten Staatsgewalt. Die Rechtswiſſenſchaft hat lediglich den Inhalt der Geſetze zum Gegenſtand. Demnach iſt die Geſetzgebung ſelbſt, ſo wie die Rechts - wiſſenſchaft, von ganz zufälligem, wechſelndem In - halt, und es iſt ſehr möglich, daß das Recht von morgen dem von heute gar nicht ähnlich ſieht. Ein7 vollſtändiges Geſetzbuch iſt demnach das höchſte Be - dürfniß, und nur bey einem lückenhaften Zuſtande deſſelben kann man in die traurige Nothwendigkeit kommen, ſich mit Gewohnheitsrecht, als einer ſchwan - kenden Ergänzung, behelfen zu müſſen. Dieſe An - ſicht iſt viel älter als die oben dargeſtellte, beide ha - ben ſich auf manchen Punkten feindlich berührt, weit öfter aber ſehr gut vertragen. Als Vermittlung diente häufig die Ueberzeugung, daß es ein prakti - ſches Naturrecht oder Vernunftrecht gebe, eine ideale Geſetzgebung für alle Zeiten und alle Fälle gültig, die wir nur zu entdecken brauchten, um das poſitive Recht für immer zu vollenden.
Ob dieſe Anſicht von der Entſtehung des poſiti - ven Rechts Realität habe, wird ſich aus der folgen - den Unterſuchung ergeben.
Wir befragen zuerſt die Geſchichte, wie ſich bey Völkern edler Stämme das Recht wirklich entwickelt hat: dem Urtheil, was hieran gut, vielleicht nothwen - dig, oder aber tadelnswerth ſeyn möge, iſt damit keinesweges vorgegriffen.
Wo wir zuerſt urkundliche Geſchichte finden, hat das bürgerliche Recht ſchon einen beſtimmten Cha - racter, dem Volk eigenthümlich, ſo wie ſeine Sprache, Sitte, Verfaſſung. Ja dieſe Erſcheinungen haben kein abgeſondertes Daſeyn, es ſind nur einzelne Kräfte und Thätigkeiten des einen Volkes, in der Natur un - trennbar verbunden, und nur unſrer Betrachtung als beſondere Eigenſchaften erſcheinend. Was ſie zu ei - nem Ganzen verknüpft, iſt die gemeinſame Ueberzeu - gung des Volkes, das gleiche Gefühl innerer Noth - wendigkeit, welches allen Gedanken an zufällige und willkührliche Entſtehung ausſchließt.
Wie dieſe eigenthümlichen Functionen der Völ - ker, wodurch ſie ſelbſt erſt zu Individuen werden, entſtanden ſind, dieſe Frage iſt auf geſchichtlichem Wege nicht zu beantworten. In neueren Zeiten iſt die Anſicht herrſchend geweſen, daß alles zuerſt in9 einem thierähnlichen Zuſtand gelebt habe, und von da durch allmähliche Entwicklung zu einem leidlichen Daſeyn, bis endlich zu der Höhe gekommen ſey, auf welcher wir jetzt ſtehen. Wir können dieſe Anſicht unberührt laſſen, und uns auf die Thatſache jenes erſten urkundlichen Zuſtandes des bürgerlichen Rechts beſchränken. Wir wollen verſuchen, einige allgemeine Züge dieſer Periode darzuſtellen, in welcher das Recht wie die Sprache im Bewußtſeyn des Vol - kes lebt.
Dieſe Jugendzeit der Völker iſt arm an Begrif - fen, aber ſie genießt ein klares Bewußtſeyn ihrer Zu - ſtände und Verhältniſſe, ſie fühlt und durchlebt dieſe ganz und vollſtändig, während wir, in unſrem künſt - lich verwickelten Daſeyn, von unſerm eigenen Reich - thum überwältigt ſind, anſtatt ihn zu genießen und zu beherrſchen. Jener klare, naturgemäße Zuſtand bewährt ſich vorzüglich auch im bürgerlichen Rechte, und ſo wie für jeden einzelnen Menſchen ſeine Familien - verhältniſſe und ſein Grundbeſitz durch eigene Würdi - gung bedeutender werden, ſo iſt aus gleichem Grunde möglich, daß die Regeln des Privatrechts ſelbſt zu den Gegenſtänden des Volksglaubens gehören. Allein jene geiſtigen Functionen bedürfen eines körperlichen Daſeyns, um feſtgehalten zu werden. Ein ſolcher Körper iſt für die Sprache ihre ſtete, ununterbrochene Uebung, für die Verfaſſung ſind es die ſichtbaren öffentlichen Gewalten, was vertritt aber dieſe Stelle10 bey dem bürgerlichen Rechte? In unſren Zeiten ſind es ausgeſprochene Grundſätze, durch Schrift und münd - liche Rede mitgetheilt. Dieſe Art der Feſthaltung aber ſetzt eine bedeutende Abſtraction voraus, und iſt darum in jener jugendlichen Zeit nicht möglich. Da - gegen finden wir hier überall ſymboliſche Handlun - gen, wo Rechtsverhältniſſe entſtehen oder untergehen ſollen. Die ſinnliche Anſchaulichkeit dieſer Handlun - gen iſt es, was äußerlich das Recht in beſtimmter Geſtalt feſthält, und ihr Ernſt und ihre Würde ent - ſpricht der Bedeutſamkeit der Rechtsverhältniſſe ſelbſt, welche ſchon als dieſer Periode eigenthümlich bemerkt worden iſt. In dem ausgedehnten Gebrauch ſolcher förmlichen Handlungen kommen z. B. die germani - ſchen Stämme mit den altitaliſchen überein, nur daß bey dieſen letzten die Formen ſelbſt beſtimmter und geregelter erſcheinen, was mit den ſtädtiſchen Verfaſ - ſungen zuſammen hangen kann. Man kann dieſe förmlichen Handlungen als die eigentliche Gramma - tik des Rechts in dieſer Periode betrachten, und es iſt ſehr bedeutend, daß das Hauptgeſchäft der älteren Römiſchen Juriſten in der Erhaltung und genauen Anwendung derſelben beſtand. Wir in neueren Zei - ten haben ſie häufig als Barbarey und Aberglauben verachtet, und uns ſehr groß damit gedünkt, daß wir ſie nicht haben, ohne zu bedenken, daß auch wir überall mit juriſtiſchen Formen verſorgt ſind, denen nur gerade die Hauptvortheile der alten Formen ab -11 gehen, die Anſchaulichkeit nämlich und der allgemeine Volksglaube, während die unſrigen von jedem als etwas willkührliches und darum als eine Laſt em - pfunden werden. In ſolchen einſeitigen Betrachtungen früher Zeiten ſind wir den Reiſenden ähnlich, die in Frankreich mit großer Verwunderung bemerken, daß kleine Kinder, ja ganz gemeine Leute, recht fertig franzöſiſch reden.
Aber dieſer organiſche Zuſammenhang des Rechts mit dem Weſen und Character des Volkes bewährt ſich auch im Fortgang der Zeiten, und auch hierin iſt es der Sprache zu vergleichen. So wie für dieſe, giebt es auch für das Recht keinen Augenblick eines abſoluten Stillſtandes, es iſt derſelben Bewegung und Entwicklung unterworfen, wie jede andere Richtung des Volkes, und auch dieſe Entwicklung ſteht unter demſelben Geſetz innerer Nothwendigkeit, wie jene früheſte Erſcheinung. Das Recht wächſt alſo mit dem Volke fort, bildet ſich aus mit dieſem, und ſtirbt endlich ab, ſo wie das Volk ſeine Eigenthümlichkeit verliert. Allein dieſe innere Fortbildung auch in der Zeit der Cultur hat für die Betrachtung eine große Schwierigkeit. Es iſt nämlich oben behauptet wor - den, daß der eigentliche Sitz des Rechts das gemein - ſame Bewußtſeyn des Volkes ſey. Dieſes läßt ſich z. B. im Römiſchen Rechte für die Grundzüge deſſel - ben, die allgemeine Natur der Ehe, des Eigenthums u. ſ. w. recht wohl denken, aber für das unermeß -12 liche Detail, wovon wir in den Pandekten einen Auszug beſitzen, muß es jeder für ganz unmöglich erkennen. Dieſe Schwierigkeit führt uns auf eine neue Anſicht der Entwicklung des Rechts. Bey ſtei - gender Cultur nämlich ſondern ſich alle Thätigkeiten des Volkes immer mehr, und was ſonſt gemeinſchaft - lich betrieben wurde, fällt jetzt einzelnen Ständen an - heim. Als ein ſolcher abgeſonderter Stand erſcheinen nunmehr auch die Juriſten. Das Recht bildet ſich nunmehr in der Sprache aus, es nimmt eine wiſſen - ſchaftliche Richtung, und wie es vorher im Bewußt - ſeyn des geſammten Volkes lebte, ſo fällt es jetzt dem Bewußtſeyn der Juriſten anheim, von welchen das Volk nunmehr in dieſer Function repräſentirt wird. Das Daſeyn des Rechts iſt von nun an künſtlicher und verwickelter, indem es ein doppeltes Leben hat, einmal als Theil des ganzen Volkslebens, was es zu ſeyn nicht aufhört, dann als beſondere Wiſſenſchaft in den Händen der Juriſten. Aus dem Zuſammen - wirken dieſes doppelten Lebensprincips erklären ſich alle ſpätere Erſcheinungen, und es iſt nunmehr be - greiflich, wie auch jenes ungeheure Detail ganz auf organiſche Weiſe, ohne eigentliche Willkühr und Ab - ſicht, entſtehen konnte. Der Kürze wegen nennen wir künftig den Zuſammenhang des Rechts mit dem allgemeinen Volksleben das politiſche Element, das abgeſonderte wiſſenſchaftliche Leben des Rechts aber das techniſche Element deſſelben.
13In verſchiedenen Zeiten alſo wird bey demſelben Volke das Recht natürliches Recht (in einem andern Sinn als unſer Naturrecht) oder gelehrtes Recht ſeyn, je nachdem das eine oder das andere Princip über - wiegt, wobey eine ſcharfe Gränzbeſtimmung von ſelbſt als unmöglich erſcheint. Bey republikaniſcher Verfaſſung wird das politiſche Princip länger als in monarchiſchen Staaten unmittelbaren Einfluß behal - ten können, und beſonders in der Römiſchen Repu - blik wirkten viele Gründe zuſammen, dieſen Einfluß noch bey ſteigender Cultur lebendig zu erhalten. Aber in allen Zeiten und Verfaſſungen zeigt ſich dieſer Einfluß noch in einzelnen Anwendungen, da wo in engeren Kreiſen ein oft wiederkehrendes gleiches Be - dürfniß auch ein gemeinſames Bewußtſeyn des Vol - kes ſelbſt möglich macht. So wird ſich in den mei - ſten Städten für Dienſtboten und Miethwohnungen ein beſonderes Recht bilden und erhalten, gleich un - abhängig von ausdrücklichen Geſetzen und von wiſ - ſenſchaftlicher Jurisprudenz: es ſind dieſes einzelne Ueberreſte der früheren allgemeinen Rechtsbildung. Vor der großen Umwälzung faſt aller Verfaſſungen, die wir erlebt haben, waren in kleinereu Deutſchen Staaten dieſe Fälle weit häufiger als jetzt, indem ſich Stücke altgermaniſcher Verfaſſungen häufig durch alle Revolutionen hindurch gerettet hatten.
Die Summe dieſer Anſicht alſo iſt, daß alles Recht auf die Weiſe entſteht, welche der herrſchende,14 nicht ganz paſſende, Sprachgebrauch als Gewohn - heitsrecht bezeichnet, d. h. daß es erſt durch Sitte und Volksglaube, dann durch Jurisprudenz erzeugt wird, überall alſo durch innere, ſtillwirkende Kräfte, nicht durch die Willkühr eines Geſetzgebers. Dieſer Zuſtand iſt bis jetzt nur hiſtoriſch aufgeſtellt worden, ob er löblich und wünſchenswerth iſt, wird die fol - gende Unterſuchung zeigen. Aber auch als hiſtoriſche Anſicht bedarf dieſer Zuſtand nach einiger näheren Beſtimmungen. Zuerſt iſt dabey eine ganz ungeſtörte einheimiſche Entwicklung vorausgeſetzt worden; der Einfluß früher Berührung mit fremdem Rechte wird weiter unten an dem Beyſpiel von Deutſchland klar werden. Eben ſo wird ſich zeigen, daß allerdings ein theilweiſer Einfluß der Geſetzgebung auf bürger - liches Recht, bald löblich, bald tadelnswerth, ſtatt finden kann. Endlich finden ſich große Verſchieden - heiten in den Gränzen der Gültigkeit und Anwen - dung des Rechts. Wie nämlich daſſelbe Volk ſich in viele Stämme verzweigt, Staaten ſich vereinigen oder zerfallen, ſo muß bald daſſelbe Recht mehreren unabhängigen Staaten gemein ſeyn, bald in ver - ſchiedenen Theilen deſſelben Staates, neben gleichen Grundzügen des Rechts, eine große Mannichfaltig - keit einzelner Beſtimmungen gelten.
Unter den Deutſchen Juriſten hat Hugo das große Verdienſt, in den meiſten ſeiner Schriften die herrſchenden Anſichten gründlich bekämpft zu ha -15 ben1)Vorzüglich in der Encyclopädie ed. 4. §. 21. 22. Naturrecht ed. 3. §. 130. Civiliſt. Magazin B. 4. Num. 4.. Hohe Ehre gebührt auch hierin dem Anden - ken Möſers, der mit großartigem Sinn überall die Geſchichte zu deuten ſuchte, oft auch in Beziehung auf bürgerliches Recht; daß dieſes Beyſpiel den Juri - ſten größtentheils unbemerkt geblieben iſt, war zu er - warten, da er nicht zünftig war und weder Vorle - ſungen gehalten, noch Lehrbücher geſchrieben hat.
Der Einfluß eigentlicher Geſetzgebung auf bürgerli - ches Recht iſt in einzelnen Stücken deſſelben nicht ſel - ten, aber die Gründe dieſes Einfluſſes ſind ſehr ver - ſchiedener Art. Zunächſt kann nämlich gerade die Abänderung des beſtehenden Rechts Abſicht des Ge - ſetzgebers ſeyn, weil höhere politiſche Zwecke dieſes fordern. Wenn in unſren Tagen Nichtjuriſten von dem Bedürfniß neuer Geſetzgebung ſprechen, ſo iſt gewöhnlich blos dieſes gemeynt, wovon die Beſtim - mung der gutsherrlichen Rechte eines der wichtigſten Beiſpiele iſt. Auch die Geſchichte des Römiſchen Rechts liefert Beyſpiele dieſer Art, wenige aus der freyen Republik, unter Auguſt die wichtige Lex Iu - lia et Papia Poppaea, ſeit den chriſtlichen Kaiſern eine große Anzahl. Daß die Geſetze dieſer Art leicht eine fruchtloſe Corruption des Rechts ſind, und daß gerade in ihnen die höchſte Sparſamkeit nöthig iſt, wird jedem einleuchten, der die Geſchichte zu Rathe zieht. Die techniſche Seite des Rechts wird bey ihnen blos für die Form, und für den Zuſammen - hang mit dem ganzen übrigen Rechte in Anſpruch genommen, welcher Zuſammenhang dieſen Theil derGeſetz -17Geſetzgebung ſchwieriger macht, als er gewöhnlich ge - dacht zu werden pflegt. Weit unbedenklicher iſt ein zweyter Einfluß der Geſetzgebung auf das bürgerli - che Recht. Einzelne Rechtsſätze nämlich können zwei - felhaft ſeyn, oder ſie können ihrer Natur nach ſchwan - kende, unbeſtimmte Gränzen haben, wie z. B. alle Verjährung, während die Rechtspflege durchaus ſchar - fe Gränzen fodert. Hier kann allerdings eine Art von Geſetzgebung eintreten, welche der Gewohnheit zu Hülfe kommt, jene Zweifel und dieſe Unbeſtimmt - heiten entfernt, und ſo das wirkliche Recht, den ei - gentlichen Willen des Volks, zu Tage fördert, und rein erhält. Die Römiſche Verfaſſung hatte für die - ſen Zweck eine treffliche Einrichtung in den Edicten der Prätoren, eine Einrichtung, welche auch in monar - chiſchen Staaten unter gewiſſen Bedingungen ſtatt finden könnte.
Aber dieſe Arten eines theilweiſen Einfluſſes ſind gar nicht gemeynt, wenn ſo wie in unſern Tagen von dem Bedürfniß allgemeiner Geſetzbücher die Rede iſt. Hier iſt vielmehr folgendes gemeynt. Der Staat ſoll ſeinen geſammten Rechtsvorrath unterſuchen und ſchriftlich aufzeichnen laſſen, ſo daß dieſes Buch nun - mehr als einzige Rechtsquelle gelte, alles andere aber, was bisher etwa gegolten hat, nicht mehr gelte. Zu - vörderſt läßt ſich fragen, woher dieſem Geſetzbuch der Inhalt kommen ſolle. Nach einer oben dargeſtellten Anſicht iſt von vielen behauptet worden, das allge -B18meine Vernunftrecht, ohne Rückſicht auf etwas beſte - hendes, ſolle dieſen Inhalt beſtimmen. Die aber mit der Ausführung zu thun hatten, oder ſonſt das Recht praktiſch kannten, haben ſich dieſer großſprechenden, völlig hohlen Anſicht leicht enthalten, und man iſt darüber einig geweſen, das ohnehin beſtehende Recht ſolle hier aufgezeichnet werden, nur mit den Abände - rungen und Verbeſſerungen, welche aus politiſchen Gründen nöthig ſeyn möchten. Daß dieſes gerade bey den neueren Geſetzbüchern die herrſchende Anſicht war, wird ſich unten zeigen. Demnach hätte das Geſetzbuch einen doppelten Inhalt: theils das bishe - rige Recht, theils neue Geſetze. Was dieſe letzten be - trifft, ſo iſt es offenbar zufällig, daß ſie bey Gele - genheit des Geſetzbuchs vorkommen, ſie könnten auch zu jeder anderen Zeit einzeln gegeben werden, und eben ſo könnte zur Zeit des Geſetzbuchs kein Bedürf - niß derſelben vorhanden ſeyn. In Deutſchland be - ſonders würden dieſe neuen Geſetze oft nur ſcheinbar vorkommen, da das, was einem Lande neu wäre, in einem andern meiſt ſchon gegolten haben würde, ſo daß nicht von neuem, ſondern von ſchon beſtehen - dem Rechte verwandter Stämme die Rede wäre, nur mit veränderten Gränzen der Anwendung. Um alſo unſere Unterſuchung nicht zu verwirren, wollen wir die neuen Geſetze ganz bey Seite ſetzen, und blos auf den weſentlichen und Hauptinhalt des Geſetzbuchs ſehen. Demnach müſſen wir das Geſetzbuch als Auf -19 zeichnung des geſammten beſtehenden Rechts denken, mit ausſchließender Gültigkeit vom Staate ſelbſt ver - ſehen.
Daß wir dieſes letzte als weſentlich bey einer Unternehmung dieſer Art vorausſetzen, iſt in unſren ſchreibthätigen Zeiten natürlich, da bey der Menge von Schriftſtellern und dem ſchnellen Wechſel der Bücher und ihres Anſehens, kein einzelnes Buch einen überwiegenden und dauernden Einfluß anders als durch die Gewalt des Staates erhalten kann. An ſich aber läßt es ſich gar wohl denken, daß dieſe Arbeit ohne Aufforderung und ohne Beſtätigung des Staates von einzelnen Rechtsgelehrten vollbracht würde. Im altgermaniſchen Rechte war dieſes häu - fig der Fall, und wir würden viele Mühe gehabt haben, unſren Vorfahren den Unterſchied eines Rechts - buchs als einer Privatarbeit von einem wahren Ge - ſetzbuche deutlich zu machen, den wir uns als ſo na - türlich und weſentlich denken. Wir bleiben aber jetzt bey dem Begriffe ſtehen, welcher unſren Zeiten ange - meſſen iſt. Jedoch iſt es klar, daß der Unterſchied lediglich in der Veranlaſſung und Beſtätigung von Seiten des Staates liegt, nicht in der Natur der Ar - beit ſelbſt, denn dieſe iſt auf jeden Fall ganz techniſch und fällt als ſolche den Juriſten anheim, indem bey dem Inhalte des Geſetzbuchs, den wir vorausſetzen, das politiſche Element des Rechts längſt ausgewirkt hat, und blos dieſe Wirkung zu erkennen und auszu -B 220ſprechen iſt, welches Geſchäft zur juriſtiſchen Technik gehört.
Die Forderungen an ein ſolches Geſetzbuch und die Erwartungen von demſelben ſind von zweyerley Art. Für den innern Zuſtand des Rechts ſoll da - durch die höchſte Rechtsgewißheit entſtehen, und damit die höchſte Sicherheit gleichförmiger Anwendung. Die äußeren Gränzen der Gültigkeit ſollen dadurch gebeſ - ſert und berichtigt werden, indem an die Stelle ver - ſchiedener Localrechte ein allgemeines Nationalrecht treten ſoll. Wir beſchränken uns hier noch auf den erſten Vortheil, indem von dem zweyten beſſer unten in beſonderer Anwendung auf Deutſchland geredet werden wird.
Daß jener innere Vortheil von der Vortrefflich - keit der Ausführung abhange, leuchtet jedem ſogleich ein, und es iſt alſo von dieſer Seite eben ſo viel zu verlieren als zu gewinnen möglich. Sehr merkwür - dig iſt, was Baco aus der Fülle ſeines Geiſtes und ſeiner Erfahrung über dieſe Arbeit ſagt1)Baco de fontibus juris, aphor. 59 — 64 (de augmentis ſcient. L. 8 C. 3).. Er will, daß ſie nicht ohne dringendes Bedürfniß geſchehe, dann aber mit beſonderer Sorgfalt für die bisher gültigen Rechtsquellen: zunächſt durch wörtliche Auf - nahme alles anwendbaren aus ihnen, dann indem ſie im Ganzen aufbewahrt und fortwährend zu Rathe21 gezogen werden. Vorzüglich aber ſoll dieſe Arbeit nur in ſolchen Zeiten unternommen werden, die an Bildung und Sachkenntniß höher ſtehen als die vor - hergehenden, denn es ſey ſehr traurig, wenn durch die Unkunde der gegenwärtigen Zeit die Wer - ke der Vorzeit verſtümmelt werden ſollten1)l. c. aph. 64. „ Optandum esset, ut hujusmodi legum in - „ stauratio illis temporibus ſuscipiatur, quae antiquioribus, quorum „ acta et opera tractant, literis et rerum cognitiono praestiterint… „ Infelix res namque est, cum ex judicio et delectu aetatis minus „ prudentis et eruditae antiquorum opera mutilantur et recompo - „ nuntur. “. Worauf es dabey ankommt, iſt nicht ſchwer zu ſagen: das vorhandene, was nicht geändert, ſondern beybe - halten werden ſoll, muß gründlich erkannt und rich - tig ausgeſprochen werden. Jenes betrifft den Stoff, dieſes die Form.
In Anſehung des Stoffs iſt die wichtigſte und ſchwierigſte Aufgabe die Vollſtändigkeit des Geſetz - buchs, und es kommt nur darauf an, dieſe Aufgabe, worin Alle einſtimmen, recht zu verſtehen. Das Ge - ſetzbuch nämlich ſoll, da es einzige Rechtsquelle zu ſeyn beſtimmt iſt, auch in der That für jeden vor - kommenden Fall im voraus die Entſcheidung enthal - ten. Dieſes hat man häufig ſo gedacht, als ob es möglich und gut wäre, die einzelnen Fälle als ſolche durch Erfahrung vollſtändig kennen zu lernen, und dann jeden durch eine entſprechende Stelle des Geſetzbuchs zu entſcheiden. Allein wer mit Aufmerk -22 ſamkeit Rechtsfälle beobachtet hat, wird leicht einſe - hen, daß dieſes Unternehmen deshalb fruchtlos blei - ben muß, weil es für die Erzeugung der Verſchieden - heiten wirklicher Fälle ſchlechthin keine Gränze giebt. Auch hat man gerade in den allerneueſten Geſetzbü - chern allen Schein eines Beſtrebens nach dieſer mate - riellen Vollſtändigkeit völlig aufgegeben, ohne jedoch etwas anderes an die Stelle derſelben zu ſetzen. Allein es giebt allerdings eine ſolche Vollſtändigkeit in anderer Art, wie ſich durch einen Kunſtausdruck der Geometrie klar machen läßt. In jedem Dreyeck nämlich giebt es gewiſſe Beſtimmungen, aus deren Verbindung zugleich alle übrige mit Nothwendigkeit folgen: durch dieſe, z. B. durch zwey Seiten und den zwiſchenliegenden Winkel, iſt das Dreyeck gegeben. Auf ähnliche Weiſe hat jeder Theil unſres Rechts ſolche Stücke, wodurch die übrigen gegeben ſind: wir können ſie die leitenden Grundſätze nennen. Dieſe heraus zu fühlen, und von ihnen ausgehend den in - nern Zuſammenhang und die Art der Verwandtſchaft aller juriſtiſchen Begriffe und Sätze zu erkennen, ge - hört eben zu den ſchwerſten Aufgaben unſrer Wiſſen - ſchaft, ja es iſt eigentlich dasjenige, was unſrer Ar - beit den wiſſenſchaftlichen Character giebt. Entſteht nun das Geſetzbuch in einer Zeit, welche dieſer Kunſt nicht mächtig iſt, ſo ſind folgende Uebel ganz unver - meidlich. Die Rechtspflege wird ſcheinbar durch das Geſetzbuch, in der That aber durch etwas anderes,23 was außer dem Geſetzbuch liegt, als der wahrhaft regierenden Rechtsquelle, beherrſcht werden. Dieſer falſche Schein aber iſt höchſt verderblich. Denn das Geſetzbuch wird unfehlbar durch ſeine Neuheit, ſeine Verwandtſchaft mit herrſchenden Begriffen der Zeit, und ſein äußeres Gewicht alle Aufmerkſamkeit auf ſich und von der wahren Rechtsquelle ablenken, ſo daß dieſe in dunklem, unbemerktem Daſeyn gerade der geiſtigen Kräfte der Nation entbehren wird, wo - durch ſie allein in einen löblichen Zuſtand kommen könnte. Daß dieſe Gefahr nicht grundlos iſt, wird unten aus der Betrachtung der neuen Geſetzbücher klar werden, und es wird ſich zeigen, daß nicht blos der einzelne Inhalt, ſondern ſelbſt der Begriff und die allgemeine Natur dieſer eigentlich regierenden Rechtsquelle verkannt wird, wie ſie denn unter den verſchiedenſten Namen, bald als Naturrecht, bald als jurisprudence, bald als Rechtsanalogie vorkommt. Kommt nun zu dieſer mangelnden Erkenntniß der leitenden Grundſätze das oben beſchriebene Beſtreben nach materieller Vollſtändigkeit hinzu, ſo werden ſich ſehr häufig die einzelnen Entſcheidungen, den Verfaſ - ſern unbemerkt, durchkreuzen und widerſprechen, was erſt allmählich durch die Anwendung, und bey gedan - kenloſem Zuſtand der Rechtspflege auch hier nicht, offenbar werden wird1)Hugo Naturrecht §. 130 N. 7. „ Wenn alle Rechtsfragen von oben herab entſchieden werden ſollten, ſo würde es ſolcher. Dieſer Erfolg iſt gleich24 für die Gegenwart unvermeidlich, wenn auf dieſe Weiſe ein Zeitalter ohne innern Beruf ſeine Anſicht des Rechts durch das Anſehen der Geſetzgebung fixirt; eben ſo nachtheilig aber iſt die Wirkung auf die fol - gende Zeit. Denn wenn in dieſer günſtigere Bedin - gungen für die Behandlung des Rechts eintreten, ſo iſt nichts förderlicher, als die vielſeitige Berührung mit früheren einſichtsvollen Zeiten: das Geſetzbuch aber ſteht nun in der Mitte und hemmt und erſchwert dieſe Berührung auf allen Seiten. Ohnehin liegt in der einſeitigen Beſchäftigung mit einem gegebenen poſitiven Rechte die Gefahr, von dem bloßen Buch - ſtaben überwältigt zu werden1)Baco de augm. ſcient. L. 8. C. 3. „ Jurisconsulti autem .... „ tanquam e vinculis sermocinantur. “, und jedes Erfri - ſchungsmittel muß dagegen ſehr willkommen ſeyn: das mittelmäßige Geſetzbuch aber muß mehr als alles andere dieſe Herrſchaft einer unlebendigen Anſicht des Rechts befeſtigen.
Außer dem Stoff muß aber auch die Form des Geſetzbuchs in Erwägung gezogen werden, denn der Verfaſſer des Geſetzbuchs kann das Recht, welches er bearbeitet, völlig durchdrungen haben, und ſeine Ar - beit wird dennoch ihren Zweck verfehlen, wenn er nicht1)Entſcheidungen ſo viele geben, daß es kaum möglich wäre, ſie alle zu kennen, und für die unentſchiedenen Fälle, deren doch im - mer noch genug übrig blieben, gäbe es nur um ſo mehr wider - ſprechende Analogien. “25zugleich die Fähigkeit der Darſtellung hat. Wie dieſe Darſtellung beſchaffen ſeyn müſſe, läßt ſich leich - ter in gelungenen oder verfehlten Anwendungen füh - len, als durch allgemeine Regeln ausſprechen. Ge - wöhnlich fordert man, daß ſich die Sprache der Ge - ſetze durch beſondere Kürze auszeichne. Allerdings kann Kürze große Wirkung thun, wie ſich durch das Beyſpiel Römiſcher Volksſchlüſſe und des Römiſchen Edicts anſchaulich machen läßt. Allein es giebt auch eine trockene, nichtsſagende Kürze, zu welcher derje - nige kommt, der die Sprache als Werkzeug nicht zu führen verſteht, und die durchaus ohne Wirkung bleibt; in den Geſetzen und Urkunden des Mittelalters finden ſich davon Beyſpiele in Menge. Auf der an - dern Seite kann Weitläufigkeit in Rechtsquellen völlig verwerflich, ja ganz unerträglich ſeyn, wie in vielen Conſtitutionen von Juſtinian und in den meiſten Novellen des Theodoſiſchen Codex: allein es giebt auch eine geiſtvolle und ſehr wirkſame Weitläufigkeit, und in vielen Stellen der Pandekten iſt dieſe unver - kennbar.
Faſſen wir dasjenige, was hier über die Bedin - gungen eines vortrefflichen Geſetzbuchs geſagt worden iſt, zuſammen, ſo iſt es klar, daß nur in ſehr weni - gen Zeiten die Fähigkeit dazu vorhanden ſeyn wird. Bey jugendlichen Völkern findet ſich zwar die be - ſtimmteſte Anſchauung ihres Rechts, aber den Geſetz - büchern fehlt es an Sprache und logiſcher Kunſt, und26 das Beſte können ſie meiſt nicht ſagen, ſo daß ſie oft kein individuelles Bild geben, während ihr Stoff höchſt individuell iſt. Beyſpiele ſind die ſchon ange - führten Geſetze des Mittelalters, und wenn wir die zwölf Tafeln ganz vor uns hätten, würden wir viel - leicht nur in geringerem Grade etwas ähnliches em - pfinden. In ſinkenden Zeiten dagegen fehlt es meiſt an allem, an Kenntniß des Stoffs wie an Sprache. Alſo bleibt nur eine mittlere Zeit übrig, diejenige, welche gerade für das Recht, obgleich nicht nothwen - dig auch in anderer Rückſicht, als Gipfel der Bil - dung gelten kann. Allein eine ſolche Zeit hat für ſich ſelbſt nicht das Bedürfniß eines Geſetzbuchs; ſie würde es nur veranſtalten können für eine folgende ſchlechtere Zeit, gleichſam Wintervorräthe ſammlend. Zu einer ſolchen Vorſorge aber für Kinder und Enkel iſt ſelten ein Zeitalter aufgelegt.
