Nur ungern habe ich mich entſchloſſen, das zweite Buch (zugleich den zweiten Band) meines Werks in zwei Abtheilungen erſcheinen zu laſſen. Ich hatte auch für den zweiten Band aus denſelben Gründen, die mich beim erſten Bande dazu beſtimm - ten, die Methode des bogenweiſen Druckens beibehalten, und ſchon im März 1853 den Druck der erſten Bogen beginnen laſ - ſen. Ich durfte mich der Hoffnung hingeben, daß das zweite Buch meines Werks im Sommerſemeſter dieſes Jahres fertig werden würde. Allein ſeit Anfang des Semeſters bemächtigte ſich meiner eine körperliche und geiſtige Abſpannung, die mich zwar an meinen ſonſtigen Arbeiten nicht hinderte, ein eigentlich produktives Arbeiten aber unendlich erſchwerte, und dies gerade bei einem Punkt, der mehr als irgend ein anderer die ganze Kraft in Anſpruch nahm. Es iſt das Kapitel über die juriſtiſche Technik, mit dem die zweite Abtheilung beginnen wird. Daſſelbe mit ſchwacher Hand und mit mattem Sinn zu bearbeiten oder richtiger, da ich leider Monate lang nicht anders habe arbeiten können, das ſo gearbeitete in den Druck zu geben, widerſtrebte mir; dazu war mir der Gegenſtand ſelbſt zu lieb. Es blieb mirIVVorrede.nichts übrig, als die Arbeit einige Zeit auszuſetzen, um mich wieder etwas zu erholen. Um aber vor den Gedanken an das Buch auf einige Zeit wirklich Ruhe zu haben, ſchien es mir ge - rathen, das fertig gewordene zu publiciren, und da ſich gerade ein paſſender Abſchnitt darbot, ſo habe ich mich hierzu entſchloſ - ſen. Die zweite Abtheilung, welche minder ſtark werden dürfte, als die erſte, übrigens mit fortlaufender Paginirung gedruckt werden ſoll, hoffe ich im nächſten Jahre zu abſolviren. Im dritten Bande wird ſodann das dritte Buch (das neuere römiſche Recht enthaltend) folgen.
Gießen 14. October 1854.
XXII. Die Aufgabe des vorliegenden Buchs beſteht in der Charakteriſtik des ſpezifiſch römiſchen oder ſtrengen Rechtsſy - ſtems (jus strictum). Es braucht wohl nicht erſt daran erin - nert zu werden, wie ſich unſere Aufgabe zu der der römiſchen Rechtsgeſchichte verhält,1)Es iſt nicht meine Schuld, wenn das Verhältniß der von mir in die - ſem Werk verfolgten Aufgabe zu der der römiſchen Rechtsgeſchichte nicht Je - dem klar geworden iſt z. B. nicht meinem Recenſenten in den Heidelb. Jahr - büchern (Herrn Brackenhoeft). Ich habe jenes Verhältniß in der Einleitung möglichſt deutlich angegeben, für den genannten Herrn ſcheint aber noch ein höherer Grad von Deutlichkeit nöthig zu ſein, als man ihn füglich, ohne ſeine Leſer zu beleidigen, anwenden darf. daß es uns nämlich nicht abgeſehen iſt auf eine Darſtellung der einzelnen Rechtsinſtitute, nicht darauf, das Werden, die allmählige Entwicklung des Einzelnen wie des Ganzen, kurz die hiſtoriſche Bewegung innerhalb des Syſtems zu verfolgen. Wir erfaſſen vielmehr das Syſtem in ſeiner Totalität und als fertige Thatſache und werden nur ver - ſuchen, die leitenden Ideen, oder um einen frühern Ausdruck zu gebrauchen, den pſychiſchen Organismus deſſelben zu ermit - teln. Darum müſſen wir denn hier, wie überall, auf die römi - ſche Rechtsgeſchichte als auf eine weſentliche Ergänzung unſeres Verſuchs verweiſen.
1*4Zweites Buch — das ſpezifiſch röm. Rechtsſyſtem.Wie gelangen wir nun zu dieſem Syſtem? Es iſt zu dem Zweck faſt durchgehends eine künſtliche Scheidung nöthig, eine Anwendung jener Methode, die wir in der Einleitung angege - ben und zu rechtfertigen verſucht haben, und deren Rechtferti - gung alſo hier nicht erſt zur Frage ſteht. Aus dem, was ſicher und unzweifelhaft der alten oder der neuen Zeit angehört, ſuchen wir den verſchiedenen Bauſtyl beider Zeiten kennen zu lernen, und nach dieſem Bauſtyl beſtimmen wir dann die Stücke, hin - ſichtlich deren eine ſolche äußere Gewißheit nicht beſteht. Es iſt ein gewaltiges Gebäude, das wir vor uns haben; wir wiſſen, daß es zu zwei verſchiedenen Zeiten aufgeführt wurde, und es kömmt darauf an, den urſprünglichen Bau — die feſte Burg des strictum jus — unter dem modernen Ueberbau zu erkennen. Iſt auch mancher Theil deſſelben völlig verändert, niedergeriſſen, in Trümmer zerfallen: überall ragt doch noch das unverwüſt - liche Mauerwerk der alten Zeit hervor und macht es uns mög - lich, den Bauſtyl und den Plan des urſprünglichen Baus zu er - kennen.
Eine feſte Burg haben wir dies alte Recht genannt, und dieſer Vergleich mag geeignet ſein, den Eindruck zu bezeichnen, den es hervorruft. Eckig und ſteif, eng und niedrig wie in den Burgen des Mittelalters erſcheinen uns die Räume, die wir dort antreffen, aber um ſo feſter und dauerhafter iſt das Mauer - werk; was an Bequemlichkeit abging, erſetzte die Sicherheit. Und wie in jenen Burgen, umfängt uns hier der Geiſt einer Achtung gebietenden Vergangenheit, die Erinnerung eines ker - nigen Geſchlechts, wilder, gewaltiger Kraft, und die Geſchichte ſelbſt wird uns hier erſt recht lebendig und verſtändlich.
Der allmählige Ausbau jenes Syſtems, das Vordringen deſſelben bis zu ſeinen äußerſten Conſequenzen hat ſich über mehre Jahrhunderte hingezogen, und manche dieſer Conſequen - zen mag erſt in der folgenden Periode ins Bewußtſein getreten ſein, wie umgekehrt die Vorboten und Anfänge des folgenden Syſtems ſchon in dieſe Periode fallen. Nach unſern in der Ein -5Einleitung. §. 22.leitung (§. 5) ausgeſprochenen methodologiſchen Grundſätzen werden wir hier nun das ſyſtematiſche Moment auf Koſten des chronologiſchen geltend machen, alſo uns das zweite Syſtem in ſeiner ganzen Fülle und Ausdehnung zu vergegenwärtigen und in ſeiner Eigenthümlichkeit zu ſchildern ſuchen. Bei dieſer Cha - rakteriſtik nehmen wir auf einige Erſcheinungen, die dem Grund - charakter des Syſtems nicht entſprechen, zunächſt keine Rückſicht, werden dieſelben aber ſpäter (Abſch. I Kap. 4: Freiere Bildun - gen) berühren, und dort wird der geeignete Ort ſein, um uns wegen dieſes Verfahrens zu rechtfertigen. Wenn alſo mancher Leſer bei der Ueberſicht des gegenwärtigen Syſtems eine Berück - ſichtigung des jus gentium mit Befremden vermiſſen wird, ſo werde ich ihn nur auf jenes Kapitel verweiſen können, wo er das Nöthige darüber finden wird.
Nach welchen innern Kriterien ich nun das, was ich dem ältern Syſtem vindicire, beſtimme, letzteres ſelbſt ſtofflich ab - gränze, darüber kann ich hier gleichfalls noch keine Antwort geben; ich müßte zu dem Zweck vieles anticipiren, was nur im Zuſammenhange des Syſtems ſelbſt ſeine Rechtfertigung finden kann. Auch hier muß ich alſo zunächſt die Antwort ſchuldig bleiben.
Was die chronologiſche Abgränzung des Syſtems anbetrifft, ſo habe ich bereits im §. 6 angegeben, daß ich die Bildung deſſelben in die zweite Hälfte der Königszeit verlege, die Blüthe - zeit deſſelben in das vierte bis ſechste Jahrhundert der Stadt, die erſten Anfänge aber einer neuen freieren Rechtsbildung in das ſiebente Jahrhundert. Nur für den völlig Unkundigen braucht bemerkt zu werden, daß dieſer letzte Zeitpunkt nicht als Endpunkt des zweiten Syſtems aufzufaſſen iſt, daß vielmehr über der Bil - dung des dritten und der allmähligen Umgeſtaltung des gegen - wärtigen Syſtems noch viele Jahrhunderte verfloſſen. Der Zeit nach wird ſich alſo unſere Darſtellung von jetzt an vorzugsweiſe in der Glanzperiode der römiſchen Republik verweilen, ohne daß wir aber, wie bereits bemerkt, auf eine ſtoffliche Ergänzung des6Zweites Buch — das ſpezifiſch röm. Rechtsſyſtem.Syſtems vermittelſt eines uns erſt durch die ſpätere Zeit gebote - nen Materials damit Verzicht leiſten wollten.
Daß wir fortan unſere Aufmerkſamkeit vorzugsweiſe dem Privatrecht zuwenden, darüber wird ſchwerlich ein Kundiger mit uns rechten. Es iſt nicht bloß die beſondere Beziehung deſſelben zur modernen Welt, die uns dazu veranlaßt, ſondern der Vorſprung, den das Privatrecht und der mit ihm in engſter Verbindung ſtehende Prozeß vor den übrigen Theilen des Rechts gewann, bringt dies von ſelbſt mit ſich. Dieſer Vor - ſprung beſteht theils darin, daß dieſer Theil des Rechts ſich weit mehr objektivirt, abgelagert hat (§. 24), theils in der bekann - ten hohen wiſſenſchaftlichen Cultur, die ihm zu Theil geworden iſt. Allerdings läßt ſich erſt in der folgenden Periode von einer eigentlichen Wiſſenſchaft des Rechts ſprechen, aber das natür - liche Genie des Volks hat doch bereits an dem gegenwärtigen Syſtem ſich in einer Weiſe bethätigt, die vielleicht mehr unſere Bewunderung zu erregen verdient, als die ausgezeichneten Lei - ſtungen der ſpätern Jurisprudenz. Letztere ſteht unſerm heutigen wiſſenſchaftlichen Bewußtſein näher, und daher rührt es, daß ihr die Anerkennung in ſo reichem Maße zuſtrömt, während das Verdienſt der frühern Zeit, die, wenn ich ſo ſagen darf, die Dogmatik des Rechts erſt aus dem Groben herausarbeiten mußte, weniger in die Augen ſpringt. Und doch war es dieſe Arbeit, die über den Werth des römiſchen Rechts eigentlich ent - ſchied, und der die ſpätere Wiſſenſchaft den urbaren, geebneten Boden verdankte, ohne den ihre Erfolge ſich nicht hätten denken laſſen. Ich hebe dies mit beſonderm Nachdruck hervor, weil ich von vornherein der Meinung vorbeugen möchte, als verdanke das römiſche Recht ſeine Größe der römiſchen Rechtswiſſenſchaft, als beginne alſo auch die Glanzperiode der römiſchen Rechtsge - ſchichte erſt mit unſerm dritten Syſtem. Sie beginnt ſchon jetzt, und erheiſchte es auch nicht die hiſtoriſche Gründlichkeit, dem ältern Recht die gebührende Beachtung zuzuwenden: der innere Werth desſelben, ſein eigner geiſtiger Gehalt würde ſie ihm7Einleitung. §. 22.ſichern; es iſt ein Gegenſtand, der bei aller ſeiner Einfachheit und Roheit doch dem geiſtigen Bedürfniß die vollſte Befriedi - gung zu gewähren vermag.
Das vorliegende Buch zerfällt in drei Abſchnitte.
Es ſollen in dieſem Abſchnitt die allgemeinen Charakterzüge und leitenden Gedanken des ältern Rechts entwickelt werden, und zwar wenden wir uns
Während ſie uns das Wollen des römiſchen Geiſtes auf dem Gebiete des Rechts bezeichnen, ſtellt uns, ganz ihren Zwecken dienſtbar,
Nachdem wir hiermit die allgemeinſten Charakterzüge gefun - den, werfen wir
In concreterer Geſtalt und in einem zuſammenhängenden Bilde werden uns jene allgemeinen Ideen
Die abſtracten Rechtsſätze finden aber ihr Verſtändniß erſt in der Wirklichkeit, und darum faſſen wir ſchließlich
Der Verfall des gegenwärtigen Syſtems wird am Anfang des folgenden Buchs ſeine Stelle finden.
XXIII. Wir ſuchen uns zunächſt des äußern Eindrucks be - wußt zu werden, den das ältere Recht auf uns macht — bei dem großen Contraſte, den daſſelbe zu dem der heutigen Zeit bildet, eine nicht eben ſchwierige Aufgabe. Für die heutige Zeit würde jener Geſichtspunkt kaum mehr als eine negative Aus - beute liefern, nämlich die, daß das Recht äußerlich gar nicht ſichtbar hervortritt. Man könnte ſagen, daß das Recht heutzu - tage ſeine Einwirkungen auf dynamiſchem Wege ausübt, in ſeiner Jugend aber auf mechaniſchem, alſo durch ſichtbare Vor - richtungen und Operationen. Wie die Wärme oder Electricität die Körper, ſo durchdringt heutzutage das Recht die Wirklichkeit; es iſt derſelben völlig immanent, und ſeine Bewegung und Wirkſamkeit entzieht ſich in der Regel dem Auge. Ein heutiges Rechtsgeſchäft wie farblos iſt es in der Regel, wie wenig hat es einen feſten, ſcharf abgegränzten Körper. Bald verſchwimmt es als einzelner Moment eines Geſprächs, nichts verräth äußer - lich, daß hier ein Rechtsgeſchäft hat abgeſchloſſen werden ſollen,10Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. Allgem. Charakteriſtik.bald wird es unter Abweſenden auf brieflichem Wege errichtet, bald ſogar muß ſeine Exiſtenz erſt durch Schlußfolgerungen ge - wonnen werden. 2)Daß die Bemerkung im Text auch auf den Prozeß Anwendung findet, braucht wohl nicht erſt bemerkt zu werden. Der Kriminalprozeß hat freilich durch die bekannten Reformen der Gegenwart ein anderes Aeußere bekommen, aber noch vor kurzer Zeit führte er ſowohl wie noch heutzutage der Civilpro - zeß eine bloß papierne Exiſtenz. Auf dem Papiere begonnen, auf dem Papiere entſchieden boten beide kein dramatiſches Moment dar und traten ſichtbar nur in ihren Wirkungen hervor. Man hätte der Juſtiz ſtatt des Schwertes eine Feder zum Attribut geben mögen, denn einem Vogel waren die Federn kaum nöthi - ger, als ihr, nur daß ſie bei ihr die entgegengeſetzten Wirkungen hervorbrach - ten, die Schnelligkeit im umgekehrten Verhältniß zum Federn-Aufwand ſtand.
Dieſe Unſichtbarkeit der Bewegung und der Operationen des heutigen Rechts, dieſe ſeine unplaſtiſche Natur ſoll uns hier als Folie für das ältere römiſche Recht dienen, ohne daß wir im übrigen verkennen wollen, daß jene Eigenſchaft, ähnlich wie der abſtracte Charakter einer ausgebildeten Sprache eine höhere Bil - dungsſtufe bezeichnet, als der plaſtiſche Charakter des Rechts und die bildliche, concrete Ausdrucksweiſe der Sprache. Wie aber letztere in dieſer ihrer unvollkommenen Geſtalt etwas un - gemein Anziehendes hat, ſo auch das Recht. Bei beiden feſſelt uns der Reiz der Jugendfriſche, man darf jene Eigenſchaft als einen Vorzug der Jugend anerkennen, ohne gegen das Alter, mit dem ſie ſich einmal nicht verträgt, ungerecht zu ſein.
Der phyſiognomiſche Ausdruck des ältern römiſchen Rechts, den wir jetzt wieder zu geben verſuchen, iſt der Ausdruck der Jugend des Rechts und hat daher Aehnlichkeit mit dem aller Rechte auf derſelben Altersſtufe. Der Charakter deſſelben beſteht namentlich in der Oeffentlichkeit des ganzen Lebens und in der Plaſtik der Formen, in denen letzteres ſich bewegt.
Verſetzen wir uns jetzt in das alte Rom, ſo iſt das Erſte, was uns in die Augen fällt, das helle Sonnenlicht der Oeffent - lichkeit, das über die ganze Rechtswelt ausgebreitet iſt. Es11I. Aeußerer Eindruck der Rechtswelt — Oeffentlichkeit — §. 23.zieht uns zuerſt zum Forum hin, wo auf ſeinem Tribunal, unter freiem Himmel und unter den Augen des römiſchen Volks der Prätor Gerichtstag hält. Hier und nur hier arbeitet in älterer Zeit die Civiljuſtiz; daß der Prätor auch in ſeinem Hauſe und wo man ihn ſonſt traf, angegangen werden und Verfügungen erlaſſen konnte, kam erſt in der ſpätern Zeit mehr auf. 3)Puchta Inſtitutionen Bd. 2 §. 158.Hier verſammeln ſich die Partheien, begleitet von ihren Freunden und rechtskundigen Beiſtänden. In eigner Perſon müſſen ſie erſcheinen und ihre Anträge ſtellen, Stellvertretung oder gar ſchriftliche Verhandlung widerſtrebt dem Geiſte des ältern Rechts. Und zwar beide müſſen ſie erſcheinen, damit der Pro - zeß den Anfang nehmen könne; ſtellt die Gegenparthei ſich nicht, ſo miſcht der Prätor ſich nicht hinein (B. 1. S. 155). Bei dem Eigenthumsprozeß müſſen ſogar die Sachen ſelbſt mitgebracht werden, oder, ſind ſie unbewegliche, ſo verfügt der Prätor ſich ſelbſt mit den Partheien an Ort und Stelle. Ebenſo müſſen Perſonen und Sachen, über die unter Mitwirkung des Prätors eine rechtliche Dispoſition getroffen werden ſoll, zur Stelle ge - ſchafft werden. Den fernern Gang des Prozeſſes verfolgen wir nicht; was auch geſchieht, erfolgt öffentlich, ſo z. B. auch die Vernehmung der Zeugen. Im Exekutionsverfahren zeigt ſich ſchließlich die Oeffentlichkeit noch in der dreimaligen öffentlichen Ausſtellung des Verurtheilten, berechnet darauf, die Thatſache ſeiner Verurtheilung zu Jedermanns Kunde zu bringen — eine Anfrage an das Volk, ob Niemand geneigt iſt, ihn auszulöſen. In einem noch höhern Grade beherrſchte die Oeffentlichkeit das peinliche Verfahren. Wenn über dem Haupte eines Bürgers das blutige Schwert der Gerechtigkeit ſchwebte, ſo war dies eine Nationalſache. Das ganze Volk wird entboten, um zu Gericht zu ſitzen, die Anklage vorher veröffentlicht, ſo daß Jeder, der et - was von der Sache weiß, ſei es zur Ueberführung des Ange - klagten oder zu ſeiner Entlaſtung, ſich melden kann. Der Ange -12Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. Allgem. Charakteriſtik.ſchuldigte ſelbſt geht frei einher und benutzt die Zeit im Intereſſe ſeiner Vertheidigung. Kein Kerker entzieht ihn der Oeffentlich - keit, keine Scene des blutigen Dramas ſpielt bei verſchloſſenen Thüren. Der Tag der Entſcheidung iſt gekommen, das Volk, längſt vorbereitet über die Sache, ſitzt zu Gericht. Nie hat es eine majeſtätiſchere richterliche Verſammlung gegeben, nie wohl eine Oeffentlichkeit, die für die Lüge ſo erdrückend, für die Wahr - heit ſo erhebend wirken mußte, wie dieſe. Die Verhandlungen ſind beendet, und es erfolgt die Abſtimmung. Auch dieſer Akt iſt charakteriſtiſch durch ſeine Oeffentlichkeit, d. h. er erfolgt münd - lich; jeder hat den Muth, oder ſoll den Muth haben, ſeine Mei - nung frei zu geſtehen. In ſpäterer Zeit änderte ſich dies; um der Unſelbſtändigkeit der Stimmenden zu Hülfe zu kommen, ward in der erſten Hälfte des ſiebenten Jahrhunderts ſowohl bei den Volksgerichten als bei andern Volksverſammlungen die heimliche d. h. ſchriftliche Abſtimmung (per tabellas) eingeführt.
Die Oeffentlichkeit des Rechts verkehrs4)Gneiſt (Die formellen Verträge des neuern römiſchen Obligationen - rechts S. 483 — 485) hat mit Recht auf den Gegenſatz aufmerkſam gemacht, den in dieſer Beziehung das griechiſche Recht bildet, „ deſſen üblichſte Form (Deponirung verſchloſſener Urkunden) offenbar darauf berechnet war, das Ge - ſchäft nöthigenfalls den Augen Dritter zu verbergen. “iſt uns aus frühern Ausführungen ſchon größtentheils bekannt; ich erinnere an die öffentlich garantirten Geſchäfte (B. 1 S. 206 u. fl.), die Vornahme derſelben vor der Volksverſammlung oder den 5 das Volk vertretenden Zeugen (mancipatio, nexum), und vor dem Prätor (in jure cessio u. ſ. w.). 5)Als einzelnes Beiſpiel möge noch genannt ſein die bei der Bürgſchaft vorgeſchriebene Oeffentlichkeit; ſ. Gajus III §. 123: praedicat palam et de - claret et de qua re satis accipiat et quot sponsores aut fidepromissores in eam obligationem accepturus sit. Als beſonders charak - teriſtiſch hebe ich die Oeffentlichkeit der Teſtamente hervor, die ſich, als die Errichtung der Teſtamente in den Comitien abge - kommen, in vermindertem Maße noch in dem mündlichen Man -13I. Aeußerer Eindruck der Rechtswelt — Oeffentlichkeit — §. 23.cipationsteſtament erhielt. 6)Die Einführung ſchriftlicher Teſtamente, mittelſt deren eine Verheim - lichung des letzten Willens möglich ward, gehört meiner Anſicht nach der ſpä - tern Zeit an. Für dieſe Anſicht berufe ich mich hier nur auf die Herrſchaft der Oeffentlichkeit in dieſem Syſtem. Die tabulae des Teſtaments paſſen in die ältere Zeit ebenſowenig, als die tabellae bei der Abſtimmung in den Comi - tien. Eine weitere Begründung würde hier zu weit führen.Nirgends würde uns wohl die Oeffentlichkeit ſo am unrechten Ort und ſo hinderlich erſcheinen, als bei den Teſtamenten, und in ſpäterer Zeit war man aus guten Gründen in Rom derſelben Anſicht. In der öffentlichen Errichtung der Teſtamente erblicke ich ebenſo wie in der öffentli - chen Abſtimmung einen Beweis moraliſcher Selbſtändigkeit. Es liegt in der Natur letztwilliger Dispoſitionen, daß ſie häufig die Anſprüche und Erwartungen, zu denen Verwandte und Freunde des Teſtators ſich berechtigt halten, durchkreuzen, den Einen zur Dankbarkeit verpflichten und dafür einen Andern verletzen. Die Sitte, derartige Beſtimmungen öffentlich zu treffen, ſetzt alſo im allgemeinen einen gewiſſen Muth voraus, den Muth, ſich dem Haß und der Verfolgung der in ihren Erwartungen getäuſchten Per - ſonen auszuſetzen. Das heimliche Teſtament iſt das Palladium der Feigheit, in vielen Fällen ſogar der Deckmantel und dadurch das Mittel des Betruges,7)Dieſer Geſichtspunkt wird im Titel 16 §. 1 der Novellen Theodos II (Hänel Novellae constitutiones imperatorum etc. S. 61) ausdrücklich an - erkannt. Die Compilatoren Juſtinians haben dieſen Paſſus bei ihrem Auszuge in der L. 21 Cod. de test. (6. 23) weggelaſſen. Natura, heißt es dort, ta - lis est hominum, ut quosdam diligant, alios timeant, quibusdam sint officiosae gratiae debitores, alios suspicentur, quorundam fidem intelli - gant eligendam, aliis nihil credendum existiment, nec tamen au - deant, de singulis quae sentiant, confiteri. Ideo veteres testamenta scripta testibus offerebant oblatarumque eis tabularum per - hiberi testimonium postulabant. Sed .... eo res processit, — ut dum sua quisque nonnunquam judicia publicare formidat, dum testibus testamenti sua non audet secreta commit - tere, ne suis facultatibus inhiantes offendat, intesta - tus mori, quam sua mentis arcana periculose patiatur exprimere. eine Mine, Perſonen gelegt, die14Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. Allgem. Charakteriſtik.man in offener Weiſe nicht zu verletzen wagte, und die erſt ex - plodirt, wenn der Urheber ſelbſt in Sicherheit iſt und unter den Folgen nicht mehr zu leiden braucht. In der Kaiſerzeit dienten ſie oft in dieſer Weiſe; ein in oſtenſibler Weiſe mündlich errich - tetes Teſtament bedachte die Perſonen, deren Gunſt man ſich erwerben wollte, ein hinterher errichtetes ſchriftliches hob, ohne daß ſie etwas davon erfuhren, das frühere wieder auf, oder man verſicherte dieſe Perſonen der geſchehenen Einſetzung, und erſt der Tod enthüllte den ihnen geſpielten Betrug. 8)Schon dem Auguſt wurde ein ähnlicher Streich geſpielt, wie Valerius Maximus lib. III c. 8 §. 6 mittheilt, woſelbſt noch mehre derartige ächte Schurkenſtreiche berichtet werden.
Ich kann nicht unterlaſſen, noch auf zwei Einrichtungen auf - merkſam zu machen, die beide — nur in verſchiedenen Regionen — dieſelbe Beſtimmung haben, nämlich die Cenſusrollen und die Hausbücher. Beide ſind hervorgegangen aus dem großen Ordnungsſinn der Römer, und gehören inſofern hierher, als die Cenſusrollen den Stand des Privatvermögens zur Kenntniß des Staats bringen, die Hausbücher aber dem Eigenthümer ſelbſt und unter Umſtänden auch dritten Perſonen eine beſtän - dige Einſicht und Ueberſicht ſeiner Vermögensverhältniſſe ge - währen. Solche Einrichtungen gedeihen nur bei allgemeiner Gewiſſenhaftigkeit und Ehrlichkeit, ſie ſetzen Vertrauen und Zu - verläßigkeit voraus; wo dieſe Eigenſchaften in der Maſſe fehlen, wo man Urſache hat, das Tageslicht zu ſcheuen, erfüllen ſie nicht ihren Zweck. Für das Syſtem des Perſonalcredits9)Mit dem vielleicht auch die für die Bürgſchaft im ältern Recht vorge - ſchriebene öffentliche Verkündigung zuſammenhängt. S. Note 5. haben ſie ohne Zweifel eine große Bedeutung gehabt, und man darf gewiß in dem allmähligen äußerlichen und innerlichen Abſterben beider Einrichtungen die vorzüglichſten Urſachen erblicken, denen das Realcredit-Syſtem ſeine in ſpäterer Zeit immer mehr Ueber - hand nehmende Bedeutung und entſchiedene Präponderanz ver - dankt. Letzteres iſt ebenſo ſehr wie die Heimlichkeit der Abſtim -15I. Aeußerer Eindruck der Rechtswelt — Plaſtik des Rechts — §. 23.mung und der Teſtamentserrichtung das Reſultat der Angſt und des Mißtrauens — ebenſo ſehr ein Zeichen der ſpätern Zeit, wie umgekehrt der Perſonalcredit mit ſeiner Publicität der Vermö - gensverhältniſſe und die Oeffentlichkeit der Abſtimmung und Teſtamentserrichtung ein Zeichen der frühern. Indem wir als allgemein bekannt vorausſetzen, in welchem Grade die Oeffent - lichkeit das ganze politiſche Leben der Römer durchdrang, machen wir ſchließlich nur noch darauf aufmerkſam, wie dieſe Eigenſchaft ſich auch in den Verbrechen äußerte. Das ältere Rom kannte nicht die heimlichen Schurken und Verbrecher, gegen die das ſpätere ſich zu wehren hatte, die Erbſchleicher, Giftmiſcher, die Fälſcher, Betrüger, Denuncianten u. ſ. w. Mord, Todtſchlag, Raub, Gewalt, Diebſtahl u. ſ. w. waren die Verbrechen der alten Zeit.
So hat ſich uns alſo die Oeffentlichkeit als ein Grundzug der alten Zeit bewährt. Es iſt wohl kaum nöthig, darauf hinzu - weiſen, welches Streiflicht ſie auf den ſittlichen und ſocialen Zu - ſtand des Volks wirft, und welche Vortheile ſie mit ſich führte. Hervorgegangen iſt ſie, wie es mir ſcheint, aus der urſprünglichen Innigkeit der Verbindung zwiſchen dem Individuum und der Gemeinde, ſie iſt, dürfte man ſagen, nur die äußere Erſchei - nungsform der primitiven Gemeinſchaftlichkeit des Lebens und der Intereſſen. Sie ſetzte ein gutes Gewiſſen und moraliſchen Muth voraus und führte eine große Sicherheit des Verkehrs wie der Rechtspflege in ihrem Gefolge mit ſich.
Eine zweite Eigenſchaft, die uns bei der äußeren Betrach - tung des ältern Rechts ſofort in die Augen ſpringt, iſt die Pla - ſtik deſſelben. Die Plaſtik des Rechts äußert ſich in den für den Rechtsverkehr vorgeſchriebenen Formen, und ihr praktiſcher Nutzen beſteht darin, die innerliche Verſchiedenheit äußerlich darzuſtellen, das Innere gewiſſermaßen an die Oberfläche zu rücken. Nur hiernach, nicht nach der Quantität und dem phy - ſiognomiſchen Ausdruck und Zuſchnitt der verſchiedenen Formen beurtheilt ſich ihr Werth vom praktiſchen Standpunkt aus. Es16Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. Allgem. Charakteriſtik.kann alſo ein Recht einen unendlichen Reichthum an Formen, ſymboliſchen Handlungen u. ſ. w. haben, und doch dieſen prak - tiſchen Anforderungen der Plaſtik nicht entſprechen, wenn näm - lich der äußerlichen Formen und Darſtellungsmittel mehr ſind, als der inneren Unterſchiede, der Zeichen mehr, als der Begriffe. Das innerlich Bedeutungsloſe erlangt hier eine äußere Anerken - nung, die wenn auch fürs Leben nicht gerade nachtheilig wirkt, doch die geiſtige Erfaſſung des Rechts erſchwert. Das germani - ſche Recht gewährt uns ein Beiſpiel für dieſe überwuchernde Kraft des plaſtiſchen Triebes; die Phantaſie, die ſinnige Natur des germaniſchen Charakters hat hier auf Koſten des juriſtiſchen Verſtandes ſich geltend gemacht.
Der praktiſche Werth jener Plaſtik beſtimmt ſich ferner nicht nach dem Zuſchnitt der Formen. Die Formen ſollen weiter nichts, als den Begriff ſignaliſiren; ob ſie dies aber, wie im germaniſchen Recht, in poetiſcher, gemüthvoller Weiſe thun, oder, wie im römiſchen, in proſaiſcher, höchſt nüchterner Weiſe, ob ſie nebenbei zum ſymboliſchen Ausdruck tiefſinniger Gedan - ken, inniger Gefühle u. ſ. w. benutzt werden, oder ſich einfach auf den Dienſt beſchränken, den ſie leiſten ſollen, äußerliche Kri - terien innerer Verſchiedenheiten zu ſein — dieſer Unterſchied iſt für die Charakteriſtik des Volksgeiſtes bezeichnend, für den ju - riſtiſchen Werth jener Plaſtik aber völlig gleichgültig.
Wenn wir hiernach nun die Plaſtik des ältern römiſchen Rechts beurtheilen, ſo beſchränkt ſich dieſelbe einfach auf den angegebenen praktiſchen Geſichtspunkt. Die Formen, die ſie zu dieſem Zweck verwendet, ſind der Zahl nach gering10)Wohl zu beachten die Formen, die rechtlich nöthig waren. Das römiſche Leben kannte eine Menge Formen, denen jene Bedeutung nicht zu - kam; um ein Beiſpiel anzuführen, ſo waren die Eingehung und Aufhebung der Ehe ſpäterhin nicht an die Beachtung der Hochzeitsgebräuche, beziehungs - weiſe die Zurückgabe und die Zurückforderung der Schlüſſel gebunden, unge - achtet man im Leben dieſe Form beobachtete. Von manchen juriſtiſchen Ge - bräuchen mag uns übrigens auch keine Kunde erhalten ſein. und ihrem17I. Aeußerer Eindruck der Rechtswelt — Plaſtik des Rechts — §. 23.phyſiognomiſchen Ausdruck nach nüchtern und proſaiſch. Sie enthalten wenig mehr, als was der juriſtiſche Zweck ſelbſt mit ſich bringt (z. B. das perſönliche Erſcheinen der Partheien, die Zuziehung und Anrufung der Zeugen, das Ausſprechen der For - mel), oder was zum äußern Ausdruck des innern Vorganges er - forderlich ſchien (z. B. das Berühren der Sache mit der Hand zum Zeichen des beabſichtigten Eigenthumserwerbs, das zum Schein vorgenommene Zuwägen des Erzes als äußere Motivi - rung einer eingegangenen oder aufgehobenen Obligation, der Scheinkampf bei der Vindikation (B. 1 S. 153), der Gebrauch des Speres (B. 1 S. 110, 111) u. ſ. w. 11)Es verdiente dieſer Gegenſtand wohl eine neue Bearbeitung. Es exiſtirt darüber eine Schrift von Everard Otto de jurisprudentia symbolica exercitationum trias Traj. ad Rhen. 1730, die den Vorläufer eines meines Wiſſens nicht erſchienenen größeren Werkes bilden ſollte. Für das deutſche Recht hat Reyſcher in ſeinen Beiträgen zur Kunde des deutſchen Rechts Heft 1 (über die Symbolik des deutſchen Rechts) Tübingen 1833 eine dankenswerthe, aber der Vermehrung fähige Zuſammenſtellung geliefert.Die beiden Hauptgeſchäftsformen, die mancipatio und in jure cessio, laſſen ſich ſogar rationell analyſiren, ſie enthalten keinen Zuſatz von Symbolik, ſondern was dem ähnelt, wie z. B. die Wagſchaale und das Einwerfen des Erzes, iſt nichts als ein vor der Ein - führung des gemünzten Geldes nothwendiger, ſpäter durch die Macht der Gewohnheit beibehaltener materieller Beſtandtheil des Geſchäfts ſelbſt.
Der römiſche Verkehr bewegte ſich zum größten Theil in die - ſen beiden Formen, und dieſe bei Eigenthumsübertragungen an beweglichen wie unbeweglichen Sachen, beim Verkauf von Scla - ven wie Hauskindern, bei der Adoption, der Ehe, der Emanci - pation, Manumiſſion, der Errichtung des Teſtaments, der Ein - gehung und Löſung der Nexus-Schuld u. ſ. w. immer wieder - kehrende Solennität der mancipatio und in jure cessio gibt dem Verkehr in ſeinem Aeußern etwas Monotones. Zur Charakteri - ſtik der römiſchen Nationalität im Gegenſatz der deutſchen kannJhering, Geiſt d. röm. Rechts. II. 218Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. Allgem. Charakteriſtik.man dies hervorheben und immerhin erſterer den Vorwurf der Nüchternheit machen und letzterer den Vorzug „ der Poeſie im Recht “laſſen. Aber es iſt ſchon oben bemerkt, daß dies den prak - tiſchen Werth der Plaſtik des Rechts gar nicht berührt, und man darf gerade in der Einfachheit, Nüchternheit und Dürftigkeit der römiſchen Plaſtik eine Bethätigung der rein juriſtiſchen Anſchau - ungsweiſe der Römer erblicken. Von welchem Nutzen die Spar - ſamkeit im Recht iſt,12)In §. 27 werden wir darauf zurückkommen. liegt auf der Hand; der Verkehr be - herrſcht leichter zwei Formen, als zwanzig, und die Jurispru - denz kann die Theorie derſelben um ſo ſchärfer und genauer aus - bilden, je weniger ihrer ſind.
Wenn nun aber verſchiedene Geſchäfte mittelſt derſelben Form abgeſchloſſen wurden, worin lag denn das Unterſcheidende derſelben? In der Verſchiedenheit des Inhalts und der derſelben entſprechenden Formel. Die Gefahr der Verwechslung war für jeden, der das Geſchäft mit angeſehen und angehört hatte, un - denkbar. Daß ein Rechtsgeſchäft vor ſich gehe, verkündete die Form; welches, der Gegenſtand und Inhalt, und damit war den Anforderungen des Verkehrs vollkommen genügt. Unſerm heutigen Recht läßt ſich ein Gleiches nicht nachrühmen. Unſere Formloſigkeit, vor der nur einige Geſchäfte wie das Teſtament und der Wechſel ſich bewahrt haben, macht es oft ſehr ſchwer, wenn nicht unmöglich, zu beſtimmen, ob ein Rechtsgeſchäft und wel - ches von den Partheien intendirt war. Auch bei den Römern ka - men in älterer Zeit Geſchäfte vor, die nicht in eine rechtliche Form eingekleidet zu werden pflegten; wir werden ſie an einer andern Stelle betrachten und zu zeigen verſuchen, daß es keine Rechts - geſchäfte im Sinne des ältern Rechts waren und der Beihülfe deſſelben weder theilhaftig waren, noch auch derſelben bedurften. Ein wahrhaftes Rechtsgeſchäft iſt für die ältere Zeit nur das, was in Form Rechtens auftritt, äußerlich ſich als ſolches kund gibt. Formloſigkeit widerſtrebt der innerſten Natur der alten19I. Aeußerer Eindruck der Rechtswelt — Plaſtik des Rechts — §. 23.Römer — dies lehrt uns das ganze römiſche Alterthum. Wer daſſelbe einer Betrachtung in dieſer Rückſicht unterwerfen will, wird finden, daß daſſelbe von der Tendenz beſeelt iſt, die innern Unterſchiede durch äußere Zeichen ſichtbar zu machen, und wo war dieſe Tendenz mehr am Platz, als gerade im Recht? So wie der Senator, Ritter, der Freie, Mündige, Unmündige, der Angeklagte u. ſ. w. an ſeinem Kleide kenntlich iſt, ſo ſoll auch das Rechtsgeſchäft durch ſeine juriſtiſche Uniform, wenn ich ſo ſagen darf, ſeine toga civilis äußerlich erkennbar ſein. Fehlt dieſelbe, ſo liegt darin ausgeſprochen, daß die Partheien ein Rechtsgeſchäft gar nicht intendirt haben, denn ſonſt würden ſie daſſelbe in die erforderliche Form eingekleidet haben.
Es iſt oben die Unſichtbarkeit der Bewegung des heutigen Rechtsverkehrs als die Folge der unplaſtiſchen Natur deſſelben bezeichnet. Für das römiſche Recht können wir alſo umgekehrt der eben erörterten Plaſtik deſſelben auch den Ausdruck der Sicht - barkeit und Erkennbarkeit des Rechtsverkehrs geben. Es tritt keine rechtliche Wirkung ein, die nicht eine äußere, mechaniſche Urſache hätte. Das mindeſte, was verlangt wird, iſt doch das Erſcheinen und die perſönliche Thätigkeit der Partheien ſelbſt, wenn auch letztere, wie z. B. bei der Stipulation, ſich ohne weitere äußerliche Handlung auf ein bloßes Ausſprechen von Worten beſchränkt.
Wir wenden uns jetzt dem inneren Organismus des ältern Rechts zu und zwar werden wir zuerſt (§. 24 — 30) den Verſuch machen, die Grundtriebe der ganzen Rechtsbildung aufzufinden. Dieſelben laſſen ſich ſubjektiv aus der Seele des römiſchen Volks heraus auch als die Ideale des römiſchen Rechtsgefühls bezeich - nen; was der ſubjektiven Anſchauung des Volks als zu erreichen - des Ziel, als Ideal vorſchwebt, wird objektiv im Recht ſelbſt als Tendenz der Rechtsbildung hervortreten. Was erſcheint nun dem2*20Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.römiſchen Rechtsgefühl als letztes Ziel des ganzen Rechts, wel - chen höchſten Anforderungen hat letzteres zu genügen — das iſt die Frage, auf die uns die folgende Darſtellung eine Antwort ertheilen ſoll. Ich beantworte jene Frage mittelſt der Annahme von drei Grundtrieben, die ich in Ermangelung beſſerer Aus - drücke den Selbſtändigkeitstrieb des Rechts, den Gleichheits - trieb und den Macht - und Freiheitstrieb nenne, und zu deren Betrachtung im Einzelnen wir jetzt übergehen.
XXIV. Die Selbſtändigkeit des Rechts bezeichnet uns viel - leicht das ſchwierigſte Problem, das es ſowohl für die philoſo - phiſche Erforſchung als die praktiſche Verwirklichung des Rechts gibt. Die Philoſophie hat ſich viel damit beſchäftigt, die be - griffliche Selbſtändigkeit des Rechts, den Unterſchied deſſelben von der Moral u. ſ. w. nachzuweiſen; wir werden bei der vor - liegenden Aufgabe dieſe gefährlichen Höhen der Spekulation wenig berühren. Der Zielpunkt unſerer Bemühungen, die praktiſche Selbſtändigkeit des Rechts, liegt niedriger, aber bis jetzt führt noch keine gebahnte Straße hin,13)Ueber die „ Unabhängigkeit der Juſtiz oder die Freiheit des Rechts in England und den Vereinigten Staaten “exiſtirt eine Broſchüre von einem Bogen von Franz Lieber (Prof. der Staatsphiloſophie und des Staatshaus - haltes an der Univerſität von Süd-Carolina) Heidelb. 1848, die manche be - herzigungswerthe Bemerkungen für das heutige Recht enthält, mir für meine Zwecke aber gar keine Förderung gewähren konnte. und ich muß21I. Der Selbſtändigkeitstrieb. — Die Extreme. §. 24.daher den Leſer um Entſchuldigung bitten, wenn der Weg, den ich ihn führen werde, nicht der gangbarſte und kürzeſte iſt; um dieſen zu finden, dazu bedarf es fortgeſetzter Verſuche verſchiede - ner Perſonen. Möge der vorliegende Verſuch die Aufmerkſam - keit auf dieſen Punkt hinlenken und bald durch einen beſſern verdrängt werden! Ich will nur noch bemerken, daß ich es bei dem von mir eingeſchlagenen Wege nicht habe vermeiden können, manche Punkte bereits oberflächlich zu berühren, die wir erſt ſpäter näher werden kennen lernen — was beiläufig geſagt ſich im Verlauf dieſes Buchs noch öfter wiederholen wird und bei der Natur des Themas, bei dem die Fäden des Geflechtes ſich beſtändig kreuzen, unvermeidlich iſt.
Möge die Philoſophie nun immerhin ſich rühmen, uns die Selbſtändigkeit des Rechts in der Idee nachgewieſen zu haben: ein anderes Ding iſt es um das lebendige Recht der Wirklich - keit, ein anderes Ding um die Idee, dieſen Schatten, den das Recht der Wirklichkeit in die einſame Kammer des Philoſophen wirft. Denn jenes iſt hineingeſtellt mitten in die Strömung des Lebens, in den Kampf erbitterter Partheien und auf einander prallender Gegenſätze, ausgeſetzt dem Sturm der Leidenſchaften, die hier toben, beſtimmt, den Anforderungen, Intereſſen, Beſtre - bungen des Lebens gerecht zu werden. Welche Schwierigkeiten findet die der Idee des Rechts zukommende Selbſtändigkeit hier vor, um ſich geltend zu machen, welche Schwankungen ſtatt jenes ruhigen Gleichgewichts, in dem das Recht der Idee ſich befindet!
Die zwei äußerſten Punkte, zwiſchen denen das Recht der Wirklichkeit beſtändig oscillirt, ſind das Extrem der Unſelbſtän - digkeit auf der einen, das Extrem der Selbſtändigkeit auf der andern Seite. Bei der Neigung nach jener Seite fehlt dem Recht, um es allgemein auszudrücken, das Vermögen der innern Selbſtbeſtimmung und die Kraft, äußere Einflüſſe, die ſeiner Natur widerſtreben, zurückzuweiſen, im Uebrigen aber kann dieſe Unſelbſtändigkeit ihrem Grade, ihrer Art und ihren Urſachen nach22Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.ſehr verſchieden ſein. Es kann dem Recht fehlen an der innern Freiheit, wenn es nämlich noch nicht zum Selbſtbewußtſein, zur Scheidung ſeiner ſelbſt von Moral, Religion, Politik gelangt iſt; an der äußern Freiheit, die freilich nur die Folge der ge - ringen moraliſchen Achtung iſt, die das Recht genießt, wenn nämlich die rohe Gewalt ihm die Spontaneität ſeiner Bewe - gung verwehrt. Als Gründe, die eine Richtung nach dieſer Seite hin herbeiführen, nenne ich z. B. eine vorwiegend reli - giöſe Weltanſchauung des Volks, Charakterſchwäche, Mangel des Gefühls der perſönlichen Freiheit, Unbeſtändigkeit, leiden - ſchaftliche Reizbarkeit des Volkscharakters.
Während nun das Recht leicht nach dieſer Seite hingezogen wird, iſt die Neigung deſſelben nach Seiten des entgegengeſetz - ten Extrems ungleich weniger zu beſorgen. Letztere würde darin beſtehen, daß das Recht ſich von ſeiner natürlichen Abhängigkeit vom Leben loszumachen, ſich auf ſich ſelbſt zurückzuziehen und ſich bloß aus ſich ſelbſt zu beſtimmen verſuchte. Die Reception des römiſchen Rechts bei den neuern Völkern gewährt uns ein Beiſpiel dafür. Es iſt merkwürdig, wie empfindlich die große Maſſe für eine Deklination nach dieſer Seite iſt, während ſie durch beträchtliche Abweichungen nach der andern Seite kaum alterirt wird, und es zeigt, wie gering das Verſtändniß für die Aufgabe des Rechts, wie verkehrt der Maßſtab iſt, den man an daſſelbe anlegt. Als das normale Recht denkt man ſich das „ Recht, das mit uns geboren “— jenes mephiſtopheliſche Trug - bild, hinter dem ſich der Abgrund der Willkühr und Selbſtver - nichtung öffnet; verlangt, daß das Recht gleichen Schritt halte mit der Bewegung der Zeit, allen ihren Anforderungen gerecht werde, alle ihre Einfälle legaliſire, und ahnt nicht, daß ein ſolches alles eignen Halts entbehrendes, willen - und charakter - loſes Recht bald zum feilen Werkzeug der augenblicklichen Ge - walt herabſinken würde. Jene Exaggeration der Selbſtändigkeit mit ihrer noch ſo weit getriebenen, man nenne es Starrheit, Rückſichtsloſigkeit gegen die Intereſſen und Bedürfniſſe der Ge -23I. Der Selbſtändigkeitstrieb. — Die Extreme. §. 24.genwart, tyranniſchen Handhabung der Rechtsconſequenz, ſie iſt in der That nur die Uebertreibung einer Eigenſchaft, die den Adel und die Hoheit des Rechts ausmacht, die Verirrung nach Seiten der Kraft, von der eine Umkehr leicht möglich iſt, wäh - rend das entgegengeſetzte Extrem der gefügigen Hingebung des Rechts an die Bewegung des Lebens das Zeichen einer morali - ſchen Aſthenie iſt. Daß Feſtigkeit, unerſchütterliche Ruhe, Rück - ſichtsloſigkeit Cardinaltugenden des Rechts ſind, das hat der Inſtinkt der Völker von jeher herausgefühlt; mit Stolz geden - ken ſie der Vorfälle ihrer Geſchichte, wo das Recht dieſe Eigen - ſchaften in eclatanter Weiſe bewährt und ſelbſt, ſo zu ſagen, mit trotzigem Uebermuth dem Leben Hohn geſprochen hat.