Dieſe allgemeinen Anſichten von Entſtehung des Rechts und von Geſetzbüchern werden durch die Anwendung auf Römiſches Recht und auf das Recht in Deutſch - land klarer und überzeugender werden.
Die Vertheidiger des Römiſchen Rechts haben nicht ſelten den Werth deſſelben darin geſetzt, daß es die ewigen Regeln der Gerechtigkeit in vorzüglicher Reinheit enthalte, und ſo gleichſam ſelbſt als ein ſanctionirtes Naturrecht zu betrachten ſey. Erkun - digt man ſich genauer, ſo wird freylich wieder der größte Theil als Beſchränktheit und Spitzfindigkeit aufgegeben, und die Bewunderung bleibt meiſt auf der Theorie der Contracte haften: wenn man hier die Stipulationen und einigen andern Aberglauben abrechne, ſo ſey im übrigen die Billigkeit dieſes Rechts über die Maaßen groß, ja es ſey zu nennen l’expression des sentimens mis par Dieu même dans le coeur des hommes1)Motifs de la loi du 3. Sept. 1807 vor dem Code Nap. ed. Paris 1807. 8. p. IX. (von Bigot-Preameneu).. Allein gerade die - ſes übrig bleibende materielle des Römiſchen Rechts, was man ſo für ſeine wahre Vortrefflichkeit aus - giebt, iſt ſo allgemeiner Natur, daß es meiſt ſchon28 durch gefunden Verſtand ohne alle juriſtiſche Bildung gefunden werden könnte, und um einen ſo leichten Gewinn lohnt es ſich nicht, Geſetze und Juriſten von zweytauſend Jahren her zu unſrer Hülfe zu bemü - hen Wir wollen verſuchen, das eigenthümliche des Römiſchen Rechts etwas genauer ins Auge zu faſſen. Daß es damit eine andere als die hier angedeutete Bedeutung habe, läßt ſich im Voraus ſchon darum vermuthen, weil es das einzige Recht eines großen, lange beſtehenden Volkes iſt, welches eine ganz na - tionale, ungeſtörte Entwicklung gehabt hat, und zu - gleich in allen Perioden dieſes Volkes mit vorzügli - cher Liebe gepflegt worden iſt.
Betrachten wir zuerſt die Juſtinianiſchen Rechts - bücher, alſo diejenige Form, in welcher das Römi - ſche Recht zu den neueren Staaten in Europa ge - kommen iſt, ſo iſt in ihnen eine Zeit des Verfalls nicht zu verkennen. Der Mittelpunkt dieſer Rechts - bücher iſt eine Compilation aus Schriften einer claſ - ſiſchen Zeit, die als verloren und jetzt unerreichbar daſteht, und Juſtinian ſelbſt hat deſſen kein Hehl. Dieſe claſſiſche Zeit alſo, die des Papinian und Ulpian iſt es, worauf wir unſre Blicke zu richten haben, und wir wollen verſuchen, von der Art und Weiſe dieſer Juriſten ein Bild zu entwerfen.
Es iſt oben (S. 22) gezeigt worden, daß in unſrer Wiſſenſchaft aller Erfolg auf dem Beſitz der leitenden Grundſätze beruhe, und gerade dieſer Beſitz29 iſt es, der die Größe der Römiſchen Juriſten begrün - det. Die Begriffe und Sätze ihrer Wiſſenſchaft er - ſcheinen ihnen nicht wie durch ihre Willkühr hervor - gebracht, es ſind wirkliche Weſen, deren Daſeyn und deren Genealogie ihnen durch langen vertrauten Um - gang bekannt geworden iſt. Darum eben hat ihr ganzes Verfahren eine Sicherheit, wie ſie ſich ſonſt außer der Mathematik nicht findet, und man kann ohne Uebertreibung ſagen, daß ſie mit ihren Begrif - fen rechnen. Dieſe Methode aber iſt keinesweges das ausſchließende Eigenthum eines oder weniger großen Schriftſteller, ſie iſt vielmehr Gemeingut Al - ler, und obgleich unter ſie ein ſehr verſchiedenes Maaß glücklicher Anwendung vertheilt war, ſo iſt doch die Methode überall dieſelbe. Selbſt wenn wir ihre Schriften vollſtändig vor uns hätten, würden wir darin weit weniger Individualität finden, als in irgend einer andern Literatur, ſie alle arbeiten gewiſſermaa - ßen an einem und demſelben großen Werke, und die Idee, welche der Compilation der Pandekten zum Grunde liegt, iſt darum nicht völlig zu verwerfen. Wie tief bey den Römiſchen Juriſten dieſe Gemein - ſchaft des wiſſenſchaftlichen Beſitzes gegründet iſt, zeigt ſich auch darin, daß ſie auf die äußeren Mittel die - ſer Gemeinſchaft geringen Werth legen; ſo z. B. ſind ihre Definitionen größtentheils ſehr unvollkommen, ohne daß die Schärfe und Sicherheit der Begriffe im geringſten darunter leidet. Dagegen ſteht ihnen30 ein viel wichtigeres, mehr unwillkührliches Mittel zu Gebot, eine treffliche Kunſtſprache, die mit der Wiſ - ſenſchaft ſo zuſammenfällt, daß beide ein unauflösli - ches Ganze zu bilden ſcheinen. Mit dieſen Vorzügen aber könnte ſich eine ſchneidende Einſeitigkeit ſehr wohl vertragen. Das Recht nämlich hat kein Da - ſeyn für ſich, ſein Weſen vielmehr iſt das Leben der Menſchen ſelbſt, von einer beſondern Seite angeſe - hen. Wenn ſich nun die Wiſſenſchaft des Rechts von dieſem ihrem Objecte ablöſt, ſo wird die wiſſen - ſchaftliche Thätigkeit ihren einſeitigen Weg fortgehen können, ohne von einer entſprechenden Anſchauung der Rechtsverhältniſſe ſelbſt begleitet zu ſeyn; die Wiſſenſchaft wird alsdann einen hohen Grad for - meller Ausbildung erlangen können, und doch alle eigentliche Realität entbehren. Aber gerade von die - ſer Seite erſcheint die Methode der Römiſchen Juri - ſten am vortrefflichſten. Haben ſie einen Rechtsfall zu beurtheilen, ſo gehen ſie von der lebendigſten An - ſchauung deſſelben aus, und wir ſehen vor unſern Augen das ganze Verhältniß Schritt vor Schritt entſtehen und ſich verändern. Es iſt nun, als ob dieſer Fall der Anfangspunkt der ganzen Wiſſenſchaft wäre, welche von hier aus erfunden werden ſollte. So iſt ihnen Theorie und Praxis eigentlich gar nicht verſchieden, ihre Theorie iſt bis zur unmittelbarſten Anwendung durchgebildet, und ihre Praxis wird ſtets durch wiſſenſchaftliche Behandlung geadelt. In je -31 dem Grundſatz ſehen ſie zugleich einen Fall der An - wendung, in jedem Rechtsfall zugleich die Regel, wodurch er beſtimmt wird, und in der Leichtigkeit, womit ſie ſo vom allgemeinen zum beſondern und vom beſondern zum allgemeinen übergehen, iſt ihre Meiſterſchaft unverkennbar. Und in dieſer Methode, das Recht zu finden und zu weiſen, haben ſie ihren eigenthümlichſten Werth, darin den germaniſchen Schöf - fen unähnlich, daß ihre Kunſt zugleich zu wiſſen - ſchaftlicher Erkenntniß und Mittheilung ausgebildet iſt, doch ohne die Anſchaulichkeit und Lebendigkeit einzubüßen, welche früheren Zeitaltern eigen zu ſeyn pflegen.
Dieſe hohe Bildung der Rechtswiſſenſchaft bey den Römern im Anfang des dritten Jahrhunderts chriſtlicher Zeitrechnung iſt etwas ſo merkwürdiges, daß wir auch die Geſchichte derſelben in Betracht ziehen müſſen. Es würde ſehr irrig ſeyn, wenn man dieſelbe als die reine Erfindung eines ſehr begünſtig - ten Zeitalters, ohne Zuſammenhang mit der Vorzeit, halten wollte. Vielmehr war der Stoff ihrer Wiſ - ſenſchaft den Juriſten dieſer Zeit ſchon gegeben, größtentheils noch aus der Zeit der freyen Republik. Aber nicht blos dieſer Stoff, ſondern auch jene be - wundernswürdige Methode ſelbſt hatte ihre Wurzel in der Zeit der Freyheit. Was nämlich Rom groß gemacht hat, war der rege, lebendige, politiſche Sinn, womit dieſes Volk die Formen ſeiner Verfaſſung ſtets32 auf ſolche Weiſe zu verjüngen bereit war, daß das neue blos zur Entwicklung des alten diente, dieſes richtige Ebenmaaß der beharrlichen und der fortbe - wegenden Kräfte. Dieſer Sinn war in der Verfaſ - ſung wie im bürgerlichen Rechte wirkſam, aber dort war er ſchon vor dem Ende der Republik erloſchen, während er hier noch Jahrhunderte lang fortwirken konnte, weil hier nicht dieſelben Gründe der Corrup - tion ſtatt fanden wie in der Verfaſſung. Alſo auch im bürgerlichen Rechte war der allgemeine Römiſche Character ſichtbar, das Feſthalten am Herkömmli - chen, ohne ſich durch daſſelbe zu binden, wenn es einer neuen, volksmäßig herrſchenden Anſicht nicht mehr entſprach. Darum zeigt die Geſchichte des Rö - miſchen Rechts bis zur claſſiſchen Zeit überall allmäh - liche, völlig organiſche Entwicklung. Entſteht eine neue Rechtsform, ſo wird dieſelbe unmittelbar an eine alte, beſtehende angeknüpft, und ihr ſo die Beſtimmtheit und Ausbildung derſelben zugewendet. Dieſes iſt der Begriff der Fiction, für die Entwick - lung des Römiſchen Rechts höchſt wichtig und von den Neueren oft lächerlich verkannt: ſo die bono - rum possessio neben der hereditas, die publiciana actio neben der rei vindicatio, die actiones utiles neben den directae. Und indem auf dieſe Weiſe das juriſtiſche Denken von der größten Einfachheit zur mannichfaltigſten Ausbildung ganz ſtetig und ohne äußere Störung oder Unterbrechung fortſchritt, wurdeden33den Römiſchen Juriſten auch in der ſpäteren Zeit die vollendete Herrſchaft über ihren Stoff möglich, die wir an ihnen bewundern. So wie nun oben be - merkt worden iſt, daß die Rechtswiſſenſchaft in ihrer claſſiſchen Zeit Gemeingut der Juriſten war, ſo er - kennen wir jetzt auch eine ähnliche Gemeinſchaft zwi - ſchen den verſchiedenſten Zeitaltern, und wir ſind ge - nöthigt, das juriſtiſche Genie, wodurch die Trefflich - keit des Römiſchen Rechts beſtimmt worden iſt, nicht einem einzelnen Zeitalter, ſondern der Nation über - haupt zuzuſchreiben. Allein wenn wir auf die lite - rariſche Ausbildung ſehen, durch welche allein dem Römiſchen Recht eine bleibende Wirkung auf andere Völker und Zeiten geſichert werden konnte, ſo müſſen wir das Zeitalter das Papinian und Ulpian als das vornehmſte erkennen, und wenn wir juriſtiſche Bücher aus der Zeit des Cicero oder des Auguſt übrig hätten, ſo würden wir ſchwerlich die Unvoll - kommenheit derſelben neben jenem Zeitalter verkennen können, ſo wichtig ſie auch für unſere Kenntniß ſeyn müßten.
Aus dieſer Darſtellung iſt von ſelbſt klar, daß das Römiſche Recht ſich faſt ganz von innen heraus, als Gewohnheitsrecht, gebildet hat, und die genauere Geſchichte deſſelben lehrt, wie gering im Ganzen der Einfluß eigentlicher Geſetze geblieben iſt, ſo lange das Recht in einem lebendigen Zuſtande war. Auch fürC34dasjenige, was oben über das Bedürfniß eines Ge - ſetzbuchs geſagt wurde, iſt die Geſchichte des Römi - ſchen Rechts ſehr lehrreich. So lange das Recht in lebendigem Fortſchreiten war, wurde kein Geſetzbuch nöthig geſunden, ſelbſt da nicht, als die Umſtände dafür am günſtigſten waren. Nämlich zur Zeit der claſſiſchen Juriſten hätte es keine Schwierigkeit ge - macht, ein treffliches Geſetzbuch zu verfaſſen. Auch waren die drey berühmteſten Juriſten, Papinian, Ulpian und Paulus praefecti praetorio; dieſen fehlte es ſicher weder an Intereſſe für das Recht, noch an Macht, ein Geſetzbuch zu veranlaſſen, wenn ſie es gut oder nöthig fanden: dennoch ſehen wir keine Spur von einem ſolchen Verſuche. Aber als früher Cäſar im Gefühl ſeiner Kraft und der Schlechtigkeit des Zeitalters nur ſeinen Willen in Rom gelten laſſen wollte, ſoll er auch auf ein Ge - ſetzbuch in unſerm Sinne bedacht geweſen ſeyn*)Sueton. Caesar. C. 44. Jus civile ad certum modum redi - gere, atque ex immensa diffusaque legum copia, optima quaeque et necessaria in paucissimos conferre libros. . Und als im ſechſten Jahrhundert alles geiſtige Leben erſtorben war, ſuchte man Trümmer aus beſſeren Zeiten zuſammen, um dem Bedürfaiß des Augen - blicks abzuhelfen. So entſtanden in einem kurzen Zeitraum verſchiedene Römiſche Geſetzbücher: das Edict des Theoderich, das Weſtgothiſche Brevia -35 rium, der ſogenannte Papian, und die Rechtsbücher von Juſtinian. Schwerlich hätten ſich Bücher über Römiſches Recht erhalten, wenn nicht dieſe Geſetzbü - cher geweſen wären, und ſchwerlich hätte Römiſches Recht im neueren Europa Eingang gefunden, wären nicht unter dieſen Geſetzbüchern die von Juſtinian geweſen, in welchen unter jenen allein der Geiſt des Römiſchen Rechts erkennbar iſt. Der Gedanke zu dieſen Geſetzbüchern aber iſt augenſcheinlich nur durch den äußerſten Verfall des Rechts herbeygeführt worden.
Ueber den materiellen Werth des Römiſchen Rechts können die Meynungen ſehr verſchieden ſeyn, aber über die hier dargeſtellte Meiſterſchaft in der juriſtiſchen Methode ſind ohne Zweifel alle einig, welche hierin eine Stimme haben. Eine ſolche Stim - me aber kann offenbar nur denjenigen zukommen, welche unbefangen und mit literariſchem Sinn die Quellen des Römiſchen Rechts leſen. Die es blos aus Compendien oder Vorleſungen kennen, alſo von Hörenſagen, ſelbſt wenn ſie einzelne Beweisſtellen nachgeſchlagen haben mögen, haben keine Stimme: für ſie iſt jegliche Anſicht möglich, unter andern die eines trefflichen Franzöſiſchen Redners. Dieſer be - hauptet, das Römiſche Recht habe zur Zeit der alten Juriſten aus einer unzählbaren Menge einzelner Ent - ſcheidungen und Regeln beſtanden, die ein Menſchen - leben nicht habe erfaſſen können: unter JuſtinianC 236aber „ la législation romaine sortit du chaos, “und ſein Werk war das am wenigſten unvollkom - mene, bis in dem Code Napoleon ein ganz vollkom - menes erſchien1)Motifs de la loi du 3 Sept. 1807 vor den Ausgaben des Code ſeit 1807, von Bigot-Preameneu..
Bis auf ſehr neue Zeiten war in ganz Deutſchland ein gleichförmiges bürgerliches Recht unter dem Na - men des gemeinen Rechts in Uebung, durch Lan - desrechte mehr oder weniger modificirt, aber nirgends in allen ſeinen Theilen außer Kraft geſetzt. Die Hauptquelle dieſes gemeinen Rechts waren die Rechts - bücher von Juſtinian, deren bloße Anwendung auf Deutſchland indeſſen von ſelbſt ſchon wichtige Modi - ficationen herbeigeführt hatte. Dieſem gemeinen Rechte war von jeher die wiſſenſchaftliche Thätigkeit der deutſchen Juriſten größtentheils zugewendet. Aber eben über dieſes fremde Element unſers Rechts ſind auch ſchon längſt bittere Klagen erhoben worden. Das Römiſche Recht ſoll uns unſre Nationalität ent - zogen haben, und nur die ausſchließende Beſchäfti - gung unſrer Juriſten mit demſelben ſoll das einhei - miſche Recht gehindert haben, eine eben ſo ſelbſtſtän - dige und wiſſenſchaftliche Ausbildung zu erlangen. Beſchwerden dieſer Art haben ſchon darin etwas lee - res und grundloſes, daß ſie als zufällig und will - kührlich vorausſetzen, was ohne innere Nothwendig - keit nimmermehr geſchehen oder doch nicht bleibend geworden wäre. Auch liegt überhaupt eine abge -38 ſchloſſene nationale Entwicklung, wie die der Alten, nicht auf dem Wege, welchen die Natur den neueren Völkern angewieſen hat; wie ihre Religion nicht Eigenthum der Völker iſt ihre Literatur eben ſo we - nig frey von den mächtigſten äußeren Einflüſſen, ſo ſcheint ihnen auch ein fremdes und gemeinſames bür - gerliches Recht nicht unnatürlich. Ja ſogar nicht blos fremd überhaupt war dieſer Einfluß auf Bil - dung und Literatur, ſondern größtentheils Römiſch, eben ſo Römiſch als jener Einfluß auf unſer Recht. Allein in dieſem Falle liegt noch ein beſonderer Irr - thum bey jener Anſicht zum Grunde. Nämlich auch ohne Einmiſchung des Römiſchen wäre eine unge - ſtörte Ausbildung des Deutſchen Rechts dennoch un - möglich geweſen, indem alle die Bedingungen fehl - ten, welche in Rom das bürgerliche Recht ſo ſehr begünſtigt hatten. Dahin gehörte zuerſt die unver - rückte Localität, indem Rom, urſprünglich der Staat ſelbſt, bis zum Untergang des weſtlichen Reichs der Mittelpunkt deſſelben blieb, während die Deutſchen Stämme auswanderten, unterjochten und unterjocht wurden, ſo daß das Recht unter alle vertheilt war, aber nirgends eine unverrückte Stelle, noch weniger einen einzelnen Mittelpunkt fand. Dann haben ſchon ſehr frühe die Deutſchen Stämme Revolutionen er - fahren von ſo durchgreifender Art, wie ſie die ganze Römiſche Geſchichte nicht kennt. Denn ſelbſt die Aenderungen der Verfaſſung unter Auguſt und un -39 ter Conſtantin wirkten auf das bürgerliche Recht nicht unmittelbar und ließen ſelbſt Grundbegriffe des öffentlichen Rechts, wie z. B. den der Civität, unbe - rührt. In Deutſchland dagegen, als das Lehenwe - ſen ganz ausgebildet war, blieb von der alten Na - tion eigentlich nichts mehr übrig, alles bis auf For - men und Namen war von Grund aus verändert, und dieſe gänzliche Umwalzung war ſchon entſchie - den, als das Römiſche Recht Eingang fand.
Im vorigen Abſchnitt iſt gezeigt worden, wie wichtig das Römiſche Recht als Muſter juriſtiſcher Methode ſey: für Deutſchland iſt es nun auch hiſto - riſch, durch ſein Verhältniß zum gemeinen Recht, von großer Wichtigkeit. Es iſt ganz falſch, wenn man dieſe hiſtoriſche Wichtigkeit des Römiſchen Rechts auf die Fälle einſchränken wollte, welche unmittelbar aus demſelben entſchieden werden. Nicht nur iſt in den Landesrechten ſelbſt ſehr vieles blos Römiſches Recht und nur in ſeinem urſprünglichen Römiſchen Zuſammenhang verſtändlich, ſondern auch da, wo man abſichtlich ſeine Beſtimmungen verlaſſen hat, hat es häufig die Richtung und Anſicht des neu einge - führten Rechts beſtimmt, ſo daß die Aufgabe, die durch dieſes neue Recht gelöſt werden ſoll, ohne Rö - miſches Recht gar nicht verſtanden werden kann. Dieſe hiſtoriſche Wichtigkeit aber theilt mit dem Rö - miſchen Recht das Deutſche, welches überall in den Landesrechten erhalten iſt, ſo daß dieſe ohne Zurück -40 führung auf die gemeinſame Quelle unverſtändlich bleiben müſſen.
Gegen dieſen nicht wenig verwickelten Zuſtand der Rechtsquellen in Deutſchland, wie er aus der Verbindung des ſchon an ſich ſehr zuſammen geſetzten gemeinen Rechts mit den Landesrechten hervorgieng, ſind die größten Klagen geführt worden. Diejeni - gen, welche das Studium betreffen, werden beſſer unten ihre Stelle finden: einige aber betreffen die Rechtspflege ſelbſt.
Erſtlich ſoll dadurch die übermäßig lange Dauer der Prozeſſe in vielen Deutſchen Ländern bewirkt wor - den ſeyn. Dieſes Uebel ſelbſt wird niemand abläug - nen oder für unbedeutend erklären können, aber man thut den Richtern in ſolchen Ländern in der That zu viel Ehre an, wenn man glaubt, auf das ängſtliche Grübeln über der ſchweren Theorie werde ſo viele Zeit verwendet. Ueber dieſe Theorie hilft das erſte Com - pendium oder Handbuch hinweg, welches zur Hand iſt: ſchlecht vielleicht, aber gewiß mit nicht mehr Auf - wand von Zeit als das vortrefflichſte Geſetzbuch. Je - nes Uebel entſpringt vorzüglich aus der heilloſen Prozeßform vieler Länder, und deren Reform gehört allerdings zu den dringendſten Bedürfniſſen: die Quellen des bürgerlichen Rechts ſind daran ſchuldlos. Daß dem ſo iſt, wird jeder Unbefangene zugeben, welcher Acten aufmerkſam geleſen hat. Auch die Er - fahrung einzelner Länder ſpricht dafür, ſo z. B. war41 ſchon längſt in Heſſen die Rechtspflege gut und ſchnell, obgleich da gerade in demſelben Verhältniß gemeines Recht und Landesrecht galt, wie in den Ländern, in welchen die Prozeſſe nicht zu Ende gehen.
Zweytens klagt man über die große Verſchie - denheit der Landesrechte, und dieſe Klage geht noch weiter als auf das Verhältniß verſchiedener Deut - ſcher Länder, da häufig auch in demſelben Lande Provinzen und Städte wiederum beſonderes Recht haben. Daß durch dieſe Verſchiedenheit die Rechts - pflege ſelbſt leide und der Verkehr erſchwert werde, hat man häufig geſagt, aber keine Erfahrung ſpricht dafür, und der wahre Grund iſt wohl meiſt ein an - derer. Er beſteht in der unbeſchreiblichen Gewalt, welche die bloſe Idee der Gleichförmigkeit nach al - len Richtungen nun ſchon ſo lange in Europa aus - übt: eine Gewalt, gegen deren Mißbrauch ſchon Montesquieu warnt1)Montesquieu. XXIX. 18.. Es lohnt wohl der Mühe, dieſe Gleichförmigkeit in dieſer beſondern An - wendung näher zu betrachten. Das wichtigſte, was man für die Gleichförmigkeit des Rechts ſagt, iſt die - ſes: die Liebe zum gemeinſamen Vaterland werde durch ſie erhöht, durch die Mannichfaltigkeit der Par - ticularrechte aber geſchwächt. Iſt dieſe Vorausſetzung42 wahr, ſo wird jeder wohlgeſinnte Deutſche wünſchen, daß Deutſchland in allen ſeinen Theilen gleiches Recht genießen möge. Aber eben dieſe Vorausſetzung iſt nun der Gegenſtand unſrer Prüfung.
In jedem organiſchen Weſen, alſo auch im Staate, beruht die Geſundheit darauf, daß beides, das Ganze und jeder Theil, im Gleichgewicht ſtehe, daß jedem ſein Recht widerfahre. Daß ein Bürger, eine Stadt, eine Provinz den Staat vergeſſen, dem ſie angehören, iſt eine ſehr gewöhnliche Erſcheinung, und jeder wird dieſen Zuſtand für unnatürlich und krankhaft erkennen. Aber eben ſo kann die leben - dige Liebe zum Ganzen blos aus der lebendigen Theilnahme an allen einzelnen Verhältniſſen hervor - gehen, und nur wer ſeinem Hauſe tüchtig vorſteht, wird ein trefflicher Bürger ſeyn. Darum iſt es ein Irrthum, zu glauben, das Allgemeine werde an Le - ben gewinnen durch die Vernichtung aller individuel - len Verhältniſſe. Könnte in jedem Stande, in jeder Stadt, ja in jedem Dorfe ein eigenthümliches Selbſt - gefühl erzeugt werden, ſo würde aus dieſem erhöh - ten und vervielfältigten individuellen Leben auch das Ganze neue Kraft gewinnen. Darum, wenn von dem Einfluß des bürgerlichen Rechts auf das Vater - landsgefühl die Rede iſt, ſo darf nicht geradezu das beſondere Recht einzelner Provinzen und Städte für nachtheilig gehalten werden. Lob in dieſer Beziehung43 verdient das bürgerliche Recht, inſoferne es das Ge - fühl und Bewußtſeyn des Volkes berührt oder zu berühren fähig iſt: Tadel, wenn es als etwas fremd - artiges, aus Willkühr entſtandenes, das Volk ohne Theilnahme läßt. Jenes aber wird öfter und leich - ter bey beſonderen Rechten einzelner Landſtriche der Fall ſeyn, obgleich gewiß nicht jedes Stadtrecht et - was wahrhaft volksmäßiges ſeyn wird. Ja für die - ſen politiſchen Zweck ſcheint kein Zuſtand des bür - gerlichen Rechts günſtiger, als der, welcher vormals in Deutſchland allgemein war: große Mannichfaltig - keit und Eigenthümlichkeit im einzelnen, aber als Grundlage überall das gemeine Recht, welches alle Deutſchen Volksſtämme ſtets an ihre unauflösliche Einheit erinnerte. Das verderblichſte aber von die - ſem Standpuncte aus iſt leichte und willkührliche Aenderung des bürgerlichen Rechts, und ſelbſt wenn durch dieſelbe für Einfachheit und Bequemlichkeit gut geſorgt wäre, ſo könnte dieſer Gewinn gegen jenen politiſchen Nachtheil nicht in Betracht kommen. Was ſo vor unſern Augen von Menſchenhänden gemacht iſt, wird im Gefühl des Volkes ſtets von demjenigen unterſchieden werden, deſſen Entſtehung nicht eben ſo ſichtbar und greiflich iſt, und wenn wir in unſerm löblichen Eifer dieſe Unterſcheidung ein blindes Vor - urtheil ſchelten, ſo ſollten wir nicht vergeſſen, daß aller Glaube und alles Gefühl für das was nicht44 unſres gleichen iſt, ſondern höher als wir, auf einer ähnlichen Sinnesart beruht. Eine ſolche Verwandt - ſchaft könnte uns über die Verwerflichkeit jener Un - terſcheidung wohl zweifelhaft machen1)Man vergleiche was über die Gleichförmigkeit des Rechts Rehberg über den Code Nap. S. 33 und f., ſo wie über die wichtigen Folgen der gänzlichen Umwandlung des Rechts derſelbe S. 57 u. f. ſagt..
Von den Gründen, auf welche das Bedürfniß eines Geſetzbuchs für Deutſchland gebaut zu werden pflegt, iſt im vorigen Abſchnitt geſprochen worden: wir ha - ben jetzt die Fähigkeit zu dieſer Arbeit zu unterſuchen. Sollte es an dieſer fehlen, ſo müßte durch ein Geſetz - buch unſer Zuſtand, den wir beſſern wollen, noth - wendig verſchlimmert werden.
Baco forderte, daß die Zeit, in welcher ein Ge - ſetzbuch gemacht werde, an Einſicht die vorhergehen - den Zeiten übertreffe, wovon die nothwendige Folge iſt, daß manchem Zeitalter, welches in anderer Rück - ſicht für gebildet gelten mag, gerade dieſe Fähigkeit abgeſprochen werden muß. In den neueſten Zeiten haben ſich beſonders die Gegner des Römiſchen Rechts über ſolche Anſichten nicht ſelten entrüſtet: denn die Vernunft ſey allen Völkern und allen Zeiten gemein, und da wir überdem die Erfahrung voriger Zeiten benutzen können, ſo müſſe unfehlbar, was wir ver fertigen, beſſer als alles vorige werden. Aber eben dieſe Meynung, daß jedes Zeitalter zu allem berufen ſey, iſt das verderblichſte Vorurtheil. In den ſchö - nen Künſten müſſen wir wohl das Gegentheil aner -46 kennen, warum wollen wir uns nicht daſſelbe gefal - len laſſen, wo von Bildung des Staates und des Rechts die Rede iſt?
Sehen wir auf die Erwartungen der Nichtjuri - ſten von einem Geſetzbuch, ſo ſind dieſe ſehr verſchie - den nach den verſchiedenen Gegenſtänden des Rechts, und auch hierin zeigt ſich das zweyfache Element alles Rechts, welches ich oben das politiſche und das techniſche genannt habe. An einigen Gegenſtänden nehmen ſie unmittelbar lebhaften Antheil, andere wer - den als gleichgültig der juriſtiſchen Technik allein überlaſſen: jenes iſt mehr im Familienrecht, dieſes mehr im Vermögensrecht der Fall, am meiſten in den allgemeinen Grundlagen deſſelben1)Die Discuſſionen des franzöſiſchen Staatsraths über den Code geben eine bequeme Ueberſicht über das Verhältniß dieſer Theile: bey jenen konnten die Nichtjuriſten kein Ende finden, von dieſen war oft gar nicht die Rede.. Wir wol - len als Repräſentanten dieſer verſchiedenartigen Gegen - ſtände die Ehe und das Eigenthum wählen, was aber von ihnen geſagt werden wird, ſoll zugleich für die ganze Claſſe gelten, wozu ſie gehören.
Die Ehe gehört nur zur Hälfte dem Rechte an, zur Hälfte aber der Sitte, und jedes Ehe - recht iſt unverſtändlich, welches nicht in Verbin - dung mit dieſer ſeiner nothwendigen Ergänzung betrachtet wird. Nun iſt in neueren Zeiten aus47 Gründen, die mit der Geſchichte der chriſtlichen Kirche zuſammenhangen, die nichtjuriſtiſche Anſicht dieſes Verhältniſſes theils flach, theils im höchſten Grade ſchwankend und unbeſtimmt geworden, und jene Flachheit, wie dieſes Schwanken, haben ſich dem Recht der Ehe mitgetheilt. Wer die Geſetzgebung und das practiſche Recht in Eheſachen aufmerkſam betrachtet, wird darüber keinen Zweifel haben. Diejenigen nun, welche glauben, daß jedes Uebel nur auf ein abhel - fendes Geſetz warte, um dann auf der Stelle zu ver - ſchwinden, werden dieſen traurigen Zuſtand gern anerkennen, um dadurch das Bedürfniß einer kräfti - gen, durchgreifenden Geſetzgebung in helles Licht zu ſetzen. Aber eben die Hoffnung, die ſie hierin auf Geſetze bauen, halte ich für ganz grundlos. Iſt ein - mal in der allgemeinen Anſicht eine beſtimmte und löbliche Richtung ſichtbar, ſo kann dieſe durch Geſetz - gebung kräftig unterſtützt werden, aber hervorge - bracht wird ſie durch dieſe nicht, und wo ſie gänz - lich fehlt, wird jeder Verſuch einer erſchöpfenden Ge - ſetzgebung den gegenwärtigen Zuſtand nur noch ſchwan - kender machen und die Heilung erſchweren.