Wie und woran ſich nun der Selbſtändigkeitstrieb des Rechts äußert, das werden wir am ältern römiſchen Recht nachzuweiſen verſuchen. Es hat vielleicht kein anderes gegeben, das ſo wie dieſes vom Geiſte der Unabhängigkeit und ich möchte faſt hinzu - fügen des Trotzes beſeelt geweſen iſt, und an dem man daher das Walten jenes Selbſtändigkeitstriebes ſo gut ſtudiren könnte. Worauf wir vor allem unſer Augenmerk zu richten haben wer - den, iſt die innere Organiſation, die Technik und Methode, durch die das Recht ſeine Selbſtändigkeit ſicherzuſtellen ſucht. Dieſer Punkt iſt bisher viel zu wenig beachtet, und das Verſtändniß dafür ſcheint nicht ſo leicht zu ſein, während der Zweck ſelbſt, der durch jenes Mittel verfolgt wird, im Allgemeinen auch dem ungebildeten Rechtsgefühl als Poſtulat vorſchwebt. Daß das Recht unabhängig und ſelbſtändig ſich verwirklichen ſoll, daß alſo z. B. das religiöſe und politiſche Glaubensbekenntniß, das Anſehn, Verdienſt, die Würdigkeit der Perſon, die Stellung im Leben Niemandem ſchaden oder nützen, Gunſt und Abneigung keinen Einfluß äußern, das Recht gegen alle ein gleiches Maß anwenden, daß die äußere Macht ſich keine Eingriffe in das Rechtsgebiet erlauben ſolle u. ſ. w., das fühlt Jedermann. Aber auffallend iſt es, daß nicht bloß das einfache Rechtsgefühl ſich mit dem Wege, den das Recht zu jenem Zwecke einſchlägt,24Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.im Widerſpruch fühlt, ſondern daß ſelbſt die Wiſſenſchaft noch bis zu einem gewiſſen Grade mit dieſem Gefühl zu ſympathiſi - ren ſcheint, und darum werde ich mich hier ausführlicher er - gehen, als das unmittelbare Verſtändniß des römiſchen Rechts es erfordert.
Wir werden folgende vier Punkte ins Auge faſſen, von denen die drei erſten die Selbſtändigkeit des Rechts hinſichtlich ſeiner innern Entwicklung, der letztere die Selbſtändigkeit deſſelben hinſichtlich ſeiner äußern Verwirklichung zum Gegenſtande hat.
Die Sitte und das Geſetz, geſchriebenes und ungeſchriebenes Recht — Bedeutung dieſes Gegenſatzes für die Selbſtändigkeit des Rechts — Verhalten des ältern Rechts zu dieſem Gegenſatz (Pri - vatrecht — öffentliches Recht — die Volksgerichte —).
XXV. Wir beginnen mit dem erſten und einfachſten Schritt, den das Recht auf der Bahn der Selbſtändigkeit machen kann, und der doch in ſeinen Folgen unendlich wichtiger iſt, als man gewöhnlich annimmt, dem Fortſchritt deſſelben von dem Syſtem des ungeſchriebenen zu dem des geſchriebenen Rechts, von der Sitte und Gewohnheit zum Geſetz.
Die Frage von der Entſtehung des Rechts bildet einen Hauptdivergenzpunkt zwiſchen der Lehre des vorigen und der des jetzigen Jahrhunderts. Jener zufolge entſtand das Recht auf regulärem Wege durch die Geſetzgebung und nur aus -25I. Der Selbſtändigkeitstrieb. 1. Die äußere Form des Rechts. §. 25.nahmsweiſe auf gewohnheitsrechtlichem Wege. Der Geſetzgeber verſorgt den Staat mit Geſetzen, das Recht iſt alſo im weſent - lichen nur die Summe der erlaſſenen Geſetze, das Produkt legis - lativer Willkühr oder Weisheit — dem Volk iſt es etwas von vornherein Fremdes, äußerlich Angepaßtes oder Aufgedrunge - nes. So die alte Lehre. Nach der neuern Anſicht iſt das Recht urſprünglich ein Produkt der unmittelbaren Thätigkeit des Volks - geiſtes. Das nationale Rechtsgefühl verwirklichte ſich durch die That ſelbſt und ſtellte ſich äußerlich in der Sitte dar (Gewohn - heitsrecht). Im Lauf der Zeit tritt als zweite Rechtsquelle die Geſetzgebung hinzu, nicht gerade ſtets Neues ſchaffend, ſondern oft nur das Beſtehende formulirend. Neben ihr dauert aber jene erſte Quelle, das nationale Rechtsgefühl mit ſeiner unmittelbaren Verwirklichung im Gewohnheitsrecht, als völlig gleichberechtigt fort, und nicht etwa als eine unvollkommne, bloß tolerirte Art der Rechtsbildung, ſondern als die eigentlich naturgemäße, nor - male. Das Gewohnheitsrecht läßt ſich recht eigentlich als das Schoßkind der neuern Jurisprudenz bezeichnen, und es ſcheint, als ob man ſich verpflichtet gefühlt hätte, es für die Vernachläſ - ſigung, die es früher erfahren, durch eine blinde Liebe zu ent - ſchädigen. 14)Indem ich dieſe Bogen zum Druck abſchicke, bringt mir die Tages - preſſe eine intereſſante Beſtätigung dieſes Urtheils, nämlich ein Bruchſtück aus einer Rede Stahls über die Aufhebung der Gemeinde-Ordnung vom 11. März 1850, welches nach der Augsb. Allg. Zeitung 1853 Nr. 15 S. 228 alſo lautet: „ Die Form der Codifikation zerſtört oder lockert wenigſtens über - all die feſten ſtetigen Rechtsverhältniſſe, das feſte ſtetige Rechtsbewußtſein; ſie zerſtört jedenfalls die Naivität des Rechtsbewußtſeins; ſie iſt darum am ſchädlichſten für die ländliche Bevölkerung, denn wenn dieſe aus ſolcher Unſchuld geriſſen und zu der Reflexion aufgefordert wird, ob nicht ganz ent - gegengeſetzte Zuſtände beſtehen könnten, als gegenwärtig, dann iſt für ſie kein Halt mehr und keine Ehrfurcht vor dem Rechte. “
Das Neue und Verdienſtliche dieſer Anſicht beſteht darin, daß ſie erſtens an die Stelle der bis dahin gelehrten äußeren me - chaniſchen Produktion des Rechts durch legislative Reflexion26Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.eine unmittelbare, ſ. g. organiſche Entſtehungsweiſe deſſelben ſetzte, ein Hervorquellen deſſelben aus dem Born des nationa - len Rechtsgefühls, und ſodann daß ſie, indem ſie dem Recht ſeine breite nationale Grundlage und damit ſeine ſittliche Würde zurückgab, eine Verſöhnung des ſubjektiven Rechtsgefühls mit der äußern Thatſache des objektiven Rechts anbahnte, es dem ſubjektiven Geiſt, der ſich früher mit dieſer Thatſache nicht in - nerlich eins fühlen konnte und ſich in unbefriedigter Sehnſucht in die öden Wüſteneien des Naturrechts flüchtete, möglich machte, ſich in dieſer äußern Welt heimiſch zu fühlen als in einer Schöpfung, an der er ſelbſt mit arbeitet; ihn lehrte, in dieſer Schöpfung nur den Ausdruck deſſen zu finden, was er ſelbſt dunkel und unvollkommen in ſich trägt.
Wie aber ſo leicht eine neue Wahrheit im erſten Uebermuth über ihr Ziel hinausſchießt und in Einſeitigkeiten verfällt, ſo ſcheint es auch hier gegangen zu ſein, ohne daß ich damit im mindeſten das hohe Verdienſt der Urheber und erſten Ver - fechter der neuen Lehre ſchmählern will; jede neue tief eingrei - fende Wahrheit hat meiner Anſicht nach bei ihrem erſten Auftre - ten das Recht der Einſeitigkeit.
Der Vorwurf, den ich dieſer Lehre zu machen habe, beſteht darin, daß ſie Gewohnheitsrecht und geſetzliches Recht auf eine Stufe ſtellt und den ungeheuern Fortſchritt, den das Recht durch ſeinen Uebergang von jenem zu dieſem macht, ignorirt. Um die - ſen Fortſchritt nachzuweiſen, werden wir beide Exiſtenzformen des Rechts miteinander vergleichen.
Jener primitive Zuſtand des Rechts, von dem aus das Recht eines jeden Volks ſich erhoben hat, und der in vereinzelter Weiſe noch heutzutage als Gewohnheitsrecht vorkommt, hat auf den erſten Blick für die bloße Gefühlsbetrachtung etwas ſehr Ver - führeriſches, und zwar aus demſelben Grunde, aus dem eine nüchterne Kritik ihn als einen höchſt unvollkommnen zu bezeich - nen hat. Dieſe ſcheinbare Vollkommenheit und wirkliche Unvoll - kommenheit iſt die Harmonie und Einheit, die dieſen Zuſtand27I. Der Selbſtändigkeitstrieb. 1. Die äußere Form des Rechts. §. 25.beherrſcht. Eins iſt hier das Recht mit dem Subjekt — es ent - ſteht und lebt in dem Gefühl der Individuen —; eins mit dem Leben — es geht ganz aus demſelben hervor; eins mit der Zeit — es ſchreitet ſtets mit ihr fort, bleibt nicht, wie das Ge - ſetz, hinter ihr zurück. Einig endlich in ſich iſt die ganze Rechts - auffaſſung; kein Widerſpruch von Geſetzen. Die Entſcheidung wird nicht genommen aus einem einzelnen Paragraphen, ſon - dern aus der Fülle der totalen Rechtsanſchauung. Dieſe durch - gehende Einheit, dieſer friedliche Zuſammenhang aber iſt gerade das Zeichen der Unvollkommenheit; der Fortſchritt des Rechts beſteht in der Zerſtörung jenes natürli - chen Zuſammenhanges und in unausgeſetzter Trennung und Iſolirung.
Durch den Ausdruck: Gewohnheitsrecht hat man ſich die unbefangene Auffaſſung vielleicht nicht wenig erſchwert. Die Römer, die einerſeits freilich auch von einem jus, quod moribus introductum est ſprechen, gebrauchen doch andererſeits gern die Ausdrücke: mores majorum, consuetudo, usus longaevus, und in dieſen Ausdrücken, die ich am liebſten durch Sitte wie - dergeben möchte, liegt der richtige Geſichtspunkt ausgeſprochen. Auf der primitiven Stufe, die wir hier zu betrachten haben, iſt das Recht, wenn auch ſubſtantiell, ſo doch noch nicht formell vorhanden, d. h. nicht als ein ſelbſtändiger, von der Moral qualitativ verſchiedener Begriff. An der Stelle des Dualismus von Recht und Moral haben wir hier noch eine einzige ſittliche Subſtanz, die ſich ſubjektiv als ſittliches Gefühl, äußerlich als Sitte darſtellt. Jener Unterſchied des Rechts und der Moral mag ſich ſubjektiv bereits in manchen Fällen als eine graduelle Differenz in der Stärke des Pflichtgefühls ankündigen, allein er iſt noch nicht im Ganzen vorhanden, noch nicht objektiv fixirt. Das Gefühl, das der Sitte zu Grunde liegt, trägt vermöge ſeiner Unbeſtimmtheit die Möglichkeit eines Schwankens nach beiden Seiten in ſich. Es iſt die ſittliche Subſtanz im Zuſtande der Flüſſigkeit, das Chaos, in dem die Elemente der ſittlichen28Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.Welt noch ungeſchieden durcheinander wogen, und aus dem erſt höchſt allmählig die einzelnen Bildungen ſich ablagern. Ein Windſtoß, wenn man mir das Bild erlaubt,15)Eine Bitte, die ich ganz beſonders an meinen geſtrengen bilderſtürme - riſchen Kritikus an der Moldau gerichtet haben will, der mich im Leipziger Centralblatt wegen zu unmäßigen Bilder-Verbrauchs in Behandlung genom - men hat. Um ihm zu zeigen, daß ich, wenn auch zu ſchwach, um die mir ver - ſchriebene Bilder-Diät oder Enthaltſamkeit inne zu halten, es doch an dem nöthigen Reſpekt nicht fehlen laſſe, ſo erkläre ich hiermit feierlichſt, daß fortan bei jedem Bilde, das ich gebrauchen werde, und mithin auch bei dem Wind - ſtoß im Text, durch den ich ihn vielleicht in höchſt bedenklicher Weiſe erſchreckt haben werde, mit Rückſicht auf ihn hinzugedacht werden ſoll: mit Erlaubniß zu ſagen. treibt die flüſſige Maſſe bald hierhin, bald dorthin, bald mehr nach Seiten des Rechts, bald mehr nach Seiten der Moral; in dieſem Falle äußert ſich das Gefühl als unbedingtes Gebot, in jenem Falle, der an ſich gar nicht verſchieden war, als freie Anforderung. Der Grund liegt darin, daß die ſittliche Subſtanz mit der Sub - jektivität noch ganz zuſammenfällt, alſo wie alles rein Innerliche den Schwankungen der ſubjektiven Stimmung unterworfen iſt. Jene Gleichmäßigkeit, die wir oben als eine der Cardinaleigen - ſchaften des Rechts hingeſtellt haben, iſt hier alſo noch nicht vorhanden; es fehlt dem Recht noch die Feſtigkeit und Härte, die gerade ſein Weſen ausmacht und es von der Moral unter - ſcheidet. Dieſer Zuſtand der Flüſſigkeit, in dem es ſich befindet, iſt der Zuſtand ſeiner höchſten Unſelbſtändigkeit, und es wäre vielleicht am richtigſten, es noch gar nicht Recht zu nennen, ſondern dieſen Zuſtand als den der Identität des Rechts und Moral unter dem Namen der Sitte dem Recht gegenüber zu ſtellen.
Mit dieſer Vorſtufe hat nun, wie bereits bemerkt, das Recht aller Völker begonnen, und nach Verſchiedenheit der Volksindi - vidualitäten ſich bald länger, bald kürzer darauf verweilt. 16)Die griechiſche Bezeichnung des Rechts, δίκη (S. B. 1 S. 204 Anm. 114) iſt dieſem Grund und Boden entwachſen.29I. Der Selbſtändigkeitstrieb. 1. Die äußere Form des Rechts. §. 25.Wir haben aber nicht nöthig, in die entlegenſten Zeiten der Ge - ſchichte des Rechts zurückzuſteigen, um dieſe Vorſtufe kennen zu lernen; das Schauſpiel der gewohnheitsrechtlichen Bildung wiederholt ſich, wenn auch in vereinzelten Anwendungen, täg - lich unter unſern Augen, und an ihm können wir von dem eben Geſagten die Probe machen. Wie viele verſchiedenartige Motive zur urſprünglichen Bildung einer Gewohnheit mitwirken können, das Gefühl der Zweckmäßigkeit, der Verpflichtung, die vis iner - tiae u. ſ. w., will ich gar nicht in Anſchlag bringen. Die con - ſtante Handlungsweiſe — das äußere Requiſit der gewohnheits - rechtlichen Doctrin — ſei einmal unzweifelhaft vorhanden, ebenſo das innere Requiſit, das in den handelnden Perſonen herr - ſchende Gefühl der Nothwendigkeit. Nach der Theorie iſt jetzt das Gewohnheitsrecht fertig. Aber wie, gibt es denn nicht eine doppelte Art der Nothwendigkeit, eine rechtliche und ſitt - liche? Wenn das unbeſtimmte Gefühl: „ ſo müſſe es geſchehen “ſich zu dem Bewußtſein rechtlicher Nothwendigkeit erho - ben hat, dann freilich iſt die Sache einfach; der Prozeß der gewohnheitsrechtlichen Bildung hat hier ſeinen äußerſten und höchſten Punkt erreicht. Wie aber, wenn jenes Gefühl bloß das der ſittlichen Verpflichtung war, oder wenn es die nähere Beſtimmtheit darüber, welcher von beiden Arten es angehöre, noch gar nicht gewonnen? Und letzteres iſt ja der gewöhnliche Fall, wenigſtens werden die meiſten Gewohnheitsrechte, bevor ſie jenen äußerſten Punkt erreicht haben, längere Zeit hindurch ſich in dieſem Stadium befunden haben. Wie ſollen ſie auf dieſer Stufe charakteriſirt werden? Soll man ſie aus dem Ge - biete des Rechts ganz ausweiſen, weil ſie auf den Unterſchied zwiſchen Recht und Moral, der für ſie ein Anachronismus iſt, nicht reagiren? Ihnen aufgeben, innerlich nachzureifen und dann ſich wieder zu ſtellen?
Wer ſelbſt aus eigner Erfahrung Verſuche des Beweiſes eines ſpeziellen Gewohnheitsrechts kennt, wird mir einräumen, daß hier überall das zu Tage kommt, was ich als das Weſen30Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.der Sitte oder des ungeſchriebenen Rechts bezeichnet habe: die Unbeſtimmtheit. Er wird mir einräumen, daß je nach der Ver - ſchiedenheit der Perſonen das Gefühl der Nothwendigkeit bald ſchwerer, bald leichter empfunden wird d. h. bald mehr als Rechtsgefühl, bald mehr als Glaube einer bloß moraliſchen Verpflichtung. Und ebenſo lehrt die Erfahrung, daß je nach Verſchiedenheit des Richters derſelbe Beweis des Gewohnheits - rechts bald für erbracht, bald für mißlungen erklärt wird. Die Theorie des Gewohnheitsrechts möge ſich noch ſo ſehr ihrer vermeintlichen Beſtimmtheit rühmen, ſie möge ihr „ Rechtsge - fühl “als Quelle des Gewohnheitsrechts in abſtracto noch ſo ſehr zu dem Gefühl einer bloß moraliſchen Verpflichtung in Gegen - ſatz ſtellen: im Leben ſchwimmen beide nur zu oft zu einem Fluidum zuſammen, und Unbeſtimmtheit iſt der reguläre Cha - rakterzug der gewohnheitsrechtlichen Bildung.
Je weniger nun dem Bisherigen nach das Recht in ſeinem primitiven Zuſtand bereits innere Feſtigkeit und Beſtimmtheit gewonnen hat, je mehr die Möglichkeit eines Schwankens in ſeiner Natur begründet iſt, um ſo höhern Werth hat auf dieſer Stufe die Tugend der Gerechtigkeit. In ihr erhebt ſich das Recht zu dem Beſtreben, ſich frei zu machen von dem Wechſel der Stimmungen, dem Einfluſſe aller perſönlichen Bezüge u. ſ. w., und eine Gleichheit der rechtlichen Behandlung eintreten zu laſſen; es iſt die erſte Regung des Selbſtändigkeitstriebes des Rechts. 17)Liegt dies nicht auch in dem römiſchen Ausdruck Iustitia? Die Ständigkeit, Selbſtändigkeit des Rechts iſt ja das Ziel der Gerechtigkeit.Die Gerechtigkeit hat hier noch mit der ganzen Gefühlsſubſtanz zu ringen, von der ſie umgeben iſt, und nur ein ungewöhnlicher Grad von Einſicht und Charakterfeſtigkeit iſt dieſer Aufgabe gewachſen. Daher auch die außerordentliche Anerkennung, die ſie findet, und die für die ſpätern Entwick - lungsſtufen des Rechts keinen Sinn haben würde. In unſerm heutigen Recht iſt das Verdienſt der Gerechtigkeit ein unendlich31I. Der Selbſtändigkeitstrieb. 1. Die äußere Form des Rechts. §. 25.geringeres; ſie liegt zum größten Theil ſchon in der Conſtruk - tion unſeres Rechts, und was das Subjekt dazu thut, iſt nichts beſonderes. Seitdem das Recht in ſich ſelbſt den Pro - zeß der Ueberwindung des bloßen Gefühlsſtand - punktes durchgemacht hat, iſt dieſe Arbeit dem ein - zelnen Subjekt erſpart oder wenigſtens bedeutend erleichtert; was früher mühſam geſucht und gefunden wer - den mußte und nur von Auserwählten gefunden ward, es liegt jetzt offen da und läßt ſich erlernen ohne großes Talent.
In demſelben Maße, in dem nun ein Volk das Bedürfniß nach Gerechtigkeit d. h. nach Gleichmäßigkeit empfindet, wird es den Trieb in ſich fühlen, ſich von dem Zufall der bloß individuellen Gerechtigkeit unabhängig zu machen, die Gerechtigkeit immer mehr aus der Sphäre ſubjektiver Eingebung in das Recht ſelbſt hinein zu verlegen. Das Mittel dazu iſt das Geſetz. Das Geſetz iſt der Akt, wodurch das Recht aus dem Zuſtand der Naivität heraus - tritt und in officieller Weiſe zum Selbſtbewußtſein gelangt. Scheinbar iſt dieſer Vorgang nicht ſo ſehr bedeutend, und doch ruft er in ſeiner Verallgemeinerung eine Reihe der wichtigſten Veränderungen im Recht ſelbſt hervor. Jede einzelne dieſer Ver - änderungen hat ihre Kehrſeite, und für den, der ſich an dieſe Kehrſeiten hält und überſieht, daß kein Fortſchritt in der Welt davon frei iſt, kann der Anſchein entſtehn, als ob jener primäre Zuſtand doch das eigentliche Paradies, das Auftreten der Ge - ſetzgebung aber den Sündenfall des Rechts bezeichne. Denn nach allen jenen Seiten hin, nach denen früher im Recht Har - monie und Einheit herrſchte, wird dieſelbe jetzt wie mit dem Sündenfall zerriſſen. Eins war früher das Recht mit dem ſub - jektiven Gefühl. Jetzt trennen ſich beide; an die Stelle des ſub - jektiv Innerlichen tritt etwas objektiv Aeußerliches. Nicht das iſt mehr Rechtens, was in der Bruſt des Subjekts lebt, ſondern der todte Buchſtabe. Eins war früher das Recht mit dem Le - ben; wie letzteres ſich bewegte und geſtaltete, ſo auch jenes, das Recht war nie hinter der Zeit zurück, ſtand nie mit ihren Bedürf -32Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.niſſen in Widerſpruch. Mit dem Geſetz hört dieſe Einheit auf. Das Recht ſteht nicht mehr innerhalb des Lebens, wenn ich ſo ſagen darf, ſondern außerhalb deſſelben, außerhalb der Bewe - gung und richtet von außen her ſeine Gebote an daſſelbe. Das Geſetz erſtarrt in demſelben Moment, in dem es verzeichnet wird, während das Leben in unausgeſetzter Bewegung bleibt, und doch ſoll letzteres ſich der todten Satzung der Vergangen - heit fügen!
Auch hinſichtlich der Art der Beurtheilung der concreten Rechtsverhältniſſe bereitet ſich mit dem Syſtem des geſchriebe - nen Rechts eine Veränderung vor, die gleichfalls ſcheinbar eine große Verſchlechterung enthält. Das Rechtsgefühl war etwas Ungetheiltes, Einiges, kein Theil deſſelben arbeitete für ſich allein; es war ein Spiegel, der die concreten Rechtsverhält - niſſe mit einem Male in ihrer ganzen Erſcheinung, in allen ihren Bezügen, nach allen Seiten hin erfaßte. Wie aber jetzt? Der Spiegel iſt in Stücken zerfallen, und aus den Splittern und Stücken ſind die ſchmalen Paragraphen eines Geſetzes oder Geſetzbuches gemacht. In ihnen hat der concrete Fall ſich abzu - ſpiegeln, erſt in dieſem Paragraph von dieſer Seite, dann in jenem von jener Seite. So alſo vollſtändige Zerſtücklung ſtatt der Einheit!
Es iſt nun leicht, wie man ſieht, die Kehrſeiten des geſchrie - benen Rechts aufzudecken und bei Schwärmern und Urtheils - loſen eine Sehnſucht nach dem „ Recht, das mit uns geboren, “zu erregen. Die Wahrheit hat hier nicht ſo leichtes Spiel, denn ſie befindet ſich von vornherein mit der Gefühlsnatur im Men - ſchen in Widerſpruch. Die Tendenz des Rechts nach Selbſtän - digkeit und Objektivität, als deren Ausfluß das Geſetz erſcheint, hat ja von vornherein zum Zweck, die Herrſchaft des Ge - fühls im Recht zu brechen, und die ganze Methode, Tech - nik, Conſtruktion des Rechts iſt darauf berechnet. Erklärlich, daß das Gefühl, das ſich dadurch in ſeinem innerſten Weſen bedroht fühlt, ſich dagegen ſträubt und daß, jemehr in einem Volke oder33I. Der Selbſtändigkeitstrieb. 1. Die äußere Form des Rechts. §. 25.Individuum die Gefühlsnatur prävalirt, es ihm um ſo ſchwieriger ſällt, ſich mit der ganzen Weiſe des Rechts zu befreunden. Man ſieht, alle jene Veränderungen, die das Syſtem des geſchriebe - nen Rechts hervorruft, beruhen auf Trennung und Iſolirung, und wir haben hier Gelegenheit, die Wahrheit der obigen Be - merkung, daß der Fortſchritt des Rechts in Trennung beſteht, zu erproben. Wie das ſelbſtändige Leben des Kindes erſt durch Trennung von der Mutter begründet wird, ſo auch das des Rechts erſt durch die Ablöſung von dem nationalen Rechtsge - fühl, in dem es ſeinen Urſprung fand. Dieſe Ablöſung vollzieht das Geſetz. Allerdings erleidet das Recht jetzt eine gewiſſe Ein - buße, es verliert jene Flüſſigkeit und Beweglichkeit, allein die Einbuße ſteht in keinem Verhältniß zu dem Gewinn, d. i. der Zunahme des Rechts an Feſtigkeit, Beſtimmtheit, Gleichmäßig - keit, kurz an Selbſtändigkeit. Theils nämlich vermag auch das geſchriebene Recht ſich eine gewiſſe Elaſticität zu erhalten — das dritte Syſtem wird uns dies in lehrreicher Weiſe veranſchauli - chen — und iſt ja im Stande, der Entwicklung des Verkehrs und der nationalen Rechtsanſchauung durch entſprechende Aen - derungen ſeiner ſelbſt zu folgen; theils aber iſt die Beſtimmtheit, Sicherheit, Gleichmäßigkeit, Ruhe, Feſtigkeit des Rechts für das Leben unendlich viel wichtiger, als die Fähigkeit, ſich letzterem ſtets in jedem Augenblick und für jedes einzelne Verhältniß zu akkommodiren. Denn die Verhältniſſe, in denen ſich das recht - liche Leben der Gattung darſtellt, ſind nicht ſo individuell, daß ſie ſich nicht typiſch durch das Geſetz normiren ließen; es kömmt nur darauf an, daß das Geſetz in ſeiner Klaſſificirung weit ge - nug ins Detail hinabſteigt. Und ebenſo wenig ſind ſie ſo ver - änderlich, daß ſie ſich nicht ohne Zwang auf längere Zeit einer und derſelben Regel fügen könnten.
Der poſitive Fortſchritt, den das Recht mit ſeiner Aufzeichnung macht, läßt ſich mit einem Wort bezeichnen als Uebergang aus der ſubjektiven Innerlichkeit zur objektiven Aeu - ßerlichkeit. Hiermit hat daſſelbe zunächſt die Selbſtändigkeit inJhering, Geiſt d. röm. Rechts. II. 334Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.der Form gewonnen. Die Sitte, in der es ſich früher darſtellte, war eine ihm nichts weniger als eigenthümliche Form; auch das rein Zweckmäßige, das zum Recht nicht die entfernteſte Beziehung hat, kann Sitte ſein. Das Geſetz hingegen iſt die ausſchließliche Form des Rechts. Was Sitte iſt, iſt nicht darum ſchon Recht, wohl aber, was Geſetz iſt. So iſt alſo der Unbeſtimmtheit des Rechts hinſichtlich der Form fortan ein Ende gemacht. Ferner und vor allem aber iſt damit die wichtigſte Eigenſchaft des Rechts, die Gleichmäßigkeit, angebahnt. Während früher das Recht, wie das Bild im Waſſer, den Fluctuationen des reflekti - renden Gegenſtandes mit unterworfen war, wird es jetzt reflec - tirt aus einem Spiegel, der keiner Bewegung fähig iſt. Freilich kömmt es auch bei dieſem Spiegel, wie bei jedem, darauf an, wer hinein ſieht; auch das Geſetz ſchließt, wie alles Objektive, wenn es vom Subjekt erfaßt wird, den Einfluß der ſubjektiven Verſchiedenheiten und der Stimmungen deſſelben Subjekts nicht völlig aus, aber es iſt doch ein objektiver Anhaltspunkt gewon - nen, den Schwankungen der ſubjektiven Anſicht, den Einflüſſen des Gefühls bis zu einem gewiſſen Grade ein Damm entgegen - geſetzt. Aus einer Sache des Gefühls wird das Recht jetzt ein Gegenſtand der Erkenntniß, es wird logiſch berechenbar, ob - jektiv meßbar. Die Intuition macht folgeweiſe immer mehr dem discurſiven Denken Platz. Das Mangelhafte der Beurtheilung der Rechtsverhältniſſe nach dem Totaleindruck, von der oben die Rede war, beſteht darin, daß auf die Hervorbringung des Totaleindrucks leicht unbewußter Weiſe unberechtigte Einflüſſe mitwirken. Eine genaue Vergleichung der verſchiedenen Fälle iſt nicht möglich, wenn man ſie bloß in ihrer Totalität auffaßt, ſondern es iſt wie bei der chemiſchen Vergleichung der Kör - per eine Auflöſung derſelben in ihre Grundbeſtandtheile, ein Zerlegen und ſtückweiſes Vergleichen und Abwägen derſelben er - forderlich. Wir werden an einer ſpätern Stelle Gelegenheit er - halten, die juriſtiſche Scheidekunſt in ihrer innerſten Werkſtätte zu beobachten und gehen daher hier auf dieſen Punkt nicht weiter ein,35I. Der Selbſtändigkeitstrieb. 1. Die äußere Form des Rechts. §. 25.kehren vielmehr jetzt zum ältern römiſchen Recht zurück, indem wir daſſelbe unter dem Geſichtspunkt betrachten, der im bisheri - gen entwickelt iſt.
Den Römern konnte es ihrer ganzen Natur nach nicht be - ſchieden ſein, lange in dem naiven Zuſtande der Sitte zu verharren. Für ein Recht, das wenigſtens nach ſeiner pri - vatrechtlichen Seite hin, wie kein anderes, vom Selbſtändig - keitstriebe beſeelt war, verſteht ſich eine entſchiedene Hinneigung zum Syſtem des geſchriebenen Rechts ganz von ſelbſt. Es iſt in dieſer Beziehung bezeichnend, daß die ſpätere Zeit die Einrich - tungen der Urzeit, offenbare Naturprodukte, wenn ich ſo ſagen darf, auf Geſetze des Romulus und Numa zurückführte. Dem römiſchen Geiſt erſchien es als das Natürliche, daß die Reflexion und das Bewußtſein die ſittliche Welt zu geſtalten oder das Vorhandene wenigſtens in Form des Geſetzes zu erfaſſen und darzuſtellen habe (B. 1 S. 93).
Jene älteſte Zeit mit ihren angeblichen Geſetzen liegt nun außer unſerm Geſichtskreiſe. Dagegen gibt uns das Recht der Republik das Bild einer regen Thätigkeit der Geſetzgebung, auf die wir aber hier im Einzelnen begreiflicherweiſe nicht eingehen können. Die hervorragendſte Erſcheinung dieſer Periode iſt die Zwölftafelgeſetzgebung, die Grundlage des ganzen zweiten Sy - ſtems. Im Weſentlichen enthält dieſelbe nur eine Codifikation des beſtehenden Rechts, und war, wie ähnliche Erſcheinungen bei andern Völkern z. B. bei den Germanen zur Zeit der Völker - wanderung, durch eine fühlbar gewordene Unſicherheit des Rechts veranlaßt, wenigſtens wird uns von ſpätern Referenten dieſes Motiv angegeben. 18)Pomponius in L. 2 §. 3 de orig. jur. (1. 2) iterumque coepit populus Romanus incerto magis jure et consuetudine uti, quam per le - gem latam. In der Regel ſind es bedeutende Störungen der bisherigen Lebensverhältniſſe der Völker, die eine ſolche Unſicherheit und mit ihr das Bedürfniß der Codifi - kation herbeiführen, namentlich ſtarke Zuflüſſe neuer ethniſcher3*36Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.Elemente, Aenderungen in dem Compoſitionsverhältniß der Volksſchichten u. ſ. w. In Rom lag der Grund in der durch die Vertreibung der Könige verſchobenen Stellung der Patricier und Plebejer, und die Plebs war es, auf deren Rechnung das Verdienſt fällt, jene für die ganze römiſche Rechtsentwicklung unendlich folgenreiche Maßregel der Codifikation des beſtehen - den Rechts erzwungen zu haben. Die Abſicht war auf eine er - ſchöpfende Formulirung des geſammten geltenden Rechts gerich - tet, daß dieſelbe aber nur annäherungsweiſe zu erreichen war, braucht kaum bemerkt zu werden (S. B. 1 S. 18 u. fl.) Ein näheres Eingehen auf dieſes Zwölftafelngeſetz iſt hier nicht am Ort, da dem Geſichtspunkt, den wir gegenwärtig verfolgen, mit der Verweiſung auf die bloße Thatſache jener Codifikation ein Genüge geſchehen iſt; nach andern Seiten hin werden wir noch öfter auf jenes Geſetz zurückkommen müſſen.
Wir haben bisher dem ältern Recht im allgemeinen eine Hinneigung zum Syſtem des geſchriebenen Rechts vindicirt, dieſe Behauptung bedarf aber einer nähern Beſtimmung hinſicht - lich der einzelnen Theile des Rechts. Auf dem Gebiete des Pri - vatrechts und Civilprozeſſes tritt jene Tendenz am entſchieden - ſten hervor, weniger im Staatsrecht, am wenigſten im Krimi - nalrecht.
Auf jenem erſten Gebiete herrſchte dieſe Tendenz meiner An - ſicht nach völlig exkluſiv d. h. das Geſetz war hier die einzige Rechtsquelle, das Gewohnheitsrecht war prinzipiell ausgeſchloſ - ſen. 19)Puchta Gewohnheitsrecht B. 1 S. 16 ſcheint gerade entgegengeſetz - ter Anſicht zu ſein, der rechtshiſtoriſchen Compendien, in denen natürlich für jede Periode die Wirkſamkeit des Gewohnheitsrechts vorausgeſetzt wird, gar nicht zu gedenken. Puchta meint ſogar, bei den Römern habe der Gegenſatz zwiſchen geſetzlichem und Gewohnheitsrecht durchaus nicht die Wirkſamkeit erhalten, welche ihm in unſerer Zeit zu Theil geworden ſei. Wenn er ſich dafür aber auf die interpretatio beruft, welche nur als eine Fortſetzung desDieſe Behauptung bedarf freilich, um nicht mißverſtan -37I. Der Selbſtändigkeitstrieb. 1. Die äußere Form des Rechts. §. 25.den zu werden, einer nähern Erläuterung, und zwar wird letz - tere ſich am einfachſten in der Weiſe geben laſſen, daß wir jene Behauptung gegen die möglichen Einwürfe, auf die ſie gefaßt ſein muß, vertheidigen. Man wird uns zuerſt einwenden, daß vieles in der Sitte beſtand, wovon ſich im geſchriebenen Recht keine Spur fand. Dies iſt allerdings unzweifelhaft, aber es relevirt aus dem Grunde nichts, weil der Sitte oder Gewohn - heit als ſolcher keine rechtlich verbindende Kraft zukam. Zugege - ben, daß es z. B. ganz allgemein üblich war bei Ausübung des jus necis ac vitae von Seiten des Vaters die Verwandten zu - zuziehen (Familiengerichte, B. 1 S. 179), die formloſen Aufla - gen des Teſtators an den Erben (die Fideicommiſſe) zu erfüllen: wer im einzelnen Fall ſich über dieſe Sitte hinwegſetzen wollte, mochte es thun. Der Prätor würde den verlacht haben, der einen Anſpruch auf „ das allgemein herrſchende und in der Ge - wohnheit ſich ausprägende Gefühl rechtlicher Nothwendigkeit “hätte ſtützen wollen. Es iſt nicht bedeutungslos, daß die Klagen des ältern Rechts legis actiones heißen, die des ſpätern Rechts actiones ſchlechthin. Eine lex iſt die normale Grundlage einer jeden Klage des ältern Rechts,20)Gaj. IV. §. 11 … quia legibus proditae erant. alle legis actiones beruhen auf Geſetzen, theils auf den Zwölf Tafeln, theils auf ſpätern. 21)Gaj. IV. §. 11 — 29. Nur die legis actio per pignoris capionem ſtand in einem Fall moribus zu, Gaj. IV. §. 27, aber es iſt nicht außer Acht zu laſſen, daß ſie keine Klage war und nicht einmal vor Gericht vorgenommen werden mußte, Gaj. ibid. §. 29.Die Bedeutung der Sitte für das ältere Recht werden wir im letzten Abſchnitt dieſes Buchs ins Auge faſſen; ſie war eine19)geſchriebenen Rechts betrachtet worden ſei, ſo ſpricht dies eher gegen, als für ſeine Meinung; und er ſelbſt erkennt (S. 24) auch den „ Vorzug des ge - ſetzlich niedergeſchriebenen Rechts der Zwölf Tafeln an, an welches alles an - dere Recht angeſchloſſen wurde, wodurch es denn allerdings als ein damit identiſches anerkannt wurde, andererſeits aber eine ſekundäre Stelle gegen das geſetzliche erhielt. “ Wir werden in §. 27 auf die interpre - tatio zurückkommen.38Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.ſehr hohe, aber trotzdem beſtand zwiſchen der Sitte und dem Recht eine unüberſteigliche Scheidewand, und ein Inſtitut der Sitte (quod in facto consistit, magis facti quam juris est) konnte nur durch ein Geſetz, nicht aber, was ja das Weſen des Gewohnheitsrechts ausmacht, durch ſich ſelbſt und aus eigner Autorität rechtliche Exiſtenz erlangen. Es iſt mir kein Beiſpiel einer gewohnheitsrechtlichen Bildung aus dieſer Periode be - kannt, während umgekehrt die meiſten wichtigen Aenderungen im Civilrecht wie im Prozeß ſich auf Geſetze zurückführen laſſen. Allerdings gab es eine reichhaltige Quelle der Rechtsbildung neben dem Geſetz, die interpretatio (§. 27), aber ſie ſtellte ſich nicht als ſelbſtändige Production außer und über, ſondern als bloße Entwicklung des Geſetzes unter daſſelbe. Wir wiſ - ſen, daß ſie manchen Rechtsſätzen das Leben gab, die im Geſetz nicht enthalten waren, daß materiell alſo hier eine Art gewohn - heitsrechtlicher Bildung Statt fand, aber formell und nach An - ſicht der Römer prätendirte ſie dies nicht, ſondern ſtützte ſich und ihre Reſultate auf das Geſetz ſelbſt, fügte ſich dem Sy - ſtem des geſchriebenen Rechts als Ergänzung und Erläute - rung ein.
Ich fürchte kaum, daß man meiner Anſicht den Vorwurf in - nerlicher Unwahrſcheinlichkeit mache, in dem Sinne nämlich, daß ja die ſtrenge Feſthaltung des Syſtems des geſchriebenen Rechts dem Verkehr eine Feſſel auferlegt, ihn in ſeiner freien Bewegung gehemmt hätte. Denn für alle Verhältniſſe, die der Autonomie zugänglich waren, bot das Prinzip der Autonomie, das im ältern Recht im ausgedehnteſten Maße Anerkennung gefun - den, eine ausreichende Hülfe; hinſichtlich anderer Verhältniſſe aber ſorgte theils die Interpretatio, theils die Geſetzgebung, die ja, wenn irgendwo, ſo im ältern Rom, mit den Intereſſen des Volks und Lebens völlig vertraut und ihnen dienſtbar war, für die Befriedigung etwaiger rechtlicher Bedürfniſſe. Iſt doch eine ſolche ausſchließliche Beſtreitung des rechtlichen Verkehrs - bedürfniſſes mit Geſetzen auch anderwärts, wo die Verhältniſſe39I. Der Selbſtändigkeitstrieb. 1. Die äußere Form des Rechts. §. 25.viel weniger günſtig ſind, zum Prinzip erhoben z. B. im öſter - reichiſchen Geſetzbuch.
Die im bisherigen vertheidigte Anſicht wird ſich mit allge - meinen Quellen-Aeußerungen weder erweiſen, noch widerlegen laſſen. 22)Lt eres alſo z. B. nicht dadurch, daß ſpätere Referenten im allge - meinen von mores majorum ſprechen. Die richtige Art der Widerlegung wäre die durch Beiſpiele von gewohnheitsrechtlichen Bildungen, die erwieſe - nermaßen aus dieſer Periode ſtammen (wohin ich die querela inofficiosi nicht rechne, ſ. drittes Syſtem). Will man mit allgemeinen Quellen-Aeußerungen operiren, was meiner Anſicht nach zu nichts führt, ſo könnte ich mich z. B. berufen auf Pomponius, der die Aufhebung des unſichern Ge - wohnheitsrechts als Motiv der Zwölf-Tafeln-Geſetzgebung angibt (L. 2 §. 4 de orig. juris), und für die Zeit nach den Zwölf Tafeln zwar die interpretatio, nicht aber das eigentliche Gewohnheitsrecht als Beſtand - theil des Rechts anführt. Er nennt §. 6 drei Beſtandtheile des Rechts: die XII, die interpretatio und die legis actiones, und bei der Tripertita des Ae - lius (§. 38) kehren ſie und nur ſie wieder; von einem Gewohnheitsrecht keine Rede.Für mich liegt der entſcheidende Grund in dem Cha - rakter und der ganzen Tendenz des ältern Rechts, namentlich in ſeinem Streben nach äußerer Beſtimmtheit und ſeinem Forma - lismus. Wie es dem ältern Recht widerſtrebte, dem Vertrage d. i. dem formloſen individuellen Willen eine juriſtiſche Wirk - ſamkeit zuzugeſtehen, ſo war es auch ſeiner Natur zuwider, dem formloſen allgemeinen oder ſ. g. objektiven Willen d. h. dem Gewohnheitsrecht eine ſolche einzuräumen. Nicht darin, daß beide formlos ſind, liegt ihre Unvollkommenheit, ſondern darin, daß ihnen mit der Form auch die Beſtimmtheit abgeht. Ob Je - mand ſich durch ein formloſes Verſprechen bloß moraliſch oder juriſtiſch hat binden wollen, iſt unter Umſtänden ebenſo zwei - felhaft, als ob einer Gewohnheit das Gefühl rechtlicher Noth - wendigkeit oder das einer bloß moraliſchen Verpflichtung zu Grunde liegt. Der Formalismus (§. 34) iſt einer der hervor - ragendſten Grundzüge des ältern Rechts. Wie derſelbe nun im Privatrecht zu den formellen Verträgen, im Prozeß zu den feſten40Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.Klagformeln führte,23)Dem Willen des Volks war hier in der Form eine beſtimmte, feſte Gränze geſetzt, wie Pomponius ſich in der L. 2 §. 6 de orig. jur. ausdrückt: quas actiones ne populus, prout vellet, institueret, certas solennesque esse voluerunt. Ausſchließung des bloß materiellen formlo - ſen Volkswillens iſt aber in höchſter Potenz ausgedrückt: Ausſchließung des Gewohnheitsrechts. ſo bei den Rechtsquellen, wenn er ſich nicht hier allein verläugnen ſollte, zur Feſthaltung des Syſtems des geſchriebenen Rechts gegenüber dem des ungeſchriebenen. 24)Die Ausſprüche der ſpätern Juriſten über das Gewohnheitsrecht ſind für die ältere Zeit nicht zu benutzen. Der Grund, mit dem z. B. Julian die Kraft des Gewohnheitsrechts rechtfertigen will: nam quid interest suffragio suo populus voluntatem suam declaret an rebus ipsis et factis (L. 32 de legib. ) charakteriſirt ihn und ſeine Zeit. Zur Blüthezeit des Formalismus würde kein Juriſt ſo gefragt haben. Den Geiſt jener ſpätern Zeit werden wir im dritten Syſtem kennen lernen.
Unſere bisherige Ausführung hatte das Privatrecht und den Civilprozeß zum Gegenſtande. In ungleich geringerem Grade als bei ihnen zeigte ſich die Tendenz, von der hier die Rede iſt, auf dem Gebiete des Staatsrechts. Während die weſentliche Summe der für jene beiden Disciplinen geltenden Normen in den Geſetzen, den Klagformeln und der Interpretatio fixirt war, beſtand im Staatsrecht zwiſchen der Wirklichkeit deſſelben und ſeiner geſetzlichen Formulirung eine beträchtliche Differenz. Das römiſche Staatsrecht war noch zum großen Theil in der Sphäre des Gefühls befangen und iſt darum auch mit den Römern un - tergegangen. Man darf annehmen, daß dem römiſchen Magi - ſtrat und Richter die Normen, nach denen er Recht zu ſprechen hatte, wenn auch in objektiv unvollkommner, aber doch in einer für ihn genügenden Weiſe vorgezeichnet waren. Ganz anders war die Lage des römiſchen Magiſtrats in ſtaatsrechtli - cher Beziehung. Denn wie er ſein Amt zu verwalten hatte, wie weit ſich ſeine Macht erſtreckte u. ſ. w., das lehrten ihn die Geſetze nur zum allergeringſten Theil, das mußte ihm ſein Takt ſagen, oder mußte er der öffentlichen Meinung ablauſchen. Wir Neuern41I. Der Selbſtändigkeitstrieb. 1. Die äußere Form des Rechts. §. 25.pflegen wohl über die Unbeſtimmtheit in der römiſchen Verfaſ - ſung zu klagen, über den Mangel feſter Gränzen zwiſchen den verſchiedenen Gewalten u. ſ. w., denn uns iſt das politiſche Abcirklungs - und Abrichtungsſyſtem, das die Einſicht, den po - litiſchen Takt und den guten Willen entbehrlich machen und einer Verfaſſung die mechaniſche, unausbleibliche Regelmäßig - keit eines Uhrwerkes geben will, zur zweiten Natur geworden. Jene vielen politiſchen Wegweiſer, die in unſeren Verfaſſungen aufgeſtellt ſind, jene Schlagbäume und Zäune u. ſ. w. ſie fan - den ſich in der römiſchen Verfaſſung nicht verzeichnet; die Rö - mer trafen von ſelbſt den rechten Weg. Den Beamten war ein ſehr weiter Spielraum für ihre Gewalt eingeräumt, aber die ſtillſchweigende Vorausſetzung dieſer Conceſſion war die takt - volle, den Umſtänden angemeſſene Benutzung dieſer Gewalt. Wie aber, wenn dieſe Erwartung ausnahmsweiſe nicht in Er - füllung ging? Ein ſehr ausgedehntes Schutzmittel gewährte das Veto der übrigen Magiſtrate und der Tribunen. Dies Veto war der Ausdruck des lebendigen ungeſchriebenen römiſchen Staats - rechts. Wie die ſittenrichterliche Gewalt des römiſchen Cenſors eine Perſonifikation des römiſchen Sittlichkeitsgefühls enthielt, durch keinen Buchſtaben gebunden, ſondern ganz dem perſönli - chen Ermeſſen anheimgeſtellt, ſo jenes Veto eine Perſonifikation des römiſchen Staatsrechts und der römiſchen Politik; wie die Cenſur ein Correktiv und Temperament der privatrechtlichen Gewalt des paterfamilias gewährte, ſo dies Veto das Correk - tiv und Temperament der ſtaatsrechtlichen Gewalt der Beamten. Um nun anderer Mittel z. B. der Auſpicien (B. 1 S. 329), des Collegiums der Augurn, das wir früher (B. 1 S. 331) als höchſten politiſchen Caſſationshof bezeichneten, der Oberaufſicht des Senats u. ſ. w. nicht zu gedenken, ſo blieb als letztes und äußerſtes Sicherungsmittel die Furcht vor einer nach Niederle - gung des Amts drohenden Anklage und Unterſuchung. Nicht bloß Uebertretungen der Geſetze, ſondern auch Handlungen, die dem Geiſt der Verfaſſung zuwider liefen, eine Nicht-Achtung42Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.der öffentlichen Meinung, eine Nachläßigkeit, Ungeſchicklichkeit u. ſ. w. enthielten, alſo z. B. eine mißbräuchliche Ausübung des Veto25)Z. B. Livius V. 29. zogen eine ſolche Anklage und Verurtheilung nach ſich. 26)Auf die Volksgerichte werden wir gleich übergehen. Beiſpiele der Verurtheilung von Beamten auf Grund ſolcher Handlungen ſ. bei E. Platner Quaestiones de jure criminum Romano. S. 14 u. fl.