Wir betrachten ferner diejenigen Gegenſtände, welche (wie das Eigenthum) im nichtjuriſtiſchen Pu - blikum mit Gleichgültigkeit betrachtet werden, und wovon ſelbſt Juriſten urtheilen, daß ſie unter allen Umſtänden dieſelben ſeyn können1)Thibaut a. a. O. p. 54., ſo daß ſie le -48 diglich der juriſtiſchen Technik anheim fallen. Daß wir dieſe Anſicht von ihnen haben, iſt eigentlich ſelbſt ſchon Zeichen eines öffentlichen Zuſtandes, welchem die rechtsbildende Kraft fehlt; denn wo dieſe leben - dig iſt, werden alle dieſe Verhältniſſe nichts weniger als gleichgültig, ſondern vielmehr ganz eigenthümlich und nothwendig ſeyn, wie die Geſchichte jedes ur - ſprünglichen Rechts beweiſt. Jenen Zuſtand aber als den unſrigen vorausgeſetzt, wird unſre Fähigkeit zur Geſetzgebung von dem Werthe und der Ausbildung unſrer juriſtiſchen Technik abhangen, und auf dieſe muß demnach unſer Unterſuchung zunächſt gerichtet ſeyn.
Unglücklicherweiſe nun iſt das ganze achtzehente Jahrhundert in Deutſchland ſehr arm an großen Ju - riſten geweſen. Fleißige Männer zwar fanden ſich in Menge, von welchen ſehr ſchätzbare Vorarbeiten gethan wurden, aber weiter als zu Vorarbeiten kam es ſelten. Ein zweyfacher Sinn iſt dem Juriſten un - entbehrlich: der hiſtoriſche, um das eigenthümliche je - des Zeitalters und jeder Rechtsform ſcharf aufzufaſſen, und der ſyſtematiſche, um jeden Begriff und jeden Satz in lebendiger Verbindung und Wechſelwirkung mit dem Ganzen anzuſehen, d. h. in dem Verhält - niß, welches das allein wahre und natürliche iſt. Dieſer zweyfache wiſſenſchaftliche Sinn findet ſich un - gemein wenig in den Juriſten des achtzehenten Jahr - hunderts, und vorzüglich ein vielfältiges flaches Be - ſtreben in der Philoſophie wirkte ſehr ungünſtig. Ueberdie49die Zeit, in welcher man ſelbſt lebt, iſt ein ſicheres Urtheil ſehr ſchwer: doch, wenn nicht alle Zeichen trügen, iſt ein lebendigerer Geiſt in unſre Wiſſenſchaft gekommen, der ſie künftig wieder zu einer eigenthüm - lichen Bildung erheben kann. Nur fertig geworden iſt von dieſer Bildung noch ſehr wenig, und aus dieſem Grunde läugne ich unſre Fähigkeit, ein löbliches Ge - ſetzbuch hervorzubringen. Viele mögen dieſes Urtheil für übertrieben halten, aber dieſe fordere ich auf, mir unter der nicht geringen Zahl von Syſtemen des Römiſch-Deutſchen Rechts eines zu zeigen, welches nicht etwa blos zu dieſem oder jenem beſondern Zwecke nützlich dienen könne, denn deren haben wir viele, ſondern welches als Buch vortrefflich ſey; die - ſes Lob aber wird nur dann gelten können, wenn die Darſtellung eine eigene, ſelbſtſtändige Form hat, und zugleich den Stoff zu lebendiger Anſchauung bringt. So z. B. im Römiſchen Rechte würde es darauf an - kommen, daß die Methode der alten Juriſten, der Geiſt der in den Pandekten lebt, erkennbar wäre, und ich würde mich ſehr freuen, dasjenige unſrer Syſteme kennen zu lernen, worin dieſes der Fall ſeyn möchte. Hat nun dieſe Arbeit bey vielem Fleiße und guten Talenten bis jetzt nicht gelingen wollen, ſo be - haupte ich, daß in unſrer Zeit ein gutes Geſetzbuch noch nicht möglich iſt, denn für dieſes iſt die Arbeit nicht anders, nur ſchwerer. Es giebt noch eine an - dere Probe für unſre Fähigkeit: vergleichen wir un -D50ſre juriſtiſche Literatur mit der literariſchen Bildung der Deutſchen überhaupt, und ſehen wir zu, ob jene mit dieſer gleichen Schritt gehalten hat, das Urtheil wird nicht günſtig ausfallen, und wir werden ein ganz anderes Verhältniß finden, als das der Römi - ſchen Juriſten zur Literatur der Römer. In dieſer Anſicht liegt keine Herabſetzung, denn unſre Aufgabe iſt in der That ſehr groß, ohne Vergleichung ſchwe - rer als die der Römiſchen Juriſten war. Aber eben die Größe dieſer Aufgabe ſollen wir nicht verkennen aus Bequemlichkeit oder Eigendünkel, wir ſollen nicht am Ziel zu ſeyn glauben, wenn wir noch weit da - von entfernt ſind.
Haben wir nun in der That nicht was nöthig iſt, damit ein gutes Geſetzbuch entſtehe, ſo dürfen wir nicht glauben, daß das wirkliche Unternehmen eben nichts weiter ſeyn würde, als eine feylgeſchlagene Hoffnung, die uns im ſchlimmſten Fall nur nicht weiter gebracht hätte. Von der großen Gefahr, die unvermeidlich eintritt, wenn der Zuſtand einer ſehr mangelhaften unbegründeten Kenntniß durch äußere Autorität fixirt wird, iſt ſchon oben (S. 22.) ge - ſprochen worden, und dieſe Gefahr würde hier um ſo größer ſeyn, je allgemeiner die Unternehmung wäre und je mehr ſie mit dem erwachenden Natio - nalintereſſe in Verbindung gebracht würde. Nahe liegende Beyſpiele geben in ſolchen Dingen oft ein weniger deutliches Bild: ich will alſo, um anſchau -51 lich zu machen, was auf ſolche Weiſe entſtehen kann, an die Zeit nach der Auflöſung des weſtrömiſchen Reichs erinnern, wo eben ſo ein unvollkommner Zuſtand der Rechtskenntniß fixirt worden iſt (S. 34). Der einzige Fall, der hier eine Vergleichung darbietet, iſt das Edict des Oſtgothiſchen Theoderich, weil hier allein das vorhandene Recht in einer eigenen, neuen Form dargeſtellt werden ſollte. Ich bin weit ent - fernt zu glauben, daß, was wir hervorbringen könn - ten, dieſem Edict völlig gleich ſehen würde, denn der Unterſchied der Zeiten iſt in der That ſehr groß: die Römer im Jahr 500 hatten Mühe zu ſagen was ſie dachten, wir verſtehen gewiſſermaaßen zu ſchrei - ben: ferner gab es damals gar keine juriſtiſche Schrift - ſteller, wir haben daran keinen Mangel. Allein da - rin iſt die Aehnlichkeit unverkennbar, daß dort ein hiſtoriſcher Stoff dargeſtellt werden ſollte, den man nicht überſah und nicht regieren konnte, und den wir Mühe haben in dieſer Darſtellung wieder zu erkennen. Und darin iſt der Nachtheil entſchieden auf unſrer Seite, daß im Jahr 500 nichts zu verderben war. In unſrer Zeit dagegen iſt ein lebendiges Beſtreben nicht abzu - läugnen, und niemand kann wiſſen, wie viel beſſeres wir der Zukunft entziehen, indem wir gegenwärtige Mängel befeſtigen. Denn „ ut corpora lente au - gescunt, cito extinguuntur; sic ingenia studiaque oppresseris facilius quam revocaveris. “1)Tacitus, Agricola C. 5.
D 252Ein wichtiger Punkt iſt noch zu bedenken, die Sprache nämlich. Ich frage jeden, der für wür - digen, angemeſſenen Ausdruck Sinn hat, und der die Sprache nicht als eine gemeine Geräthſchaft, ſondern als Kunſtmittel betrachtet, ob wir eine Spra - che haben, in welcher ein Geſetzbuch geſchrieben wer - den könnte. Ich bin weit entfernt, die Kraft der edlen Deutſchen Sprache ſelbſt in Zweifel zu ziehen; aber eben daß ſie jetzt nicht dazu taugt, iſt mir ein Zeichen mehr, daß wir in dieſem Kreiſe des Denkens zurück ſind. Kommt nur erſt unſre Wiſſenſchaft weiter, ſo wird man ſehen, wie unſre Sprache durch friſche, urſprüngliche Lebenskraft förderlich ſeyn wird. Noch mehr, ich glaube wir ſind in dieſem Stücke noch in neueren Zeiten rückwärts gegangen. Ich kenne aus dem achtzehenten Jahrhundert kein Deut - ſches Geſetz, welches in Ernſt und Kraft des Aus - drucks mit der peinlichen Gerichtsordnung Karls des fünften verglichen werden könnte.
Ich weiß, was man auf dieſe Gründe antwor - ten kann, ſelbſt wenn man ſie alle zugiebt: die Kraft des menſchlichen Geiſtes ſey unendlich, und bey red - lichem Streben könne auch jetzt plötzlich ein Werk hervorgehen, woran von allen dieſen Mängeln keiner verſpürt würde. Wohl: der Verſuch ſteht jedem frey, an Aufmerkſamkeit fehlt es unſrer Zeit nicht, und es hat keine Gefahr, daß das wirkliche Gelingen über - ſehen werde.
53Ich habe bis jetzt die Fähigkeit unſrer Zeit zu einer allgemeinen Geſetzgebung unterſucht, als ob der - gleichen noch nicht unternommen worden wäre. Ich wende mich jetzt zu den Geſetzbüchern, welche die neueſte Zeit wirklich hervorgebracht hat.
Die vollſtändige Kritik eines Geſetzbuchs, die von größerem Umfang ſeyn muß, als das Geſetzbuch ſelbſt, kann eben deshalb in den Gränzen einer kleinen Schrift nicht verſucht werden. Auch kommt es hier auf dieſe Geſetzbücher nicht ſowohl in ihrem Werthe im einzelnen an, als in der Wahrſcheinlichkeit, die ſie uns für oder wider das Gelingen einer neuen Unter - nehmung dieſer Art darbieten. Sie ſind nämlich ſämtlich aus demjenigen Zuſtande juriſtiſcher Bil - dung hervorgegangen, für welchen oben die Fähig - keit zur Verfertigung eines guten Geſetzbuchs verneint worden iſt, und ſie werden folglich hiſtoriſch zur Be - ſtätigung oder Widerlegung unſrer Behauptung die - nen können. Ich ſtelle den Code Napoleon zuerſt, weil über ihn allein ausführliche Verhandlungen be - kannt gemacht ſind, welche recht unmittelbar zu un - ſrem Zwecke führen können. 1)Ich werde dabey auf folgende Schriften verweiſen: Con - férence du code civil avec la discussion … du conseil d’etat et du tribunat. Paris Didot 1805. 8. vol. in 12. — Code civil suivi de l’exposé des motifs (die Reden im corps legislatif). Paris Didot 1804. 8. vol. in 12. — (Crussaire) Analyse des observations des
55Bey dem Code ſind die politiſchen Elemente der Geſetzgebung vor den techniſchen von Einfluß gewe - ſen, und er hat deshalb in dem beſtehenden Rechte mehr als die deutſchen Geſetzbücher geändert. Die Gründe und die Natur dieſes überwiegenden Einfluſ - ſes ſind neuerlich in einer ſehr geiſtreichen Schrift ſo gründlich dargeſtellt worden1)Rehberg über den Code Napoleon. Hannover 1814. 8., daß ich mich begnü - gen kann, ihre Anſichten hier kurz zuſammen zu faſ - ſen. Die Revolution nämlich hatte zugleich mit der alten Verfaſſung auch einen großen Theil des bür - gerlichen Rechts vernichtet, beides mehr aus blindem Trieb gegen das beſtehende und in ausſchweifenden, ſinnloſen Erwartungen von einer unbeſtimmten Zu - kunft, als von dem Wahn eines beſtimmten, für trefflich gehaltenen Zuſtandes geleitet. Als nun Bo - naparte alles unter militäriſchen Despotismus zwang, hielt er den Theil der Revolution, der ihm diente, und die Rückkehr der alten Verfaſſung ausſchloß, be - gierig feſt, das übrige, was nun ſchon Alle anekelte, und was ihm ſelbſt entgegen geweſen wäre, ſollte verſchwinden, nur war dies nicht überall möglich, da1)tribunaux d’appel et du tribunal de cassation sur le projet de co - de civil. Paris 1802. 4. — Maleville analyse raisonnée de la dis - cussion du code civil, ed. 2. Paris 1807. 4. vol. in 8. Der Code und das Projet de code civil ſind ohnehin bekannt.56 die Wirkung der vergangenen Jahre auf Bildung, Sitten und Geſinnungen nicht auszulöſchen war. Dieſe halbe Rückkehr zu den vorigen ruhigen Zuſtän - den war allerdings wohlthätig, und ſie gab dem Ge - ſetzbuch, das in dieſer Zeit entſtand, ſeine Hauptrich - tung. Aber dieſe Rückkehr war Ermüdung und Ueber - druß, nicht der Sieg edlerer Kräfte und Geſinnun - gen, auch wäre für dieſe in dem öffentlichen Zuſtand, der ſich nun zur Plage von Europa bildete, kein Raum geweſen. Dieſe innere Bodenloſigkeit iſt in den Discuſſionen des Staatsraths unverkennbar, und muß auf jeden aufmerkſamen Leſer einen troſtloſen Ein - druck machen. Dazu kam nun der unmittelbare Ein - fluß der Staatsverfaſſung. Dieſe war, als der Code gemacht wurde, der Theorie nach republikaniſch im Sinn der Revolution, in der That aber neigte ſich ſchon alles zu dem ſpäter entwickelten Despotismus. Daher entſtand in den Grundſätzen ſelbſt Schwanken und Veränderlichkeit, ſo z. B. erklärte Bonaparte ſelbſt 1803 im Staatsrathe dieſelben Familienfidei - commiſſe für ſchädlich, unſittlich und unvernünftig1)Conférence T. 4. p. 126. „ Ces substitutions étaient con - traires à l’intérêt de l’agriculture, aux bonnes moeurs, à la raison; personne ne pense à les rétablir. “, welche 1806 wieder eingeführt und 1807 in den Code aufgenommen wurden. Weit gefährlicher aber für die Geſinnung war es, daß durch dieſen ſchnellen57 Wechſel der letzte ſo oft beſchworene Gegenſtand des Glaubens und der Verehrung wieder vernichtet wur - de, und daß Ausdrücke und Formen nunmehr beſtän - dig mit den Begriffen in Widerſpruch kamen, wo - durch in den Meiſten auch der letzte Reſt von Wahr - heit und ſittlicher Haltung verſchwinden mußte. Es würde ſchwer ſeyn, einen öffentlichen Zuſtand zu er - finden, welcher für die Geſetzgebung nachtheiliger als dieſer wirkliche wäre. Auch blickt bey den Franzo - ſen ſelbſt nicht ſelten durch die ſtehenden Lobpreiſun - gen ein Gefühl dieſes unſeeligen Zuſtandes und der Unvollkommenheit der auf denſelben gegründeten Ar - beit hervor1)Einige Stellen ſ. bey Rehberg S. 141. 163. 177. 187.. Für Deutſchland aber, das der Fluch dieſer Revolution nicht getroffen hatte, war der Code, der Frankreich einen Theil des Weges zurück führte, vielmehr ein Schritt vorwärts in den Zuſtand der Revolution hinein, folglich verderblicher und heilloſer als für Frankreich ſelbſt2)Dieſes ſind im weſentlichen die Anſichten von Rehberg, und ich ſehe nicht, wie man dieſen ungerechte Bitterkeit vorwer - fen kann: die Anwendung auf manche einzelne Stellen läßt ſich freylich beſtreiten.. — Doch alle dieſe An - ſichten haben glücklicherweiſe für uns Deutſche nur noch ein hiſtoriſches Intereſſe. Napoleon zwar hatte es anders gemeynt. Ihm diente der Code als ein Band mehr, die Völker zu umſchlingen, und darum58 wäre er für uns verderblich und abſcheulich geweſen, ſelbſt wenn er allen innern Werth gehabt hätte, der ihm fehlt. Von dieſer Schmach ſind wir erlöſt, und es wird bald wenig mehr davon übrig ſeyn, als die Erinnerung, daß ſo manche Deutſche Juriſten, ſelbſt ohne allen äußeren Beruf, recht vergnügt mit dieſem Inſtrument geſpielt, und uns Heil verkündigt haben von dem was uns zu verderben beſtimmt war. Jetzt hat der Code eine andere Stellung gegen Europa angenommen, und wir können ihn ruhig und unpar - teyiſch als ein Geſetzbuch für Frankreich beurtheilen.
Wir betrachten nunmehr den techniſchen Theil des Code, welcher gedacht werden könnte ohne alle Revolution, indem er ſchon beſtehendes Recht ent - hält1)Die Beurtheilung des Code von dieſer Seite lag außer Rehbergs Zweck. Viel treffliches hierüber enthält Thibauts Rec. von Rehbergs Schrift in den Heidelb. Jahrb. 1814. Jan. S. 1 u. f.. Dieſes beſtehende Recht aber iſt theils Rö - miſches, theils Franzöſiſches (coutumes), ſo daß auch dieſer Theil des Code in jedem einzelnen Stücke von Frankreich zur Hälfte neues Recht einführte, und nir - gends willkommen war2)Vgl. hierüber die ungemein vortrefflichen Bemerkungen des Appellationsgerichts von Montpellier bey Crussaire p. 5 — 9.; derſelbe Erfolg würde bey einem ähnlichen Verſuche in Deutſchland unver - meidlich ſeyn. Davon abgeſehen, wenden wir uns nun zur Arbeit ſelbſt. Es iſt ſelbſt in Deutſchland59 nicht ſelten der Ernſt und die Gründlichkeit gerühmt worden, womit man dieſe Arbeit betrieben habe1)Z. B. von Seidenſticker Einleitung in den Codex Napo - leon S. 221 — 224.. Daß die vier Redactoren mit der Grundlage des ganzen (dem projet de code civil) in wenigen Monaten zu Stande kamen, war freylich nicht zu längnen: aber alles, was hier mangeln mochte, ſoll - te in der Discuſſion des Staatsraths, dieſem Stolze der Franzöſiſchen Adminiſtration, vollendet worden ſeyn. Daß in dieſer Discuſſion öfters auch gute Gedanken vorkamen, iſt wahr, aber den allgemeinen Character derſelben hat Thibaut ſehr richtig in ober - flächliches Hin - und Herreden und Durcheinandertap - pen geſetzt2)Heidelb. Jahrb. 1814. Jan. S. 12.. Doch, was hier die Hauptſache iſt, das eigentlich techniſche, wovon der wahre Werth ab - hieng, iſt ſo gut als gar nicht zur Sprache gekom - men. Und wie konnte es auch anders ſeyn! Einem ſehr zahlreichen und ſehr gemiſchten Collegium konn - ten wohl Fragen begreiflich gemacht werden, wie die - ſe, ob der Vater ſeine Tochter ausſtatten müſſe, und ob der Kauf wegen großer Läſion angefochten wer - den könne, aber die allgemeine Theorie des Sachen - rechts und der Obligationen iſt nun einmal nicht ohne wiſſenſchaftliche Vorbereitung zu verſtehen, ja ſie60 konnte nicht einmal zur Sprache kommen bey einer Discuſſion, die den Entwurf blos nach der Reihe der einzelnen Artikel prüfte, ohne den Inhalt und die Behandlung ganzer Abſchnitte zu unterſuchen. So iſt es denn gekommen, daß z. B. die Discuſſion über die Anfechtung des Kaufs wenigſtens viermal ſo ſtark iſt, als die über die zwey erſten Kapitel der Verträ - ge1)Jene, über art. 1674 — 1685, ſteht conférence T. 6. p. 43 — 94, dieſe über a. 1101 — 1133, T. 5. p. 1 — 21, und davon nimmt der Text wenigſtens die Hälfte ein.. Und doch wird mir jeder Sachkundige zuge - ben, daß für den Werth und die Brauchbarkeit des Geſetzbuchs überhaupt jene iſolirte Fragen gegen die - ſen allgemeinen Lehren ganz unbedeutend ſind. Der Staatsrath alſo hat an dem Code, ſoweit er tech - niſch iſt, keinen Theil, und der Code iſt und bleibt die ſehr ſchnelle Arbeit der bekannten Redactoren, ei - gentlicher Juriſten. Und wie ſtand nun die Rechts - wiſſenſchaft in Frankreich, als dieſe Männer ſich bil - deten? Es iſt allgemein bekannt, daß für das Römi - ſche Recht Pothier der Leitſtern der neuern Franzöſi - ſchen Juriſten iſt, und daß ſeine Schriften den un - mittelbarſten Einfluß auf den Code gehabt haben. Ich bin weit entfernt, Pothier gering zu ſchätzen, vielmehr wäre die Jurisprudenz eines Volkes, worin er einer von vielen wäre, recht gut berathen. Aber eine juriſtiſche Literatur, in welcher er allein ſteht,61 und faſt als Quelle verehrt und ſtudiert wird, muß doch Mitleid erregen. Betrachten wir ferner dieſe juriſtiſche Gelehrſamkeit, wie ſie in unläugbaren Thatſachen vor uns liegt, ſo iſt ſie in der That merkwürdig. Sehr bedeutend ſind ſchon ſolche Er - ſcheinungen wie Desquiron1)Desquiron esprit des Institutes de Justinien conféré avec le code Nap. Paris Renaudiere, 1807. 2 vol. 4., in der hiſtori - ſchen Einleitung., der von ei - nem Römiſchen Juriſten Juſtus Lipſius bald nach den zwölf Tafeln und von dem berühmten Sicardus unter Theodoſius II., Verfaſſer des Codex Theodoſianus, erzählt; ſelbſt ſolche Monſtroſi - täten verſtatten einen Schluß auf den mittleren Durch - ſchnitt des wiſſenſchaftlichen Zuſtandes. Allein wir wollen uns unmittelbar an die Verfaſſer des Geſetzbuchs wenden, an Bigot-Preameneu, Portalis und Maleville. Von den gelehrten Anſichten des erſten iſt bereits oben (35) eine Probe vorgekommen. Von Portalis mag die folgende Probe genügen. Der art. 6. enthält die Regel: jus publicum privato - rum pactis mutari non potest. Man hatte den Einwurf gemacht, jus publicum heiße nicht das Recht was den Staat intereſſirt, ſondern jedes Ge - ſetz ohne Unterſchied, jedes jus publice stabilitum. Darauf antwortet Portalis2)Moniteur an X. N. 86. p. 339. Die Rede gehört zu den nachher unterdrückten Verhandlungen.: im allgemeinen ſeyen62 beide Bedeutungen des Worts zuzugeben, aber es frage ſich, was es eben in dieſer Stelle des Römi - ſchen Rechts heiße. „ Or, voici comment est conçu le sommaire de la loi 31me au Digeste de pac - tis: contra tenorem legis privatam utilitatem continentis pacisci licet. … Ainsi, le droit pu - blic est ce que interesse plus directement la societé qui les particuliers. “ Ich will nicht da - von reden, daß hier jus publicum oberflächlich und ſchief verſtanden iſt, aber ich frage: was lag bey dieſer allgemeinen Regel daran, wie ſich die Römer eine ähnliche Regel dachten? und wenn daran etwas lag, wie war es möglich, den Sprachgebrauch der Römer aus einer Stelle des Bartolus (denn von dieſem iſt das summarium) darzuthun, d. h. dieſen mit den Römiſchen Juriſten für Eine Maſſe zu hal - ten? Das heißt doch wohl tamquam e vinculis sermocinari! Maleville zeigt ſich in ſeinem Buche durchaus als ein ehrenwerther und verſtändiger Mann: aber einige Spuren ſeiner juriſtiſchen Gelehrſamkeit ſind um ſo entſcheidender, da er gerade unter die Repräſentanten des Römiſchen Rechts bey der Re - daction des Code gehörte. So z. B. giebt er eine kleine Ueberſicht der Geſchichte der Uſucapion und der res mancipi, die einzig in ihrer Art iſt1)Maleville analyse T. 4. p. 358. 359.: ſo63 lange die Römer nur kleines und nahes Landeigen - thum hatten, ſagt er, waren zwey Jahre zur Ver - jährung hinreichend, als ſie aber in den Provinzen, alſo in großer Entfernung von Rom, Land erwar - ben, wurden zehen Jahre erfodert (die longi tem - poris praescriptio). Res mancipi hießen die Ita - liſchen Grundſtücke und alle bewegliche Sachen, bey beweglichen Sachen gieng durch bloße Tradition Ei - genthum über und Uſucapion ging nur auf res mancipi; bey res nec mancipi aber, d. h. bey Pro - vincialgrundſtücken, gab es eine longi temporis prae - scriptio, wozu kein Titel gehörte; der Inhaber derſel - ben hieß dominus bonitarius. An einer andern Stelle iſt von der Juſtinianiſchen Uſucapion die Rede: man müſſe unterſcheiden zwiſchen dem Diebe ſelbſt und dem dritten, welcher von dem Diebe kaufe, jener brauche 30 Jahre, bey dieſem komme die L. un. C. de usuc. transform. in Anwendung, alſo dreyjährige Verjährung1)l. c. p. 407., ganz als ob von res furtiva bey den Römern niemals die Rede geweſen wäre. Ein anderer ſehr merkwürdiger Fall betrifft Por - talis und Maleville zugleich. Bey der Ehe - ſcheidung nämlich wird beſtändig Römiſches Recht mit zur Sprache gebracht, aber Portalis und Ma - leville gehen aus von einer Geſchichte der Römi - ſchen Eheſcheidung, welche nicht etwa blos falſch,64 ſondern ganz unmöglich iſt; ſo z. B. glauben beide, die Ehe habe nicht von einem Ehegatten einſeitig, ſondern nur durch Uebereinkunft getrennt werden können, wodurch in der That das ganze Recht der Pandekten, ja ſelbſt das von Juſtinian über die - ſen Gegenſtand, vollkommen ſinnlos wird; ſelbſt die Scheidung durch Uebereinkunft ſey bey den Römern blos eine Folge der irrigen Anſicht, daß die Ehe mit anderen Contracten auf gleicher Linie ſtehe1)Conférence T. 2. p. 123. 124. 136. Der Irrthum von Emmery p. 139 iſt um einige Grade geringer.! Und dieſes betraf hier nicht etwa eine geſchichtliche Curio - ſität, ſondern Grundſätze, welche auf die Discuſſion unmittelbaren Einfluß hatten, wie denn z. B. gerade das unverſtändigſte in der ganzen Geſchichte der Rö - miſchen Eheſcheidung zum allgemeinen Ekel in den Art. 230 aufgenommen iſt. Dieſer Zuſtand juriſti - ſcher Gelehrſamkeit aber iſt nicht als Hochmuth oder Verſtockung auszulegen; bey den Debatten über die Reſciſſion des Kaufs führte einem Staatsrath der Zufall die Diſſertation von Thomaſius über die L. 2. C. de resc. vend. in die Hände, und es iſt ordentlich rührend zu ſehen, mit welchem Erſtaunen dieſe Schrift aufgenommen, excerpirt und discutirt wird2)Conférence T. 6. p. 44.. Mit ähnlicher und beſſerer Gelehrſamkeitkönnten65könnten wir freilich noch in anderen Materien die - nen! auch kann man dieſer literariſchen Unſchuld keine nationale Parteylichkeit vorwerfen, denn bekanntlich lebten in Frankreich im 16ten Jahrhundert einige Leute, von denen man noch jetzt Römiſches Recht ler - nen kann. Aber ich ſelbſt habe einen juriſtiſchen Profeſſor in Paris ſagen hören, die Werke des Cu - jaz dürften zwar in einer ſehr vollſtändigen Biblio - thek nicht fehlen, gebraucht würden ſie indeſſen nicht mehr, weil alles gute aus ihnen bey Pothier ſtehe.
So viel von dem Boden, worauf der Code ge - wachſen iſt, nun von der Frucht ſelbſt. Materielle Vollſtändigkeit lag nicht im Plane, es kam daher auf folgende drey Stücke an: Auswahl der Gegenſtände, Auswahl der Beſtimmungen über jeden Gegenſtand, und Verhältniß zu demjenigen, was in subsidium gelten ſollte, wo der Code nicht zureichen würde. — Die Auswahl der Gegenſtände war für den praktiſch gebildeten Juriſten das leichteſte, aber gerade dieſe iſt hier ſo ungeſchickt ausgefallen, daß für die An - wendung die fühlbarſten Lücken im großen entſtehen. Nicht Erfahrung und praktiſcher Sinn hat ſie be - ſtimmt, ſondern der Anſtoß, welchen herkömmliche Lehrart gegeben hatte, und geht man weiter zurück, ſo wird man häufig finden, daß wichtige Gegenſtände blos deswegen fehlen, weil ſie auch gar nicht oder nur beyläufig in Juſtinians Inſtitutionen vorkom - men, die ja ſo vielen neueren Syſtemen oft unbe -E66merkt zum Grunde liegen1)Beyſpiele wichtiger Materien, die im Code ganz oder größ - tentheils fehlen, ſtehen in den Heidelb. Jahrb. 1814 Januar S. 13.. Doch dieſer Mangel kann uns gleichgültiger ſeyn, da er in jedem künfti - gen Fall leicht zu vermeiden wäre.
Weit wichtiger in dieſer Rückſicht, und weit ſchwe - rer an ſich, iſt die Auswahl der Beſtimmungen über die wirklich abgehandelten Gegenſtände, alſo das Finden der Regel, wodurch künftig die Maſſe des einzelnen regiert werden ſoll. Hier kam es dar - auf an, ſelbſt im Beſitz der leitenden Grundſätze zu ſeyn, worauf alle Sicherheit und Wirkſamkeit im Geſchäft des Juriſten beruht (22), und worin die Römer ſo groß als Muſter vor uns ſtehen. Gerade von dieſer Seite aber erſcheint die Arbeit der Fran - zoſen am allertraurigſten, wie nunmehr in einigen Beyſpielen gezeigt werden ſoll.