Der Grund der bisher erörterten Verſchiedenheit zwiſchen dem Staatsrecht und Privatrecht liegt auf der Hand. Der pri - vatrechtliche Verkehr läßt ſich ohne Nachtheil feſten, unbeugſa - men Regeln unterordnen; er bewegt ſich in denſelben ſtereoty - pen Formen, und Regelmäßigkeit, Sicherheit, Berechenbarkeit iſt gerade das, was er erſtrebt; je genauer und beſtimmter ihm alſo ſeine Bahnen vorgezeichnet werden, deſto vortheilhafter für ihn. Anders der Staat und das öffentliche Leben. Die Lagen, in die er hineingetrieben wird, ſo wie die zu ergreifenden Maß - regeln ſind nicht im voraus berechenbar, er muß auf das Unge - wöhnliche gefaßt ſein, muß alſo in ſeiner Verfaſſung die nöthige Biegſamkeit und Elaſticität beſitzen, um dem Ungewöhnlichen begegnen zu können. Iſt dies nicht der Fall, hat vielmehr eine politiſche Kurzſichtigkeit ſeine Verfaſſung nach dem Muſter eines Uhrwerks zugeſchnitten, ſo bringt ein ungewöhnliches Ereigniß entweder eine Lähmung hervor oder wird die Veranlaſſung zum gewaltſamen Umſturz der Verfaſſung. Es beweiſt den hohen politiſchen Inſtinkt der Römer, daß ſie, ſo ſehr ſie auch von ih - rem Privatrecht her an die größtmöglichſte Fixirung und Objek - tivirung des Rechts gewöhnt waren, doch dieſer Richtung für das Gebiet des öffentlichen Rechts nur in beſchränkter Weiſe huldigten.
In einem noch höhern Grade, als vom Staatsrecht gilt dieſe Bemerkung vom Kriminalrecht. Der eigentliche Ablage -43I. Der Selbſtändigkeitstrieb. 1. Die äußere Form des Rechts. §. 25.rungsprozeß deſſelben begann erſt gegen das Ende der Republik mit dem Aufkommen der die Volksgerichte vertretenden ſtändi - gen Commiſſionen (quaestiones perpetuae). So lange das Volk ſelbſt in ſeinen Comitien die Strafgerichtsbarkeit ausübte, war dieſe Form des Prozeſſes einer Fixirung der materiellen ſtraf - rechtlichen Grundſätze mindeſtens geſagt ungünſtig. Allerdings enthielten die Zwölf Tafeln einige ſpezielle criminaliſtiſche Be - ſtimmungen und namentlich den allgemeinen Grundſatz, daß Kapitalſtrafen nur von den Centuriatcomitien erkannt werden dürften, auch werden in einigen Fällen leges und mores als Anhaltspunkte für die Anklage erwähnt,27)Liv. XXVI. 3 … quominus seu legibus, seu moribus mallet, anquireret. jedoch beweiſt die Art und Weiſe, wie das Volk die ihm zuſtehende Gewalt aus - übte, daß es ſich im allgemeinen durch Regeln nicht gebunden erachtete, ſondern dem Totaleindruck des Falles, der Eingebung des Augenblicks, ja, wir möchten von unſerm heutigen Stand - punkt ſagen, der reinen Laune und Willkühr folgte. Wie verſchieden ward oft ein und daſſelbe Verbrechen beſtraft, und welche Gründe, die nach unſerer heutigen Auffaſſung mit der Strafwürdigkeit des Angeklagten nichts gemein haben, gaben hier nicht ſelten den Ausſchlag! 28)S. hierüber die in Note 26 citirte Schrift von Platner quaest. I und Geib Geſchichte des römiſchen Kriminalprozeſſes S. 125 — 128.
Man hat jene Strafgerichtsbarkeit des Volks als eine Ver - einigung der geſetzgebenden und richterlichen Gewalt bezeichnet, die Urtheile Geſetze für den einzelnen Fall genannt,29)Geib a. a. O. S. 126: „ Gleich wie nach griechiſchen Rechtsbe - griffen war es auch in Rom entſchiedener Grundgedanke, daß die Richter in Criminalſachen nicht bloß Diener des Geſetzes ſeien und als ſolche unter denſelben ſtünden, ſondern daß ſie zugleich gewiſſermaßen als deſſen Be - herrſcher betrachtet werden müßten und daher ſo oft dies die Umſtände ver - langten, ſogar über daſſelbe ſich erhoben, gleichſam die Geſetzgeber für den einzelnen Fall vorſtellen ſollten. “ S. 127: „ Das Volk war nicht bloß überall der Sache nach Geſetzgeber und Richter, ſondern es vermengte auf dieſe und die -44Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.ſer Geſichtspunkt iſt allerdings zutreffend. Woher aber dieſe Erſcheinung, daß das Volk des Rechts jene Trennung zwiſchen Recht und Rechtsanwendung, die eins der erſten Requiſite für die Selbſtändigkeit und Gleichmäßigkeit des Rechts iſt, auf dem Gebiete des Kriminalrechts ſo ſpät vollzogen hat? daß, während das ganze Civilrecht im höchſten Grade von der Tendenz nach Feſtigkeit, Beſtimmtheit, Objektivität, Gleichmäßigkeit durch - drungen iſt, das Kriminalrecht ſich ſo lange im gerade entgegen - geſetzten Zuſtande der äußerſten Flüſſigkeit und völligen Befan - genheit in der Subjektivität der Gefühlsſtimmung zu erhalten vermochte? Es hängt dies, wie ich glaube, mit der antiken Vorſtellungsweiſe von dem Verhältniß des Bürgers zum Staat zuſammen. Nach unſerer heutigen Auffaſſung iſt dies ein bloß rechtliches, d. h. der Staat verlangt von ſeinen Mitgliedern eine äußere Handlungsweiſe, die Geſinnung, aus der ſie hervorgeht, iſt ihm dabei nicht weſentlich. Der antike Staat hingegen ver - langt nicht Handlungen, ſondern eine beſtimmte Geſinnung, aus der die nöthigen Handlungen dann von ſelbſt im reichſten Maße und in ſchönſter, edelſter Weiſe hervorquellen, die Ge - ſinnung der vollſten Liebe und Hingebung. Seine Anforderung iſt alſo ſittlicher, innerlicher Art, die des heutigen Staats rechtlicher, äußerlicher. Nicht durch ein äußeres legales Handeln konnte ſich der Grieche und Römer mit ſeinem Staat ab - finden, nicht auf dem Fuße gegenſeitiger Abrechnung ſtanden ſie zu einander, bei dem es wohl gar nicht einmal für unehrenhaft gilt, den Staat zu übervortheilen, wie dies bei uns der Fall iſt; ſondern der Bürger gehörte mit allem, was er war und hatte, dem Staat an. Kein Geſetz brauchte ihn zu lehren, wie er ſich äußerlich gegen den Staat zu verhalten habe, ſo wenig wie die Liebe ſolcher äußeren Anweiſungen bedarf; das eigne Gefühl29)Weiſe auch ſehr häufig der Zeit nach jene beiden Eigenſchaften, und dieſelben floſſen eben daher ſo ſehr zuſammen, daß ſie ſelbſt im Begriff ſich kaum von einander unterſcheiden laſſen. “.45I. Der Selbſtändigkeitstrieb. 1. Die äußere Form des Rechts. §. 25.ſagte ihm dies. Darum war denn auch die ſtrafrechtliche Cen - ſur, die der Staat gegen die Bürger ausübte, nicht auf einzelne, äußere Handlungen gerichtet, ſondern ſie umfaßte, wie der Staat ſelbſt, das Individuum in ſeiner ganzen Perſönlichkeit, und die ſtrafbare Handlung, die bei uns die Bedeutung hat, Gegenſtand der Unterſuchung zu ſein, hatte im Alterthum nur die, letztere zu veranlaſſen. Das Volk und der Verbrecher ſtehen ſich hier in ihrer Totalität gegenüber; nicht einzelne Rechts - ſätze und Handlungen. 30)Ein auf gleicher Stufe ſtehendes germaniſches Inſtitut war das der Eideshelfer, inſofern nämlich als auch in ihm ſich die Trennung zwiſchen That und Thäter noch nicht vollzogen hatte, die Eideshelfer vielmehr in derſelben Weiſe, wie das Volk in den judiciis publicis ſtatt der That den Charakter des Thäters ins Auge faßte, ſtatt der zu beweiſenden Handlung die Glaub - würdigkeit des Beweisführers beſchworen.Das Volk mit ſeiner ganzen Denk - und Gefühlsweiſe iſt der Spiegel, worin der Verbrecher ſich in ſeiner ganzen ſittlichen Exiſtenz beſchauen und zur Erkenntniß ſeines Abfalls vom nationalen Weſen gelangen ſoll; es iſt das nationale Gewiſſen, das hier in ſeiner ganzen Stärke an ihn herantritt, und dem gegenüber er ſich nicht mit der Ausflucht der Unkenntniß oder des Mangels an ausdrücklichen geſetzlichen Ver - boten entſchuldigen kann. 31)Civem, ſagt Platner a. a. O. S. 8, scire debere ex notione reipublicae, cui adscriptus est, quae peccata sint fugienda, si in poe - nam incurrere nolit. Legem hic omnino deesse dici nequit, verum enim vero lex, qua poena infligitur, est illa omnium civium communis con - scientia, quae cum uno quoque quasi nascitur et adolescit, ita ut a ne - mine ignorari possit, qui vinculo reipublicae illigatus teneatur. Nicht die That wird ſchließlich an ihm geſtraft, ſondern die Geſinnung aus der ſie gefloſſen, und die mit der That keineswegs erſt entſtanden, ſondern nur bei Gelegenheit derſelben offenkundig geworden iſt; nicht die Ueber - eilung einer ſchwachen Stunde, ſondern der Werth des ganzen Lebens wird einer Prüfung unterworfen.
Es hat nun dieſe ganze Behandlungsweiſe das Anziehende und Beſtechende, das das Recht auf dem Gefühlsſtandpunkt46Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.überhaupt zu haben pflegt, auch hier aber ſoll man ſich nicht darüber täuſchen, daß dieſe Behandlungsweiſe, ſo ſehr ſie auch relativ berechtigt war, doch einer unvollkommneren Stufe der Rechtsentwicklung angehörte. Jenes Recht, das für den einzel - nen Fall zugleich geſchaffen und angewandt wurde, wie war es doch von der augenblicklichen Stimmung des Volks, von poli - tiſchen Rückſichten und Einflüſſen, kurz von Zufällen abhängig, die mit der Strafwürdigkeit des Angeklagten nichts gemein hat - ten! Wie das Gewiſſen des Einzelnen nicht zu jeder Zeit gleich lebendig iſt, ſo auch nicht jenes perſönlich gewordne nationale Gewiſſen; je nach Umſtänden bald erregt und reizbar, bald mehr apathiſch, durch künſtliche Mittel, durch Rede und Gegenrede, die ſich ganz conſequent vorzugsweiſe in der Gefühlsſphäre be - wegten, excitirt oder beſänftigt gewährte es dem Angeſchuldigten in der That nicht die Garantie der wahren d. i. ſich ſelbſt gleich bleibenden Gerechtigkeit. Auch hier läßt ſich letztere nur feſtſtel - len auf dem Wege der Scheidung, alſo der Aufhebung jener Identität des Geſetzgebers und Richters, der Befreiung des Rechts von den Einflüſſen der Politik, der augenblicklichen Stimmung u. ſ. w. durch feſten objektiven Niederſchlag, der Trennung der That von der Perſönlichkeit des Thäters — einem Wege, den das römiſche Recht gegen das Ende der Republik eingeſchlagen, die moderne Welt beibehalten hat, und den ſie auch nie wieder verlaſſen wird.
Das Reſultat unſerer Prüfung des ältern Rechts beſteht darin, daß das Maß, in dem der Trieb nach äußerer Fixirung in demſelben hervortrat, nach den verſchiedenen Seiten des Rechts ein verſchiedenes war, die rein privatrechtliche Seite deſ - ſelben in eben dem Grade von dieſem Triebe beherrſcht ward, als die öffentliche Seite deſſelben ihm Widerſtand leiſtete. In dieſer Verſchiedenheit erblicke ich wiederum einen Hauptgrund47I. Der Selbſtändigkeitstrieb. 2. Zu-Sich-Kommen des Rechts. §. 26.des Vorſprunges, den die wiſſenſchaftliche Cultur des Privat - rechts vor der des Kriminalrechts erlangt hat. 32)In Deutſchland haben entgegengeſetzte Urſachen entgegengeſetzte Wirkungen zur Folge gehabt, wenigſtens finde ich den Grund, warum das Kriminalrecht in ſeiner wiſſenſchaftlichen Ausbildung das deutſche Privatrecht überflügelt hat, vorzugsweiſe in der gemeinrechtlichen Fixirung deſſelben durch die Carolina.Als letzteres in den Geſetzen über die quaestiones perpetuae ſich abzulagern begann, hatte erſteres bereits ſeit Jahrhunderten die Vortheile des Zuſtandes der Feſtigkeit genoſſen, wozu noch kam, daß die - ſer Ablagerungsprozeß dort in die Zeiten der Auflöſung der Re - publik fiel, und daß auch die folgenden Jahrhunderte einer ruhigen Entwicklung des Vorhandenen nichts weniger als gün - ſtig waren, während das Privatrecht es in dieſer Beziehung ſehr glücklich traf.
Ausſcheidung fremdartiger Elemente — abgeſonderte Befriedi - gung derſelben, des religiöſen im Fas, des moraliſchen und poli - tiſch-ökonomiſchen in der Cenſur — die Cenſur ein Ableiter für das Recht. — Scharfer Gegenſatz zwiſchen Recht und Moral.
XXVI. Wir haben im bisherigen bloß die Bedeutung der Form des Rechts ins Auge gefaßt; aber mit der Form allein iſt es nicht gethan. Was nützt der Uebergang von der Sitte zum Geſetz, wenn nicht zugleich das Recht ſich innerlich zu ſich ſelbſt erhebt, ſondern wenn, wie dies z. B. in den orientaliſchen Geſetz - und Religionsbüchern der Fall iſt, der geſammte ſittliche Stoff, der ſich im Volk entwickelt hat, ungeſichtet und unge - trennt in das Geſetzbuch hinübergeleitet wird? Jener primitive Zuſtand, von dem wir im vorigen Paragraphen geſprochen, ſoll in der Weiſe ein Ende nehmen, daß die verſchiedenen Elemente der ſittlichen Subſtanz: Religion, Recht, Moral u. ſ. w. ſich innerlich ſcheiden; wo dies nicht der Fall iſt, dennoch aber jener48Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.Fortgang von der mehr oder minder freien Sitte zu dem Geſetz Statt findet, ſtiftet derſelbe mehr Schaden als Nutzen. Denn es erſtarrt hier auch der Theil der ſittlichen Welt, der flüſſig bleiben ſollte, auf dem der ſittliche Geiſt ſich frei muß bewegen können;33)Der Orient gewährt ſchlagende Belege. S. namentlich die meiſter - hafte Schilderung des Orients in Hegels Philoſophie der Geſchichte. es iſt die Verſteinerung der ſittlichen Welt auf ihrer niederſten Entwicklungsſtufe.
Wenn wir nun die Anforderung ſtellen, es ſolle das Recht ſich frei machen von jener Gemeinſchaft und ſich zu ſich ſelbſt erheben, ſo ſetzen wir damit voraus, daß das Recht ſein Maß und Ziel in ſich ſelbſt trage, daß es alſo nicht eine bloße Form ſei, deren Eigenthümlichkeit in dem äußern Zwange beſtehe, und die jeden beliebigen Inhalt in ſich aufnehmen dürfe. Allerdings iſt nicht zu läugnen, daß das Recht nach Verſchiedenheit der Völker und Zeiten bald dieſen, bald jenen Inhalt hat, und im - mer iſt der beſtimmte Inhalt in dem beſtimmten Staat Rechtens, allein vom Standpunkt unſerer Anſicht aus werden wir uns bei dieſer Thatſache nicht beruhigen, ſondern den Inhalt ſelbſt einer Prüfung unterwerfen, ob er z. B. eigentlicher Rechtsſtoff, wenn ich ſo ſagen darf, oder nur geſetzlich normirte Moral, Zweck - mäßigkeit u. ſ. w. iſt. Wir werden darnach alſo die verſchiede - nen Rechte und Geſetzgebungen in Hinſicht auf ihren ſpezifiſchen Rechts-Gehalt mit einander vergleichen dürfen.
Unſere Darſtellung berührt hier einen bedenklichen Punkt; es iſt das Kap Horn der Rechtsphiloſophie. Ich glaube mir eher den Dank, als den Vorwurf des Leſers zu verdienen, wenn ich mich dieſem Punkt nicht zu nahe wage, ſondern ihn vielmehr, ſo weit unſer Zweck es verſtattet, in möglichſt weiter Entfer - nung zu umſchiffen verſuche. 34)Ich bemerke, daß ich mich, was den Unterſchied von Recht und Mo - ral anbetrifft, zu der Anſicht von Stahl Rechtsphiloſ. 2. Aufl. B. II. Abth. 1 S. 161 bekenne.Dies iſt in der Weiſe möglich,49I. Der Selbſtändigkeitstrieb. 2. Zu-Sich-Kommen des Rechts. §. 26.daß ich dem Leſer einige charakteriſtiſche Züge des ältern Rechts vorführe, deren Bedeutung für unſere Frage ſich auch ohne lange Vorrede begreifen läßt.
Für die innere Selbſtändigkeit des Rechts iſt nun zuerſt der bereits früher (§. 18) entwickelte Gegenſatz zwiſchen jus und fas bedeutungsvoll; es iſt auf dieſe Bedeutung ſchon an jener Stelle (B. 1 S. 258) kurz hingewieſen. Die religiöſe Subſtanz, die im primitiven Zuſtande das ganze Recht durchdringt, iſt ver - mittelſt des fas extrahirt, und das jus damit nach dieſer Seite hin frei geworden, von einem hemmenden fremdartigen Beſtand - theil gereinigt. Jener Dualismus reicht unzweifelhaft weit über Rom hinaus; er ſteht bereits an der Schwelle der Geſchichte des eigentlichen römiſchen Rechts. Ob er zugleich ein ethniſcher geweſen und durch das Zuſammentreffen zweier Völker, von denen das eine das Recht als fas, das andere es als jus erfaßt hatte, nach Rom gekommen, oder ob er das Werk Eines Volkes ge - weſen, bleibe dahingeſtellt; für das römiſche Recht, das ihn be - reits vorfand, war er eine außerordentlich werthvolle Mitgift. Er verſetzte von vornherein den römiſchen Geiſt auf eine Höhe der Rechtsanſchauung, zu der es manche orientaliſche Völker nie gebracht haben.
Wie nun das urſprünglich im Recht vorhandene religiöſe Element, wenn ich ſo ſagen darf, in das fas entwich, ſo das, was nach Ausſcheidung dieſes Elements noch an fremdartigen Subſtanzen und Motiven im Recht verblieb, in die Cenſur. Hier wie dort ward das hemmende Element nicht einfach zur Seite geſchoben und abgethan; der römiſche Inſtinkt fand ein beſſeres Mittel, das Recht ſicher zu ſtellen. Er wies jenem Ele - ment ein abgeſondertes Feld außerhalb des Rechts an, wo es ſeine volle Befriedigung fand und eben darum nicht in Verſu - chung kam, ſie ſich innerhalb des Rechts und auf Koſten deſſel - ben zu verſchaffen. Was waren dies für fremdartige Sub - ſtanzen? Die beſte Antwort wird uns darauf die Cenſur ſelbſtJhering, Geiſt des röm. Rechts. II. 450Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.ertheilen; ich brauche nicht zu bemerken, daß hier nur die ſitten - richterliche Seite derſelben gemeint iſt. 35)Die Verbindung derſelben mit der cenſualen Seite iſt nicht ſo auf - fällig, als es auf den erſten Blick ſcheinen möchte. Nach dieſer letzten Seite hin hatte die Cenſur die Statiſtik der Nationalkraft zu ihrem Gegenſtande, und damit war die Brücke zu ihrer andern Seite geſchlagen, nämlich zu der Sorge für die Erhaltung der Nationalkraft. Letztere iſt aber nicht bloß phy - ſiſcher und materieller, ſondern auch ſittlicher Art.
Betrachten wir einmal die Fälle, in denen der Cenſor einzu - ſchreiten pflegte. 36)S. Jarke Verſuch einer Darſtellung des cenſoriniſchen Strafrechts der Römer. Bonn 1824. Cap. 2.Als ſolche werden uns genannt: Meineid, Ehebruch, leichtſinnige Eheſcheidung, Eheloſigkeit, Grauſam - keit gegen Untergebene, z. B. auch gegen Sklaven, Schwelge - rei, Verſchwendung, ſelbſt bloßer Luxus, Zerrüttung der ökono - miſchen Verhältniſſe, unordentlicher Betrieb der Landwirthſchaft, tadelnswerthes öffentliches Auftreten z. B. Haſchen nach Volks - gunſt, Neuerungsſucht, Verletzung der der Obrigkeit ſchuldigen Ehrfurcht u. ſ. w. Wie man aus dieſem Verzeichniß ſieht, be - ſchränkte ſich die Rüge des Cenſors nicht bloß auf eigentliche Unſittlichkeiten, ſondern ſie erſtreckte ſich auch auf Handlungen, die ſich mehr als unverſtändige, denn als unſittliche bezeichnen laſſen, als ſolche, deren der römiſche diligens paterfamilias ſich zu enthalten pflegte. Es war nicht bloß der Geſichtspunkt der Moral, den der Cenſor vertrat, ſondern auch der der öffentlichen oder privaten ökonomiſchen Politik.
Dieſe beiden Geſichtspunkte meinte ich nun namentlich, wenn ich von Motiven ſprach, die dem Recht fremdartig ſeien und in der Cenſur ihre Befriedigung gefunden hätten. Es liegt mir nichts daran, wenn man mir den Ausdruck: fremdartig beſtrei - ten will; ich habe ihn nur gewählt, um den Gegenſatz dieſer beiden Geſichtspunkte zum Rechtsprinzip recht ſcharf zu bezeich - nen. Ich will nicht in Abrede ſtellen, daß in jedem Recht Be -51I. Der Selbſtändigkeitstrieb. 2. Zu-Sich-Kommen des Rechts. §. 26.ſtimmungen vorkommen, die dieſen Geſichtspunkten angehören, aber wenn letztere ſich auf dem Rechtsgebiete in den Vorder - grund drängen dürften, ſo wäre es um die rechtliche Freiheit und folglich auch um das Recht ſelbſt geſchehen, denn die rechtliche Freiheit beſteht eben darin, das Sittliche und Zweckmäßige aus eignem Antriebe zu thun.
In der Cenſur tritt nun der Unterſchied jener beiden Prin - zipien von Recht klar und äußerlich hervor. Berechtigt uns die Cenſur durch ihren patriarchaliſchen Zuſchnitt einerſeits, ſie, wie früher (B. 1 S. 176) geſchehen, als einen Ausläufer des Familienprinzips zu bezeichnen, ſo dürfen wir andererſeits nicht verkennen, daß ſie ſich weit über das Niveau deſſelben erhebt. Denn gerade der Gegenſatz zwiſchen Recht und Sitte, der ihr zu Grunde liegt, iſt dem Familienprinzip fremd. Die Familie als die niederſte und engſte Form ſittlicher Gemeinſchaft um - faßt die ſittliche Subſtanz in ihrer urſprünglichen Unterſchei - dungsloſigkeit, und dies gilt auch, wie früher gezeigt, von der römiſchen Gentil-Verfaſſung. In den Pflichten, die ſie mit ſich führte, und in der Handhabung derſelben durch die Gentil-Ge - richte, trat der Unterſchied zwiſchen Recht und Moral noch nicht äußerlich hervor; die Gens umfaßte unterſchiedslos die ge - ſammte ſittliche, rechtliche, religiöſe Exiſtenz ihrer Mitglieder. Als nun aber das Privatrecht — wir haben früher (B. 1 S. 333) bemerkt, daß wir darin vorzugsweiſe ein Verdienſt der Plebejer erblicken — ſich aus den Banden des Familien - prinzips losriß, und das abſtracte Rechtsprinzip in ſeiner ganzen Schärfe und Schroffheit zum Durchbruch kam, ward das Gleich - gewicht zwiſchen Recht und Sitte, das bisher innerhalb des Rechts ſelbſt lag, von außen durch das in der Cenſur geſchaffene Gegengewicht erhalten. Nicht dahin ſchlug jetzt die Anſicht um, als ob jene Freiheit, wie ſie das Recht proklamirte, in ihrer ganzen Zügelloſigkeit ſich geltend machen ſolle; das Tempera - ment des Rechts, das bisher im Recht ſelbſt gelegen, ward nur4*52Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.verlegt. Nach wie vor ſollte die Ehe heilig gehalten werden, ſollte der Vater ſich der Grauſamkeiten gegen ſeine Kinder ent - halten, der Eigenthümer mit Maß und mit der ſeiner Familie ſchuldigen Rückſicht ſich ſeines Eigenthums bedienen. Aber nur als ſittliche, durch das öffentliche Organ des Cenſors an ihn gerichtete Anforderung ward dieſe Erwartung ausgeſprochen; das Recht erkannte ihm die Freiheit zu, das Gegentheil zu thun. Die außerordentliche Ausdehnung, die man dieſer rechtlichen Freiheit gegeben (S. darüber §. 30), zeigt das große ſittliche Selbſtvertrauen der Zeit. Man könnte darin auch umgekehrt den ſittlichen Indifferentismus des Volks erblicken wollen, allein ſchon ein Blick auf die Cenſur ſollte dieſe Deutung unmöglich machen, denn die Cenſur beweiſt ja ganz ſchlagend, welches In - tereſſe der Staat an der Sittlichkeit nahm. Wenn letzterer trotz - dem der rechtlichen Freiheit einen ſo ungewöhnlich weiten Spielraum anwies, ſo berechtigt dies zu dem Schluſſe, den das ältere Leben uns beſtätigt, daß er dies konnte d. h. daß die Zeit ſittliche Kraft genug beſaß, um jene Freiheit mit Mäßigung zu benutzen, und dem etwaigen Mißbrauch durch die Note des Cenſors hinlänglich geſteuert werden konnte. Später mußte dies durch geſetzliche Beſchränkungen geſchehen, und dieſe Verſchie - denheit des Mittels, deſſen die frühere und die ſpätere Zeit ſich zu demſelben Zweck bediente, iſt für beide ganz charakteri - ſtiſch.
Der poſitive Charakter der Cenſur als Beſchirmerin und Pflegerin der Sitte und ihr negativer Charakter, ihre Gegen - ſätzlichkeit zum Recht, iſt nun in der ganzen Structur des In - ſtituts feſtgehalten. Das Recht iſt feſt und geſchrieben, die Sitte und das ihr zu Grunde liegende ſittliche Gefühl iſt flü - ßig, und darum äußert ſich jener Trieb, der ſonſt in ſo hohem Grade in der römiſchen Welt hervortritt, der Trieb nach Feſtig - keit, Beſtimmtheit, alſo bei Normen, die im Leben zur Anwen - dung kamen, nach Aufzeichnung, nicht auf dem Gebiete der cen -53I. Der Selbſtändigkeitstrieb. 2. Zu-Sich-Kommen des Rechts. §. 26.ſoriſchen Sittenpolizei. 37)Varro de lingua lat. lib. V. p. 58. Praetorium jus ad legem, censorium judicium ad aequum aestimabatur. Warum entwickelte ſich nicht auch hier in ähnlicher Weiſe wie in der Praxis der Prätoren ein edic - tum perpetuum,38)Es werden Edikte der Cenſoren erwähnt, wodurch gewiſſe Arten des Luxus unterſagt wurden, Plinius hist. natur. lib. VIII c. 77, 78, 82, lib. XIII c. 5, allein daß ſie keine Antwort auf die im Text aufgeworfene Frage enthalten, brauche ich kaum zu bemerken. ein officieller römiſcher Sittlichkeitscodex? Daran zeigt ſich wieder der römiſche Takt, daß er hier das We - ſen der freien Sitte und des individuellen Sittlichkeitsgefühls im Gegenſatz zu der Gebundenheit und Objektivität des Rechts feſtzuhalten verſtand. Er war der Verſuchung gewachſen, die in nicht geringem Grade in dem Charakter der Cenſur als einer Staatsanſtalt lag, und der der Geiſt des Orients erlegen wäre, der Verſuchung nämlich, die ſittlichen Grundſätze zu fixiren und zu normiren und dadurch die freie Bewegung des ſittlichen Gei - ſtes zu erſchweren. Die römiſche Religiöſität erſtarrte in dieſer Weiſe, die römiſche Sittlichkeit nicht, und darum ſteht letztere auch höher, als erſtere. 39)Daß die Religiöſität und Sittlichkeit in Rom ſich gegenüberſtellen laſſen, darüber habe ich mich ſchon im 1. B. S. 316 ausgeſprochen.
Wie Recht und Sitte, ſo ſtehen ſich auch der Richterſpruch und das cenſoriſche Urtheil entgegen. 40)Cicero pro Cluentio c. 42: Majores nostri (animadversionem et auctoritatem censoriam) nunquam neque judicium nominaverunt, neque perinde ut rem judicatam observaverunt. Erſterer beruht nach rechtlicher Fiction auf objektiver Wahrheit und iſt unumſtößlich, ſo wie er erlaſſen. Das Urtheil des Cenſors hingegen enthält den Ausdruck des ſubjektiven ſittlichen Gefühls und iſt wider - ruflich. Der Spruch des Richters hat rechtliche Wirkungen, der des Cenſors nicht. Was letzterer auch geboten und verboten haben mag, rechtlich bindet es nicht. 41)So bedeutend auch der Einfluß des Cenſors, ſo hoch die Achtung war, deren er genoß, ſo würde er doch nie gewagt haben, die Prätenſion zu erhe -Das Mittel, das ihm54Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.zu Gebote ſteht, um zu ſtrafen oder durch Androhung deſſelben abzuſchrecken und zu zwingen entſpricht gleichfalls dem Geſichts - punkt, der die ganze Cenſur beherrſcht. Es beſteht nicht in Ver - mögens -, Freiheits - oder Leibes-Strafe, ſondern es iſt daſſelbe Mittel, vermöge deſſen auch ohne Cenſur das öffentliche Sitt - lichkeitsgefühl überall gegen eine ihm zugefügte Verletzung rea - girt. Die öffentliche Mißbilligung, die die nächſte Folge einer ſolchen Verletzung iſt, geſtaltet ſich bei dem Cenſor zur nota cen - soria, der öffentlichen Rüge. Zu ihr geſellt ſich als höchſter Grad cenſoriſcher Strafe die Ausſchließung aus dem politiſchen Kreiſe, dem der Schuldige angehörte, dem Senat, Ritterſtande, der Tribus; ſie hat gleichfalls ihr Vorbild an der faktiſchen Ausſchließung von allen freien Gemeinſchaftsverhältniſſen, die die öffentliche Meinung auch ohne Uebereinkunft über den ſitt - lich Unwürdigen zu verhängen pflegt.
Es iſt hier begreiflicherweiſe nicht der Ort, um eine Schil - derung von der Cenſur zu entwerfen; wir müſſen dies der Rechtsgeſchichte überlaſſen und halten uns bloß an den Ge - ſichtspunkt, von dem aus ſie uns hier intereſſirt, d. i. ihre Be - deutung und Beziehung zu dem das römiſche Recht beherrſchen - den Selbſtändigkeitstriebe. Es liegt nun zwar auf der Hand, daß der Gegenſatz zwiſchen Recht und, ich will der Kürze wegen ſagen, Moral, um in der Cenſur äußerlich zu werden, inner - lich in der römiſchen Rechtsanſchauung bereits vorhanden ge - weſen ſein muß, allein, wie alles Innerliche erſt dadurch feſten Beſtand erlangt, daß es äußere Formen annimmt, wie letztere erhaltend und kräftigend auf daſſelbe zurückwirken, ſo verhält es ſich auch mit jenem Gegenſatz zwiſchen Recht und Moral. Die äußerliche Verkörperung der Moral in der Cenſur hielt bei der Rechtsbildung und Rechtspflege den eigenthümlichen Geſichts -41)ben, daß ſeinen Verfügungen rechtliche Wirkſamkeit zuſtehen z. B. ein Kauf - contrakt über irgend einen Luxusartikel nichtig ſein ſolle, weil er, der Cenſor, in ſeinen Edikten den Handel mit ſolchen Luxusartikeln verboten habe.55I. Der Selbſtändigkeitstrieb. 2. Zu-Sich-Kommen des Rechts. §. 26.punkt, den das Recht zu verfolgen habe, ſtets lebendig. Der Juriſt, der die Rechtsgrundſätze entwickelte und zu ihren Conſe - quenzen verarbeitete, der Richter, der ſie anzuwenden hatte, weder ſie kamen in Verſuchung, den moraliſchen Geſichtspunkt hineinzumiſchen, noch auch das Volk in Verſuchung, ihnen eine Rolle zuzumuthen, die durch den Cenſor hinlänglich vertreten war. Ich glaube, es iſt nicht zu viel geſagt, wenn man behaup - tet: daß der Cenſor weſentlich dazu beitrug, Stellung und Auf - gabe des römiſchen Richters ihm ſelbſt und dem Volk verſtänd - lich zu machen; der Unterſchied der cenſoriſchen und der richter - lichen Urtheilsfällung und damit die Rechtfertigung der letzte - ren war jedem Römer geläufig. 42)S. z. B. in dem Rechtsfall bei Gellius XIV. 2 die Argumentation der Beklagten: quod de utriusque autem vita atque factis diceretur, frustra id fieri atque dici; rem enim de petenda pecunia apud judicem privatum agi, non apud censores de moribus.Wie ungleich ſchwieriger iſt in dieſer Beziehung die Stellung des heutigen Richters; nicht bloß, daß er ſelbſt leichter in Gefahr kömmt, dem moraliſchen Gefühl einen Einfluß auf die Entſcheidung zu verſtatten, ſon - dern die ſtrenge Feſthaltung des rechtlichen Geſichtspunktes iſt gerade das, was man ihm heutzutage ſo oft zum Vorwurf macht.
Eine Einrichtung der ſpätern Zeit, die mit der Cenſur eine gewiſſe Aehnlichkeit hatte, waren die geiſtlichen Gerichte des Mittelalters. Wie neben dem Prätor der Cenſor, ſo ſtanden ſie neben den weltlichen Gerichten; beide verfolgten ſelbſtändig und unabhängig ihren eigenen Weg und ihren eigenthümlichen Ge - ſichtspunkt, den der ſittlichen Reinheit der Gemeinſchaft, nur beim Cenſor mit mehr politiſcher, bei den geiſtlichen Gerichten mit mehr religiöſer Färbung. Beide hatten als äußerſtes Straf - mittel das der Ausſchließung aus der (politiſchen, religiöſen) Gemeinſchaft. Beide vermittelten das abſtracte Recht mit den Anforderungen der Sitte und des ſittlichen Gefühls. Auch darin56Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.trifft dieſer Vergleich zu, daß mit dem Verfall beider Anſtalten das Recht, da es jetzt ſein äußeres Gegengewicht verlor, ſich in ſich ſelbſt verändern und manche von den Grundſätzen aufneh - men mußte, die früher durch jene Anſtalten zur Anwendung ge - bracht worden waren. Dieſe mit dem Verfall der Cenſur eintre - tende Aenderung im römiſchen Rechte gehört dem dritten Sy - ſteme an und wird dort erörtert werden, aber es mag ſchon hier die Bemerkung Statt finden, daß die Feſtigkeit und Klarheit des Rechts nicht dadurch beeinträchtigt wurde. Der Kryſtalliſations - prozeß deſſelben war beendet; was während deſſelben hätte ſchäd - lich wirken können, vermochte dies nachher nicht mehr; mochte man jetzt auch die ſtrenge Abſperrung des Rechts aufheben und dem ſittlichen Element Eingang verſtatten: wohin letzteres auch drang, es fand feſte, ſcharfe Formen vor, die ſich nicht mehr auflöſen ließen.
In der Cenſur offenbarte ſich jener Gegenſatz zwiſchen Recht und Moral, der im römiſchen Sittlichkeitsgefühl beſtand. Was war aber der Grund dieſes Gegenſatzes? worin lag das conſti - tutive Prinzip des Rechts? Als ſolches erſcheint mir das ſubjek - tive Prinzip, wie ich es ſeinen urſprünglichen Keimen nach be - reits früher (§. 10 — 12) geſchildert habe und in ſeiner genaue - ren Geſtaltung in dieſem Buch vorführen werde. Die ſubjektive Rechtsſphäre eine That und Produktion des Individuums und darum lediglich ſeiner Autonomie anheimgeſtellt, die Unſtatthaf - tigkeit aller Eingriffe in dieſelbe gegen den Willen des Berech - tigten, ſei es von Seiten Einzelner, ſei es von Seiten des Staats — das war die Quinteſſenz des römiſchen Rechtsge - fühls. Die XII Tafeln hatten dieſe Autonomie in ihrer doppel - ten Richtung auf Geſchäfte unter Lebenden und auf letztwillige Verfügungen ausdrücklich anerkannt, und Jahrhunderte lang betrachtete man dieſes Anerkenntniß als eine unantaſtbare Er - rungenſchaft. So hatte das römiſche Gefühl einen beſtimmten Maßſtab in ſich, was rechtliche, was ſittliche Pflicht ſei; als erſtere galt nur die, die man durch eigne That und in rechtli -57I. Der Selbſtändigkeitstrieb. 2. Zu-Sich-Kommen des Rechts. §. 26.cher Form übernommen hatte. Und dieſe Form, in der ein ſo leichtes Kriterium alles Rechtlichen lag, war in hohem Grade ausgebildet, ſo daß das Rechtsgebiet wie durch ſein materielles Prinzip, ſo auch durch ſeine formelle Aeußerlichkeit den unver - kennbarſten Gegenſatz zu dem Reich der ſittlichen Pflichten bil - dete. Wenn ein Römer eine Handlung vornahm z. B. ein Ver - ſprechen ablegte, ſo war er ſich ſtets bewußt, auf welchem von beiden Gebieten er ſich bewegte. Ein juriſtiſch und moraliſch bindendes Verſprechen, wie weit lagen ſie in der Vorſtellung der Römer auseinander, wie fließen ſie in unſerer heutigen Auf - faſſung in einander über! Hat man doch für beide ein und das - ſelbe Prinzip aufgeſtellt: ein gegebenes Verſprechen müſſe ge - halten werden. Heutzutage iſt es möglich, daß Jemand etwas verſpricht, ohne ſich darüber klar zu ſein, ob er ſich rechtlich oder bloß moraliſch binden wolle, das Gebiet des Rechtlichen und Moraliſchen iſt heutzutage nicht durch beſtimmte äußerlich er - kennbare Gränzen geſchieden, die den Uebergang von dem einen Gebiet zum andern nothwendigerweiſe ins Bewußtſein bringen. Bei den Römern hingegen lagen dieſe Gebiete weit auseinan - der, ihnen war der Gegenſatz zwiſchen Recht und Moral im Ganzen ſowohl wie in ſeiner Erſtreckung und Anwendung auf die kleinſten Lebensverhältniſſe geläufig und ſtets gegenwärtig, ſie konnten nie in Verſuchung kommen, eine ſittliche Pflicht kla - geweis geltend zu machen oder ſich mit einer moraliſchen Ver - pflichtung abfinden zu laſſen, wo ſie eine juriſtiſche hatten be - gründen wollen.
Zu der Anſicht, von der wir hier ausgegangen ſind, daß nämlich das Recht ſeinen Grund in ſich ſelbſt getragen habe, ſteht eine neuerdings ausgeſprochene Behauptung43)C. A. Schmidt der prinzipielle Unterſchied zwiſchen dem römiſchen und germaniſchen Rechte. S. 66, 67. Es iſt vielleicht ſelten ein verkehr - teres Urtheil über das römiſche Recht gefällt, und bedürfte es für mich einer Rechtfertigung meines ganzen Unternehmens, ich würde ſie ſchon darin finden im ent -58Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.ſchiedenſten Gegenſatz, die Behauptung nämlich, „ daß nach rö - miſcher Anſicht der Wille des Volks als einziger Grund des Rechts gegolten habe, der Gedanke aber, daß es über dem Willen des Volks noch eine dieſen Willen beherrſchende ſittliche Potenz gebe, den römiſchen Juriſten völlig fremd geweſen ſei. “ Wenn zum Beweiſe dieſer Behauptung darauf verwieſen wird, daß die römiſchen Juriſten das Recht als Produkt des Volks - willens bezeichneten, daß ſie die verbindende Kraft des Gewohn - heitsrechts auf die ſtillſchweigende Einwilligung des Volks ſtütz - ten, daß es dieſelben wenig intereſſirt habe, was das Volk ge - trieben habe, ſein Recht ſo oder ſo zu geſtalten, ſo läßt ſich darauf einfach erwidern: ob denn jene Juriſten, wenn ſie den Begriff des Geſetzes, Gewohnheitsrechts u. ſ. w. angeben wollten, ſich auf eine ſpekulative Unterſuchung über die letzten Gründe des Rechts hätten einlaſſen ſollen, und ob denn nicht in der ganzen Welt der juriſtiſche Grund der Gültigkeit des poſitiven Rechts darin liegt, daß er Wille dieſes Staats iſt, dieſe Gültigkeit nicht aber davon abhängt, ob das Geſetz den ſubjektiven Vorſtellun - gen des Richters von Sittlichkeit u. ſ. w. entſpricht. Daß aber die Römer, wenn ſie auch den Willen des Volks als formalen Grund der Gültigkeit der Geſetze bezeichneten und bezeichnen mußten, dennoch nicht dieſen Volkswillen d. h. die Willkühr als Prinzip des Rechts anſahen, nicht der Anſicht waren, „ daß das Recht erſt im Staate durch das Geſetz entſtehe, “läßt ſich bis zur Evidenz nachweiſen. Zuerſt erinnere ich an das Fas, das in dem Willen der Götter ſeinen Grund hat und dem Prin - zip nach der Volksſouveränetät eine unüberſteigliche Schranke43)können, daß heutzutage noch ſolche Urtheile möglich ſind. Daß ſie möglich ſind, iſt inſofern Schuld der Wiſſenſchaft, als ſie dieſe und ähnliche allgemei - nere Fragen bisher gar nicht zu berühren pflegte, wenn ich gleich damit den genannten Schriftſteller nicht von aller Schuld frei ſprechen will, denn ſo ſchwer fällt es in der That nicht, ſich aus den Quellen über dieſe Frage zu belehren, und bei einer ſolchen Fundamentalfrage hätte das römiſche Recht dies wohl von ihm erwarten können.59I. Der Selbſtändigkeitstrieb. 2. Zu-Sich-Kommen des Rechts. §. 26.entgegenſetzt. Sodann aber: ſtützte ſich nicht auch das Jus wie alles, was im römiſchen Staat beſtand und geſchah, wenigſtens auf die Zuſtimmung der Götter, wenn es auch nur den Willen des Volks zu ſeinem Inhalt hatte? 44)Ich habe bei der folgenden Widerlegung manche Gründe, die ſich uns im Verlauf der ſpätern Darſtellung noch ergeben werden, gar nicht geltend gemacht. Ihre Benutzung an dieſer Stelle würde ein näheres Eingehen er - fordern, als es mit dem Grade der Beachtung, die die Schmidt’ſche Idee be - anſpruchen darf, im Verhältniß ſtehen würde.Man nenne immerhin die Einholung der Zuſtimmung der Götter durch die Auſpicien eine leere Formalität, durch die das Volk ſich in ſei - nem materiellen Wollen nicht beſchränkt finden konnte: erkann - ten denn die Römer für dies Wollen nicht Rechtsprinzipien, alſo objektive Schranken an? Ich erinnere zuerſt an die bekannte Klauſel der Geſetzvorſchläge: si quid jus non esset rogari, ejus ea lege nihilum rogatum. 45)Brisson. de voc. ac. form. Lib. II. c. 19.Dieſe Klauſel allein, ſollte ich ſa - gen, würde ſchon den Verſuch, die Idee von der Omnipotenz der Volksſouveränetät aus der heutigen Zeit ins römiſche Alterthum hinein zu übertragen, unmöglich machen. Man leſe dazu nun die Ausführungen Ciceros, der mit klaren Worten jene Omni - potenz der Volksgewalt in Abrede und ihr das Prinzip des ſub - jektiven Rechts als unantaſtbare Schranke gegenüber ſtellt. 46)Cic. pro Caecina c. 33: Quid est, quod jus non sit, quod populus jubere aut vetare non possit? Ut ne longius abeam (d. h. alſo: um nicht anderer Gründe, deren es mithin gibt, zu gedenken) declarat ista adscriptio esse aliquid. Nam nisi esset, hoc in omnibus legibus non adscriberetur. Sed quaero abs te, putesne si populus jusserit, me tuum aut item te meum servum esse, id jussum ratum atque firmum futurum? Perspicis hoc nihil esse. Primum illud concedis: non quidquid populus jus - serit, ratum esse oportere; pro Balbo c. 13: O jura praeclara atque divinitus jam inde a principio Romani nominis a majoribus nostris comparata, ne quis .... invitus civitate mutetur, neve in civitate maAuch an einer andern Stelle berührt er dieſelbe Frage, und man kann nicht beſtimmter und deutlicher jene ganze Idee verwerfen,60Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.als er es hier thut. 47)pro domo c. 29: Scilicet cum hoc juris a majoribus proditum sit, ut nemo civis Romanus aut libertatem aut civitatem possit amittere, nisi ipse autor factus sit .... quaero, si aut negasses aut tacuisses (der zu Arrogirende bei Vornahme der Arrogation), si tamen id XXX curiae jussissent, num id jussum esset ratum? Certe non. Quid ita? quia jus a majoribus nostris, qui non ficte et fallaciter populares, sed vere et sapienter fuerunt, ita comparatum est, ut civis Romanus libertatem nemo posset invitus amittere … c. 30: majores nostri … de civitate et libertate ea jura sanxerunt, quae nec vis temporum, nec potentia ma - gistratuum, nec res judicata, nec denique universipopuli Romani potestas, quae ceteris in rebus est maxima, labefactare possit. c. 40: Quid? non exceperas, ut si quod jus non esset rogare, ne esset rogatum? Jus igitur statuetis esse, unius cujusque vestrum sedes, aras, focos, deos penates subjectos esse libidini Tribunitiae? Aber ganz abgeſehen von ſolchen Aus - ſprüchen der Römer ſelbſt bedarf es nur eines Blickes auf das ſubjektive Prinzip (§. 10 — 12), um ſich von der Irrigkeit der obigen Behauptung zu überzeugen.