Ein Hauptfehler, der überall fühlbar wird, iſt dieſer. Die Theorie des Vermögensrechts iſt im Gan - zen die Römiſche. Bekanntlich beruht aber das Rö - miſche Vermögensrecht auf zwey Grundbegriffen, der dinglichen Rechte nämlich und der Obligationen, und jeder weiß, wie viel die Römer mit der Schärfe und Beſtimmtheit dieſer Begriffe ausrichten. Dieſe Grundbegriffe nun ſind hier nicht etwa blos nirgends definirt, was ich gar nicht tadeln wollte, ſondern ſie kennen ſie gar nicht in dieſer Allgemeinheit, und dieſe67 Unkunde verbreitet über das ganze Werk mehr Däm - merung, als man glauben ſollte. Allein dieſer Punkt, ſo wichtig er iſt, bleibt doch zu ſehr im allgemeinen ſtehen; die Lehre von der Ungültigkeit juriſtiſcher Handlungen in Anwendung auf die Verträge, auf die actes de l’etat civil und auf die Ehe, wird Gelegenheit geben, mehr in das beſondere einzuge - hen. Für die Ungültigkeit der Verträge hat das Römiſche Recht den bekannten Unterſchied von ipso jure und per exceptionem, der im alten Recht mit der höchſten Beſtimmtheit ausgebildet war, und noch im Juſtinianiſchen Recht wohl mehr, als man ge - wöhnlich annimmt, wirkſam geblieben iſt. Im Code kommt ein Gegenſatz von convention nulle de plein droit und action en nullité ou en rescision vor (a. 1117). Ob die Verfaſſer dieſen Gegenſatz für einerley mit jenem Römiſchen gehalten haben, kann uns gleichgültig ſeyn: aber ſehr wichtig iſt es, daß die Theorie dieſer indirecten Ungültigkeit (durch action en nullité) ganz unbeſtimmt gelaſſen iſt. Es kommt faſt nichts davon vor, als die Zeit der Verjährung (a. 1304), während ſehr viele und ſehr wichtige Verſchiedenheiten der Wirkung gerade ſo noch jetzt ſtatt finden können, wie ſie bey den Rö - mern ſtatt fanden, alſo auf irgend eine Weiſe be - ſtimmt werden mußten, da die Sache einmal ange - regt war. — Für die actes de l’état civil iſt eine Menge von Förmlichkeiten vorgeſchrieben, die ihrerE 268Natur nach ganz willkührlich ſind (L. 1. T. 2. Ch. 1.). Aber eben deshalb war es doppelt nöthig zu beſtimmen, was für Folgen die Vernachläſſigung die - ſer Formen haben ſollte. Mehrere Gerichtshöfe mach - ten auf dieſe Nothwendigkeit aufmerkſam1)Lyon und Rouen, bey Crussaire p. 43. 52., den - noch enthält der Code davon gar nichts. Man ſollte nun denken, in Paris ſey man über die Sache ſelbſt ſo ſicher und einig geweſen, daß man eine ausdrückliche Beſtimmung für überflüſſig gehalten hätte; keinesweges. Cambaceres nimmt an, die Nichtbeobachtung jeder Form erzeuge Nullität, d. h. ſie vernichte alle Beweiskraft der Urkunde. Tron - chet dagegen meynt, bey Geburt und Tod komme auf die Formen gar nichts an, und Falſum allein könne entkräften: bey Ehe hingegen, laſſe ſich aller - dings eine ſolche Nullität wegen fehlender Form den - ken. 2)Confèrence T. 1. p. 204. 267.Simeon aber nimmt an, die nichtbeobach - tete Form entkräfte niemals den Beweis, alſo auch nicht bey Ehe. 3)Motifs T. 2. p. 115.Iſt nun dieſe Meynung richtig, ſo gehörten alle dieſe Formen gar nicht in den Co - de, ſondern in die bloße Inſtruction der Beamten, die Faſſung des Code alſo ſpricht eigentlich gegen dieſe Meynung. Die Sache iſt aber um ſo ſchlim - mer, da dieſe Formen bey den Todtenliſten wenig -69 ſtens in Paris ganz unausführbar ſind, und auch in den Provinzen ihre Aufrechthaltung nur gewünſcht wird .1)Maleville T. 1. p. 104. . — Noch weit wichtiger aber iſt die Lehre von der Ungültigkeit der Ehe. Das Römiſche Recht hatte hier einen ſehr einfachen und ſehr klaren Weg eingeſchlagen. Fehlte eine Bedingung gültiger Ehe, ſo hieß es: non est matrimonium, und auf dieſes Nichtdaſeyn konnte ſich zu jeder Zeit jeder berufen, der Luſt dazu hatte; eine beſondere Klage zur Auf - hebung war nicht nöthig, ja nicht denkbar, alſo gab es auch keine Verjährung noch andere Beſchränkung dieſes Rechts. Dieſe Einfachheit genügte, weil für jeden andern Fall die einſeitige Eheſcheidung aus - half; daß man in unſern Zeiten damit nicht auskam, war natürlich, und man konnte alſo außer den Fäl - len jener Nullität (welche ich die Römiſche Nullität nennen will) noch ein beſonderes Recht auf Anfech - tung aufſtellen, was man (da es auf das Wort nicht ankommt) immerhin action en nullité nennen mochte. Wie verhält ſich nun dazu der Code? er nimmt zweyerlei Nullitäten an, abſolute und relative (L. 1. T. 5. Ch. 4.). Dieſes möchte man wohl ge - rade für den hier beſchriebenen Gegenſatz halten, ſo daß z. B. Vernachläſſigung der Trauungsform eine Römiſche Nullität wäre. Genau ſo verſteht es auch Portalis2)Motifs T. 2. p. 255., der eben für dieſen ſpeciellen Fall70 die wahre, ächte Nullität mit lebhaften Farben aus - mahlt. Allein Maleville nimmt die Römiſche Nul - lität (das non est matrimonium) außer allen die - ſen Anfechtungsrechten (mariage qui peut être cassé) und verſchieden von denſelben an, ſo daß es dreyerley gäbe: 1. non est matrimonium; 2. ab - ſolute Nullität des Code; 3. relative Nullität1)Maleville T. 1. p. 165.. Auch bey N. 2. läßt ſich wohl etwas denken, näm - lich es wäre ein Klagerecht auf Vernichtung, was jeder hätte, aber doch ein bloßes Klagerecht, ſo daß ohne alle Klage, und wenn z. B. ein Ehegatte ge - ſtorben wäre, die Ehe mit allen Folgen gültig blie - be; nur wäre das freylich eine überflüſſige Subtili - tät. Aber noch verwickelter iſt die Anſicht von Ma - leville in dem ſpeciellen Fall, wenn die Trauungs - form fehlt. Dieſe Ehe, ſagt der Art. 191. peut être attaqué von jedermann; aber Art. 193. läßt mer - ken, es werde Fälle dieſer Art geben, in welchen die Ehe nicht werde aufgehoben werden, doch ohne dieſe Fälle zu nennen. Aus beiden Stellen zieht Maleville folgendes Reſultot2)Maleville T. 1. p. 206.: die Ehe peut être attaqué, d. h. man kann auf Aufhebung kla - gen, das Geſetz verwehrt die Klage nicht, aber was der Richter thun will, iſt ſeine Sache, oder mit an - dern Worten, die Aufhebung der Ehe hangt von der71 Willkühr des Richters ab. Das wäre folglich noch eine vierte Art der Ungültigkeit, verſchieden von den drey oben angegebenen. Schwerlich giebt es einen Fall, in welchem richterliche Willkühr gefähr - licher und unpaſſender iſt als in dieſem. Ob ſie gilt, ſteht freylich dahin, denn das Geſetz ſagt davon eigentlich nichts, und zwey Redactoren haben dar - über, wie ich gezeigt habe, ganz entgegen geſetzte Meynungen. Aus zwey Gründen aber wird dieſe Ungewißheit noch beſonders hart: erſtlich, weil ſich in Paris (und wahrſcheinlich nicht bloß da) die mei - ſten Armen der Koſten wegen gar nicht trauen laſſen1)Maleville T. 1. p. 327., zweytens weil die Form der Trauung ſelbſt eine höchſt ſchwankende Bedingung in ſich faßt. Nämlich die Trauung muß nothwendig von dem officier du do - micile eines der beyden Ehegatten geſchehen, ſo daß nicht einmal Delegation zuläſſig iſt2)Maleville T. 1. p. 96.. Aber das domicile iſt hier nicht das ſonſt gewöhnliche (Art. 102), ſondern ein beſonderes, für die Trauung al - lein erfundenes, nämlich Aufenthalt von 6 Monaten (Art. 74), ſo daß man nicht einmal zwiſchen bei - den Arten von domicile zu dieſem Zwecke die Wahl hat3)Maleville T. 1. p. 182.. Wie oft nun muß es bey manchen Gewer - ben zweifelhaft ſeyn, ob man auch bey dem beſten72 Willen den rechten Beamten getroffen hat! In jedem Falle dieſer Art aber iſt das ganze Schickſal einer Familie der völlig blinden Willkühr eines Gerichts überlaſſen, welchem bey keiner möglichen Entſcheidung ein Vorwurf gemacht werden kann, da jede Entſchei - dung die angeſehenſten Autoritäten für ſich hat. Und der erſte Grund dieſes heilloſen Schwankens iſt, daß man nicht von einem beſtimmten, entſcheidenden Be - griffe ausgegangen iſt, ſondern ſich in ſteter Verwir - rung zwiſchen wahrer Nullität und Anfechtungsrecht hin und her bewegt hat, ohne jemals aus der Un - klarheit heraus kommen zu können1)Die vergeblichen Bemühungen ſtehen conférence T. 2. p. 79 — 90. Der Gipfel der Verwirrung iſt in der Bemerkung von Tronchet p. 84 que jamais le mariage n’est nul de plein droit; il y a toujours un titre et une apparence qu’il faut détruire. Wenn jemand mein Haus beſitzt, ſo giebt es auch une apparence à détruire, (etwas blos factiſches), dazu dient die Vindication; aber ſein angebliches Recht des Eigenthums iſt dennoch nul de plein droit, d. h. es iſt gar nicht da, und dieſes aufzuheben brauche ich keine Klage. Bey Teſtamenten läßt es ſich durch den Gegenſatz der alten Nullität wegen eines präterirten Sohnes, und der querela inofficiosi, recht deutlich machen., wodurch die gänzliche Unnützlichkeit der Staatsrathsdisruſſionen in techniſchen Dingen recht anſchaulich wird. Bey den Römern waren ſolche Dinge gar nicht möglich, und es war dieſe Unmöglichkeit nicht etwa der Gipfel ihrer Kunſt, ſondern der erſte Anfang: das heißt, ſie waren Männer vom Fach, während dieſe Redacto - ren und Staatsräthe reden und ſchreiben wie Dilet -73 tanten, oder mit anderen Worten, jene brauchten kein Geſetzbuch, dieſe ſollten keines machen wollen. Noch wird durch dieſen Fall recht anſchaulich, was oben über die Gefährlichkeit unnöthiger und unberu - fener Geſetzgebung geſagt worden iſt. Eine Verwir - rung der Begriffe, wie die hier beſchriebene, kann viele Jahre da ſeyn, unbemerkt und unſchädlich, weil ſich durch Gebrauch das alles in ein gewiſſes leidli - ches Gleichgewicht geſetzt hat. Aber jetzt wird ſie geſetzlich ausgeſprochen, und wohl gar durch Discuſ - ſionen ohne Erfolg zur allgemeinen Kenntniß ge - bracht, und nun wird ſie gefährlich, nun wird ſie in der Hand des Ungerechten ein Mittel, Andere zu beſtricken und zu übervortheilen. Dieſes wäre eine politiſche Deutung der Regel: omnis definitio in jure civili periculosa est.
Zuletzt iſt noch bey dem Code über dasjenige zu ſprechen, was in subsidium gelten ſoll, wo er nicht zureicht. Ueber den Umfang und die Wichtig - keit deſſelben haben ſich die Franzoſen nicht getäuſcht, ſie haben eingeſehen, daß eigentlich die allerwenigſten Rechtsfälle unmittelbar durch eine Stelle des Code entſchieden werden können, daß alſo faſt überall jenes unbekannte das wahrhaft entſcheidende ſeyn müſſe1)Portalis in conférence T. 1. p. 29. ; Boulay im Mo - niteur an X. N. 86. p. 343. „ On sait que jamais, ou presque. Aber über die Natur deſſelben erklären74 ſie ſich etwas mannichfaltig, ſie behandeln es wie eine unbeſtimmte Größe, welche viele Werthe haben kann. Als ſolche Werthe nämlich kommen vor1)Conférence T. 1. p. 27. 29. Motifs T. 2. p. 17. 18. Ma - leville T. 1. p. 13. Projet, discours préliminaire p. XI. XII. XIII. : 1. équité naturelle, loi naturelle; 2. Römiſches Recht; 3. die alten coutumes; 4. usages, exemples, décisions, jurisprudence; 5. droit commun2)Bonaparte in conférence T. 2. p. 327. Avis du con - seil d’état im Bulletin des lois und bey Locré T. 3. p. 104, „ les divers cas que la loi … a laissés à la disposition des prin - „ cipes généraux et du droit commun. “; 6. principes généraux, maximes, doctrine, scien - ce. Ueber das Verhältniß dieſer ſehr verſchiedenen Werthe zu einander wird gar nichts geſagt, außer einmal, daß das Naturrecht nur in subsidium gelte, wenn ſelbſt usage und doctrine nicht ausreiche3)Projet l. c. . Wir wollen es verſuchen, beſtimmte Reſultate hier - aus zu ziehen.
Zuvörderſt iſt es auffallend, daß Eine Art der Ergänzung gar nicht vorkommt, die organiſche näm - lich, welche von einem gegebenen Punkt (alſo von einem Grundſatz des Geſetzbuchs) mit wiſſenſchaftli - cher Sicherheit auf einen nicht gegebenen ſchließt. Unſere Juriſten haben davon unter den Namen Ana -1)jamais, dans aucun procès, on ne peut citer un texte bien clair et bien précis de loi, ensorte que ce n’est jamais que par le bon sens et par l’équité que l’on peut décider. “75logie und argumentum legis etwas beſchränkte Be - griffe, und auch bey den Franzoſen findet ſich einmal beyläufig eine Ahnung davon1)Projet, discours préliminaire, p. XIX. „ Dans cette im - mensité d’objets divers, qui composent les matières civiles, et dont le jugement, dans le plus grand nombre des cas, est moins l’application d’un texte précis que la combinaison de plusieurs textes qui conduisent à la décision bien plus qu’ils ne la renfer - ment, on ne peut pas plus se passer de jurisprudence que de lois. “. Aber daß nicht eigentlich Gebrauch davon gemacht wird, iſt wohl nicht zufällig. Dieſes Verfahren ſetzt in dem Geſetz - buch ſelbſt eine organiſche Einheit voraus. An eine ſolche aber iſt hier auch nicht entfernt zu denken, weder materiell, noch formell. Nicht materiell, denn der Code enthält blos mechaniſch vermengt die Reſultate der Revolution und das vorige Recht (S. 56), ja auch das vorige Recht iſt in ihm nichts in ſich verbundenes, da er eine transaction zwiſchen Römiſchem Recht und coutumes ſeyn ſoll, wie öf - ters von ihm gerühmt worden iſt. Formelle Einheit würde er ſeyn, wenn er von den Juriſten, ſeinen Verfaſſern, durch die verarbeitende Kraft des Gedan - kens zu einem logiſchen Ganzen geworden wäre, aber daß man ſich nicht ſo hoch verſtiegen hat, wird durch die bisherige Darſtellung klar geworden ſeyn. Demnach blieb freylich nichts übrig, als eine Ergän - zung von außen zu ſuchen.
Die oben angegebenen Ergänzungsmittel, welche76 bey den franzöſiſchen Schriftſtellern ſelbſt vorkom - men, laſſen ſich noch ſehr reduciren. Das Natur - recht iſt wohl mehr zum Staat als zu ernſtlichem Gebrauch mit aufgeführt; wo von beſondern Anwen - dungen die Rede iſt, wird keine Notiz davon genom - men, und nur in Deutſchland hat man den Zuſtand der Franzöſiſchen Richter wegen des freyen Gebrauchs dieſer Rechtsquelle glücklich geprieſen1)Schmid Einleitung in das bürgerl. Recht des Franz. Reichs B. 1. S. 21 — 23. 373. 374.; ich wünſchte aber wohl gegenwärtig zu ſeyn, wenn ein Franzöſi - ſches Gericht nach dem Naturrecht entſcheidet, ob eine Ehe wegen unvollkommener Form der Trauung ungültig iſt. Die übrigen Stücke kommen zurück auf dieſe zwey: 1. bisheriges Recht; 2. wiſſenſchaft - liche Theorie. Dieſe ſind nun einzeln zu prüfen.
Das bisherige Recht iſt bekanntlich nicht blos, wo es dem Code widerſpricht, ſondern in allen Ma - terien, die der Code berührt, aufgehoben (Art. 4), alſo ſo gut als überall. Indeſſen ſind die Franzoſen über die Bedeutung dieſer Aufhebung mehr im kla - ren, als die Deutſchen Juriſten, welche aus Haß oder Neigung gegen das Römiſche Recht viel dar - über geſtritten haben. Jene nehmen an, das Römi - ſche Recht ſowohl als die coutumes zu befolgen, ſey dem Richter erlaubt, aber es ſey ihm nicht gebo - ten, und zwar habe das den Sinn, daß ein richter -77 liches Urtheil nicht deswegen raſſirt werden könne, weil es dieſen Rechtsquellen widerſpreche1)Maleville T. 4. p. 414 — 417.. Daſ - ſelbe gilt nun auch vom vormaligen Gerichtsge - brauch2)Locré T. 3. p. 443 ed. Paris 1305. 8., wie denn unzähligemal die alte jurispru - dence als Quelle angeführt wird. Ohne Zweifel denkt man ſich das nicht ſo, daß jeder Richter in einem Fall, den der Code unentſchieden läßt, zwi - ſchen Römiſchem Recht und irgend einer coutume wählen dürfe, denn ſonſt wäre die Willkühr zu un - geheuer, ſondern jeder ſoll das Recht befolgen, was in dieſer Gegend vormals galt, d. h. entweder Rö - miſches Recht, durch den alten Gerichtsgebrauch mo - dificirt, oder eine ſpecielle coutume mit derſelben Modification. Die nothwendige Folge davon wird wiederum eine große Rechtsverſchiedenheit in den Sprengeln der einzelnen Appellationsgerichte ſeyn, und dieſe Verſchiedenheit wird jetzt, wo ſie in der Stille, gegen die Abſicht des Geſetzes, und mit Ver - wirrung der vorigen Gränzen ſtatt finden muß, ein wahres Uebel ſeyn, was ſie vormals nicht war. Dabey wird aber ſchon der günſtige Fall vorausge - ſetzt, daß die Gerichte auf dieſe regelmäßige Weiſe von der Erlaubniß jener entfernten Rechtsquellen Ge - brauch machen wollen. Aber wer bürgt dafür, da es ihnen nicht geboten iſt? Wenn alſo in einem78 Rechtsfall ein Gericht vorzieht, irgend eine beliebige équité oder loi naturelle anzuwenden aus beſonde - rer Ueberzeugung, oder als Vorwand einer Ungerech - tigkeit, ſo kann ihm durchaus kein Vorwurf gemacht werden, denn das Geſetz läßt dieſes alles gelten. Man ſage nicht, das Caſſationsgericht werde die künftige Praxis in Ordnung, ja ſogar in Gleichför - migkeit erhalten: das Caſſationsgericht ſoll ja blos caſſiren, wo gegen ein Geſetz des Code oder ein neueres Geſetz geſprochen wird: der Spruch für oder wider loi naturelle, Römiſches Recht, coutume oder jurisprudence liegt alſo ganz außer der Wirk - ſamkeit jenes Gerichtshofes. Endlich iſt auch noch der wichtige Umſtand zu bemerken, daß in allen aus der Revolution hervorgegangenen Stücken des Code das vorige Recht gar keinen Schutz gegen die blin - deſte Willkühr gewährt. Auch dafür mag wiederum das oben gewählte Beyſpiel von Ungültigkeit der Ehe zur Erläuterung dienen.
Das zweite, was als Supplement des Code gelten kann, iſt die wiſſenſchaftliche Theorie. Porta - lis beſchreibt dieſe einmal ſehr prächtig: ſie ſey wie das Meer, die Geſetze ſeyen die Ufer1)Moniteur an X. p. 337.. In Frank - reich hat es nun freylich mit dieſem Meere nicht viel zu bedeuten, denn eine Rechtswiſſenſchaft, die nicht auf dem Boden gründlich hiſtoriſcher Kenntniß ruht,79 verſieht eigentlich nur Schreibersdienſt bey dem Ge - richtsgebrauch. So iſt es in Frankreich in der That, und eine von dem Gerichtsgebrauch verſchiedene The - orie exiſtirt da eigentlich nicht, ſo daß alles, was über die Unſicherheit des praktiſchen Rechts geſagt worden iſt, auch die Theorie trifft. Die Lehranſtal - ten allein haben ihrer Natur nach eine ganz theore - tiſche Form: von dieſen wird im folgenden Abſchnitt bequemer geſprochen werden können.
Allerdings können einige Umſtände eintreten, wodurch der Zuſtand der praktiſchen Rechtspflege günſtiger ausfällt, als hier angedeutet worden iſt. Durch Unkenntniß und Geiſtesträgheit kann es dahin kommen, daß einzelne Quellen und Schriftſteller in vielen Gerichten gleichförmig befolgt werden, ſo z. B. kann man die coutume von Paris mit ihrem Com - mentator Ferriere weit und breit bequem finden, auch wo ſie ſonſt nicht gegolten hat. Auch mögen in der alten jurisprudence gar manche Sätze ziemlich allgemein angenommen geweſen ſeyn. Vielleicht iſt es etwas der Art, was man ſich unter dem oben ge - nannten droit commun (S. 74) denkt. Ferner muß man nicht glauben, daß gerade alle hier ge - nannte Uebel als ſolche empfunden werden müſſen; die Römer des vierten und fünften Jahrhunderts nach Chriſtus haben auch nicht daran gedacht, daß wir ſie wegen ihres tiefen Verfalls bedauern wür - den. Im Ganzen aber iſt doch nicht zu läugnen,80 daß ein Zuſtand ſehr großer Rechtsungewißheit zu be - fürchten iſt. Dieſer Zuſtand nun iſt unerträglich; denn ob an verſchiedenen Orten verſchiedenes Recht gilt, daran liegt wenig, aber wenn für einen gegebe - nen einzelnen Fall das Recht dem Zufall und der Willkühr preis gegeben iſt, ſo iſt das ſchlimmſte ein - getreten, was für die Rechtspflege gedacht werden kann, und dieſes Uebel wird gewiß von jedem em - pfunden.
Es verdient die rühmlichſte Anerkennung, daß in Frankreich wenigſtens Eine wahre und gründliche Stimme über das, was man thun wollte, gehört worden iſt: aber dieſe Stimme iſt verhallt ohne Spur einer Wirkung. Das Txibunal von Montpellier ſpricht über den künftigen Gerichtsgebrauch, wodurch der Code ergänzt werden ſoll, alſo1)Crussaire p. 8.: „ Mais quelle jurisprudence! n’ayant d’autre règle que l’arbitraire sur l’immensité d’objets à co-ordon - ner au systême de la législation nouvelle, à quel - le unité, à quel concert faudrait il s’attendre de la part d’une pareille jurisprudence, ouvrage de tant de juges et de tant de tribunaux, dont l’opi - nion ébranlée, par les secousses révolutionnai - res, serait encore si diversement modifiée! quelle serait enfin le régulateur de cette jurispruden - ce disparate, qui devrait nécessairement se com -poser81poser de jugemens non sujets à cassation, puis - qu’ils ne reposeraient pas sur la base fixe des lois, mais sur des principes indéterminés d’équi - té, sur des usages vagues, sur des idées logi - ciennes, et, pour tout dire en un mot, sur l’ar - bitraire! A un systême incomplet de législa - tion, serait donc joint pour supplément une jurisprudence défectueuse. “ Dieſem Uebel zu be - gegnen, heißt es weiter, könne man zwey Wege ein - ſchlagen. Entweder den Code blos betrachten als Inſtitutionen, und ihm ein zweytes, ausführlicheres Werk beygeben, was den Zweck von Juſtinians Pan - dekten und Codex hätte. Oder man könnte zweytens und beſſer als Regel das bisherige, verſchiedene Recht beſtehen laſſen, und blos in einzelnen beſtimmten Stücken neues und gleichförmiges Recht durch ganz Frankreich einführen, das heißt alſo, kein Geſetzbuch machen. Dieſes iſt der eigentliche Vorſchlag, und die ganze Art, wie er ausgeführt und begründet wird, iſt ſo gediegen und ächt praktiſch, daß man in die - ſer Umgebung durch ſo friſche Gedanken zwiefach er - freut wird.
Ich wende mich nun zum Preußiſchen Landrecht. Zur Geſchichte deſſelben dienen zunächſt die officiellen Bekanntmachungen über dieſen Gegenſtand1)Cabinetsordre von 1780 vor dem Corpus juris Fridericia - num B. 1. Berlin 1781. 8. — Die Vorerinnerungen vor dem Ent -, dannF82einige Stellen aus Kleins Schriften1)Kleins Annalen B. 1. und B. 8., gleich im Anfang bei - der Bände. — Kleins Selbſtbiographie. Berlin 1806. 8. S. 47., der wich - tigſte Beytrag aber von Simon iſt erſt 1811 durch folgende Veranlaſſung erſchienen2)Bericht des Juſtizcommiſſarius Simon üb. Redaktion der Materialien der preuſſ. Geſetzgebung, in Mathis jur. Monats - ſchrift B. 11 Heft 3. S. 191 — 286 nebſt einem Konſpektus der Mate - rialien. — Die Materialien zum Landrecht allein (ohne die Ge - richtsordnung) betragen 1500 — 2000 einzelne Stücke in 88 Fo - lianten.. Die Materia - lien der geſammten neuen Geſetzgebung nämlich ſind noch größtentheils vorhanden; dieſe zu ordnen und dadurch erſt brauchbar zu machen, wurde dem eben genannten Rechtsgelehrten übertragen, und deſſen Be - richt über dieſes Geſchäft giebt eine ſo gründliche und vollſtändige Geſchichte der ganzen Unternehmung, daß dagegen die bisherigen Nachrichten fragmentariſch und zum Theil unzuverläſſig erſcheinen. Es iſt nicht möglich, in dieſer trefflichen Schrift zu ſehen, wie durch vereinte und ſtets wiederholte Arbeit der eigent - lichen Redactoren, der Geſetzcommiſſion, der Landes - collegien, der ſtändiſchen Deputirten, und vieler Ge - lehrten und Geſchäftsmänner aus allen Theilen von Deutſchland das Landrecht entſtanden iſt, ohne vor1)wurf des Geſetzbuchs Th. 1. Abth. 1. und Th. 2. Abth. 1. und 3. — Cabinetsordre von 1786 in Kleins Annalen Th. I. S. XLIX. — Publicationspatente von 1791 und 1794 vor dem Geſetzbuch (1791) und dem Landrecht (1794).83 dem Ernſt und der Ausdauer, die darin bewieſen wor - den ſind, große Achtung zu empfinden; die Seele des Ganzen aber war der geiſtreiche Suarez, durch welchen Einheit in der Wirkſamkeit ſo vieler und ver - ſchiedener Mitarbeiter erhalten wurde. Gleich von dieſer Seite wird kein Unbefangener den Code mit dem Landrecht vergleichen wollen: nicht blos die Ge - wiſſenhaftigkeit und Liebe zur Sache, die den beſſe - ren Deutſchen natürlich iſt, erklärt dieſen Unterſchied, ſondern auch die ganz verſchiedene äußere Lage, aus welcher beide Geſetzbücher hervorgiengen: der Code ſollte ſchnell fertig ſeyn, um manches drückende Uebel aus der Revolution zu mildern, und um alles auf gleichen Fuß zu ſetzen, während das Landrecht blos mit dem Zweck und dem Gefühl, etwas treffliches zu leiſten, ohne äußere Noth, die dazu drang, bearbeitet wurde. Was ich als einen zweyten großen Vorzug des Landrechts betrachte, iſt das Verhältniß deſſelben zu den localen Quellen; es ſollte blos als ſubſidiari - ſches Recht an die Stelle des „ Römiſchen, gemeinen Sachſen - und andrer fremden ſubſidiariſchen Rechte und Geſetze treten “1)Publicationspatent §. 1., und alle Provincialrechte ſoll - ten fort beſtehen, aber auch binnen drey Jahren zu beſonderen Geſetzbüchern verarbeitet werden2)Dieſes iſt indeſſen für Oſtpreuſſen etwas ſpäter geſchehen ([Oſtpreuſſiſches] Provinzialrecht. Berlin 1801. 8), für die übrigen. An -F 284dere werden dieſes Verhältniß vielmehr als eine Un - vollkommenheit des Landrechts betrachten.
Sehen wir aber auf die innere Entſtehung des Landrechts, ſo wird auch dadurch unſre Anſicht beſtä - tigt, nach welcher in dieſer Zeit kein Geſetzbuch unter - nommen werden ſollte. Der Plan, nach welchem ge - arbeitet wurde, liegt vor Aller Augen. Das Juſti - nianiſche Recht ſollte dergeſtalt Grundlage des Gan - zen ſeyn, daß davon nur aus beſonderen Gründen abgewichen werden ſollte. Dieſe Gründe wurden darin geſetzt, wenn ein Satz des Römiſchen Rechts aus der ſtoiſchen Philoſophie, oder der beſondern Ver - faſſung, z. B. der Politik der Kaiſer, oder aus den ſpitzfindigen Fictionen und Subtilitäten der alten Ju - riſten entſtanden wäre1)Entwurf des Geſetzbuchs Th. 1. Abth. 1. S. 5. 6. Kleins Annalen B. 8. S. XXVI — XXIX. Simon S. 197 — 199. Meh - rere der wichtigſten Neuerungen wurden noch in der allerletzten Reviſion des Landrechts weggelaſſen. Simon S. 235.. Dadurch zerfällt das Römiſche Recht im Verhältniß zum Landrecht in zwey Theile, einen anwendbaren als Regel, und einen un - anwendbaren als Ausnahme, und es entſtand die doppelte Aufgabe, die Ausnahme gehörig abzuſon - dern, und die Regel gründlich zu verſtehen. Näm - lich was in der That auf ſtoiſcher Philoſophie oder2)Provinzen gar nicht. Es gilt alſo da das beſondere Recht in ſei - ner alten Form.85 beſonderer Verfaſſung beruht, und was eine verwerf - liche Subtilität iſt, kann offenbar nur von einer ſehr gründlichen Rechtsgeſchichte aus erkannt werden; dieſelbe geſchichtliche Kenntniß und zugleich ein lebendiges Quel - lenſtudium iſt nöthig, wenn das anwendbare recht ver - ſtanden und zu wirklicher Anwendung erſprieslich ver - arbeitet werden ſoll. Ob nun die Schulen von Net - telbladt und Darjes, in welchen gewiß die Meiſten gebildet worden ſind, die auf das Landrecht großen Einfluß gehabt haben, im Beſitz dieſer geſchichtlichen Kenntniſſe und dieſes Quellenſtudiums waren, über - laſſe ich jedem aus den Schriften dieſer Schulen und ihrer Meiſter zu beurtheilen1)Hugo über Daniel Nettelbladt, eiviliſt. Magazin B. 2. N. 1.. Der Anfang des Gan - zen ſollte ein vollſtändiger Auszug der Juſtinianiſchen Rechtsbücher ſeyn. Dazu war Anfangs an Schloſſer der Antrag gemacht worden, mit welchem man aber über die Bedingungen nicht einig werden konnte2)Simon S. 198.. Der Auszug ſelbſt wurde nun von D. Volkmar nach einem ſyſtematiſchen Plane von Suarez ge - macht; zur Kontrolle der Vollſtändigkeit verfertigte Volkmar ein Verzeichniß aller Stellen des Corpus juris nach Ordnung der Quellen, ſo daß bey jeder Stelle bemerkt wurde, wo ſie in jenem Syſteme vor -86 komme, oder warum ſie da fehle. Dieſer ſyſtemati - ſche Auszug wurde dann von Volkmar und Pa - chaly verarbeitet, welche Verarbeitung als das erſte Material der eigentlichen Redaktion anzuſehen iſt1)Simon S. 200 — 202.. Dieſes Material iſt allerdings unglaublich oft geprüft und wieder bearbeitet worden, und gewiß iſt im Landrecht davon ſehr wenig unmittelbar übrig geblie - ben. Aber nicht blos hangt in der Richtung jedes Geſchäfts von großem Umfang ungemein viel von dem erſten Anſtoß ab, ſondern gerade hier konnte gar vieles beynahe nur in dieſer erſten Grundlage geſchehen, und was von Volkmar gethan und un - terlaſſen worden iſt, muß wohl für alle nachfolgende Arbeiten ſehr beſtimmend geweſen ſeyn. Sollte die - ſer überwiegende Einfluß vermieden werden, ſo hätte ein Anderer, unabhängig von Volkmars Arbeit, und unmittelbar aus den Quellen ſelbſt, das erſte Material nochmals aufſtellen müſſen, und darin allein hätte eine durchgreifende Probe für Volkmars Ar - beit, was die Kenntniß und den Gebrauch der Quel - len betrifft, beſtehen können. Dieſes iſt nicht geſche - hen, alle folgende Reviſionen ſind wahrſcheinlich hier - auf am wenigſten gerichtet geweſen, und ſo ſteht Volkmars Arbeit ſehr allein, obgleich man ihn blos als Sammler betrachtet, auch nicht vorzüglich geſchätzt87 zu haben ſcheint1)Simon S. 202. — Von Volkmar exiſtiren folgende Schriften: 1) De condictionum indole. Hal. 1777. (Simon S. 200). 2) De intestatorum Atheniensium hereditatibus. Traj. ad Viad. 1778. (Schott Critik. B. 10. S. 79). 3) Erörterung der Begriffe Erb - ſchaft ex asse ꝛc. Breslau 1780. (ib. S. 82). 4) Varia quae ad le - ges Romuleas et magistratus pertinent. Vratislav. 1779. 8. 5 ) Ueber urſprüngliche Menſchenrechte. Breslau 1763 8. (Erſch Literatur der Jurisprud. S. 272). Ich kenne davon nur die vierte, und dieſe iſt allerdings wenig bedeutend.. Gerade für dieſe Stelle wäre ein Mann von Geiſt und Gelehrſamkeit ſehr wün - ſchenswerth geweſen, und es wäre intereſſant, wenn man wenigſtens nach einzelnen Proben vergleichen könn - te, wie Schloſſer die Aufgabe gelöſt haben würde. Vielleicht lag aber in dem Mechanismus des gan - zen Geſchäfts ein Grund, warum dieſer Auftrag für einen Mann von Bedeutung und Selbſtſtändigkeit nicht paſſend geweſen wäre.
Sieht man auf das Reſultat, wie es vor uns liegt, ſo iſt ein beſtimmtes Urtheil ſchwerer als bey dem Code, weil die Verhandlungen, woraus dieſes Reſultat hervorgegangen iſt, nicht bekannt gemacht ſind. Auch ſcheint es, daß der Plan des Werks, ſo wie der ganzen Rechtspflege, die darauf gegründet werden ſollte, nicht immer derſelbe geweſen iſt. Ur - ſprünglich hatte unläugbar Friedrich II. die Abſicht, daß das Geſetzbuch höchſt einfach, populär und zu - gleich materiell vollſtändig ſeyn ſollte, ſo daß das Geſchäft des Richters in einer Art mechaniſcher An -88 wendung beſtehen könnte1)Cabinetsordre von 1780 S. XII. XIII. „ Wenn Ich … Meinen Endzweck .. erlange, ſo werden freylich viele Rechtsge - lehrten bey der Simplifikation dieſer Sache ihr geheimnißvolles Anſehen verlieren, um ihren ganzen Subtilitäten-Kram gebracht, und das ganze Corps der bisherigen Advokaten unnütz werden. Allein ich werde dagegen .... deſto mehr geſchickte Kaufleute, Fabrikanten und Künſtler gewärtigen können, von welchen ſich der Staat mehr Nutzen zu verſprechen hat. “. Dieſem gemäß verbot er ſchlechthin alle Interpretation, und wollte, daß bey unzulänglichen oder zweifelhaften Geſetzen, in je - dem einzelnen Fall bey der geſetzgebenden Gewalt an - gefragt würde2)a. a. O. S. XIII. . Auch noch im Entwurf des Ge - ſetzbuchs iſt die Interpretation dem Richter eigentlich ganz unterſagt, und alles an die Geſetzcommiſſion auch für einzelne Fälle gewieſen3)Entwurf Einl. §. 34 — 36.. Ganz anders nach dem Landrechte; dieſes will, daß der Richter auch auf den Grund des Geſetzes ſehe, vorzüglich aber, daß er jeden Fall, für welchen er kein Geſetz findet, nach den allgemeinen Grundſätzen des Geſetz - buchs und nach den Geſetzen ähnlicher Fälle entſchei - de4)Landrecht Einl. §. 46. 49.; die Anfrage bey der Geſetzcommiſſion war ſchon dadurch äußerſt beſchränkt und ſelbſt wo ſie ſtatt fand, war doch nur der anfragende Richter an den Ausſpruch gebunden, und es galten Rechtsmittel89 gegen das Urtheil1)Landrecht Einl. §. 47. 48.. In der neueſten Ausgabe des Landrechts aber iſt auch dieſe beſchränkte Anfrage aufgehoben, und die Interpretation des Richters für jede Art von Fällen geſtattet2)Erſter Anhang zum Landrecht. Berlin 1803. §. 2.. Dadurch iſt denn allerdings die ganze Lage des Richters anders, als Friedrich II. ſie gedacht zu haben ſcheint, und dem ganzen Richteramte wird dadurch ein mehr wiſſen - ſchaftlicher und weniger mechaniſcher Character zuer - kannt. Dennoch iſt dieſes nur eine einzelne Abwei - chung von der Regel, es ſoll offenbar nur von den als ſelten gedachten Ausnahmen gelten, in welchen ein unmittelbar beſtimmendes Geſetz fehlen würde, ja ein Fall dieſer Art ſoll, ſobald er vorkommt, ange - zeigt und durch ein neues Geſetz entſchieden werden3)Landrecht Einl. §. 50.. Die eigentliche Tendenz des beſtehenden Geſetzes ſelbſt alſo geht auch jetzt noch darauf, daß die einzelnen Rechtsfälle als ſolche vollſtändig aufgezählt, und ein - zeln entſchieden werden. Und gerade darin iſt die Methode des Landrechts der oben beſchriebenen, wel - che wir in den übrig gebliebenen Schriften der Römiſchen Juriſten finden, entgegen geſetzt; nicht zum Vortheil des Landrechts, wie es mir ſcheint. 90Bey den Römern beruht alles darauf, daß der Juriſt durch den lebendigen Beſitz des Rechts - ſyſtems in den Stand geſetzt wird, für jeden gegebe - nen Fall das Recht zu finden. Dazu führt die ſchar - fe, individuelle Anſchauung der einzelnen Rechtsver - hältniſſe, ſo wie die ſichere Kenntniß der leitenden Grundſätze, ihres Zuſammenhangs und ihrer Unterord - nung, und wo wir bey ihnen Rechtsfälle in der be - dingteſten Anwendung finden, dienen ſie doch ſtets als verkörperter Ausdruck jenes allgemeinen. Dieſen Unterſchied wird mir jeder zugeben, der das Land - recht unbefangen mit den Pandekten vergleicht, und eine ſolche Vergleichung iſt hier gewiß zuläſſig, da ja nicht von eigenthümlicher Römiſcher Verfaſſung, ſondern von allgemeiner Methode die Rede iſt. Was insbe - ſondere die ſcharfe, individuelle Auffaſſung der Be - griffe betrifft, ſo iſt der nicht ſeltene Mangel derſel - ben im Landrecht weniger auffallend und fühlbar, weil eben die materielle Vollſtändigkeit des Details ihrer Natur nach dahin ſtrebt, dieſe Lücke auszufül - len. Was aber die praktiſchen Regeln ſelbſt, als den eigentlichen Zweck jedes Geſetzbuchs anlangt, ſo iſt die Folge des hier beſchriebenen Characters, daß die mei - ſten Beſtimmungen des Landrechts weder die Höhe allgemeiner, leitender Grundſätze, noch die Anſchau - lichkeit des individuellen erreichen, ſondern zwiſchen beiden Endpunkten in der Mitte ſchweben, während die Römer beide in ihrer naturgemäßen Verknüpfung91 beſitzen. Es darf aber auch nicht überſehen werden, daß eine große, vielleicht unüberſteigliche Schwierig - keit in der gegenwärtigen Stufe der deutſchen Spra - che lag, welche überhaupt nicht juriſtiſch, und am wenigſten für Geſetzgebung, ausgebildet iſt; wie ſehr dadurch die lebendige Darſtellung individueller Rechts - verhältniſſe erſchwert, ja unmöglich gemacht wird, kann jeder finden, der irgend einen eigenen Verſuch der Art, z. B. eine Ueberſetzung aus den Pandekten, unternehmen will. Ja hierin hatten ſogar die Fran - zoſen in der größeren Beſtimmtheit der Formen und in der lateiniſchen Abſtammung ihrer Sprache vor uns einen großen Vorzug: daß ſie ihn nicht beſſer benutzt haben, erklärt ſich aus dem eben dargeſtellten traurigen Zuſtand ihrer Sachkenntniß. — Man wür - de dieſe Bemerkungen ſehr wisverſtehen, wenn man ſie ſo deuten wollte, als ob die Verfaſſer des Land - rechts gegen das künftige wiſſenſchaftliche Studium deſſelben gleichgültig geweſen wären, was gar nicht meine Meynung iſt. Sehr merkwürdig iſt in dieſer Rückſicht die bekannte Preißaufgabe von 17881)Entwurf Th. 2. Abth. 3. Vorerinnerung., welche ein Lehrbuch in zwey Theilen forderte, deren erſter ein aus dem Geſetzbuch ſelbſt abſtrahirtes Na - turrecht, der zweite einen Auszug des poſitiven Rechts ſelbſt enthalten ſollte. Man hat dieſe Anſicht des92 Naturrechts mitunter ſehr vornehm angelaſſen und ihr damit Unrecht gethan; offenbar ſollte unter die - ſem Namen dasjenige dargeſtellt werden, was der Geſetzgeber ſelbſt in ſeinen Geſetzen für allgemein und nicht für poſitiv anſehe, eine intereſſante hiſtoriſche Aufgabe, der des Römiſchen jus gentium ganz ähn - lich. Alſo gering geſchätzt hatte man die wiſſenſchaft - liche Kenntniß des praktiſchen Rechts keinesweges, vielmehr erkennt das Landrecht in ſeiner neueſten Ge - ſtalt das dringende Bedürfniß dieſer wiſſenſchaftlichen Kenntniß an: aber es iſt unverkennbar, daß ein in - nerer Widerſtreit zwiſchen dieſer Anerkennung und der Conſtruction des Werkes ſelbſt obwaltet, indem dieſe Conſtruction ſelbſt nach der urſprünglichen Idee von Friedrich II. hinneigt, woraus ſie ja auch hervorge - gangen iſt.
Jede Regierung iſt zu tadeln, welche die Einſich - ten ihres Zeitalters nicht kennt oder verſchmäht. Von dieſer Seite aber iſt die Preuſſiſche Geſetzgebung ge - wiß keinem Vorwurf ausgeſetzt. Die Stimme nicht blos der eigenen Geſchäftsmänner, ſondern aller Deutſchen Gelehrten1)Bey Simon S. 213. 220 ſtehen die Namen derer, welche Bemerkungen eingeſandt, und welche Preiſe erhalten haben., iſt aufgerufen und gehört worden, und jeder unbefangene Beobachter wird ein - räumen, daß, was gethan und unterlaſſen worden iſt, dem Sinn und der Einſicht des Zeitalters vollkom -93 men entſprach. Selbſt die bedeutendſte Stimme, wel - che ſich gleichzeitig dagegen erhoben hat1)Schloſſers Briefe über die Geſetzgebung ꝛc. Frankfurt 1789, und: Fünfter Brief ꝛc. Frankfurt 1790. 8., beweiſt mehr für als wider dieſe Behauptung. Ich verkenne nicht, wie viel treffliches in Schloſſers Anſichten und Urtheilen enthalten iſt, allein das beſte darin betrifft den allgemeinen politiſchen Character unſrer Zeiten, und mit den eigenthümlichen Bedürfniſſen des bürgerlichen Rechts war er ſelbſt keinesweges im reinen. Dieſes erhellt theils aus der von ihm entworfenen Einleitung eines Geſetzbuchs2)Briefe S. 246., theils und noch weit mehr aus ſeinem Plan, das corpus juris auf ein caput mortuum eigentlicher Geſetze von weniger als zehn Bogen zu reduciren3)Schloſſers Vorſchlag und Verſuch einer Verbeſſerung des Deutſchen bürgerlichen Rechts ꝛc. Leipzig 1777. 8. — Schloſſers Briefe S. 46. 342. in welcher letzten Stelle er ſogar Weſtphals Schriften als ſehr brauchbar für dieſen Zweck rühmt.. Daß es ihm an Sinn für das rechte nicht fehlte, zeigt ſein geiſtreicher und durchaus vortrefflicher Aufſatz über das Studium des reinen Römiſchen Rechts4)In Hugos civiliſt. Magazin B. 1. N. 6. (1790)..
Ein vollſtändiges Urtheil über das techniſche des Landrechts würde erſt dann möglich ſeyn, wenn die oben erwähnten Materialien verarbeitet und zur all -94 gemeinen Kenntniß gebracht würden. Alles, was für Erhaltung und Verbreitung wichtiger geſchichtlicher Quellen geſchieht, verdient ehrenvolle Anerkennung; ſo die Organiſation jener Materialien, welche von dem Chef der Preuſſiſchen Juſtiz, dem Herrn Juſtiz - miniſter von Kircheiſen, verfügt und dann aufs trefflichſte ausgeführt worden iſt. Allein noch iſt zu hoffen, daß daſſelbe liberale Intereſſe an der innern Geſchichte des Landrechts auch die Bekanntmachung eines zweckmäßigen Auszugs aus denſelben veranlaſ - ſen wird. Zu befürchten iſt dabey gewiß nichts, denn was mit ſolchem Ernſt gethan worden iſt, kann ſehr ruhig jedem Urtheil entgegen ſehen. Daß auf dieſem Wege, ſelbſt von dem zugegebenen Geſichts - punkte des Ganzen aus, manches einzelne als unhalt - bar erkannt werden könnte, iſt wahr, aber dieſes würde offenbar ein ſehr glücklicher Erfolg ſeyn, denn jeder Geſetzgebung iſt ein ſolches Mittel zu wünſchen, wodurch ſie von innen heraus gereinigt werden kann. Dieſe Materialien müſſen ungleich lehrreicher ſeyn als die gedruckten über den Code, denn dieſe betref - fen doch meiſt nur den Uebergang vom projet zum Code, über die Entſtehung des projet ſelbſt, was bey weitem die Hauptſache iſt, geben ſie keine Auf - ſchlüſſe, man müßte denn die leere Declamation der meiſten Reden für ſolche Aufſchlüſſe halten wollen; jene Materialien dagegen würden bis auf die erſte Entſtehung der Gedanken zurück führen können. Ein95 beſonderer Vortheil aber würde darin beſtehen, daß das Landrecht dadurch ein geſchichtliches und litera - riſches Leben erhalten würde, welches ihm bis jetzt ganz fehlt. Damit, daß es von einſeitigen Gegnern ungerecht leiden könnte, hat es keine Noth, denn un - ter den geiſtreichen und gebildeten Männern, auf deren Anzahl die Preußiſche Juſtiz ſtolz ſeyn darf, würden ſich gewiß Mehrere finden, die ein ſolches Unrecht abzuwehren vermöchten.
Die Geſchichte des Oeſterreichiſchen Geſetzbuchs1)Die Nachrichten darüber ſind genommen aus Zeillers Vorbereitung zur neueſten Oeſterreichiſchen Geſetzkunde. Wien und Trieſt 1810. B. 1. S. 19 — 30. hat mit der des Preuſſiſchen Landrechts die Aehnlich - keit, daß zu beiden der erſte Anſtoß um die Mitte des vorigen Jahrhunderts gegeben worden iſt2)Nämlich 1746 zur Preuſſiſchen, 1753 zur Oeſterreichiſchen Geſetzgebung. Simon S. 194. Zeiller S. 19., ſo daß eben derſelbe Zuſtand der Deutſchen juriſti - ſchen Literatur auf beyde einwirken konnte. Die Grundlage war eine handſchriftliche Arbeit von acht ſtarken Folianten, größtentheils aus den Commenta - toren des Römiſchen Rechts gezogen, und ſchon im Jahre 1767 vollendet. Hieraus machte Horten ei - nen Auszug, welcher von Martini zu einem Geſetz - buche verarbeitet wurde; dieſe Arbeit von Martini wurde dann öffentlich bekannt gemacht, und von den96 Oeſterreichiſchen Landescollegien und Univerſitäten ge - prüft und beurtheilt1)Zeiller S. 23. 26 — 30., aus welcher Reviſion end - lich das gegenwärtige Geſetzbuch entſtanden iſt. Die Mitwirkung der Rechtsgelehrten des übrigen Deutſch - lands ſcheint ſehr unbedeutend geweſen zu ſeyn, ja man ſcheint ſie nicht für ſehr wünſchenswerth gehal - ten zu haben, theils wegen des ſchlechten Erfolgs ei - ner Preisaufgabe über den Wucher, theils weil das Preuſſiſche Landrecht ſchon ſolche Beyträge erhalten hatte, die alſo in ihm zugleich mit benutzt werden konnten deshalb ſind nicht ſo, wie im Preuſſiſchen, für die Beurtheilung öffentlich Preiſe ausgeſetzt worden2)Zeiller S. 27. 28.. Daß man keine Preiſe ausſetzte, konnte ſehr gute Gründe haben, aber auch ohne Preiſe waren Gut - achten und Urtheile leicht zu erlangen, nur war frey - lich bey dem ſehr geringen literariſchen Verkehr des übrigen Deutſchlands mit Oeſterreich der bloße Ab - druck des Entwurfs nicht hinreichend; ein Circular an alle Deutſche Univerſitäten wäre gewiß nicht ohne Erfolg geblieben. So iſt dieſe Unternehmung, die ihrer Natur nach nur auf den wiſſenſchaftlichen Zu - ſtand der ganzen Nation gegründet werden konnte, als ein gewöhnliches Geſchäft des einzelnen Landesvoll -97vollführt worden, und jede Abſonderung dieſer Art iſt für den Erfolg, wenn gleich nicht entſcheidend, doch immer ſehr gefährlich.
Was den Stoff betrifft, ſo könnte man nach den Vorſchriften der Kaiſerin Maria Thereſia eine größe - re Originalität als im Preuſſiſchen Rechte erwarten, da die Verfaſſer ſich nicht an das Römiſche Recht binden, ſondern überall die natürliche Billigkeit wal - ten laſſen ſollten1)Zeiller S. 24.. Allein was über die Entſtehung der erſten Grundlage aus den Commentatoren geſagt worden iſt, ſo wie die Betrachtung des Geſetzbuchs ſelbſt, zeigt, daß dennoch aus derſelben Quelle, nur noch weniger rein und unmittelbar, als bey dem Landrecht geſchöpft worden iſt. In der Behandlung zeigt ſich ſogleich der Hauptunterſchied, daß man im Oeſterreichiſchen Geſetzbuch nicht ſo, wie im Preuſſi - ſchen, die Rechtsfälle ſelbſt zu erſchöpfen, ſondern nur die Begriffe der Rechtsverhältniſſe und die allgemein - ſten Regeln für dieſelben aufzuſtellen geſucht hat2)Die drey Theile des[Geſetzbuchs] enthalten zuſammen 561 Seiten, ſehr weitläufig gedruckt.. In der ganzen Form und Anlage iſt das Werk einem etwas ausführlichen Inſtitutionencompendium ſehr ähnlich. Die Ausführung ſoll nun theils für die Be - griffe (das formelle oder theoretiſche), theils für die praktiſchen Regeln beſonders geprüft werden.
G98Daß die Begriffe der Rechtsverhältniſſe bey ei - nem Werk von dieſem Plan und Umfang vorzugs - weiſe wichtig ſeyn müſſen, leuchtet von ſelbſt ein; im Preuſſiſchen Landrecht treten ſie wegen des Reich - thums an praktiſchen Regeln mehr zurück, und ihre fehlerhafte Behandlung iſt weniger nachtheilig. Und gerade von dieſer Seite iſt gar vieles gegen das Oeſterreichiſche Geſetzgebuch einzuwenden. Die Be - griffe der Rechte nämlich ſind theils zu allgemein und unbeſtimmt, theils zu ſehr auf den bloßen Buchſta - ben des Römiſchen Rechts, oder auch auf das Mis - verſtändniß neuerer Commentatoren deſſelben gegrün - det, was bey gründlicher Quellenkenntniß nicht mög - lich geweſen wäre. Beiderley Fehler hat das Geſetz - buch nicht blos mit dem Landrecht gemein (welchem ſie, wie ſchon bemerkt iſt, weniger ſchaden), ſondern noch vor demſelben voraus, wie nunmehr in einigen Beyſpielen gezeigt werden ſoll. Von der Conſtruc - tion der Begriffe ſelbſt aber iſt hier die Rede, nicht von Definitionen, denen als bloßen Symptomen je - ner Conſtruction nur ein bedingter und untergeord - neter Werth zugeſchrieben werden muß, und welche nur in dieſer Beziehung und nicht um ihrer ſelbſt willen, Gegenſtand der folgenden Beurtheilung ſeyn werden. — Zuvörderſt iſt ſchon oben (S. 66) bey dem Code bemerkt worden, wie wichtig und überall eingreifend im Römiſchen Rechte die höchſt beſtimmten Begriffe von dinglichen Rechten und Obligationen ſind. Daſ -99 ſelbe gilt vom Begriff des Status. Hier nun liegt die Unterſcheidung von Perſonenrechten und Sachen - rechten zum Grunde (§. 14. 15), die aber weder auf Römiſche, noch auf irgend eine andere Weiſe beſtimmt gedacht ſind. Das Landrecht (I. 2. §. 122 — 130) iſt darin genauer. — Der Begriff der Sache (§. 285 vgl. §. 303) wird in ſolcher Allgemeinheit ge - nommen, daß kaum etwas iſt, was nicht Sache heißen könnte: Künſte, Wiſſenſchaften, Fertigkeiten, Begriffe ſind insgeſammt Sachen in dieſem allgemei - nen Sinne. Nun werden aber unmittelbar auf den Begriff der Sache zwey der allerwichtigſten Rechts - begriffe gegründet: Beſitz (§. 309) und Eigenthum (§. 353. 354). Allein es iſt einleuchtend, daß eben dadurch dieſe Begriffe durchaus geſtaltlos und un - brauchbar werden; ſo müßten wir z. B. nach §. 309 einem Gelehrten den juriſtiſchen Beſitz ſeiner Wiſſen - ſchaft zuſchreiben, denn er hat ſie in ſeiner Macht, und er hat den Willen, ſie zu behalten. Unvermerkt wird deshalb in der Behandlung dieſer Lehren ein engerer, nirgends beſtimmter Begriff von Sache un - tergelegt, allein auch dieſer ſtillſchweigend eingeführte Begriff iſt nicht zulänglich, denn nach ihm müßte es doch noch z. B. an einer Forderung (obligatio) Beſitz und Eigenthum geben, was zwar uneigentlich geſagt werden kann, wozu aber die ganze Theorie von Beſitz und Eigenthum gar nicht paßt. Das Landrecht (I. 2. §. 3) hilft hier durch einen beſondersG 2100aufgeſtellten engeren Begriff der Sachen, worauf ſich nachher die Rechtsverhältniſſe beziehen. Ein noch allgemeinerer Nachtheil jenes unbrauchbaren Begriffs der Sache zeigt ſich ſchon bey der Eintheilung der Sachenrechte in dingliche und perſönliche (§. 307): zu den dinglichen werden die bekannten fünf Arten gerechnet, Beſitz, Eigenthum, Pfand, Dienſtbarkeit und Erbrecht (§. 308), deren Zuſammenſtellung al - lein ſchon hinreicht, jeden beſtimmten Gattungsbegriff ganz unmöglich zu machen. — Die Objevte der Erſitzung werden ſo allgemein angegeben (§. 1455), daß man viele Rechte, z. B. Forderungen, darunter rechnen müßte, auf welche doch dieſe Art des Erwerbs nur auf ſehr gezwungene und überflüſſige Weiſe an - gewendet werden könnte, eine Anwendung, die wahr - ſcheinlich gar nicht einmal gemeynt iſt. Das Land - recht (I. 9) verhütet dieſen Zweifel dadurch, daß es die ganze Lehre unter den Erwerbungen des Eigen - thums abhandelt. — Unter den perſönlichen Ser - vituten werden das Recht des Gebrauchs und das der Fruchtnießung dadurch unterſchieden, daß jenes auf das bloße Bedürfniß des Berechtigten beſchränkt ſeyn ſoll, dieſes aber nicht (§. 504. 509). Der praktiſche Sinn davon iſt dieſer, daß Verträge und Teſtamente, wenn ſie von einem Recht des Gebrauchs reden, von einem ſolchen auf das Bedürfniß be - ſchränkten Nutzungsrecht ausgelegt werden ſollen. Allein dieſe Interpretation iſt gewiß nicht natürlich,101 da es gar nicht gewöhnlich iſt, gerade dieſes mit dem Worte Gebrauch zu bezeichnen. Wie dieſer Be - griff entſtanden iſt, kann nicht zweifelhaft ſeyn; es iſt der usus, im Gegenſatz des ususfructus, aber nicht der usus der Römiſchen Juriſten ſelbſt, ſon - dern der, welcher in unſern Compendien bis auf die neueſten Zeiten fälſchlich angenommen war. Die Römer verſtehen unter usus den Gebrauch ohne allen Fruchtgenuß, z. B. bey einem Pferde das Reiten und Fahren, aber nicht die Füllen und das Miethgeld. Nur wenn aus Verſehen ein usus an einer ſolchen Sache gegeben iſt, an welcher ganz oder zum Theil dieſer reine Gebrauch unmöglich iſt, inter - pretiren ſie ausnahmsweiſe den usus wie vollen oder theilweiſen ususfructus, indem ſie nothgedrungen an - nehmen, daß man ſich ſchlecht ausgedrückt habe, wes - halb durch Interpretation nachgeholfen werden müſ - ſe. Das eigenthümliche Daſeyn dieſes usus beruht auf Römiſchem Sprachgebrauch, und da wir kein Wort von entſprechender Beſtimmtheit haben, ſo ſchlägt das Landrecht den richtigern Weg ein, den usus ganz zu ignoriren, und außer dem Nießbrauch zuerſt im allgemeinen zu bemerken, daß man auch nach Belieben eingeſchränkte Nutzungsrechte geben könne (I. 21. §. 227), dann aber ſolche Fälle dieſer Art abzuhandeln, die noch bey uns gewöhnlich ſind. — Den Unterſchied des Vormundes vom Curator (§. 188) möchte man auf den erſten Blick darin102 ſetzen, daß jener auf Minderjährige, dieſer auf alle übrige Hülfsbedürftige bezogen würde. Dieſe Ter - minologie wäre zwar neu und dem Geſetzbuch eigen, doch tadellos. So iſt es aber nicht, denn auch Min - derjährige erhalten ſehr oft einen Curator, und nicht einen Vormund (§. 270 — 272). Unverkennbar iſt dieſes aus dem Römiſchen Rechte beybehalten, das ja auch häufig dem Pupillen einen bloſen Curator giebt: nur daß hier überhaupt an die Stelle der Pupillen mit Recht alle Minderjährige getreten ſind. Allein das Römiſche Recht hat zu dieſer ſcharfen Un - terſcheidung der Tutel und Curatel einen beſonderen Grund. Der Tutor nämlich iſt ihm diejenige Per - ſon, durch deren auctoritas der ſonſt zum Handeln unfähige Pupill ergänzt werden kann, während jeder Curator nichts als gemeiner Verwalter fremder Rechte iſt. Das alſo iſt das eigenthümliche und wichtige des Römiſchen Tutors, daß mit ſeiner Hülfe für den Pupillen Mancipationen, Stipulationen, Vindicatio - nen u. ſ. w. möglich ſind, welche Handlungen durch freye Stellvertreter, alſo auch durch Curatoren, gar nicht vorgenommen werden können. Der Schlüſſel der ganzen Tutel alſo, inſofern ſie etwas eigenthüm - liches, von der Curatel verſchiedenes war, lag in der Regel: per extraneam personam nihil adquiri (neque alienari) potest1)§. 5 I. per quas pers. ; dieſe Regel wurde103 zwar ſpäter auf civile Handlungen beſchränkt1)§. I. cit., L. 53 D. de adqu. rer. dom. , aber bey dieſen erhielt ſie ſich noch in Juſtinians Zeit, wie die angeführten Stellen ſeiner Rechtsbü - cher beweiſen. Wir dagegen in unſerm praktiſchen Rechte, haben davon keine Spur mehr, alſo auch keinen Grund, zwiſchen Tutor und Curator die Römiſche Gränze zu behalten, die für uns ihren Sinn verloren hat. Das Geſetzbuch ſucht nun gleich bey der erſten Einführung des Vormundes (§. 188) die Fälle auszuſchließen, in welchen der Pfleger eines Minderjährigen blos Curator heißt; dieſes geſchieht durch die Beſtimmung: „ Ein Vormund hat vor - züglich für die Perſon des Minderjährigen zu ſorgen, zugleich aber deſſen Vermögen zu verwalten. “ In der vorzugsweiſen Beziehung auf die Perſon alſo (obgleich nach §. 282 dieſelbe Beziehung auch bey Curatoren ſtatt finden kann) läge das unter - ſcheidende des Vormundes. Dieſes iſt nun unver - kennbar die Römiſche Regel: personae, non rei vel causae (tutor) datur2)L. 14 D. de testam. tut. , die in unſern neueren Compendien ganz auf dieſelbe Weiſe wie in dem Geſetzbuch modificirt worden iſt, weil man ſich doch nicht verbergen konnte, daß der Tutor allerdings auch mit dem Vermögen einiges Geſchäft habe3)Hellfeld §. 1298 „ Ipsa vero tutela consistit in defen - sione personae pupilli principaliter, et secundario in defensione bonorum pupillarium. “. 104Ganz conſequent wird daher dem Vormund das Recht und die Verbindlichkeit der Erziehung „ gleich dem Vater “übertragen (§. 216), wobey er nur in wichtigen und bedenklichen Angelegenheiten an die Genehmigung des Gerichts gebunden iſt. Allein der Sinn jener Römiſchen Regel iſt ein ganz anderer: die persona, von welcher darin geſprochen wird, iſt die juriſtiſche Perſönlichkeit des Pupillen, die Fä - higkeit deſſelben zu förmlichen Handlungen. Dieſe Fähigkeit für alle Anwendungen zu ergänzen (will die Stelle ſagen) iſt der Hauptberuf des Tutors, darum muß ſich ſein Amt allgemein auf alle Theile des Vermögens erſtrecken, und kann nicht auf ein - zelne Rechtsverhältniſſe des Pupillen beſchränkt wer - den. Darum hat denn auch der Römiſche Tutor mit der Erziehung des Pupillen durchaus gar nichts zu ſchaffen, ſondern über dieſe verfügt der Prätor ganz frey nach den Umſtänden, wobei zufällig ſeine Wahl auf den Tutor wie auf jeden Andern fallen kann1)Digest. lib. 27 tit. a. . Man wird dagegen einwenden, eben die - ſen Satz des Römiſchen Rechts habe man aus guten Gründen abändern wollen. Wohl: aber der übrige Zuſammenhang macht dabey eine nicht geringe Schwierigkeit. Denn das Geſetzbuch hat aus dem Römiſchen Rechte das ſtrenge Recht der nächſten Verwandten auf tutela legitima angenommen (§. 105198), und dieſe allgemeine Gewalt des künftigen Inteſtaterben1)Nämlich nach Römiſchem Rechte war allgemein und ab - ſichtlich der Inteſtaterbe zur Tutel berufen; im Oeſterreichiſchen Geſetzbuch kann es wegen der Linealerbfolge kommen, daß der Inteſtaterbe und der zur Vormundſchaft berufene nächſte Ver - wandte verſchiedene Perſonen ſind, in den meiſten Fällen aber wird es auch hier dieſelbe Perſon ſeyn. über die Perſon des Minderjährigen iſt ſehr bedenklich. Man braucht nicht gerade den äußerſten Fall anzunehmen, daß der Vormund den Mündel umbringt, um ihn zu beerben: auch in vie - len anderen unbemerkteren Fällen wird in der per - ſönlichen Leitung und Erziehung das Intereſſe des Mündels von dem ſeines künftigen Erben ſehr ver - ſchieden ſeyn. Dagegen ſchützen weder die geſetzli - chen Gründe der Unfähigkeit zur Vormundſchaft (§. 191. 193), die immer ſehr ſelten nachzuweiſen ſeyn werden, noch die Genehmigung des Gerichts, die ja nur in bedenklichen Angelegenheiten eingeholt zu wer - den braucht (§. 216), noch endlich die Anzeige, die hinterher von wirklichem Misbrauch der Gewalt ge - macht werden kann (§. 217). In dieſem Fall iſt der organiſche Zuſammenhang verſchiedener Rechts - ſätze recht merkwürdig. Das Römiſche Recht macht ſeine tutela legitima dadurch unſchädlich, daß es die Erziehung davon abſondert: der Hauptberuf des Tutors iſt der, zu auctoriren, und gewiß iſt von kei - nem Menſchen weniger als von dem künftigen Er - ben zu befürchten, daß er in leichtſinnige Veräuße -106 rungen oder Verſprechungen einwilligen werde. Nach dem Preuſſiſchen Landrecht beſtimmt auf gleiche Wei - ſe, wie nach dem Römiſchen Rechte, das Gericht un - mittelbar den Erzieher, ohne an den Vormund ge - bunden zu ſeyn (II. 18. §. 320); und überdem gilt gar kein Recht beſtimmter Verwandten auf tutela legi - tima (II. 18. §. 194), was unſrer heutigen Anſicht der Vormundſchaft gewiß angemeſſen iſt. Auch in Beſtimmung des Begriffs der Vormundſchaft geht das Landrecht freyer zu Werke: Vormund heißt ihm derjenige, welcher alle, Curator der, welcher nur ge - wiſſe Angelegenheiten zu beſorgen hat (II. 18. §. 3. 4). Dabey iſt die Römiſche Terminologie mit Recht ganz verlaſſen, dafür aber innerer Zuſammenhang erlangt. So z. B. hat nun auch der Wahnſinnige einen Vormund (II. 18. §. 12), der nach dem Oeſter - reichiſchen Geſetzbuch nur einen Curator hat (§. 270). Dieſes folgt darin dem Römiſchen Rechte; aber der Grund des Römiſchen Rechts, den Schutz der Pupil - len von dem der Wahnſinnigen ſtreng zu unterſchei - den, lag darin, daß bey Pupillen und nicht auch bey Wahnſinnigen eine auctoritas möglich war, und dieſer Grund exiſtirt nicht mehr. Daß Dinge ſolcher Art geringfügig und unbedeutend ſeyen, wird nie - mand behaupten, der aufmerkſam den großen Ein - fluß dieſer Verknüpfung und Bezeichnung der Be - griffe auf die Rechtsſätze ſelbſt beobachtet hat.