In welchem Umfange ſich jenes Prinzip praktiſch bethätigen durfte, hing allerdings von der Geſetzgebung ab, es exiſtirte prak - tiſch nicht weiter, als die Geſetzgebung es anerkannt hatte, aber ſo wenig der Richterſpruch darum als Grund und Quelle des durch denſelben feſtgeſtellten ſubjektiven Rechts gilt, weil letzte - res nicht weiter exiſtirt, als es rechtskräftig anerkannt iſt, eben - ſowenig läßt ſich aus demſelben Grunde die geſetzgebende Ge - walt des römiſchen Volks als Grund des Rechts bezeichnen. 48)Dieſelbe Verwechſlung, die der oben genannte Schriftſteller ſich hier hat zu Schulden kommen laſſen, brachte vor Jahren Savigny’n wegen ſeiner Lehre über die Entſtehung des Rechts den Vorwurf der demokratiſchen Ten - denz ein. S. über dieſe Verwechſlung Stahl Rechtsphiloſ. Aufl. 2. B. 2. Abth. 1. S. 193.Nicht das war die römiſche Vorſtellung, als ob das Recht erſt mit dem Staat und der Geſetzgebung in die Welt gekommen; nicht weil es Geſetz, war es Recht, ſondern weil es Recht, war46)neat invitus. Haec sunt enim fundamenta firmissima nostrae libertatis, sui quemque juris et retinendi et dimittendi esse dominum. 61I. Der Selbſtändigkeitstrieb. 2. Zu-Sich-Kommen des Rechts. §. 26.es Geſetz. Das concrete wie das abſtrakte Recht verdankt dem Geſetz nicht ſeine Exiſtenz, ſondern bloß ſeine formelle Anerken - nung. 49)Man vergleiche z. B. die bekannte Stelle bei Cicero pro Caecina c. 26: fundus a patre relinqui potest, at usucapio fundi, hoc est finis sollicitudinis ac periculi litium non a patre relinquitur, sed a le - gibus. Aquae ductus, haustus, iter, actus a patre, sed rata auc - toritas harum rerum omnium a jure civili sumitur.Das ältere Privatrecht, aus dem die Urſprünglichkeit, Selbſtändigkeit, die gewaltige Kraft und der Trotz des indi - viduellen Rechtsgefühls uns von allen Seiten anſchaut, und jene moderne Idee, die ihm untergelegt werden ſoll — in der That es kann kaum ſchneidendere Gegenſätze geben, und ein alter Römer würde dieſe ihm angedichtete Vorſtellung, als wenn er ſein Recht lediglich dem Staat verdanke, als ob die Rechts - grundſätze, die einem Römer nicht minder hoch und theuer wa - ren, als andern Völkern die religiöſen Glaubensſätze, ein Gegen - ſtand des bloßen Volksbeliebens ſeien — willkührlich eingeführt, willkührlich wieder aufzuheben — mit Entrüſtung zurückgewieſen haben. Wie verfuhr denn das Volk, als es gezwungen war, die privatrechtliche Autonomie hinſichtlich der Höhe der Legate zu beſchränken? Es wählte dazu einen Weg, der uns in der That durch das Uebermaß der Aengſtlichkeit faſt lächerlich erſcheint. Es wurden nicht die Legate über den geſetzlich beſtimmten Betrag für nichtig erklärt, ſondern dem Legatar die Annahme des Ueber ſchuſſes indirekt unterſagt. 50)Das Legat war und blieb ſeinem ganzen Betrage nach gültig und klagbar, aber der Legatar, der ſich die Kürzung deſſelben auf das geſetzliche Maximum nicht hatte gefallen laſſen, daſſelbe vielmehr zum ganzen Betrage eingeklagt hatte, mußte zur Strafe dem Erben den vierfachen Werth des Ueberſchuſſes zahlen.Da dies praktiſch auf ein Verbot höherer Legate hinauslief, ſo kann der Grund, warum das Volk dieſen Zweck auf einem Umwege verfolgte, nur darin gefunden werden, daß es ſich ſcheute, die privatrechtliche Autonomie direkt zu beſchränken.
62Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.Dauerhaftigkeit des Rechts der Zwölftafeln — Gründe dieſer Erſcheinung — Inneres Leben des Geſetzes — die alte Interpretatio.
XXVII. Wir haben bis jetzt das Recht nach Seiten ſeiner Form und ſeines Inhalts betrachtet, es bleibt uns ein anderes, für die Selbſtändigkeit deſſelben nicht minder wichtiges Mo - ment, die Dauerhaftigkeit deſſelben. Auch für das ungeſchrie - bene Recht kömmt dieſes Moment in Betracht, wir beſchränken uns jedoch auf das geſchriebene, da nur für dieſes die Verfol - gung jenes Geſichtspunktes ein Intereſſe haben kann, und das ältere Privatrecht nach unſerer obigen Darſtellung (§. 25) ent - ſchieden dieſer Art des Rechts angehört.
Das Geſetz erhebt die Prätenſion, das Leben zu beherrſchen, es in ſeiner Bewegung zu beſtimmen. Dieſe Prätenſion iſt keine ſo ſchwierige, ſo lange Geſetz und Leben in Eintracht ſtehen, alſo wenn erſteres bloß die rechtliche Formulirung des letzteren iſt. Aber dieſe Eintracht wird oft nicht einmal von vornherein vorhanden ſein, wenn nämlich das Geſetz irgend eine Umgeſtaltung der bisherigen Verhältniſſe beabſichtigt, oft, wenn ſie auch einmal beſtand, doch bald ein Ende nehmen, denn das Leben eilt weiter, während das Geſetz unveränderlich und unbeweglich bleibt. Hier gewinnt jene Prätenſion einen an - dern Charakter, ſie führt, wenn ſie behauptet werden ſoll, zu einem Kampfe zwiſchen dem Geſetz und dem Leben, und dem einen oder andern von beiden Kämpfern muß Gewalt angethan werden. Aber wem? Es wird Manchen als Paradoxie erſchei - nen, wie man überhaupt nur einmal dieſe Frage aufwerfen mag. Was wiſſen wir auf dem Continent — denn England nehme ich aus — von der Anhänglichkeit an läſtig und unbe - quem gewordene Geſetze! Die erſte Gelegenheit, und man ſchüt -63I. Der Selbſtändigkeitstrieb. 3. Selbſterhaltungstrieb des Rechts. §. 27.telt das läſtige Joch ab. Es iſt ja ſo leicht und natürlich ein Geſetz durch das andere zu beſeitigen oder zu ändern, und es wäre ja thöricht, eine Laſt zu tragen, deren man ſich entledigen kann! Das iſt leider eine heutzutage ſehr verbreitete Anſchauung; in Geſetzen, die anfangen drückend zu werden, ſieht man nicht, wie der Römer und Engländer, einen alten Freund, von dem man höchſt ungern ſich trennt, den man daher ſo lange wie möglich zu ertragen ſucht, ſondern einen Diener, den man ange - ſtellt hat, weil man ihn braucht, und den man entläßt, wenn man ſeiner überdrüßig geworden iſt. Mit dieſer nach Volk und Zeit verſchiedenen Geneigtheit, ſich unbequem gewordener Ge - ſetze zu entledigen, hängt eine Verſchiedenheit des moraliſchen Anſehns, deſſen das Recht bei dem Volk und in der Zeit ſich er - freut, inniger zuſammen, als man glaubt. Das Verhältniß des Volks zu ſeinen Geſetzen iſt eine Ehe;51)In der ältern Rechtsſprache bezeichnet Ehe (Bund) bekanntlich das Recht ſelbſt, aber an ein dadurch ausgedrücktes ſittliches Verhältniß iſt wohl weniger zu denken, als an die bindende Kraft des Rechts, ähnlich wie bei jus ſ. B. 1 S. 204. wo ſie beim erſten Zerwürfniß gelöſt wird, da kann das Verhältniß kein inniges geweſen ſein, da iſt dies ein Zeichen, daß das Recht ſelbſt keine große Macht über die Gemüther ausübt. Wo aber das Recht dieſer Macht ſich erfreut, wird man auch die beſtehenden Geſetze mit Liebe pflegen und dulden und zur Scheidung ſich nur im äußerſten Fall entſchließen.
Die Dauerhaftigkeit der Geſetze ſteht nun mit der intenſiven Kraft, die der Gedanke des Rechts über das Gemüth eines Volks ausübt, in inniger Wechſelwirkung d. h. ſie hat in ihr ihren Grund, aber ſie wirkt auch auf ſie zurück, ſowie umgekehrt daſſelbe von der Hinfälligkeit der Geſetze gilt. 52)Aus den Mortalitätstabellen und der mittleren Lebensdauer der Ge - ſetze ließe ſich alſo, von beſondern Verhältniſſen abgeſehen, ein Schluß auf die moraliſche, dem Recht innewohnende Kraft machen.Für die Selb - ſtändigkeit des Rechts iſt jene Dauerhaftigkeit, eben weil ſie64Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.das moraliſche Anſehn des Geſetzes verſtärkt, von großer Be - deutung. Denn beſteht jene Selbſtändigkeit darin, daß das Recht den unrechtmäßigen Gelüſten des Lebens einen Damm entgegenſtellt, ſo iſt die Widerſtandskraft eines alten Geſetzes ungleich höher, als die eines neuen. Wie die phyſiſche Kraft des Menſchen nach den Altersſtufen verſchieden iſt, ſo auch die moraliſche Kraft der Geſetze; eine andere iſt ſie im Kindes -, eine andere im Mannesalter. Wo die Geſetze bald nach der Geburt hinzuſiechen pflegen — weil dieſe Geburt ſelbſt eine verfrühte oder eine zu leichte war — können ſie nicht die Ach - tung gebietende Stellung einnehmen, als wo ſie ſich einer dauer - haften Conſtitution erfreuten und noch in ferne Zeiten wie ein ehrwürdiges Stück Geſchichte des Volks hineinragen. An ihnen wagt die Willkühr nicht ſo leicht zu rütteln, denn mit ih - nen, die wie feſte Eichen ihre Wurzeln in alle Verhältniſſe hin - eingetrieben, aufs innigſte mit dem Boden der geſammten na - tionalen Anſicht und Sittlichkeit verwachſen ſind, würde ſie die - ſen Boden ſelbſt erſchüttern, während die jungen Setzlinge neuer Geſetze noch ſehr loſe mit dieſem Boden zuſammenhängen.
Die Zwölf Tafeln, die die Grundlage des gegenwärtigen Syſtems bilden, liefern uns ein höchſt lehrreiches Beiſpiel der Dauerhaftigkeit der Geſetze und ſind ganz geeignet, um dieſe Lehre an ihnen zu ſtudieren, inſofern nämlich alle Geſichts - punkte, die für dieſe Frage von einiger Bedeutung ſind, in der Geſchichte des Zwölftafeln-Geſetzes hervortreten. Die Dauer - haftigkeit dieſes Geſetzes im allgemeinen iſt ſo bekannt, daß ich darüber nichts zu bemerken brauche. 53)Livius ſagt in der bekannten Stelle III. 34 von dieſem Geſetz: qui nunc quoque in hoc immenso aliarum super alias acervatarum legum cumulo fons omnis publici privatique est juris. Noch zu Ciceros Jugend - zeit pflegten die Knaben die Zwölf Tafeln auswendig zu lernen (de legib. II. 23), und die klaſſiſchen Juriſten ſchrieben noch zwei Jahrhunderte ſpäter Commentare zu denſelben.Dagegen fordern aber die Gründe dieſer Dauerhaftigkeit ſowie die Bedeutung, die ſie65I. Der Selbſtändigkeitstrieb. 3. Selbſterhaltungstrieb des Rechts. §. 27.für die Entwicklung des römiſchen Rechts hat, um ſo mehr zu einem nähern Eingehen auf.
Was jene Gründe betrifft, ſo kamen zu der Eigenſchaft des römiſchen Volks, die den allgemeinen Grund für die Dauerhaf - tigkeit der römiſchen Rechtswelt überhaupt bildet, ſeiner conſer - vativen Tendenz, (B. 1 S. 308) noch beſondere Gründe hinzu, die ſich nur oder vorzugsweiſe auf das Zwölftafeln-Geſetz be - ziehen und demſelben gleich von vornherein eine große Feſtigkeit verliehen. Zuerſt die Art der Entſtehung. Für die phyſiſche wie die moraliſche Welt gilt gleichmäßig der Satz, daß was mit Schmerzen geboren wird, einen ganz andern Werth hat, als was leicht erworben ward. Ueber das Schickſal der Ge - ſetze entſcheidet nicht immer ihr Inhalt, ſondern auch ihre Entſtehungsweiſe, nicht bloß die Müheloſig - keit oder Mühſamkeit derſelben, — was uns hier allerdings allein intereſſirt — ſondern ihre Entſtehungsweiſe überhaupt; auch für die Geſetze gibt es glückliche und unglückliche Sterne, unter denen ſie geboren werden, und der Beruf des Geſetzge - bers bewährt ſich nicht bloß daran, die rechte Saat, ſondern auch die rechte Zeit der Ausſaat zu treffen.
Das Zwölftafeln-Geſetz war nun ein mühſam errungenes Gut, das auch das ſpätere Geſchlecht an die Kämpfe erinnerte, die es gekoſtet, ſo wie an den Werth, den man auf die Erlan - gung deſſelben gelegt hatte. Es kömmt hinzu, daß die ganze Ent - ſtehungsgeſchichte des Geſetzes ihm den Charakter einer von dem einen Theil des Volks dem andern Theil gemachten Conceſſion verlieh. Für das Intereſſe und die Liebe, mit der ein Geſetz um - faßt werden ſoll, iſt aber der Geſichtspunkt ſehr wichtig, daß es nicht in beziehungsloſer Allgemeinheit und Objektivität auftritt, ſondern daß es ſich von vornherein, ſelbſt wenn es auch den Charakter der Allgemeinheit an ſich trägt, doch an einen beſon - dern Stand anſchmiegt, ihm vertragsmäßig zugewieſen wird. 54)Der dieſem beſondern Stand zur Ehrenpflicht gemachte Schutz desJhering, Geiſt d. röm. Rechts. II. 566Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.Selbſt wenn das Intereſſe des Standes nicht ausſchließlich oder nicht gerade in hohem Grade bei der Erhaltung des Ge - ſetzes betheiligt iſt, ſo macht doch jene Beziehung, jene Ehe bei - der dieſe Erhaltung deſſelben zu einem Ehrenpunkt. Das Geſetz wird zu einem Beſtandtheil des Standes, und ſelbſt wenn es praktiſch werthlos geworden, doch gehütet wie eine theure Reli - quie, ein ruhmvolles Erbſtück der Vorzeit. Für das abſtracte Recht iſt alſo dieſe Form, durch die es mit der juriſtiſchen Be - deutung eines Rechts im ſubjektiven Sinn (Privilegien, Frei - heiten) zugleich perſönliches Leben, Liebe und Werthſchätzung, Hand und Herz gewinnt, ein außerordentlich wichtiges Beför - derungsmittel ſeiner Dauerhaftigkeit und Stärke.
Erklärt uns nun die Entſtehungsgeſchichte des Zwölftafel - Geſetzes und ſeine Beziehung zu den Plebejern den Werth, den man von vornherein auf daſſelbe legte, die Liebe, Anhänglich - keit, Verehrung, die man für daſſelbe hegte, und die mit dem Gegenſatz der Patricier und Plebejer nicht unterging, brachte alſo das Geſetz ſchon bei ſeiner Geburt eine Ausſicht auf treue und ſorgſame Pflege und langes Leben mit auf die Welt, ſo lag in ſeinem Inhalt, in ſeiner eignen, wenn ich ſagen darf, geſun - den Conſtitution ein nicht minderer Grund ſeiner Dauerhaftig - keit. Zwar das Staatsrecht der Zwölf Tafeln ward bald anti - quirt, da die Plebejer unaufhaltſam vorwärts drangen, allein für das Privatrecht und den Prozeß kann das Geſetz als Funda - ment des ganzen zweiten Syſtems betrachtet werden. Nicht als ob nach dieſer Seite hin die Dauerhaftigkeit in Stagnation be - ſtanden hätte, ſondern es fand eine reiche Entwicklung Statt, aber eine Entwicklung, die ſich ganz an das Geſetz anſchloß, ein inneres Leben, Wachſen und Gedeihen des Geſetzes ſelbſt. Dies innere Leben der Geſetze hat etwas höchſt Anziehendes. Das Geſetz ſcheint uns von Anfang an todt, den Buchſtaben nennen54)Geſetzes kann natürlich auch andern Ständen zu Gute kommen, wovon be - kanntlich das Mittelalter manche Beiſpiele liefert.67I. Der Selbſtändigkeitstrieb. 3. Selbſterhaltungstrieb des Rechts. §. 27.wir ſtarr und unbeweglich, aber wenn die Zeit kommt und die rechten Vorausſetzungen vorhanden ſind, werden die Buchſtaben lebendig, im Geſetze regt es ſich wie im Samenkorn, aus dem Samenkorn wird eine Pflanze und oft ein ſtattlicher Baum. Die dürren Buchſtaben werden zu Begriffen, die Begriffe zeugen neue Rechtsſätze (B. 1 S. 29) und ſo wird die Aufzeichnung des Rechts, die daſſelbe ſcheinbar der Bewegung beraubt, in der That ein Mittel, um ein reiche - res Leben in demſelben zu erwecken. Man darf die Sache nicht ſo anſehen, als ob dieſe Entwicklung nichts Neues zu Tage förderte, weil ſie nur eine Entfaltung des in das Geſetz hineingelegten Inhalts ſei. Denn in Wirklichkeit bringt ſie eine Reihe von Rechtsſätzen hervor, die bisher gar nicht exiſtirten, weder in bewußter, noch unbewußter Weiſe. Das Geſetz erhebt ſich hier alſo zu einem wahrhaft ſelbſtändigen und produktiven Leben, es iſt die höchſte Blüthe deſſelben, der Triumph der Selbſtändigkeitsidee. Allerdings greift mitunter das gebieteri - ſche Bedürfniß des Lebens in den dialektiſchen Selbſtentfaltungs - prozeß des Rechts ein, die „ utilitas “lehnt ſich gegen die „ ratio juris “auf, allein nichts deſto weniger läßt ſich doch von einer produktiven Kraft des Rechts ſelbſt ſprechen, von Rechtsſätzen, die nicht auf dem Boden der realen Welt, ſondern auf dem der idealen Welt des geſchriebenen Rechts gewachſen ſind. So zieht ſich ein Theil der produktiven Kraft von der realen Welt in die ideale zurück, und die Rechtsgeſchichte arbeitet nicht weniger auf dem Papier, als auf der Bühne des Lebens. Nach dieſer Seite hin öffnet ſich jener Abweg, den wir oben als die Ueberſpan - nung des Selbſtändigkeitstriebes des Rechts bezeichnet haben, und der darin beſteht, daß die logiſche Selbſtbeſtimmungskraft des Rechts ſich auf Koſten des praktiſchen Bedürfniſſes geltend macht.
Wie ſehr das Geſetz durch das innere Wachsthum, von dem bisher die Rede war, auch an äußerer Feſtigkeit gewinnt, liegt auf der Hand. Denn jenes Wachsthum hat nicht bloß zur Folge,5*68Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.daß das Geſetz ſelbſt an Inhalt gewinnt, ſondern daß es auch allſeitig Wurzeln treibt und mit der Totalität des Rechts ver - wächſt. Anfänglich ein Ding für ſich, wie das Samenkorn, iſt es, ſeitdem es Wurzeln geſchlagen, ein Theil des Ganzen ge - worden, und darin liegt ſchon, daß es ſich nicht ſo leicht mehr entfernen läßt.
Kehren wir jetzt zu dem Zwölftafeln-Geſetz zurück. Wir ſag - ten oben, daß ſeine Dauerhaftigkeit zum Theil in ſeiner ge - ſunden Conſtitution ihren Grund gehabt habe. Dies ſoll hei - ßen, daß die Beſchaffenheit des Geſetzes ein ſolches inneres Ge - deihen und Wachsthum, von dem eben die Rede war, in hohem Grade möglich gemacht habe. Die innere Bildungsfähigkeit der Geſetze iſt begreiflicherweiſe verſchieden; es kann Geſetze geben, bei denen ſich das innere Leben nur ſehr mühſam in geringem Maße entwickelt, und andere, für die das Entgegengeſetzte gilt. Zu dieſer letzteren Klaſſe gehörte unſer Geſetz. Einen Haupt - grund ſeiner Bildungsfähigkeit finde ich darin, daß daſſelbe das Prinzip der Autonomie in ausgedehnteſter Weiſe anerkannt hatte ſowohl für das individuelle Rechtsleben hinſichtlich der ſolennen Rechtsgeſchäfte55)Cum nexum faciet mancipiumve, uti lingua nuncupassit, ita jus esto. unter Lebenden und der letztwilligen Verfügungen,56)Uti legassit super pecunia tutelave suae rei, ita jus esto. als für das corporative Leben. 57)L. 4 de colleg. (47. 22 ) Gajus Lib. 4 ad leg. XII tab. Sodales sunt, qui ejusdem collegii sunt, quam Graeci ἑταιϱίαν vocant. His au - tem potestatem facit lex, pactionem, quam velint, sibi ferre, dum ne quid ex publica lege corrumpant.Denn damit war nicht bloß einerſeits die Gefahr, die der Bildungstrieb des Lebens dem Geſetz hätte bereiten können, aus dem Wege ge - räumt, da dieſem Triebe ja der weiteſte Spielraum geöffnet war, ſondern andererſeits diente gerade die Bethätigung dieſes Triebes recht zur Befeſtigung des Geſetzes, inſofern nämlich der rechtliche Beſtand der Schöpfungen, die er hervorgebracht69I. Der Selbſtändigkeitstrieb. 3. Selbſterhaltungstrieb des Rechts. §. 27.hatte, ſich auf die im Geſetz enthaltene Anerkennung des Prin - zips der Autonomie gründete, letztere ſich nicht als etwas außer dem Geſetz Exiſtirendes neben daſſelbe, ſondern als etwas durch das Geſetz Exiſtirendes unter daſſelbe ſtellten. 58)Nicht alſo als Gewohnheitsrecht, wie Puchta meint, ſondern als geſetzliches Recht.So gewährte gerade das Neue eine Garantie des Alten!
Das Recht, das ſich auf dieſem Wege einer freien Entwick - lung des Zwölftafeln-Geſetzes bildete, nennen die Römer jus ci - vile im engern Sinn, die Mitwirkung der Juriſten bei dieſem Werke interpretatio. Es war dies aber nicht eine bloße Ausle - gung des Geſetzes, ſondern, wie dies auch urſprünglich im Na - men liegt, eine Vermittlung zwiſchen dem geſchriebenen Recht und dem Leben. Alſo die Zurichtung des Rechts zum Zweck der gerichtlichen Geltendmachung, die prozeſſualiſche Formulirung deſſelben, die Verarbeitung deſſelben zum Zweck des Verkehrs, die Ausarbeitung von Formularen für Contrakte, Rechtsge - ſchäfte, letztwillige Dispoſitionen aller Art, die Entdeckung von Mitteln und Wegen, um rechtliche Zwecke, deren unmittelbare Verfolgung hätte zweifelhaft ſein können, auf indirekte Weiſe möglich zu machen. Die interpretatio, wir wollen ſie die ältere Jurisprudenz nennen, ſteht aber nicht da als eine bloße Diene - rin des Rechtsverkehrs,59)Wir werden auf die Jurisprudenz als auf ein weſentliches Element des römiſchen Rechtslebens im letzten Abſchnitt dieſes Buches: „ das Recht im Leben “zurückkommen. ſondern zugleich als Zuchtmeiſterin und Wegweiſerin deſſelben. Durch die Zuziehung der Juriſten zu allen Geſchäften des römiſchen Lebens ward es denſelben möglich — was heutzutage, freilich in unendlich verringertem Maße, unſern Notaren gleichfalls möglich wäre — den einzel - nen Arten der Rechtsgeſchäfte durch die Redaction einen gewiſſen typiſchen Inhalt, eine conſtante Erſcheinungsform zu verleihen, durch ſtete Anwendung derſelben Formel des Rechtsgeſchäfts im70Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.einzelnen Fall letzteres ſelbſt zu einem objektiven, abſtracten Da - ſein zu erheben; ward es ihnen möglich, den Strom des Ver - kehrslebens in beſtimmte und feſte Bahnen zu lenken, den Lauf deſſelben zu überwachen und nöthigenfalls in geeigneter Weiſe zu reguliren. In dem Rechtsleben herrſchte gewiß eine nicht ge - ringere Disciplin, als im Lager; dem Sinn der alten Zeit für ſtrenge und feſte Ordnung mochte ſie dort nicht weniger nöthig erſcheinen, als hier.