Bisher iſt von der Conſtruction der Begriffe im107 Oeſterreichiſchen Geſetzbuch die Rede geweſen, und nur beyläufig auch von praktiſchen Sätzen, inſofern nämlich jene Conſtruction unmittelbaren Einfluß auf dieſelben ausgeübt hat. Nun iſt noch beſonders von den praktiſchen Sätzen zu ſprechen. Es iſt ſchon be - merkt worden, daß die materielle Vollſtändigkeit, welche im Preuſſiſchen Landrechte geſucht war, hier gar nicht zur Aufgabe gehörte: die Entſcheidung der einzelnen Rechtsfälle wird demnach meiſtens, ſo wie bey dem Code (S. 73), nicht unmittelbar durch das Geſetzbuch beſtimmt werden können, und das außer ihm liegende, wodurch ſie in der That beſtimmt wer - den wird, verdient auch hier die allergrößte Aufmerk - ſamkeit. Das Geſetzbuch ſelbſt (§. 7) ſchreibt eine dop - pelte Quelle dieſer Ergänzung vor: zunächſt die wirk - lich im Geſetzbuch enthaltene Entſcheidung ähnlicher Fälle, und, wo dieſe nicht ausreicht, das Naturrecht. Allein die erſte Quelle wird wenig ſichere Hülfe ge - ben: denn materieller Reichthum des Geſetzbuchs war, wie ſchon bemerkt, gar nicht geſucht, und von der formellen Unzulänglichkeit deſſelben iſt ſo eben aus - führlich die Rede geweſen. Die zweyte Quelle aber (das Naturrecht) iſt ſelbſt von den würdigen Män - nern, welche zuletzt zur Entſtehung des Geſetzbuchs mitgewirkt haben, als ſehr gefährlich für die Rechts - pflege anerkannt1)Zeiller a. a. O., S. 38. „ Da nun aber auf dem phi - loſophiſchen Gebiete jedermann nach ſeiner Ueberzeugung urthei -. Der Erfolg wird alſo auch108 hier, wie bey dem Code, ein ganz anderer ſeyn, als ihn das Geſetzbuch anzunehmen ſcheint, indem un - vermeidlich und ganz in der Stille die wiſſenſchaft - liche Theorie den Einfluß auf die Rechtspflege be - haupten wird, den ihr das Geſetzbuch zu entziehen beſtimmt war. Ob alſo die wirklich verbreitete Theo - rie gut oder ſchlecht iſt, davon wird in der That das meiſte abhangen, und der Zuſtand der Lehran - ſtalten (wovon der folgende Abſchnitt reden ſoll) wird für die Rechtspflege noch in ganz anderer Rück - ſicht, als wegen der bloßen Kenntniß des Geſetzbuches ſelbſt, enſcheidend ſeyn.
Iſt dieſes Urtheil über die drey neuen Geſetzbü - cher gegründet, ſo liegt darin eine Beſtätigung mei - ner Anſicht, daß die gegenwärtige Zeit keinen Beruf hat, ein Geſetzbuch zu unternehmen: und gewiß eine ſehr ſtarke Beſtätigung. Denn wie viel die Franzo - ſen durch Gewandtheit und Leichtigkeit im praktiſchen Leben auszurichten vermögen, iſt uns allen oft genug wiederholt worden: welche Zeiträume hindurch von verdienten, einſichtsvollen Männern an den Deutſchen Geſetzbüchern mit ernſtlichem Eifer gearbeitet worden iſt, wiſſen wir. Iſt alſo durch ſo verſchiedenartige Bemühungen das Ziel dennoch nicht erreicht worden, ſo muß es in der juriſtiſchen Bildung eines ganzen1)let; ſo iſt leicht zu erachten, daß die Urtheile oft nach einer ein - gebildeten Billigkeit (aequitas cerebrina) und im Grunde nach Willkühr gefället werden. “109Zeitalters Hinderniſſe geben können, welche nicht zu überſteigen ſind. Dieſe Ueberzeugung aber iſt ent - ſcheidend, da ohne Zweifel die eifrigen Freunde der Geſetzbücher die Bürgſchaft eines glücklichen Erfolgs blos in ihrem lebhaften Beſtreben nach dieſem Ge - genſtande finden, was doch nach jenen Erfahrungen nicht hinreichend iſt. Es würde alſo nur noch dar - auf ankommen, die gegenwärtige Bildung der Rechts - wiſſenſchaft mit derjenigen zu vergleichen, aus wel - cher die vorhandenen Geſetzbücher hervorgegangen ſind: und bey unbefangener Selbſtprüfung müſſen wir bekennen, daß beide vielleicht wohl dem Grade nach, aber nicht generiſch verſchieden ſind.
Alle dieſe Erinnerungen übrigens betreffen nicht etwa einzelne Mängel, durch deren Verbeſſerung dem Ganzen leicht ein wahrhaft treffliches und genügen - des Daſeyn verſchafft werden könnte: ſie betreffen vielmehr den Character des Ganzen ſelbſt und alles einzelne, was herausgehoben worden iſt, ſollte blos dazu dienen, dieſen allgemeinen Character anſchau - lich zu machen, und ein Urtheil über denſelben zu begründen. Anderer Meynung iſt ein neuerer Schrift - ſteller1)K. E. Schmid Deutſchlands Wiedergeburt, S. 131. 134. 135., welcher von dem Code glaubt, die weni - gen Flecken, welche denſelben verunſtalten, könnten leicht abgewiſcht werden, worauf er allerdings zu ei - ner dankenswerthen Wohlthat werden würde. Allein110 es ſey uns dieſe fremde Weisheit überflüſſig, denn, ſagt er, „ wir haben kürzlich ein bürgerliches Ge - ſetzbuch in Oeſterreich erhalten, welches dem Franzöſi - ſchen wenigſtens an die Seite geſetzt werden kann und für uns den Vorzug hat, ohne alle weitere Vor - bereitung in ganz Deutſchland anwendbar zu ſeyn. “ Sein Rath geht dahin, daß dieſes Geſetzbuch augen - blicklich angenommen, und dann den Regierungen überlaſſen werde, ihre Vorſchläge einzelner Abände - rungen einer Geſetzcommiſſion vorzulegen. Dieſe An - ſicht ſcheint mir ſchon aus ſich ſelbſt und ohne Prü - fung des innern Werthes der Geſetzbücher widerlegt werden zu können: denn wenn es wahr wäre, daß der Code vortrefflich und mit geringen Modificatio - nen eine Wohlthat, das ſehr verſchiedene Oeſterrei - chiſche Geſetzbuch aber auch vortrefflich, ja noch beſſer und völlig anwendbar wäre, ſo müßte den Geſetz - büchern überhaupt eine völlig fabrikmäßige Vortreff - lichkeit zugeſchrieben werden, und es wäre unmög - lich, ſie für etwas großes und höchſt wünſchenswer - thes zu halten.
Bey der Unterſuchung deſſen, was geſchehen ſoll, müſſen vor allem diejenigen Länder, in welchen bis jetzt gemeines Recht und Landesrecht (nur etwa un - terbrochen durch die kurze Herrſchaft des Code) galt, von denen getrennt werden, welche bereits unter ein - heimiſchen Geſetzbüchern leben.
In den Ländern des gemeinen Rechts wird, ſo wie überall, ein löblicher Zuſtand des bürgerlichen Rechts von drey Stücken abhängig ſeyn: erſtlich ei - ner zureichenden Rechtsquelle, dann einem zuverläſſi - gen Perſonal, endlich einer zweckmäßigen Form des Prozeſſes. Ich werde in der Folge auf dieſe drey Stücke zurückkommen, um die Zulänglichkeit meines Plans darnach zu prüfen.
Was zuerſt die Rechtsquelle anlangt, wozu eben das neu einzuführende Geſetzbuch beſtimmt ſeyn ſoll - te, ſo würde nach meiner Ueberzeugung wieder ein - zuführen ſeyn an die Stelle des Code, oder beyzu - behalten, wo der Code nicht galt, dieſelbe Verbin - dung des gemeinen Rechts und der Landesrechte, wel - che früher in ganz Deutſchland herrſchend war: dieſe Rechtsquelle halte ich für hinreichend, ja für vor -112 trefflich, ſobald die Rechtswiſſenſchaft thut, was ihres Amtes iſt, und was nur durch ſie geſchehen kann.
Betrachten wir nämlich unſern Zuſtand, wie er in der That iſt, ſo finden wir uns mitten in einer ungeheuern Maſſe juriſtiſcher Begriffe und Anſichten, die ſich von Geſchlecht zu Geſchlecht fortgeerbt und angehäuft haben1)Vergl. Rehberg über den Code Napoleon S. 8 — 10.. Wie die Sache jetzt ſteht, be - ſitzen und beherrſchen wir dieſen Stoff nicht, ſondern wir werden von ihm beſtimmt und getrieben nicht wie wir wollen. Darauf gründen ſich alle Klagen über unſern Rechtszuſtand, deren Gerechtigkeit ich nicht verkenne, und daher iſt alles Rufen nach Ge - ſetzbüchern entſtanden. Dieſer Stoff umgiebt und beſtimmt uns auf allen Seiten, oft ohne daß wir es wiſſen: man könnte darauf denken, ihn zu vernich - ten, indem man alle hiſtoriſche Fäden zu durchſchnei - den und ein ganz neues Leben zu beginnen verſuchte, aber auch dieſe Unternehmung würde auf einer Selbſttäuſchung beruhen. Denn es iſt unmöglich, die Anſicht und Bildung der jetztlebenden Rechtsge - lehrten zu vernichten: unmöglich, die Natur der be - ſtehenden Rechtsverhältniſſe umzuwandeln; und auf dieſe doppelte Unmöglichkeit gründet ſich der unauf - lösliche organiſche Zuſammenhang der Geſchlechter und Zeitalter, zwiſchen welchen nur Entwicklung abernicht113nicht abſolutes Ende und abſoluter Anfang gedacht werden kann. Insbeſondere damit, daß einzelne, ja viele Rechtsſätze abgeändert werden, iſt für dieſen Zweck gar nichts gethan: denn, wie ſchon oben be - merkt worden iſt (S. 39), die Richtung der Gedan - ken, die Fragen und Aufgaben werden auch da noch durch den vorhergehenden Zuſtand beſtimmt ſeyn, und die Herrſchaft der Vergangenheit über die Ge - genwart wird ſich auch da äußern können, wo ſich die Gegenwart abſichtlich der Vergangenheit entge - gen ſetzt. Dieſer überwiegende Einfluß des beſtehen - den Stoffs alſo iſt auf keine Weiſe vermeidlich: aber er wird uns verderblich ſeyn, ſolange wir ihm be - wußtlos dienen, wohlthätig, wenn wir ihm eine le - bendig bildende Kraft entgegen ſetzen,[durch] hiſtori - ſche Ergründung ihn unterwerfen, und ſo den gan - zen Reichthum der vergangenen Geſchlechter uns an - eignen. Wir haben alſo nur die Wahl, ob wir wol - len, nach Baco’s Ausdruck, sermocinari tamquam e vinculis, oder ob eine gründliche Rechtswiſſen - ſchaft uns lehren ſoll, dieſen hiſtoriſchen Stoff frey als unſer Werkzeug zu gebrauchen: ein drittes giebt es nicht. Bey dieſer Wahl möchte die Wiſſenſchaft - lichkeit ſchon von ſelbſt, als der edlere Theil, für ſich gewinnen: aber es kommen noch beſondere Gründe aus unſrer Lage hinzu. Zuerſt die allgemeine wiſ - ſenſchaftliche Richtung, die den Deutſchen natürlich iſt, und wodurch ſie es andern Nationen in vielenH114Dingen zuvor zu thun berufen ſind: dann auch man - ches iu unſren politiſchen Verhältniſſen. Darum wird nicht die Erfahrung anderer Nationen oder Zeiten zur Widerlegung angeführt werden können, nicht der Zuſtand des bürgerlichen Rechts in England, noch der bey unſren Vorfahren. Was unſre Vorfahren betrifft, ſo hat Möſer in einem trefflichen Aufſatz den Unterſchied zwiſchen dem, was er Willkühr, und was er Weisheit nennt, entwickelt1)Ueber die Art und Weiſe, wie unſre Vorfahren die Pro - ceſſe abgekürzet haben; patriotiſche Phantaſien Th. 1. N. 51. : bey jener konnte Frei - heit und Gerechtigkeit beſtehen, ſolange ebenbürtige ge - noſſe Richter urtheilten, wir können Weisheit durch - aus nicht entbehren. Als Currogat derſelben ver - dient in dieſer Rückſicht ſelbſt das Hangen an mittel - mäßigen Autoritäten (ſo ſchlecht dieſes in anderer Rückſicht iſt) alle Achtung2)Möſers Schreiben eines alten Rechtsgelehrten über das ſogenannte Allegiren, a. a. O. Th. I. N. 22. , und kann als ein Schutzmittel gegen die verderbliche Verwechslung von Willkühr und Weisheit dienen.
Erſt wenn wir durch ernſtliches Studium voll - ſtändigere Kenntniß erworben, vorzüglich aber unſren geſchichtlichen und politiſchen Sinn mehr geſchärft haben, wird ein wahres Urtheil über den überliefer - ten Stoff möglich ſeyn. Bis dahin dürfte es gera - thener ſeyn, etwas zu zweifeln, ehe wir vorhandenes für ſchlaffe Angewohnheit, unkluge Abgeſchiedenheit115 und bloſe Rechtsfaulheit halten1)Thibaut a. a. O., S. 52. 55. 60.: vorzüglich aber mit der Anwendung des wundärztlichen Meſſers2)Thibaut S. 60. auf unſern Rechtszuſtand zu zögern. Wir könnten dabey leicht auf geſundes Fleiſch treffen, das wir nicht kennen, und ſo gegen die Zukunft die ſchwerſte aller Verantwortungen auf uns laden. Auch iſt der geſchichtliche Sinn der einzige Schutz gegen eine Art der Selbſttäuſchung, die ſich in einzelnen Menſchen, wie in ganzen Völkern und Zeitaltern, immer wie - derholt, indem wir nämlich dasjenige, was uns eigen iſt, für allgemein menſchlich halten. So hatte man ehemals aus den Inſtitutionen mit Weglaſſung eini - ger hervorſtehenden Eigenthümlichkeiten ein Natur - recht gemacht, was man für unmittelbaren Ausſpruch der Vernunft hielt: jetzt iſt niemand, der nicht über dieſes Verfahren Mitleid empfände, aber wir ſehen noch täglich Leute, die ihre juriſtiſchen Begriffe und Meynungen blos deshalb für rein vernünftig halten, weil ſie deren Abſtammung nicht kennen. Sobald wir uns nicht unſres individuellen Zuſammenhangs mit dem großen Ganzen der Welt und ihrer Ge - ſchichte bewußt werden, müſſen wir nothwendig un - ſre Gedanken in einem falſchen Lichte von Allgemein - heit und Urſprünglichkeit erblicken. Dagegen ſchützt nur der geſchichtliche Sinn, welchen gegen uns ſelbſt zu kehren gerade die ſchwerſte Anwendung iſt.
H 2116Man könnte verſucht ſeyn, die Nothwendigkeit dieſer hiſtoriſchen Ergründung des Stoffs, in welchem wir unwillkührlich befangen ſind, zwar für unſre Lage zuzugeben, aber zugleich für ein Uebel zu hal - ten, indem dadurch Kräfte in Anſpruch genommen werden, die zu nützlicheren Zwecken verwendet wer - den könnten. Dieſe Anſicht wäre traurig, weil ſie das Gefühl eines unvermeidlichen Uebels erregen würde, aber wir können uns damit tröſten, daß ſie falſch iſt. Vielmehr iſt dieſe Nothwendigkeit auch an ſich für ein großes Gut zu achten. In der Ge - ſchichte aller bedeutenden Völker nämlich finden wir einen Uebergang von beſchränkter, aber friſcher und lebensvoller, Individualität zu unbeſtimmter Allge - meinheit. Auf dieſem Wege geht auch das bürger - liche Recht, und auch in ihm kann zuletzt das Be - wußtſeyn der Volkseigenthümlichkeit verloren gehen: ſo geſchieht es, wenn bejahrte Völker darüber nach - denken, wie viele Eigenheiten ihres Rechts ſich be - reits abgeſchliffen haben, daß ſie leicht zu dem ſo eben dargeſtellten Irrthum kommen, indem ſie ihr ganzes noch übriges Recht für ein jus quod natu - ralis ratio apud omnes homines constituit hal - ten. Daß damit zugleich der eigenthümliche Vorzug verloren geht, welchen das Recht in frühen Zeiten hat (S. 9), iſt unverkennbar. Zu dieſem vergan - genen Zuſtande zurück zu kehren, würde ein frucht - loſer und thörichter Rath ſeyn: aber etwas anderes117 iſt es, den eigenen Werth deſſelben in friſcher Anſchauung gegenwärtig erhalten, und ſich ſo vor der Einſeitig - keit der Gegenwart bewahren, welches allerdings möglich und heilſam iſt. Wenn überhaupt die Geſchichte auch im Jünglingsalter der Völker eine edle Lehrerin iſt, ſo hat ſie in Zeitaltern, wie das unſrige, noch ein anderes und heiligeres Amt. Denn nur durch ſie kann der lebendige Zuſammen - hang mit den urſprünglichen Zuſtänden der Völker erhalten werden, und der Verluſt dieſes Zuſammen - hangs muß jedem Volk den beſten Theil ſeines gei - ſtigen Lebens entziehen.
Dasjenige alſo, wodurch nach dieſer Anſicht das gemeine Recht und die Landesrechte als Rechtsquel - len wahrhaft brauchbar und tadellos werden ſollen, iſt die ſtrenge hiſtoriſche Methode der Rechtswiſſen - ſchaft. Der Charakter derſelben beſteht nicht, wie einige neuere Gegner unbegreiflicherweiſe geſagt ha - ben, in ausſchließender Anpreiſung des Römiſchen Rechts: auch nicht darin, daß ſie die unbedingte Beybehaltung irgend eines gegebenen Stoffs ver - langte, was ſie vielmehr gerade verhüten will, wie ſich dieſes oben bey der Beurtheilung des Oeſterrei - chiſchen Geſetzbuchs gezeigt hat. Ihr Beſtreben geht viel - mehr dahin, jeden gegebenen Stoff bis zu ſeiner Wurzel zu verfolgen, und ſo ſein organiſches Princip zu ent - decken, wodurch ſich von ſelbſt das, was noch Leben hat, von demjenigen abſondern muß, was ſchon ab -118 geſtorben iſt, und nur noch der Geſchichte angehört. Der Stoff aber der Rechtswiſſenſchaft, welcher auf dieſe Weiſe behandelt werden ſoll, iſt für das ge - meine Recht dreyfach, woraus ſich drey Haupttheile unſrer Rechtswiſſenſchaft ergeben: Römiſches Recht, Germaniſches Recht, und neuere Modifikationen bei - der Rechte. Das Römiſche Recht hat, wie ſchon oben bemerkt worden, außer ſeiner hiſtoriſchen Wich - tigkeit noch den Vorzug, durch ſeine hohe Bildung als Vorbild und Muſter unſrer wiſſenſchaftlichen Ar - beiten dienen zu können. Dieſer Vorzug fehlt dem Germaniſchen Rechte, aber es hat dafür einen an - dern, welcher jenem nicht weicht. Es hangt nämlich unmittelbar und volksmäßig mit uns zuſammen, und dadurch, daß die meiſten urſprünglichen Formen wirk - lich verſchwunden ſind, dürfen wir uns hierin nicht irre machen laſſen. Denn der nationale Grund die - ſer Formen, die Richtung woraus ſie hervor giengen, überlebt die Formen ſelbſt, und es iſt nicht vorher zu beſtimmen, wie viel von altgermaniſchen Einrich - tungen, wie in Verfaſſung ſo im bürgerlichen Recht, wieder erweckt werden kann. Freylich nicht dem Buchſtaben, ſondern dem Geiſte nach, aber den ur - ſprünglichen Geiſt lernt man nur kennen aus dem alten Buchſtaben. Endlich die Modification beider urſprünglichen Rechte iſt gleichfalls nicht zu vernach - läſſigen. Auf dem langen Wege nämlich, welchen jene urſprünglichen Rechte bis zu uns gehen mußten,119 hat ſich natürlich vieles ganz anders geſtaltet und entwickelt, theils nach wirklich volksmäßigem Bedürf - niß, theils auf mehr literariſche Weiſe, unter den Händen der Juriſten. Dieſes letzte iſt hier überwie - gend, und die Grundlage davon iſt eine Geſchichte unſrer Rechtswiſſenſchaft vom Mittelalter herab. Ein vorzügliches Beſtreben dieſes dritten Theiles unſrer Wiſſenſchaft muß darauf gerichtet ſeyn, den gegen - wärtigen Zuſtand des Rechts allmählich von demje - nigen zu reinigen, was durch bloße Unkunde und Dumpfheit literariſch ſchlechter Zeiten, ohne alles wahrhaft praktiſche Bedürfniß, hervorgebracht wor - den iſt.
Es kann nicht meine Abſicht ſeyn, dieſe hiſtori - ſche Behandlung aller Theile unſres Rechts hier in einer ausführlichen Methodik darzuſtellen; allein über das Römiſche Recht muß noch einiges hinzugefügt werden, da gerade deſſen Behandlung neuerlich in Frage gekommen iſt. Was ich für den einzig mög - lichen Standpunkt dieſes Studiums halte, wird aus der oben gegebenen Darſtellung des Römiſchen Rechts einleuchtend ſeyn: es iſt das Recht der Pandekten, von welchem aus dann die Uebergänge zu den neueren Modificationen bis Juſtinian zu be - ſtimmen ſind. Willkührlich wird dieſe Anſicht niemand finden, welcher bedenkt, daß ſchon Juſtinian ſie gehabt hat, und daß ſie wenigſtens dem Namen nach dem Hauptunterricht auf Univerſitäten, und den aus -120 führlichſten Werken über das Römiſche Recht ſeit Jahrhunderten zum Grunde liegt. Wie nun die al - ten Juriſten zu ſtudieren ſind, läßt ſich leicht ſagen, obgleich ſchwer ohne wirkliche Probe anſchaulich ma - chen: ſie ſollen nicht blos die Schule hüten, ſondern wieder belebt werden: wir ſollen uns in ſie hinein leſen und denken, wie in andere mit Sinn geleſene Schriftſteller, ſollen ihnen ihre Weiſe ablernen, und ſo dahin kommen, in ihrer Art und von ihrem Stand - punkt aus ſelbſt zu erfinden und ſo ihre unterbrochne Arbeit in gewiſſem Sinne fortzuſetzen. Daß dieſes möglich iſt, gehört zu meinen lebendigſten Ueberzeu - gungen. Die erſte Bedingung dazu iſt freylich eine gründliche Rechtsgeſchichte, und, was aus dieſer folgt, die völlige Gewöhnung, jeden Begriff und jeden Satz ſogleich von ſeinem geſchichtlichen Standpunkte aus anzuſehen. Viel iſt hierin noch zu leiſten: aber wer bedenkt, was unſre Rechtsgeſchichte vor füuf und zwanzig Jahren war, und wie vieles nun in Kennt - niß und Behandlung, hauptſächlich durch Hugos Verdienſt, anders geworden iſt, der kann auch für die Folge den beſten Hoffnungen Raum geben. Wer nun auf dieſe Weiſe in den Quellen des Römiſchen Rechts wahrhaft einheimiſch geworden iſt, dem wird das Studium unſrer neuern juriſtiſchen Literatur, vom Mittelalter bis auf uns herab, zwar noch Arbeit und oft unerfreuliche Arbeit geben, aber er wird dadurch nur noch ſeine Anſichten vervollſtändigen und auf121 keine Weiſe irre gemacht werden können, alſo keine innere Schwierigkeit darin finden; wer dagegen das Römiſche Recht nicht ſo an der Wurzel angreift, der wird faſt unvermeidlich durch jene neuere Literatur immer mehr in Schwanken und Unſicherheit gerathen, er müßte ſie denn im Ganzen ignoriren, und es dem Zufall überlaſſen, welches einzelne, neue, vielleicht ſehr flache Reſultat dieſer literariſchen Entwicklung auf ihn einwirken ſoll, und hierin iſt allerdings in den neueſten Zeiten viel geleiſtet worden. Die hier angedeutete literariſche Ausfüllung indeſſen gehört zur allmählichen Vollendung und nicht zum nothwendi - gen Grund des Studiums. Der Grund aber muß allerdings in den Vorträgen der Univerſitäten gelegt werden, und dazu dürften anderthalb bis zwey Jahre (die man ja auch bis jetzt darauf zu verwenden pflegte) hinreichend ſeyn. Nämlich hinreichend nicht zu vollendeter Gelehrſamkeit, was ohnehin kein ver - nünftiger Menſch von irgend einem Univerſitätsun - terricht verlangen wird: wohl aber hinreichend, um in den Quellen zu Hauſe zu ſeyn, um ſie ſelbſt leſen zu können, und um neuere Schriftſteller unabhängig und mit eigenem Urtheil zu leſen, und ihnen nicht mehr preis gegeben zu ſeyn. Es iſt einleuchtend, daß dagegen die Erfahrung eines wirklichen Unter - richts nicht angeführt werden kann, ſobald in dieſem Unterricht die unmittelbare Einführung in die Quel - len gar nicht verſucht worden iſt.
122In neueren Zeiten ſind über die Bedingungen unſres Studiums zwey von dieſer Anſicht abweichen - de, völlig entgegengeſetzte Meynungen gehört wor - den. Thibaut nämlich1)a. a. O., S. 15 — 22. ſtellt die Schwierigkeit deſ - ſelben faſt ſchauderhaft dar, und ſo, daß allerdings jedem, der es unternehmen wollte, der Muth entfal - len müßte; ſo z. B. ſollen wir vielleicht erſt nach tauſend Jahren ſo glücklich ſeyn, über alle Lehren des Römiſchen Rechts erſchöpfende Werke zu erhalten. Das iſt zu wenig oder zu viel, je nachdem man es nimmt. Ganz erſchöpfen und völlig abthun, ſo daß kein Weiterkommen möglich wäre, läßt ſich eine wür - dige hiſtoriſche Aufgabe niemals, auch nicht in tau - ſend Jahren; aber um zu ſicherer Anſchauung und zur Möglichkeit unmittelbarer, verſtändiger Anwen - dung des Römiſchen Rechts zu gelangen, brauchen wir ſo lange Zeit nicht, dies iſt größtentheils ſchon jetzt möglich, obgleich mit ſtetem Fortſchreiten nach innen, was ich unſrer Wiſſenſchaft nicht zum Tadel, ſondern zu wahrer Ehre rechne. Es kommt alles auf die Art an, wie das Studium behandelt wird. Vor hundert Jahren hat man in Deutſchland viel mehr Mühe und Zeit an das Römiſche Recht geſetzt als jetzt, und es iſt unläugbar, daß man in eigentlicher Kenntniß nicht ſo weit kommen konnte, als es jetzt123 bey guten Lehrern möglich iſt. Vollends mit den kritiſchen Schwierigkeiten, die Thibaut für ganz un - überſteiglich erklärt1)a. a. O., S. 20. 21., hat es ſo große Noth nicht. Wer es recht angreift, kann ſich mit einer ganz ſchlechten Ausgabe der Pandekten in die Methode der Römiſchen Juriſten einſtudieren: es werden ihm zwar manche Irrthümer im einzelnen übrig bleiben, aber auch dieſe wird er größtentheils bey etwas kritiſchem Sinn mit Hülfe von drey, vier Ausgaben, wie ſie jeder leicht finden kann, mit Sicherheit zu berichtigen im Stande ſey. Auch hierin ſind zwey Dinge gänz - lich verwechſelt: dasjenige nämlich, was zur allmäh - lichen und ganz erſchöpfenden Entwicklung einer gro - ßen hiſtoriſchen Aufgabe allerdings gehört, mit dem was nothwendige Bedingung eines unmittelbar mög - lichen, in gewiſſem Sinne befriedigenden Grades ſiche - rer Kenntniß iſt. Alles, was hier Thibaut über die Unſicherheit unſres Textes ſagt, gilt eben ſo von un - ſren heiligen Büchern; auch da wird die Kritik nie - mals ein Ende finden, aber wer überhaupt Nahrung und Freude in ihnen finden kann, wird dadurch ge - wiß nicht geſtört werden. — Eine gerade entgegen geſetzte und viel verbreitetere Anſicht geht darauf, daß das Römiſche Recht viel leichter genommen wer - den könne und müſſe, und daß nur wenig Zeit dar -124 auf zu wenden ſey. Dieſes iſt theils behauptet, theils (wie ſich noch unten zeigen wird) praktiſch ausgeführt worden, beſonders wo bey eingeführten neuen Geſetzbüchern das Römiſche Recht bloßes Hülfs - ſtudium werden ſollte; desgleichen wenn von der Bildung künftiger Geſetzgeber die Rede war. Zu die - ſen Zwecken, glaubte man, ſey das mühſelige Detail entbehrlich, man könne ſich mit dem, was man den Geiſt dieſes Rechts nannte, begnügen. Dieſer Geiſt nun beſteht in dem, was ſonſt Inſtitutionen heißt und was zum erſten Orientiren ganz gute Dienſte leiſten kann: die allgemeinſten Begriffe und Sätze ohne kri - tiſche Prüfung, ohne Anwendung und beſonders ohne Quellenanſchauung, wodurch alles erſt wahres Leben erhält. Dieſes nun iſt ganz umſonſt, und wenn man nicht mehr thun will, ſo iſt ſelbſt dieſe wenige Zeit völlig verloren: der einzige Nutzen, den ein ſolches Studium haben kann, iſt die Erhaltung des Namens und der äußeren Form unſrer Wiſſenſchaft, wodurch vielleicht in einer künftigen, beſſeren Zeit ihre Wie - derbelebung erleichtert werden kann. Ganz heillos iſt beſonders die Anſicht, als ob ein künftiger Geſetz - geber, für welchen doch überhaupt dieſer Stoff als wichtig und bildend anerkannt wird, mit einer ſol - chen leichten, vornehmen Kenntniß, wofür das fran - zöſiſche teinture die glücklichſte Bezeichnung iſt, aus - kommen könnte. Gerade für dieſe Anwendung auf eigene, neue Production iſt noch weit mehr gründli -125 che Kenntniß nöthig, als für das gewöhnliche Ge - ſchäft des Juriſten; man muß über den Buchſtaben des hiſtoriſchen Materials ſehr Herr geworden ſeyn, um daſſelbe frey als Werkzeug zur Darſtellung neuer Formen gebrauchen zu können, ſonſt iſt das sermo - cinari tamquam e vinculis unvermeidlich. Jene verkehrte Anſicht ließe ſich auf die Sprache ungefähr ſo anwenden, als ob man zwar für den Umgang und das gemeine Leben den Reichthum, die Kraft und die Fülle der Sprache kennen müßte, für die Poeſie aber mit oberflächlicher Kenntniß genug haben könnte.
Was nun hier von dem Studium des Rechts verlangt worden iſt, ſoll nicht etwa in Büchern auf - bewahrt, auch nicht einzelnen Gelehrten anvertraut, ſondern Gemeingut aller Juriſten werden, die mit Ernſt und mit offenem Sinn für ihren Beruf arbei - ten wollen. Es ſoll alſo eine lebendige Schule ent - ſtehen, ſo wie ſämmtliche Römiſche Juriſten, nicht blos die Sabinianer und eben ſo die Proculianer für ſich, in der That Eine große Schule gebildet haben. Auch können nur aus einer ſolchen über die Geſammtheit der Juriſten verbreiteten lebendigen Bearbeitung ſelbſt die Wenigen hervorgehen, die durch ihren Geiſt zu eigentlicher Erfindung berufen ſind, und es iſt ein ſchädliches Vorurtheil, als ob dieſe ſich immer finden würden, der Zuſtand der Schule möchte ſeyn wel - cher er wollte. Das Beyſpiel von Montesquieu126 iſt in dieſem Stück ſehr lehrreich; niemand kann die unabhängige Kraft verkennen, womit er ſich von der Beſchränktheit ſeiner Zeit und Nation frey zu erhal - ten geſtrebt hat: nun war er Juriſt vom Handwerk und in einem pays de droit écrit, auch haben die Römer keinen eifrigern Verehrer als ihn gehabt, ſo daß es ihm an Veranlaſſung und Neigung, Römi - ſches Recht zu kennen, nicht fehlen konnte; dennoch waren ſeine Kenntniſſe hierin ſehr mittelmäßig, und ganze Stücke ſeines Werkes werden dadurch völlig bodenlos, wovon ſeine Geſchichte des Römiſchen Erb - rechts1)Esprit des lois liv. 27. als Beyſpiel dienen kann. Dies war die Folge der gänzlichen Nullität der[juriſtiſchen] Schule ſeiner Zeit, welche er nicht zu überwinden vermochte. Ueberhaupt wird ſich Jeder durch gründliches Stu - dium der Literargeſchichte überzeugen, wie weniges in ihren Erſcheinungen ganz den einzelnen Indivi - duen, unabhangig von den Kräften und Beſtrebun - gen des Zeitalters und der Nation, mit Wahrheit zugeſchrieben werden kann. — Aber dieſe Gemeinſchaft unſrer Wiſſenſchaft ſoll nicht blos unter den Juriſten von gelehrtem Beruf, den Lehrern und Schriftſtellern, ſtatt finden, ſondern auch unter den praktiſchen Rechts - gelehrten. Und eben dieſe Annäherung der Theorie und Praxis iſt es, wovon die eigentliche Beſſerung der Rechtspflege ausgehen muß, und worin wir vor -127 züglich von den Römern zu lernen haben: auch un - ſere Theorie muß praktiſcher und unſere Praxis wiſ - ſenſchaftlicher werden, als ſie bisher war. Leibniz urtheilte, daß unter den juriſtiſchen Schriftſtellern faſt nur die Verfaſſer von Conſilien die Rechtswiſſenſchaft[wahrhaft] erweiterten und durch Beobachtung neuer Fälle bereicherten1)Nova methodus. P. 2. §. 82.: zugleich wünſcht er, daß eine Geſellſchaft von etwa 30 Juriſten neue Pandekten als Auszug alles wahrhaft praktiſchen und eigenthüm - lichen in neueren Schriftſtellern verfaſſen möchte2)l. c. §. 85 — 90.. Unabhängig von Leibniz, aber in ähnlichem Sinne, ſchlägt Möſer vor, durch planmäßige Sammlung wirklicher Rechtsfälle eines Landes neue Pandekten anzulegen3)Möſers Vorſchlag zu einer Sammlung einheimiſcher Rechtsfälle; patriot. Phantaſien Th. 2. N. 53. (3te Ausgabe N. 44).. Beides ſehr ſchön; nur iſt eine noth - wendige Bedingung nicht mit in Rechnung gebracht, die Fähigkeit nämlich wahre Erfahrungen zu machen. Denn man muß das klare, lebendige Bewußtſeyn des Ganzen ſtets gegenwärtig haben, um von dem indi - viduellen Fall wirklich lernen zu können, und es iſt alſo wieder nur der theoretiſche, wiſſenſchaftliche Sinn, wodurch auch die Praxis erſt fruchtbar und lehrreich erſcheint. Allerdings iſt in dem Mannichfaltigen die Einheit enthalten, aber wir ſehen ſie darin nicht, wenn wir nicht den ausgebildeten Sinn für dieſelbe128 mit hinzu bringen: ja, wir werden ohne dieſen Sinn die individuelle Geſtalt des Mannichfaltigen ſelbſt nicht mit Sicherheit unterſcheiden. Darum hat in den Pan - dekten jeder Rechtsfall eine beſtimmte Individualität: dagegen, wenn man Urtheilsſprüche des achten und neunten Jahrhunderts lieſt, ſo lautet einer wie der andere, und es iſt, als ob ſich nur immer derſelbe Rechtsfall wiederholt hätte. Nicht als ob in der That die Verhältniſſe ſelbſt bis zu dieſem Grad der Einförmigkeit herabgeſunken wären; aber die Fähig - keit der Unterſcheidung war verloren, und je mehr dieſe fehlt, deſto unmöglicher iſt ſicheres und gleiches Recht. Ein treffliches Mittel zu dieſer Annäherung der Theorie und Praxis würde ein zweckmäßiger Ver - kehr der Juriſtenfakultäten mit den Gerichtshöfen ſeyn, welcher neuerlich vorgeſchlagen worden iſt1)Schmid Deutſchlands Wiedergeburt, S. 278. 279.. Die Juriſtenfakultäten als Spruchcollegien konnten dazu dienen, und thaten es wohl urſprünglich nach ihrer Weiſe: aber nachdem ſie zu allgemeinen Ur - theilsfabriken geworden, mußte ihre Arbeit meiſt handwerksmäßiger ausfallen, als die der beſſern Ge - richte, ja es ſtand nun bey alten Fakultäten nicht mehr in der Macht einſichtsvoller Mitglieder, dieſes Verhältniß zu reinigen; nicht zu gedenken, daß durch die nothwendige Uebung dieſes unerſpriesli - chen Handwerks der gelehrten Jurisprudenz diebeſten129beſten Kräfte entzogen wurden und zum Theil noch entzogen werden. Zugleich iſt dieſe Verknüpfung der Praxis mit einer lebendigen, ſich ſtets fort - bildenden Theorie das einzige Mittel, geiſtreiche Men - ſchen für den Richterberuf wahrhaft zu gewinnen. Zwar Ehre und Rechtlichkeit kann der Richterſtand auch ohne dieſes haben, auch kann er ſich fortwäh - rend bilden durch Beſchäftigungen außer ſeinem Be - ruf, wie ſie jeden nach ſeiner Eigenthümlichkeit vor - zugsweiſe anſprechen: aber ganz anders wird es ſeyn, wenn der eigene Beruf ſelbſt durch ſeinen Zuſammen - hang mit dem Ganzen einen wiſſenſchaftlichen Cha - racter annimmt, und ſelbſt zu einem Bildungsmittel wird. Ein ſolcher Zuſtand allein wird alle Forde - rungen befriedigen können: der Einzelne wird nicht als bloßes Werkzeug dienen, ſondern in freyem, wür - digem Berufe leben, und die Rechtspflege wird wah - re, kunſtmäßige Vollendung erhalten. Auch die Fran - zoſen haben dieſes Bedürfniß anerkannt, nur freylich auf ihre eigene etwas unedle Weiſe1)Projet de code civil p. XIII. „ Dans l’état de nos sociétés, il est trop heureux que la jurisprudence forme une science qui puisse fixer le talent, flatter l’amour propre et réveiller l’émula - tion. “— P. XIV. „ On ne saurait comprendre combien cette habitude de science et de raison adoucit et règle le pouvoir. “. Das nach - theiligſte Verhältniß in dieſer Rückſicht iſt unläugbar dasjenige, worin der Richter darauf beſchränkt ſeynJ130ſoll, einen gegebenen Buchſtaben, den er nicht inter - pretiren darf, mechaniſch anzuwenden: betrachtet man dieſes Verhältniß als den äußerſten Punkt auf einer Seite, ſo würde das entgegen geſetzte äußerſte darin beſtehen, daß für jeden Rechtsfall der Richter das Recht zu finden hätte, wobey durch die Sicherheit ei - ner ſtreng wiſſenſchaftlichen Methode dennoch alle Willkühr ausgeſchloſſen wäre. Zu dieſem zweyten Endpunkte aber iſt wenigſtens eine Annäherung mög - lich, und in ihm wäre die älteſte Deutſche Gerichts - verfaſſung in verjüngter Form wieder erweckt.
Ich bin oben von einem dreyfachen Bedürfniß ausgegangen: Rechtsquelle, Perſonal, und Prozeß - form, alle im löblichem Zuſtande. Wie die Rechts - quelle auf gründlicher und verbreiteter Wiſſenſchaft beruhen ſolle, iſt gezeigt worden: desgleichen wie eben dadurch das Perſonal der Rechtspflege für dieſen Be - ruf wahrhaft gewonnen werden könne. Allein bei - des wird allerdings nicht zureichen, wenn die Form des Prozeſſes ſchlecht iſt. Von dieſer Seite aber be - dürfen manche Deutſche Länder einer ſchnellen und gründlichen Hülfe. Die allgemeinſten Gebrechen ſind: Anarchie der Advokaten, Misbrauch der Friſten und ihrer Verlängerungen, Vervielfältigung der Inſtan - zen und vorzüglich der Aktenverſendung, die auf ver - ſtändige Weiſe angewendet die trefflichſten Dienſte leiſten würde. Dagegen muß allerdings durch Ge - ſetzgebung geholfen werden: auch iſt gemeinſame Be -131 rathung und Mittheilung der Deutſchen Länder hier - über ſehr wünſchenswerth. Nur iſt nicht nothwen - dig, daß gerade Eine allgemeine Form ſogleich über - all eingeführt werde. Mögen doch verſchiedene Er - fahrungen gemacht werden, was ſich als das beſte bewährt, wird dann wohl allgemeinen Eingang fin - den. Zwiſchen dem Preuſſiſchen und dem bisherigen gemeinen Prozeß, deren Idee man als entgegenge - ſetzt betrachten kann, liegen noch manche Abſtufungen in der Mitte, über deren Werth wohl nur Erfah - rung entſcheiden kann.
Nach dieſer Anſicht alſo würde in den Ländern des gemeinen Rechts zwar kein Geſetzbuch gemacht werden: aber die bürgerliche Geſetzgebung überhaupt iſt damit keinesweges für entbehrlich erklärt. Außer den Geſetzen von politiſchem Grunde (welche nicht hierher gehören), würde ſie ein doppeltes Object haben können: Entſcheidung von Controverſen, und Verzeichnung alter Gewohnheiten. Mit der geſetzli - chen Entſcheidung von Controverſen wäre ein Haupt - einwurf beſeitigt, wodurch man bisher die praktiſche Anwendbarkeit des Römiſchen Rechts ohne weitere Unterſuchung zu widerlegen geglaubt hat. Ueberdem iſt es aber mit dieſen Controverſen ſo ſchlimm in der That nicht. Man muß erſtlich nicht gerade alles für controvers halten, woran ſich irgend einmal Un - wiſſenheit oder Geiſtloſigkeit verſucht hat, ohne ſon - derlichen Eingang zu finden. Zweytens braucht ſichJ 2132die Geſetzgebung auch mit ſolchen Controverſen nicht zu bemühen, die zwar in unſern Lehrbüchern ſtehen, aber in der Praxis ſehr ſelten vorkommen. Rechnet man beide Fälle ab, ſo bleibt allerdings noch man - ches zu thun übrig, allein der Code Napoleon, ſo jung er iſt, kann ſich darin ſchon recht gut neben dem Römiſchen Rechte ſehen laſſen. Dieſe Contro - verſen indeſſen wären vielleicht beſſer in Form pro - viſoriſcher Verfügungen oder Anweiſungen an die Gerichte zu entſcheiden, als durch eigentliche Geſetze, indem durch jene der möglichen beſſeren Ergründung durch Theorie weniger vorgegriffen würde. — Das zweyte Object der Geſetzgebung wäre die Verzeich - nung des Gewohnheitsrechts, über welches auf dieſe Weiſe eine ähnliche Aufſicht wie in Rom durch das Edict ausgeübt würde. Man darf nicht glauben, daß ſo das bisher beſtrittene Geſetzbuch doch wieder zugelaſſen würde, nur unter anderem Namen: der Unterſchied betrifft vielmehr gerade das Weſen der Sache. Nämlich in dieſes Gewohnheitsrecht wird nur dasjenige aufgenommen, was durch wirkliche Uebung entſchieden iſt, und dieſes wird ohne Zwei - fel jetzt, da man dieſe Entſcheidung vor ſich hat, völlig begriffen: das Geſetzbuch dagegen iſt genöthigt, über alles zu ſprechen, auch wenn kein Trieb dazu da iſt, und keine ſpecielle Anſchauung dazu fähig macht, blos in Erwartung künftiger möglicher Fälle. Daß über die Art der Ausführung dieſer übrig blei -133 benden Zweige bürgerlicher Geſetzgebung hier nicht geſprochen werden kann, wird jedem von ſelbſt ein - leuchten.
Ich habe bis jetzt für die Länder des gemeinen Rechts unterſucht, welcher Weg für das bürgerliche Recht zunächſt zu betreten iſt, wenn daſſelbe in einen löblichen Zuſtand kommen ſoll. Ich will noch das höhere Ziel hinzufügen, deſſen Möglichkeit auf dem - ſelben Wege liegt. Iſt einmal Rechtswiſſenſchaft auf die hier beſchriebene Weiſe Gemeingut der Juriſten geworden, ſo haben wir in dem Stand der Juriſten wiederum ein Subject für lebendiges Gewohnheits - recht, alſo für wahren Fortſchritt, gewonnen; von dieſem Gewohnheitsrecht war unſer Gerichtsgebrauch nur ein kümmerliches Surrogat, am kümmerlichſten der Gerichtsgebrauch der Juriſtenfakultäten. Der hi - ſtoriſche Stoff des Rechts, der uns jetzt überall hemmt, wird dann von uns durchdrungen ſeyn und uns be - reichern. Wir werden dann ein eigenes, nationales Recht haben, und eine mächtig wirkſame Sprache wird ihm nicht fehlen. Das Römiſche Recht können wir dann der Geſchichte übergeben, und wir werden nicht blos eine ſchwache Nachahmung Römiſcher Bil - dung, ſondern eine ganz eigene und neue Bildung haben. Wir werden etwas höheres erreicht haben, als blos ſichere und ſchnelle Rechtspflege: der Zuſtand klarer, anſchaulicher Beſonnenheit, welcher dem Recht jugendlicher Völker eigen zu ſeyn pflegt, wird ſich134 mit der Höhe wiſſenſchaftlicher Ausbildung vereini - gen. Dann kann auch für zukünftige ſchwächere Zei - ten geſorgt werden, und ob dieſes durch Geſetzbücher oder in anderer Form beſſer geſchehe, wird dann Zeit ſeyn zu berathen. Daß dieſer Zuſtand jemals eintreten werde, ſage ich nicht: dieſes hangt von der Vereinigung der ſeltenſten und glücklichſten Umſtände ab. Was wir Juriſten hinzu bringen können, iſt offener Sinn, und treue tüchtige Arbeit: haben wir dieſe gethan, ſo mögen wir den Erfolg ruhig abwar - ten, vor allem aber uns hüten, dasjenige zu zerſtö - ren, was näher zu jenem Ziele führen kann.
Als das Jüdiſche Volk am Berge Sinai das göttliche Geſetz nicht erwarten konnte, machte es aus Ungeduld ein goldenes Kalb, und darüber wurden die wahren Geſetztafeln zerſchlagen.
Ich komme nun zu den Deutſchen Ländern, in wel - chen Geſetzbücher ſchon vorhanden ſind: es verſteht ſich, daß darunter nur das Preuſſiſche Landrecht und das Oeſterreichiſche Geſetzbuch gedacht werden kann, nicht der Code, welcher als eine überſtandene politi - ſche Krankheit betrachtet werden muß, wovon wir freylich noch manche Uebel nachempfinden werden.
Ueber jene Deutſchen Geſetzbücher nun habe ich meine Meynung ſchon geäußert; aber man würde mich misverſtehen, wenn man dieſe Meynung ſo deuten wollte, als ob damit die Abſchaffung der Ge - ſetzbücher für etwas wünſchenwerthes erklärt wäre. Dieſe ſind vielmehr als eigene, neue Thatſachen in der Geſchichte des Rechts zu behandeln, und ihre Aufhebung würde nicht nur unvermeidlich große Ver - wirrung zur Folge haben, ſondern es müßte auch nachtheilig auf den öffentlichen Geiſt wirken, wenn dasjenige, was mit der beſten Abſicht und großer Anſtrengung kaum vollendet war, plötzlich zurückge - nommen werden ſollte. Auch tritt ein großer Theil des Uebels, welches aus einem allgemeinen Geſetz - buche folgen würde, bey ihnen nicht ein, ſo lange in136 andern Deutſchen Ländern das gemeine Recht fort - dauert. Alſo von Aufhebung iſt nicht die Rede, wohl aber iſt ernſtlich zu bedenken, wie die Uebel vermie - den werden können, die bey unrichtiger Behandlung der Geſetzbücher eintreten dürften.
Wen nämlich dasjenige, was über die Natur und Entſtehung unſrer Geſetzbücher geſagt worden iſt, überzeugt hat, der wird nicht zweifeln, daß daſſelbe hiſtoriſch begründete Rechtsſtudium, welches vor ihrer Einführung nothwendig war, auch durch ſie nicht im geringſten entbehrlicher geworden iſt, und daß insbe - ſondere gar nichts geleiſtet wird, wenn man glaubt, ſich um ihretwillen nun mit einer oberflächlichen Darſtellung des bisherigen Rechts behelfen zu kön - nen. Dieſe fortdauernde Nothwendigkeit iſt für die unmittelbare Anwendung dringender bey dem Oeſter - reichiſchen Geſetzbuch (S. 108): aber ſie iſt aus anderen Gründen auch bey dem Preuſſiſchen Land - recht nicht geringer. Die häufig gehegte Erwartung alſo, daß das Rechtsſtudium dadurch leichter und einfacher werden könne, iſt irrig: ſoll es nicht ſchlecht und für den gegebenen Rechtszuſtand unzureichend werden (denn alsdann iſt jeder Grad der Vereinfa - chung möglich), ſo bleibt alle vorige Arbeit, und es kommt noch eine neue hinzu, die wegen Zerſtörung der urſprünglichen Form unerfreulicher iſt, als die vorige. Aber nicht blos für die gründliche Kennt - niß und Anwendung der Geſetzbücher iſt das vorige137 Studium unentbehrlich, ſondern auch für ihre Fort - bildung und Vervollkommung, die doch jeder für nothwendig erkennen wird, er mag auch den Werth derſelben noch ſo hoch anſchlagen. Denn die Geſetz - bücher ſelbſt ſind auf theoretiſchem Wege entſtanden, und nur auf dieſem Wege können ſie mit Sicherheit geprüft, gereinigt und vervollkommt werden. Für dieſe Arbeit ſcheint ein bloßes Collegium von Geſchäfts - männern, die durch ihren Beruf und die Menge übriger Arbeiten ihren lebendigen Verkehr mit der Theorie zu beſchränken genöthigt ſind, nicht hinrei - chend. Auch die fortgeſetzte Prüfung des Geſetzbuchs durch Achtſamkeit der Gerichte auf die Anwendung iſt zwar vortrefflich, aber nicht hinlänglich: viele Mängel werden auf dieſem Wege entdeckt werden können, dennoch bleibt der Weg ſelbſt zufällig, und eben ſo viele Mängel können von ihm unberührt bleiben. Die Thorie ſteht zur Praxis nicht ganz in demſelben Verhältniß, wie ein Rechnungsexempel zu ſeiner Probe.
Es iſt intereſſant, zu betrachten, wie man in den Staaten, worin Geſetzbücher eingeführt ſind, das Studium angeſehen und geordnet hat. Dabey mag denn auch wieder der Zuſtand der Dinge in Frank - reich, und zwar die gegenwärtige Einrichtung der Pa - riſer Rechtsſchule, in Betracht kommen1)Ich benutze die handſchriftliche und mündliche Mittheilung eines Doctors dieſer Rechtsſchule.. Zu dieſer138 Schule gehören drey Profeſſoren für den Code, einer für den Prozeß, einer für das Römiſche Recht, und dieſe ſollen ſich in jeder Rechtsſchule finden; aber Paris hat noch außerdem zwey beſondere Lehrſtellen, für den code civil approfondi und für den code de commerce. Criminalrecht und Criminalprozeß, Rechtsgeſchichte und altfranzöſiſches Recht werden nicht geleſen. Jeder Profeſſor hält ſtets Einen Cur - ſus, welcher einjährig iſt (mit Abzug von 3 Mona - ten Ferien in Paris, an andern Orten aber nur von 2 Monaten), und wöchentlich aus drey anderthalb - ſtündigen Vorleſungen beſteht: dieſer Unfang iſt bey allen Vorleſungen derſelbe. Der Code alſo wird in drey ſolchen Curſen gelehrt, indem jeder Lehrer nur ein Drittheil des Ganzen abhandelt. Jeder Profeſſor hat einen suppléant, der für ihn eintritt, wenn er zu leſen verhindert iſt. Das Römiſche Recht las Berthelot über die Inſtitutionen des Heineccius, denen er eine franzöſiſche Ueberſetzung beygegeben hatte, damit die Zuhörer ſie verſtehen könnten; ſeit Berthelots Tode lieſt es deſſen bisheriger supplé - ant Blondeau, aber, was man nicht glauben ſoll - te, über den Code, indem er bey jedem Artikel die Abweichungen bemerkt. Der Baccalaureus muß zwey Jahre, der Licentiat drey, der Doctor vier Jahre ſtudiert haben; dem erſten iſt der Curſus des Römi - ſchen Rechts vorgeſchrieben, für den zweyten iſt deſ - ſen Wiederholung eigenem Gutdünken überlaſſen, dem139 dritten iſt dieſe Wiederholung wiederum vorgeſchrie - ben: was aber wohlgemerkt immer nur die Wieder - holung derſelben Inſtitutionen bey demſelben Lehrer iſt. Es wird nicht nöthig ſeyn, nach dem, was bis - her ausgeführt worden iſt, noch beſondere Gründe gegen dieſen Studienplan vorzubringen; aber beſon - ders merkwürdig iſt der greifliche Zirkel, worin man ſich befindet. Die Redactoren ſelbſt haben oft er - klärt, daß der Code zur Anwendung nicht hinreiche, ſondern für dieſe die Ergänzung durch Wiſſenſchaft nothwendig ſey. Und doch dreht ſich der wiſſen - ſchaftliche Unterricht wieder ganz um den Code, denn das wenige Römiſche Recht iſt gar nicht zu rechnen. Welches iſt denn alſo die factiſche Grundlage dieſer Wiſſenſchaft? ohne Zweifel der Gerichtsgebrauch, der - ſelbe Gerichtsgebrauch, deſſen Verſchiedenheit aufzuhe - ben das wichtigſte Beſtreben ſchien, und der durch Auflöſung der alten Gerichte und Vermiſchung ihrer Sprengel alle Haltung verloren hat! Daß nun ein ſolcher Zuſtand nicht ſtehen bleibt, ſondern immer weiter rückwärts führt, iſt handgreiflich. Es liegt in der Natur, daß in jedem Zeitalter der Zuſtand der Rechtswiſſenſchaft durch den Werth desjenigen beſtimmt wird, was dieſes Zeitalter als nächſtes Object des Studiums in der That (wenn gleich nicht immer den Worten nach) betrachtet und behandelt; ſtets wird die Rechtswiſſenſchaft etwas und vielleicht viel tiefer ſtehen, als dieſes Object. So z. B. hatten die erſten140 Gloſſatoren den Vortheil, daß ſie aus den Quellen ſelbſt zu ſchöpfen genöthigt waren, dieſe waren alſo ihr Object; Bartolus dagegen hatte ſchon die Schrif - ten der Gloſſatoren zum Object, die ſich nunmehr zwiſchen die gegenwärtigen Juriſten und die Quellen geſtellt hatten, und dieſes iſt ein Hauptgrund, warum die Schule des Bartolus ſo viel ſchlechter iſt, als die der Gloſſatoren. Derſelbe Rückſchritt wird überall ſtatt finden, wo nicht der Grundſatz befolgt wird, je - den Stoff bis zu ſeiner Wurzel zu verfolgen, welcher Grundſatz oben als der Character der hiſtoriſchen Methode angegeben worden iſt. So denn auch bey dem Code; wenn z. B. einer der Redactoren auch die übertriebenſte Meynung vom Werthe des Code hegte, ſo würde er doch im Vertrauen bekenuen, daß er ſelbſt höher ſtehe als dieſes ſein Werk: er würde einräumen, daß er ſelbſt ſeine Bildung unabhängig von dem Code erhalten habe, und daß die gegen - wärtige Generation, die durch den Code erzogen wer - den ſoll, nicht auf den Punkt kommen würde, worauf er ſelbſt ſteht, und worauf er fähig war, ein ſolches Werk hervorzubringen. Dieſe einfache Ueberlegung wird daſſelbe Reſultat überall haben, wo man mit Einführung des neuen Geſetzbuchs zugleich das vori - ge Studium zerſtört, gleichſam die Brücke hinter ſich abwerfend, auf welcher man über den Strom gekom - men iſt.
Die neue Oeſterreichiſche Studienordnung (von141 1810) verbindet das juridiſche und politiſche Stu - dium zu einem Ganzen1)Als Quellen ſind hierüber benutzt worden: Inſtruction zur Ausführung des Lehrplanes ꝛc. im 35ten Bande von K. Franz I. Geſetzſammlung. — A. von Heß encycl. methodol. Einleitung in das juridiſch-politiſche Studium. Wien u. Trieſt 1813. 8. Dem Vf. ſind laut S. 9. die Acten über den Studienplan mitgetheilt worden, ſo daß ſeine Darſtellung der Gründe deſſelben gewiſſer - maaßen als officiell zu betrachten iſt., welches in vier Jahren dergeſtalt geendigt wird, daß dieſe ganze Zeit hin - durch täglich drey Stunden den Vorleſungen beſtimmt ſind2)Heß §. 39.. Jeder Lehrgegenſtand wird nur einmal ge - hört. Deutſches Recht kommt nicht vor, ohne Zwei - fel deshalb, weil es auch vor dem neuen Geſetzbuch in Oeſterreich wenig verbreitet war3)Heß §. 13.. Dagegen wird allerdings Römiſches Recht gelehrt, und die Gründe, welche die Aufnahme deſſelben in den Lehr - plan bewirkt haben, ſind die trefflichſten und liberal - ſten. Der erſte iſt die Entſtehung des neuen Geſetz - buchs aus dem Römiſchen Recht: der zweyte, daß das bisherige gemeine Recht (und beſonders der Rö - miſche Theil deſſelben) zu jeder poſitiven Rechtswiſ - ſenſchaft in einem ähnlichen Verhältniß ſtehe, wie die alten Sprachen zur allgemeinen Bildung: nämlich als das eigentlich gelehrte Element, wodurch unſer Fach zur Wiſſenſchaft werde, und zugleich als das142 Gemeinſame unter den Juriſten verſchiedener Völker1)Heß §. 16.. Dieſe Anſicht, die ohne Zweifel die der Studiencom - miſſion ſelbſt iſt2)ſ. v. S. 141. Note 1., verdient gewiß den größten Bey - fall: allein ob die gewählten Mittel zu dieſem aner - kannten Zweck hinreichen, muß ich bezweifeln. Zwar ſoll der Lehrer des Römiſchen Rechts eine Geſchichte deſſelben voraus ſchicken, und dahin trachten, daß der Zuhörer „ das Syſtem deſſelben in ſeinen Grund - zügen und aus ſeinen Quellen kennen lerne “3)Heß §. 40. 41.: allein bey der vorgeſchriebenen beſchränkten Zeit iſt es ganz unmöglich, mehr als gewöhnliche Inſtitutio - nen vorzutragen, da für das ganze Fach nur eine halbjährige Vorleſung von zwey Stunden täglich (nach ſchriftlichen Nachrichten eigentlich neun Stun - den die Woche) beſtimmt iſt, alſo genau dieſelbe Zeit wie in Paris. Was in einer ſo kurzen Zeit möglich iſt, kann jeder leicht berechnen: auch iſt bereits ein Lehrbuch für die Vorleſungen nach dieſem Plane er - ſchienen4)Kaufmann Anfangsgründe des Römiſchen Privatrechts. Erſte Abtheilung. Wien u. Trieſt 1814. 8., an welchem deutlich zu ſehen iſt, wie unbefriedigend dieſer Unterricht bleiben muß, und ge - wiß ohne Schuld des Verfaſſers, deſſen Fleiß und Kenntniß neuerer Fortſchritte der Rechtswiſſenſchaft143 vielmehr das beſte Lob verdient. Es käme nur dar - auf an, ſich von der Unzulänglichkeit dieſes Planes zu überzeugen, und dabey die Erfahrung anderer Deutſchen Länder unbefangen zu Rathe zu ziehen: an Mitteln zu einer andern Einrichtung würde es nicht fehlen, am wenigſten an Zeit. Der Plan iſt darauf berechnet, daß jeder Studierende täglich drey Stun - den höre; nimmt man anſtatt deſſen fünf Stunden an, ſo werden in vier Jahren 16 einfache Collegien gewonnen, und es können dann nicht nur alle zum gelehrten Studium unentbehrliche Fächer, ſondern auch die Hauptvorleſungen bey mehreren Lehrern gehört werden, wodurch erſt rechtes Leben in den Unterricht der Univerſitäten kommt. Zwar glaubte man, daß fünf Stunden täglich nach der Localität zu viel ſey, indem es z. B. zu viel Anſtrengung koſten würde, drey Stunden ununterbrochen zu hören1)Eggers Anhang zu Heß S. 93.: allein ich berufe mich auch hierüber auf die Erfahrung ande - rer Deutſchen Univerſitäten, wo dieſes niemals die geringſte Schwierigkeit macht. Davon, daß es Uni - verſitäten giebt, wo manche Studenten 10 — 11 Stunden täglich hören, will ich nicht ſprechen, denn dieſes wird auch dort für einen ſehr ſchädlichen Misbrauch erkannt, dem man entgegen zu arbeiten ſucht.
144In den Preußiſchen Staaten iſt auch ſeit Ein - führung des Landrechts niemals eine Studienordnung vorgeſchrieben worden, und dieſe durch alte Erfah - rung Deutſcher Univerſitäten bewährte Freyheit iſt ſtets unverſehrt geblieben. Auch die Anzahl der Leh - rer, wie ſie vorher durch das gemeine Recht nöthig war, iſt nicht vermindert worden, und die Curatoren der Univerſitäten haben niemals in den Lehrern oder den Studierenden die Meynung erregt, als wäre ein Theil der vorher nöthigen Vorleſungen für entbehr - lich zu achten. Urſprünglich hielt man es für räth - lich, daß auf jeder Univerſität wenigſtens Eine Haupt - ſtelle für das Preußiſche Recht beſtimmt würde, und es wurde ein anſehnlicher Pceiß für das beſte Lehr - buch ausgeſetzt1)Vorerinnerung zum Entwurf des Geſetzbuchs Th. 2. Abth. 3.. Allein ſelbſt dieſes wurde in der Folge nicht mehr befördert, wie denn die Univerſität zu Berlin das Preußiſche Recht bis jetzt nicht gelehrt hat. Dieſelbe Anſicht liegt den eingeführten Prüfun - gen zum Grunde, indem die erſte Prüfung, bey dem Eintritt in wirkliche Geſchäfte, blos auf gemeines Recht gerichtet wird: die nächſte Zeit iſt nun für die unmittelbar praktiſche Bildung des Rechtsgelehrten beſtimmt2)Ein ſehr lehrreicher Aufſatz hierüber von dem Hrn. Juſtiz - miniſter von Kircheiſen ſteht in Mathis juriſt. Monats - ſchrift B. 4. S. 65., und erſt die nun folgenden zwey Prü -fungen145fungen haben auch das Landrecht zum Gegenſtande, jedoch ohne daß das gemeine Recht dabey ausge - ſchloſſen wäre. Offenbar iſt alſo gegenwärtig die Bil - dung des Juriſten, als aus zwey Hälften beſtehend, gedacht, ſo daß die erſte Hälfte (die Univerſität) nur die gelehrte Grundlage, die zweyte dagegen die Kenntniß des Landrechts, die des Preuſſiſchen Prozeſ - ſes, und die praktiſche Fertigkeit zur Aufgabe hat. Dafür, daß die erſte Hälfte nicht aus Bequemlichkeit verkürzt werde, hat man nicht durch eine ſpecielle Studienordnung geſorgt, wohl aber erſtlich durch das vorgeſchriebene Triennium1)Die Reſcripte hierüber von 1804. 1809 und 1812 ſind an folgenden Orten zu finden: Mathis Monatsſchrift B. 1. S. 56, 61. ; B. 8. S. 352. 462. Kamptz Monatsſchrift Heft 1. S. 18., ſo daß die An - wendung dieſer Zeit, wie billig, der eigenen Wahl und dem Rathe der Lehrer überlaſſen blieb; zwey - tens durch die Vorſchrift, bey der Zulaſſung zum Staatsdienſte auch auf das Zeugniß der Univerſitäts - lehrer, und ſelbſt auf das frühere Schulzeugniß, Rückſicht zu nehmen2)Reſcript von 1813. in Kamptz Monatsſchrift Heft 3. S. 14.. Man muß bedenken, mit welchem Ernſt und welcher Anſtrengung das Land - recht gemacht worden iſt, um die ganze Achtung zu empfinden, welche dieſem Verfahren der Preußiſchen Regierung gebührt. Denn auch bey der feſten Ueber - zeugung, daß das neu eingeführte ein unbedingterK146Fortſchritt ſey, hat ſie dennoch mit edler Scheu ſich enthalten, der feſt gewurzelten wiſſenſchaftlichen Ge - wohnheit zu gebieten, die durch das Bedürfniß und die Einſicht der Zeiten allmählich entſtanden und ent - wickelt war. Rühmliche Erwähnung verdient auch der gründliche Sinn des Kammergerichts, auf deſſen Veranlaſſung im Jahr 1801. den juriſtiſchen Fakul - täten der Gebrauch lateiniſcher Lehrbücher empfohlen wurde, weil ſeit Einführung der Deutſchen Lehrbü - cher die juriſtiſche Kunſtſprache den Juriſten weniger geläufig war1)Stengels Beyträge B. 13. S. 214. 218.; noch ſicherer und vollſtändiger als durch Lehrbücher dürfte freylich dieſer Zweck durch die Quellen ſelbſt erreicht werden. — Was insbeſondere die Vorleſungen über das Landrecht betrifft, ſo glaube ich allerdings, daß dieſe in der gegenwärtigen Lage beſſer nicht gehalten werden, indem zum praktiſchen Bedürfniß die ſpätere Einübung hinreicht, eine wiſſen - ſchaftliche Seite aber dem Gegenſtande abzugewin - nen, aus Mangel an ſpeciellen geſchichtlichen Quellen, ſchwer ſeyn dürfte. Anders würde es vielleicht ſeyn, wenn der oben (S. 94) ausgeſprochene Wunſch öffentlicher Mittheilung von Materialien des Land - rechts in Erfüllung gehen ſollte.
Betrachten wir nun nochmals die drey genann - ten Geſetzbücher im Zuſammenhang, und in beſonde - rer Beziehung auf das Studium des Rechts, ſo iſt147 einleuchtend, daß ein eigenthümliches wiſſenſchaftliches Leben aus ihnen nicht entſpringen kann, und daß ſich auch neben ihnen wiſſenſchaftlicher Geiſt nur in dem Maaße lebendig erhalten wird, als die geſchicht - lichen Quellen dieſer Geſetzbücher ſelbſt fortwährend Gegenſtand aller juriſtiſchen Studien bleiben. Der - ſelbe Fall aber müßte unfehlbar eintreten, wenn wir ein Geſetzbuch für Deutſchland aufſtellen wollten. Thibaut, welcher dieſes anräth, will, wie ſich bey ihm von ſelbſt verſteht, nicht die Wiſſenſchaftlichkeit aufheben, vielmehr hofft er gerade für dieſe großen Gewinn. Welches nun die Baſis der künftigen Rechtsſtudien ſeyn ſoll, ob (wie in Preußen) die al - ten Quellen, oder (wie in Frankreich und Oeſter - reich) das neue Geſetzbuch ſelbſt, ſagt er nicht deut - lich, doch ſcheint mehr das letzte ſeine Meynung1)Thibaut a. a. O., S. 29 — 32.. Iſt aber dieſes der Fall, ſo fordere ich jeden auf, bey ſich zu erwägen, ob auf eines der drey ſchon vorhan - denen neuen Geſetzbücher, unabhängig von den Quel - len des bisherigen Rechts und dieſer Geſetzbücher ſelbſt, eine wirklich lebendige Rechtswiſſenſchaft möglicher - weiſe gegründet werden könne. Wer aber dieſes nicht für möglich erkennt, der kann es auch nicht für das vorgeſchlagene Geſetzbuch behaupten. Denn ich halte es, aus den oben entwickelten Gründen, für ganz unmöglich, daß daſſelbe von den bisheri -K 2148gen Geſetzbüchern nicht blos durch Vermeidung einzel - ner Mangel (was allerdings gedacht werden kann), ſondern generiſch verſchieden ausfalle; ohne eine ſolche generiſche Verſchiedenheit aber wird die Untauglich - keit zu Begründung einer ſelbſtſtändigen Rechtswiſ - ſenſchaft ſtets dieſelbe ſeyn. Was alsdann eintreten wird, läßt ſich leicht vorherſehen. Wir werden ent - weder gar keine juriſtiſche Literatur haben, oder (was wahrſcheinlicher iſt) eine ſo flache, fabrikmäßige, un - erträgliche, wie ſie uns unter der Herrſchaft des Code zu überſchütten angefangeu hatte, und wir wer - den dann alle Nachtheile eines cultivirten, verwickel - ten, auf literariſches Bedürfniß gebauten Zuſtandes empfinden, ohne durch die eigenthümlichen Vortheile deſſelben entſchädigt zu werden. Ja, um alles mit Einem Worte zu ſagen, es könnte leicht kommen, daß der Zuſtand des bürgerlichen Rechts bey uns ſchlechter würde, als er in Frankreich iſt; denn das Streben nach wiſſenſchaftlicher Begründung gehört nicht zu den nationalen Bedürfniſſen der Franzoſen, wohl aber zu den unſrigen, und ein ſo tief wur - zelndes Bedürfniß läßt ſich nicht ungeſtraft hintanſetzen.
Wollte man dagegen die Rechtswiſſenſchaft auch neben dem neuen Geſetzbuch auf die alten Quel - len gründen, ſo würden die oben1)Abſchn. 8. angegebenen Schwierigkeiten eintreten, und man würde das Stu - dium, anſtatt es zu vereinfachen, vielmehr verwickeln149 und weniger belohnend einrichten, alſo dem wahren Zwecke gerade entgegen arbeiten. Man möchte etwa glauben, der Erfolg würde ganz derſelbe ſeyn, wie er bey einem ähnlichen Verfahren in den Preuſſiſchen Staaten wirklich vor Augen liegt, wo gewiß das Perſonal der Rechtspflege trefflich iſt und allgemeine Achtung genießt und verdient; aber auch dieſe Er - wartung halte ich für eine leere Täuſchung. Denn zwey Umſtände dürfen dabey nicht überſehen werden, die den Erfolg in anderen Deutſchen Ländern leicht ungünſtiger beſtimmen dürften: erſtlich, daß der allgemeine Character der Preuſſiſchen Einrichtungen auch dieſer einzelnen Einrichtung zuſagt, und ihre Ausführung in geſundem Zuſtande erhält, was ſich in anderen Deutſchen Ländern ſchwerlich ſo zeigen würde: zweytens aber und weit mehr dieſes, daß ſelbſt in den Preuſſiſchen Staaten die Lage des Rechts durch das vorgeſchlagene Geſetzbuch der übrigen Deut - ſchen Länder anders werden würde. Denn die Bil - dung der Preuſſiſchen Juriſten wird begründet auf den Univerſitäten, alſo durch die Quellen des gemei - nen Rechts: das Studium auf den Univerſitäten alſo macht mit dem der übrigen Deutſchen Ein Gan - zes aus. Es iſt aber nicht zu beſtimmen, wie viel Lebenskraft dieſes Studium noch dadurch zieht, daß ſeine Quellen im übrigen Deutſchland geltendes Recht ſind, und wie ihm allmählich Kraft und Leben ſchwin - den würde, wenn dieſe Quellen überall unmittelbar150 zu gelten aufhören ſollten. Dann alſo würde durch das Deutſche Geſetzbuch ſelbſt für die Preuſſiſchen Staaten das Studium entkräftet ſeyn, und gegen dieſes zu befürchtende Uebel kann uns begreiflich die Erfahrung nicht ſicher ſtellen, die bis jetzt der Preuſ - ſiſche Staat gemacht hat.
Die Folge dieſer Anſichten iſt, daß das wiſſenſchaft - liche Studium des Rechts, als welchem alle Erhal - tung und Veredlung deſſelben obliegt, in beiderley Ländern, den〈…〉〈…〉 die Geſetzbücher haben, und die ſie nicht haben, daſſelbe ſeyn müſſe. Ja nicht auf das gemeine Recht allein beſchränke ich dieſe Gemeinſchaft, ſie muß vielmehr auch auf die Landesrechte erſtreckt werden aus zwey Gründen. Erſtlich weil die Lan - desrechte großentheils nur durch Vergleichung und durch Zurückführung auf alte nationale Wurzeln ver - ſtanden werden können: zweytens weil ſchon an ſich alles geſchichtliche der einzelnen Deutſchen Länder für die ganze Nation ein natürliches Intereſſe hat. Daß die Landesrechte bisher am wenigſten auf dieſe Weiſe behandelt worden ſind, wird niemand läugnen1)Thibaut a. a. O., S. 27. 28.; aber viele Gründe laſſen für die Zukunft allgemei - nere Theilnahme an der vaterländiſchen Geſchichte hoffen, und davon wird auch das Studium der Lan - desrechte belebt werden, die eben ſo wenig als das gemeine Recht dem bloſen Handwerk anheim fallen dürfen. Und ſo führt unſre Anſicht auf einem an -152 deren Wege zu demſelben Ziel, welchem die Freunde des allgemeinen Geſetzbuchs nachſtreben, aus dem bürgerlichen Recht nämlich eine gemeinſame Angele - genheit der Nation, und damit zugleich eine neue Befeſtigung ihrer Einheit zu machen; nur führt un - ſre Anſicht vollſtändiger dahin, indem ſie in der That alle Deutſchen Lande umfaßt, während durch das vorgeſchlagene Geſetzbuch Deutſchland in drey große Ländermaſſen zerfallen würde, die durch das bürger - liche Recht ſogar ſchärfer als vorhin geſchieden wä - ren: Oeſterreich nämlich, Preußen, und die Länder des Geſetzbuchs1)Nämlich die gegenwärtigen Vorſchläge eines neu einzu - führenden Geſetzbuchs ſind lediglich veranlaßt durch den Zuſtand der Länder, worin bis jetzt das gemeine Recht oder der Code galt, und ich habe ſtillſchweigend angenommen, daß der Vorſchlag ſelbſt nicht weiter gehe als dieſe ſeine Veranlaſſung. Sollte aber auch Oeſterreich und Preuſſen darin mitbegriffen ſeyn, ſo wäre allerdings von der politiſchen Seite dieſe Vollſtändigkeit ſehr zu loben, aber für dieſe Länder ſelbſt wäre wohl zu bedenken, was oben (Abſchn. 8.) in anderer Rückſicht gegen die Abſchaffung ihrer Geſetzbücher geſagt worden iſt..
Daß nun dieſe Gemeinſchaft des bürgerlichen Rechts in allen wirklichen Einrichtungen anerkannt und vorausgeſetzt werde, halte ich eben wegen jener durch ſie mit zu begründenden Vereinigung für eine der wichtigſten Angelegenheiten der Nation. Wie es keine Preuſſiſche und Bairiſche Sprache oder Litera - tur giebt, ſondern eine Deutſche, ſo iſt es auch mit den Urquellen unſres Rechts und mit deren geſchicht -153 licher Erforſchung; daß es ſo iſt, hat kein Fürſt mit Willkühr gemacht, und keiner kann es hindern, nur kann es verkannt werden: aber jeder Irrthum über das, was wahrhaft der Nation angehört, und fälſch - lich als dem einzelnen Stamme eigen behandelt wird, bringt Verderben.
Sehen wir nun um uns, und ſuchen ein Mittel, wodurch dieſes gemeinſame Studium äußerlich be - gründet und befördert werden könne, ſo finden wir ein ſolches, nicht mit Willkühr erſonnen, ſondern durch das Bedürfniß der Nation ſeit Jahrhunderten be - reitet, in den Univerſitäten. Die tiefere Begründung unſres Rechts, und vorzüglich des vaterländiſchen, für welches noch am meiſten zu thun iſt, iſt von ih - nen zu erwarten, aber auch mit Ernſt zu fordern. Allein damit ſie dieſem Beruf ganz genügen könnten, müßte ein Wunſch erfüllt werden, in welchen gewiß auch diejenigen herzlich einſtimmen werden, welchen bis jetzt unſre Anſicht entgegen geſetzt war. Oeſter - reich, Baiern und Würtemberg, dieſe trefflichen, ge - diegenen Deutſchen Stämme, ſtehen (theils von je - her, theils gegenwärtig) mit dem übrigen Deutſch - land nicht in dem vielſeitigen Verkehr des Univerſi - tätsunterrichts, welcher den übrigen Ländern ſo gro - ßen Vortheil bringt; theils Gewohnheit, theils be - ſchränkende Geſetze hemmen dieſen Verkehr. Die Er - fahrung dieſer letzten Zeit hat gezeigt, welches Zu - trauen die Deutſchen Völker zu einander faſſen dür -154 fen, und wie nur in der innigſten Vereinigung ihr Heil iſt. Darum ſcheint es an der Zeit, daß jener Verkehr nicht nur völlig frey geſtattet, ſondern auf alle Weiſe begünſtigt und befördert werde: für ge - fährlich kann ihn jetzt niemand halten, und wie er wohlthätig für die Verbrüderung der Völker wirken könne, muß jedem einleuchten. Aber nicht blos poli - tiſch würde dieſer unbeſchränkte und vielſeitige Ver - kehr höchſt wichtig ſeyn, ſondern auch noch mehr für den innern, wiſſenſchaftlichen Werth der Lehranſtalten ſelbſt. Wie ſich bey dem allgemeinen Welthandel ein irriges Münzſyſtem einzelner Staaten nicht halten kann, ohne bald in ſchlimmen Folgen empfunden und entdeckt zu werden, ſo würde eine mangelhafte Ein - richtung einzelner Univerſitäten durch dieſen erwünſch - ten Verkehr bald erkannt und verbeſſert werden kön - nen; alle Univerſitäten würden ſich gegenſeitig halten und heben, und die Erfahrung einer jeden würde ein Gemeingut aller werden.
Thibaut verſichert im Eingang ſeiner Schrift, daß er als warmer Freund ſeines Vaterlandes rede, und gewiß, er hat ein Recht, dieſes zu ſagen. Denn er hat zur Zeit des Code in einer Reihe von Recenſio - nen auf die Würde der Deutſchen Jurisprudenz ge - halten, während Manche die neue Weisheit, Manche ſelbſt die Herrſchaft, wozu dieſe führte, mit thörichtem Jubel begrüßten. Auch das Ziel ſeines Vorſchlags, die feſtere, innigere Vereinigung der Nation, beſtätigt dieſe gute Geſinnung, die ich mit Freuden anerkenne. Bis auf dieſen Punkt alſo ſind wir einig, und darum iſt unſer Streit kein feindſeeliger, uns liegt derſelbe Zweck ernſthaft am Herzen, und wir berathen und beſpre - chen uns über die Mittel. Aber freylich über dieſe Mittel ſind unſre Anſichten ſehr entgegen geſetzt. Vie - les davon iſt ſchon oben im Zuſammenhang dieſer Schrift abgehandelt worden, der eigentliche Vorſchlag ſelbſt iſt nun noch zu prüfen.
Thibaut nimmt an, das vorgeſchlagene Ge - ſetzbuch könne in zwey, drey, vier Jahren gemacht werden1)A. a. O. S. 64., nicht als bloſer Behelf, ſondern als ein156 Ehrenwerk, welches als Heiligthum auf Kinder und Kindeskinder vererbt werden möge1)S. 59. 60., und woran auch in Zukunft nur noch in einzelnen Stellen nach - zubeſſern ſeyn würde2)S. 41.. Für leicht hält er die Arbeit keinesweges, vielmehr für das ſchwerſte un - ter allen Geſchäften3)S. 35.. Natürlicherweiſe iſt die Hauptfrage die, wer dieſes Werk machen ſoll, und dabey iſt es höchſt wichtig, daß wir uns nicht durch übertriebene Erwartungen von der Gegenwart täu - ſchen laſſen, ſondern ruhig und unparteyiſch über - ſchlagen, welche Kräfte uns zu Gebote ſtehen. Die - ſes hat auch Thibaut gethan; auf zwey Claſſen von Arbeitern müſſen wir rechnen, Geſchäftsmänner und Juriſten von gelehrtem Beruf, und beide ver - langt, wie ſich von ſelbſt verſteht, auch er. Aber von den Geſchäftsmännern im einzelnen iſt ſeine Er - wartung ſehr mäßig4)S. 36 — 39., und auch auf die Gelehr - ten ſetzt er nach einigen Aeußerungen keine übertrie - bene Hoffnung5)S. 17. 29.. Eben deshalb fordert er eine collegialiſche Verhandlung: nicht Einer, auch nicht Wenige, ſondern Viele und aus allen Ländern ſol - len das Geſetzbuch machen6)S. 35. 36. 40..
Allerdings giebt es Geſchäfte im Leben, worin ſechs Menſchen genau ſechsmal ſo viel ausrichten als Einer, andere worin ſie ſogar mehr, noch anderedagegen157dagegen worin ſie weit weniger als dieſes leiſten. Das Geſetzbuch nun iſt eine ſolche Arbeit, worin die vereinigte Kraft Vieler keinesweges eine nach Ver - hältniß erhöhte Kraft ſeyn würde. Noch mehr: es wird als ein löbliches, treffliches Werk auf dieſem Wege gar nicht entſtehen können, und zwar aus dem einfachen Grunde, weil es nach ſeiner Natur weder eine einzelne Beſtimmung, noch ein Aggregat ſolcher einzelnen Beſtimmungen iſt, ſondern ein organiſches Ganze. Ein Richtercollegium z. B. iſt deshalb mög - lich, weil über Condemnation oder Abſolution in je - dem einzelnen Fall die Stimmen abgegeben und ge - zählt werden können. Daß damit die Verfertigung des Geſetzbuchs keine Aehnlichkeit hat, leuchtet von ſelbſt ein. Ich komme auf dasjenige zurück, was oben erörtert worden iſt. Unter den Römern zur Zeit des Papinian war ein Geſetzbuch möglich, weil ihre geſammte juriſtiſche Literatur ſelbſt ein or - ganiſches Ganze war: man könnte (mit einem Kunſt - ausdruck der neueren Juriſten) ſagen, daß damals die einzelnen Juriſten fungible Perſonen waren. In einer ſolchen Lage gab es ſogar mehrere Wege, die zu einem guten Geſetzbuch führen konnten: entweder Einer konnte es machen, und die Andern konnten hinterher einzelne Mängel verbeſſern, was deswegen möglich war, weil in der That jeder einzelne als Repräſentant ihrer juriſtiſchen Bildung überhaupt gel - ten konnte: oder auch Mehrere konnten, unabhän -L158gig von einander, jeder das Ganze ausarbeiten, und durch Vergleichung und Verbindung dieſer Werke würde ein neues entſtanden ſeyn, vollkommner als jedes einzelne, aber mit jedem gleichartig.
Nun bitte ich jeden, mit dieſem Zuſtand den unſrigen zu vergleichen, der jenem gerade hierin völ - lig entgegen geſetzt iſt. Um mit dem geringeren an - zufangen, wähle jeder in Gedanken eine Anzahl der jetztlebenden Juriſten aus, und frage ſich, ob aus deren gemeinſchaftlicher Arbeit auch nur ein Syſtem des beſtehenden Rechts hervorgehen könne: er wird ſich bald von der völligen Unmöglichkeit überzeugen. Daß aber ein Geſetzbuch eine viel größere Arbeit iſt, und daß von ihm beſonders ein höherer Grad orga - niſcher Einheit verlangt werden muß, wird gewiß niemand läugnen. In der That alſo würde das Geſetzbuch, wenn es nicht durch blos mechaniſche Zu - ſammenſetzung unlebendig und darum völlig verwerf - lich ſeyn ſoll, doch nicht von jenem Collegium ge - macht werden können, ſondern nur von einem Ein - zelnen; die übrigen aber würden nur untergeordnete Dienſte leiſten können, indem ſie bey einzelnen Zwei - feln Rath und Gutachten ertheilten, oder die fertige Arbeit durch Entdeckung einzelner Mängel zu reini - gen ſuchten. Wer uns aber dieſes zugiebt, der muß für die gegenwärtige Zeit an der Möglichkeit über - haupt verzweifeln; denn eben jenen einzelnen, den wahren Geſetzgeber, zu finden, iſt ganz unmöglich,159 weil wegen der völligen Ungleichartigkeit der indivi - duellen Bildung und Kenntniß unſrer Juriſten kein einzelner als Repräſentant der Gattung betrachtet werden kann.
Wer auch nach dieſer Betrachtung noch an die Möglichkeit einer wirklich collegialiſchen Verfertigung des Geſetzbuchs glauben möchte, der wolle doch die Discuſſionen des Franzöſiſchen Staatsraths, die Thi - baut ſo treffend geſchildert hat1)ſ. o. S. 59., auch nur in ei - nem einzelnen Abſchnitt durchleſen. Ich zweifle nicht, daß unſre Discuſſionen in manchen Stücken beſſer ſeyn würden; aber, auf die Gefahr hin, der Partey - lichkeit für die Franzoſen beſchuldigt zu werden, kann ich die Ueberzeugung nicht verbergen, daß die unſri - gen in anderer Rückſicht hinter dieſem Vorbild zu - rück bleiben dürften.
Es iſt oft verlangt worden, daß ein Geſetzbuch populär ſeyn ſolle, und auch Thibaut kommt ein - mal auf dieſe Forderung zurück2)A. a. O. S. 23,. Recht verſtan - den, iſt dieſe Forderung wohl zuzugeben. Die Spra - che nämlich, die das wirkſamſte Mittel iſt, wodurch Ein Geiſt zum andern kommen kann, hemmt und beſchränkt auch dieſen geiſtigen Verkehr vielfältig; oft wird der beſte Theil des Gedankens von dieſem Medium abſorbirt, wegen der Ungeſchicklichkeit ent - weder des Redenden, oder des Hörers. Aber durch160 Naturanlage oder Kunſt kann dieſes Medium ſo un - terworfen werden, daß beiderley Ungeſchicklichkeit nicht mehr im Wege ſteht. Der Gedanke ſchreitet dann weg über die verſchiedene Act und Bildung der hö - renden Individuen, und ergreift ſie in dem gemein - ſamen geiſtigen Mittelpunkt. Dann kommt es, daß die Hohen befriedigt werden, während auch den Ge - ringen alles klar iſt: beide ſehen den Gedanken über ſich als etwas höheres, bildendes, und beiden iſt er erreichbar. So iſt irgendwo ein wunderthätiges Chri - ſtusbild geweſen, das die Eigenſchaft hatte, eine Hand breit höher zu ſeyn, als der größte Mann, der ſich daran ſtellen mochte: kam aber ein Mann von mä - ßiger Größe, oder ein kleiner, ſo war der Unterſchied dennoch derſelbe, nicht größer. Dieſen einfältigen, einzig populären Styl ſehen wir (um nur von der einheimiſchen Literatur zu reden) in unſren beſſeren Chroniken, aber er kann auch in mancherley anderen Arten erſcheinen. Wenn wir ihn einmal wieder fin - den, dann wird manches treffliche möglich ſeyn, un - ter andern eine gute Geſchichtſchreibung, und unter andern auch ein populäres Geſetzbuch.
Ich faſſe nochmals in kurzen Worten zuſammen, worin meine Anſicht mit der Anſicht der Freunde eines Geſetzbuchs übereinſtimmt, und worin ſich beide unterſcheiden.
In dem Zweck ſind wir einig: wir wollen Grund - lage eines ſicheren Rechts, ſicher gegen Eingriff der Willkühr und ungerechter Geſinnung; desgleichen Ge - meinſchaft der Nation und Concentration ihrer wiſ - ſenſchaftlichen Beſtrebungen auf daſſelbe Object. Für dieſen Zweck verlangen ſie ein Geſetzbuch, was aber die gewünſchte Einheit nur für die Hälfte von Deutſch - land hervorbringen, die andere Hälfte dagegen ſchär - fer als vorher abſondern würde. Ich ſehe das rechte Mittel in einer organiſch fortſchreitenden Rechtswiſ - ſenſchaft, die der ganzen Nation gemein ſeyn kann.
Auch in der Beurtheilung des gegenwärtigen Zu - ſtandes treffen wir überein, denn wir erkennen ihn beide für mangelhaft. Sie aber ſehen den Grund des Uebels in den Rechtsquellen, und glauben durch ein Geſetzbuch zu helfen: ich finde ihn vielmehr in uns, und glaube, daß wir eben deshalb zu einem Geſetzbuch nicht berufen ſind.
162Wie in unſrer Zeit geſprochen ſind die Worte eines der edelſten Deutſchen des ſechzehenten Jahr - hunderts1)Melanchthon, oratio de dignitate legum; in select. de - clamat. T. 1. Servestae 1587. p. 247 und Or. de vita Irnerii et Bartoli. T. 2. p. 411. : Nam mihi aspicienti legum libros, et cog - nita pericula Germaniae, saepe totum cor - pus cohorrescit, cum reputo quanta in - commoda secutura sint, si Germania prop - ter bella amitteret hanc eruditam doctri - nam juris et hoc curiae ornamentum … Non igitur deterreamur periculis, non fran - gamur animis, .... nec possessionem stu - dii nostri deseramus. — — Itaque Deus flectat animos principum ac potentum ad hujus doctrinae conservationem, magno - pere decet optare bonos et prudentes. Nam hac remota, ne dici potest quanta in aulis tyrannis, in judiciis barbaries, deni - que confusio in tota civili vita secutura esset, quam ut Deus prohibeat, ex animo petamus.
CLARIN-DNote: Langfristige Bereitstellung der DTA-Ausgabe
Fraktur
Dieses Werk wurde gemäß den DTA-Transkriptionsrichtlinien im Double-Keying-Verfahren von Nicht-Muttersprachlern erfasst und in XML/TEI P5 nach DTA-Basisformat kodiert.
Distributed under the Creative Commons Attribution-NonCommercial 3.0 Unported License.