Fiel nun der Jurisprudenz nach der einen Seite die Aufgabe zu, in höchſt geeigneter, naturgemäßer Weiſe dieſe Disciplin zu üben und Wächterin des Geſetzes zu ſein, ſo vertritt ſie anderer - ſeits auch das Prinzip des Fortſchritts und der freien Bewegung des Rechts. 60)Wie das in höherm oder geringerm Grade die Jurisprudenz einer jeden Zeit thut. Das Recht der Wiſſenſchaft vertritt die Seite der Flüſſigkeit und Beweglichkeit des Rechts, und Geſetzgeber, die durch das Verbot wiſſen - ſchaftlicher Verarbeitung des Rechts die Sicherheit deſſelben zu befeſtigen ver - meinten, haben nicht bedacht, daß der Verkehr ſelbſt, dem ſie damit dienen wollten, am meiſten unter der Durchführung dieſes Verbots, wenn ſie mög - lich wäre, gelitten haben würde.Das neue Recht, das in ihr zum Bewußtſein und durch ſie zur Anwendung kam, war, wenn auch angelehnt an die Zwölf Tafeln, doch kein unmittelbares Produkt einer eiſer - nen logiſchen Nothwendigkeit, wie es eine jede Zeit unter an - dern Verhältniſſen gleichfalls hätte gewinnen müſſen; ſondern das Bedürfniß des römiſchen Lebens leitete offenbar Sinn und Auge des Interpreten,61)Ich erinnere z. B. an die Einſchränkung des agnatiſchen Erbrechts der Weiber auf den Grad der consanguineae Gaj. III. §. 14, 23. Ulpian XXVI. 6. Paul. sent. rec. IV. 8. §. 22: … idque jure civili vo - coniana ratione videtur effectum; ceterum lex XII tabularum nulla discretione sexus cognatos admittit. S. auch L. 120 de V. S. (50. 16 ) Verbis legis XII tabularum ....... latissima potestas tributa videtur … sed id interpretatione coangustatum est vel legum vel auctori - tate jura constituentium. Wegen dieſer ihrer nicht weniger produk - tiven als interpretativen Thätigkeit verdienen denn die Veteres, wie ſie ge - und mancher Rechtsſatz mag ſich auf71I. Der Selbſtändigkeitstrieb. 3. Selbſterhaltungstrieb des Rechts. §. 27.dieſe Weiſe gebildet haben, deſſen Verbindung mit ſeinem ge - ſetzlichen Anknüpfungspunkt uns darum noch entgeht, weil dieſe Verbindung eine etwas gezwungene war. 62)Es wäre ein verdienſtliches Unternehmen, mit dieſer Rückſicht einmal die Rechtsſätze des ältern Rechts durchzugehn.In dem jus civile fand alſo der rechtliche Bildungstrieb der Zeit bis zu einem ge - wiſſen Grade ſeine Befriedigung, wie ſpäter im prätoriſchen Edikt; über dieſen Grad hinaus half die Geſetzgebung nach. Aber gewiß bedurfte es dieſes Mittels nur in ſeltenen Fällen, wie denn von den Rechtsſätzen, deren Bildung dem gegenwärti - gen Syſtem angehört, nur wenige auf Geſetze zurückgeführt werden. Der bei weitem größte Theil derſelben hat ſich auf dem Wege der interpretatio gebildet, iſt alſo die Frucht eines lang - ſamen, beſonnenen Entwicklungsprozeſſes und wird in ähnlicher Weiſe wie das prätoriſche Edikt in ſeiner ſchließlichen Geſtalt das Reſultat einer unausgeſetzten Sichtung und Verbeſſerung im Einzelnen geweſen ſein. Auch auf dem Gebiete des jus civile mag wie auf dem des prätoriſchen Rechts mancher Gedanke auf - getaucht ſein, der ſpäter ſpurlos verſchwunden iſt, mag die ſpä - tere Zeit auch wohl von den traditionell gewordenen Interpre - tationen und ſelbſtändigen Regeln der frühern Zeit abgegangen ſein. 63)So z. B. bei der usucapio pro herede (Gaj. IV. §. 54: .. olim ipsae hereditates usucapi credebantur … postea creditum est, ipsas hereditates usucapi non posse) hinſichtlich der Annahme eines furtum an unbeweglichen Sachen, hinſichtlich der Auslegung des Verbots der Uſucapion von res furtivae.Ich halte es für um ſo nöthiger dies hervorzuheben, als man von dem Eindruck der Starrheit, welchen das ältere Recht macht, leicht auf einen demſelben entſprechenden Charakter der ältern Jurisprudenz ſchließen könnte. Gerade umgekehrt er - ſcheint ſie mir, wie bereits bemerkt, als Repräſentantin der Bewegung, als Vermittlerin des Fortſchrittes, und ich glaube61)wöhnlich ſchlechthin heißen, den Zuſatz, der auch vorkömmt: qui tunc jura condiderunt, constituerunt.72Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.nicht, daß ſie je einem wirklichen Bedürfniß des Lebens dauernd in den Weg getreten iſt. 64)Cicero’s Diatribe gegen die Juriſten in der bekannten Stelle pro Mu - rena c. 12 enthält ein ſprechendes Zeugniß für die obige Anſicht: Nam quum permulta praeclare legibus essent constituta, ea jurisconsultorum ingeniis pleraque corrupta ac depravata sunt. In der dritten Periode ward das Verhältniß der progreſſiven und conſervativen Mächte ein anderes, und damit auch die Stellung der Jurisprudenz eine andere. Hier fiel namentlich dem Prätor die Rolle des Fortſchritts zu, und damit war die Jurisprudenz mehr auf die Erhaltung angewieſen.
Aber einen Punkt gab es allerdings, hinſichtlich deſſen ſie unerbittlich war, das war das Streben nach Erhaltung der Continuität in der Entwicklung des Rechts. Sie befriedigte ein neues Bedürfniß nicht mit neuen Mitteln, ſo lange die alten ſich durch geſchickte Benutzung, wenn auch in umſtändlicher Weiſe65)S. z. B. die von Cicero in jener Stelle angeführten Beiſpiele: mu - lieres omnes propter infirmitatem consilii majores in tutorum potestate esse voluerunt; hi invenerunt genera tutorum, quae potestate mulierum continerentur (Scheinehe, coemtio cum extraneo fiduciae causa). Sacra interire illi noluerunt; horum ingenio senes ad coemptiones faciendas interimendorum sacrorum causa reperti sunt (derſelbe Akt). Ferner die sponsio praejudicialis u. a. zu dem Zweck verwenden ließen. Und wenn etwas Neues ſich den Zutritt erzwungen hatte, ſo ſuchte ſie doch daſſelbe ſei es materiell, ſei es formell an das Alte anzuknüpfen. Daher die Scheingeſchäfte, Umwege, Fiktionen des ältern Rechts, die Beibehaltung alter bedeutungslos gewordener Formen,66)Z. B. des Zuwägens des Erzes bei der mancipatio, das ſeine Be - deutung ſeit dem Aufkommen des gemünzten Geldes verloren hatte. bei wichtigen Reformen die Benutzung des Vorhandenen und die Verjüngung deſſelben in zeitgemäßer Geſtalt u. ſ. w., kurz jene Kunſt, deren bereits bei der conſervativen Richtung des römi - ſchen Charakters (B. 1 S. 308) gedacht iſt. Wir verſchieben die nähere Betrachtung derſelben auf das folgende Buch,67)In dem Abſchnitt über die Technik der neuern Rechtsbildung. da uns letzteres nicht bloß den paſſendſten Standpunkt gewährt, um ſie73I. Der Selbſtändigkeitstrieb. 3. Selbſterhaltungstrieb des Rechts. §. 27.in ihrem ganzen Verlauf zu überſchauen, ſondern die Bildung des dritten Syſtems ihr mehr als irgend eine andere Thatſache Veranlaſſung gab, ſich zu bethätigen.
In der gegenwärtigen Periode war nun dieſe Kunſt vor allem geſchäftig, die neuen Rechtsbildungen in dieſer Weiſe an das Zwölftafeln-Geſetz anzuknüpfen, letzteres beſtändig als den Stamm hinzuſtellen, der vermittelſt jener Bildungen nur Zweige getrieben und ſich mit Blättern und Blüthen bedeckt habe. In dieſem Lichte erſchien den ſpätern Römern das Recht der Zwölf Tafeln nicht als ein nackter, dürrer Stamm, wie er dies ur - ſprünglich in der That war, ſondern als ein majeſtätiſcher, le - bensvoller Baum, und von dieſer Anſchauung aus werden die ungemeſſenen Lobſprüche verſtändlich, die ſie dem Geſetz ſpende - ten, und die man unbegreiflich finden muß, wenn man letzteres bloß in ſeiner urſprünglichen nackten Geſtalt ins Auge faßt. 68)Cicero de orat. I. c. 44: Bibliothecas mehercule omnium philo - sophorum unus mihi videtur XII tabularum libellus, si quis legum fon - tes et capita viderit, et auctoritatis pondere et utilitatis ubertate supe - rare ..... Quantum praestiterint nostri majores prudentia ceteris gen - tibus, tum facillime intelligetis, si cum illorum Lycurgo et Dracone et Solone nostras leges conferre volueritis. Incredibile est enim, quam sit omne jus civile praeter hoc nostrum inconditum ac paene ridiculum.
Das ſchließliche Reſultat unſerer bisherigen Ausführung beſteht alſo darin, daß ſich bei jenem Geſetz alles vereinigte, um demſelben eine lange Dauer und eine ungeſchmählerte Herrſchaft zu ſichern. In ſeiner Jugendzeit verlieh ihm ſeine Bedeutung als einer Magna Charta der Plebejer wenigſtens hinſichtlich aller Conceſſionen, die es enthielt, den Charakter der Un - verletzlichkeit. Als mit dem Aufhören des praktiſchen Gegenſatzes zwiſchen Patriziern und Plebejern dieſer Geſichtspunkt hinweg - gefallen, war das Geſetz bereits aufs innigſte mit dem römiſchen Leben verwachſen. Seine innere Bildungsfähigkeit ſowie die Pflege von Seiten der Jurisprudenz erhielt daſſelbe noch lange auf der Höhe des Lebens, und ſein Alter, anſtatt ſeinen Einfluß74Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.zu ſchwächen, ſicherte denſelben nur noch mehr, indem es das Geſetz immer weiter aus der ſubjektiven Nähe in eine objektive Ferne rückte.
Der Grundſatz der Unverletzlichkeit der jura quaesita — die Un - abhängigkeit der Juſtiz, innere und äußere — Verhältniß der Po - lizei und Verwaltung zur Juſtiz.
XXVIII. Der Geſichtspunkt, der unſern bisherigen Aus - führungen über den Selbſtändigkeitstrieb des Rechts (§. 25 — 27) zu Grund lag, war die Bethätigung deſſelben an der Rechts - bildung oder dem abſtracten Syſtem der Rechtsſätze, die Tendenz des Rechts alſo, den ihm innewohnenden Inhalt in möglichſter Reinheit und Vollſtändigkeit aus ſich herauszutrei - ben und objektiv-formell zu fixiren. Wir gehen jetzt zu einer an - dern Seite des Selbſtändigkeitstriebes über, der Bethätigung deſſelben an der Rechtsanwendung, alſo der Tendenz des Rechts, jenen abſtracten Inhalt in concrete Wirklichkeit umzu - ſetzen.
Ungehemmte Verwirklichung dieſes ſeines Inhalts iſt ein An - ſpruch, der mit dem Recht ſelbſt geboren iſt, oder richtiger nicht ein bloßer Anſpruch, ſondern es iſt das Recht ſelbſt, ſein We - ſen, ſeine Wahrheit. Dieſe ſeine Verwirklichung beſteht aber in ſeinem Siege über das bloße Factum, das den Gegenſatz zu ihm bildet, in der Ueberwindung des etwaigen Widerſtandes, den die äußere Gewalt ihm entgegenſetzen möchte; und da die Gewalt nur durch Gewalt überwunden werden kann, ſo wird damit vorausgeſetzt, daß das Recht des phyſiſchen Uebergewichts ſicher iſt. Dieſes Uebergewicht befindet ſich nun im normalen Zuſtande immer auf Seiten des Staats gegenüber den Privat - perſonen. Abgeſehn alſo von Störungen dieſes normalen Ver -75I. Der Selbſtändigkeitstrieb. 4. Verwirklichung des Rechts. §. 28.hältniſſes iſt die einzige Gewalt, die das Recht zu fürchten hat, die des Staates ſelbſt; der Anſpruch des Rechts auf ungehemmte Verwirklichung reducirt ſich mithin darauf, daß die Staatsge - walt nicht in den Verwirklichungsprozeß des Rechts eingreife, ihm kein Hinderniß in den Weg lege. Die Garantie für die Erfüllung dieſes Anſpruches liegt im Recht ſelbſt, in der mora - liſchen Kraft, die daſſelbe über das Gemüth des Volks ausübt; je nach dem Maße dieſer moraliſchen Gewalt richtet ſich das Maß der äußeren Sicherheit und Unabhängigkeit, deren ſich das Recht zu erfreuen hat.
Es zeigt uns nun aber die Geſchichte aller Völker Beiſpiele von Eingriffen der Staatsgewalt in die Rechtsordnung, und dieſe Erſcheinung kann nicht einfach von uns als ein Verſtoß gegen die Selbſtändigkeit des Rechts abgethan werden, ſondern ſie kann und muß uns zu der Frage führen: ob denn die Selb - ſtändigkeit des Rechts das abſolut Höchſte iſt, ob nicht vielmehr das Recht dieſe ſeine Prätenſion zu ermäßigen habe. Die Ant - wort darauf kann nicht zweifelhaft ſein. Es gibt Lagen im Le - ben der Völker, wo eine Verletzung des Rechts als Akt der na - tionalen Selbſterhaltung erſcheint, Fälle, wo Eingriffe der Staatsgewalt in die Rechtsordnung zur hiſtoriſchen Nothwen - digkeit geworden ſind, wo es gilt, wie beim Scheitern, das Ge - ringere über Bord zu werfen, um das Werthvollere zu retten, — ich möchte ſie die tragiſchen Momente im Leben des Rechts nen - nen. Auf einen ſolchen Nothſtand ſtützen die Staatsſtreiche, Re - volutionen, die Aufhebung der jura quaesita durch die Geſetz - gebung ihre Berechtigung. Wehe aber einer Zeit, die in ſolchen Lagen nicht bis zum äußerſten am Recht feſthält, die Rolle der Vorſehung, ſo zu ſagen, ohne eine Aufforderung derſelben ſich aneignet. Nur die Ueberzeugung der unüberwindlichen hiſtoriſchen Nothwendigkeit kann das ſittliche Gefühl mit der am Recht ver - übten Gewaltthat ausſöhnen; ohne ſie bedeutet jede Verletzung der Rechtsordnung einen frevelhaften Schlag auf den Baum des Rechts, der daſſelbe in ſeinem innerſten Mark, d. h. den76Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.Glauben des Volks an die Unantaſtbarkeit und Heiligkeit des Rechts verletzt und erſchüttert.
Faſſen wir jetzt das ältere römiſche Recht ins Auge, ſo wer - den wir ſchon von vornherein, wenn wir uns der intenſiven Ge - walt, die die Rechtsidee über den römiſchen Geiſt ausübte, erin - nern (B. 1 S. 302 u. fl.), einen Schluß auf die äußere Unab - hängigkeit des Rechts wagen dürfen. Die Geſchichte hat es uns nicht an Beiſpielen dafür fehlen laſſen, wie empfindlich das rö - miſche Volk gegen eine Verletzung der Rechtsordnung war. Der Sturz des Königthums und Decemvirats läßt ſich als die ge - waltige Reaction des verletzten nationalen Rechtsgefühls gegen eine ſchnöde Nichtachtung von Privatrechten bezeichnen. Was der Druck eines ſtrengen, unumſchränkten, dem ganzen Volk fühlbaren Regiments nicht vermocht hatte, bewirkte ſofort ein ei - ner einzelnen Perſon zugefügtes Unrecht. 69)Ich erinnere ferner an die Vorgänge bei Erlaß der lex Poetelia Pa - piria Liv. VIII. 28: victum eo die ob impotentem injuriam unius ingens vinculum fidei.Daß nun im herben Contraſt mit dieſer Erſcheinung „ für das Volk ſelbſt und den mit der Machtvollkommenheit des Volks bekleideten Inhaber der Staatsgewalt der Grundſatz der Unverletzlichkeit der Rechte gar nicht ſollte exiſtirt haben, daß der Begriff: „ „ wohlerworbene Rechte, ““welche auch der Staat als ſolche zu reſpektiren verpflich - tet wäre, dem Römer vollkommen fremd geweſen wäre “70)Schmidt in der öfter angeführten Schrift S. 152. Wenn man ein - mal, wie der Verf. es thut, von der Idee ausgeht, daß die moderne Lehre von der Volksſouveränetät aus dem römiſchen Recht ſtammt, ſo ergibt ſich die im Text berührte Anſicht als nothwendige Conſequenz. — dies iſt wenigſtens für das ältere Recht eine ganz entſchieden unrichtige Behauptung. Wir können hier Bezug nehmen auf unſere Ausführungen am Ende des §. 26, und die dort mitge - theilten Ausſprüche Cicero’s über das Verhältniß des ſubjekti - ven Rechts zu der legislativen Gewalt des Volks. Es waren nicht Cicero’s individuelle Anſichten von dem, was Recht ſein77I. Der Selbſtändigkeitstrieb. 4. Verwirklichung des Rechts. §. 28.ſollte und müßte; in der aus ſeiner Rede pro Balbo (Anm. 46) mitgetheilten Stelle wird vielmehr der Grundſatz der Unverletz - lichkeit des ſubjektiven Rechts als einer der Hauptpfeiler der römiſchen Freiheit bezeichnet (haec sunt enim fundamenta fir - missima nostrae libertatis, sui quemque juris et retinendi et dimittendi esse dominum) und das Alter deſſelben dem des rö - miſchen Namens gleichgeſtellt (o jura praeclara atque divinitus jam inde a principio Romani nominis a majoribus nostris com - parata). Auch die übrigen dort mitgetheilten Aeußerungen Ci - cero’s zeigen, daß er an eine allgemein verbreitete Rechtsanſicht appellirt.
Eingriffe der geſetzgebenden Gewalt in die Rechte des Ein - zelnen hatten die Zwölf Tafeln ausdrücklich verboten,71)Die bekannte Stelle der XII Tafeln über die privilegia. Cicero de leg. III. 19: leges praeclarissimae de XII tabulis translatae duae, qua - rum altera privilegia tollit .... in privos homines leges ferri noluerunt i. e. enim privilegium; quo quid est injustius? quum legis haec vis sit, scitum est jussum in omnes? pro Sextio c. 30. allein mehr als einmal mußte ſich doch der römiſche Staat dazu ver - ſtehen, durch novae tabulae den unter ſeiner Schuldenlaſt erlie - genden ärmern Theil des Volks wieder aufzurichten. Jene novae tabulae bezeichnen bekanntlich einen Eingriff der geſetzgebenden Gewalt in die beſtehenden Schuldverhältniſſe, ſei es Erlaß der rückſtändigen Zinſen oder Kürzung des Kapitals namentlich vermittelſt vorgeſchriebener Anrechnung der gezahlten Zinſen aufs Kapital u. ſ. w. Der hohe Zinsfuß des Alterthums in Verbindung mit Hemmniſſen der Erwerbfähigkeit, wie ſie uns in der Ausdehnung unbekannt ſind (namentlich den häufigen und für den Einzelnen koſtſpieligen Kriegen), machte ein ſo la - winenartiges Anſchwellen der Schulden möglich, daß die Schuld - ner unter der Laſt erlagen und an eine endliche Abtragung der Schulden nicht denken konnten. Dieſer Zuſtand bedeutete aber, wenn er, was ja gewöhnlich, in großer Ausdehnung beſtand, die völligſte, nicht bloß privatrechtliche, ſondern auch politiſche78Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.Abhängigkeit eines bedeutenden Theils des Volks von einer verhältnißmäßig geringen Zahl von Wucherern und berührte damit das Intereſſe des Staats ſelbſt in hohem Grade. Befrei - ung der Schuldner von jenem Joch oder Erleichterung der Laſt wenigſtens inſoweit, um ihnen die Möglichkeit der Tilgung durch eigne Thätigkeit zu gewähren, konnte daher unter Um - ſtänden ein Akt der Selbſterhaltung des Staats ſein,72)Ich verweiſe namentlich auf die ausführlichere Rechtfertigung dieſer Maßregeln bei Niebuhr röm. Geſch. B. 2 S. 23 fl. (bei Gelegenheit der liciniſchen Rogationen). und ſo haben auch die Römer ſelbſt die Sache angeſehen. Nicht alſo als eine Maßregel, die im Prinzip der Volksſouveränetät ſchon ihre Rechtfertigung finde, ſondern als ein durch die höchſte Noth gebotenes Rettungsmittel,73)Cicero de republ. II. c. 34: .... quum plebes publica calamitate impendiis debilitata deficeret, salutis omnium causa aliqua sub - levatio et medicina quaesita est. Sueton Jul. Caesar c. 42. abgeſehen von dieſer Voraus - ſetzung mithin als unverantwortliche Willkühr, als ſchreiendes Unrecht. 74)Cicero de offic. II. c. 22: qui autem populares se esse vo - lunt, ob eamque causam aut agrariam rem tentant, ut possessores suis sedibus pellantur aut pecunias creditas debitoribus condonandas putant, ii labefactant fundamenta reipublicae ...... deinde ae - quitatem, quae tollitur omnis, si habere suum cuique non licet. Id enim est proprium civitatis atque urbis, ut sit libera et non sollicita suae rei cujusque custodia. Atque in hac pernicie reipublicae etc. Ci - cero hatte in den 10 Jahren, die zwiſchen der einen und andern Aeußerung lagen, ſchwerlich ſeine Anſicht verändert, wie Niebuhr annimmt (röm. Geſch. B. 1 S. 640 Note 1347), ſondern die eine bezieht ſich auf den weiſen Ge - brauch, die andere auf den Mißbrauch des Mittels. — Wie Schmidt S. 153 Anm. 1 darin, „ daß das römiſche Recht die Aufhebung der Civilrechte durch einen Akt der Staatsgewalt als einen durch vis major oder casus herbeige - führten Rechtsverluſt betrachte, “eine Conſequenz der von ihm dem römiſchen Recht ſupponirten Auffaſſung erblicken kann, iſt mir völlig unbegreiflich. Ich ſollte ſagen, daß das Gegentheil nicht hätte klarer ausgedrückt ſein können, denn vis major, casus bildet ja den Gegenſatz zum Recht, jene Aufhebung wird dadurch alſo als eine gewaltſame bezeichnet.Die Achtung der Geſetzgebung vor beſtehenden79I. Der Selbſtändigkeitstrieb. 4. Verwirklichung des Rechts. §. 28.Rechtsverhältniſſen zeigt ſich auch darin, daß die rückwirkende Anwendung der Geſetze gewöhnlich durch einen ausdrücklichen Zuſatz75)Z. B. Ne quis post hanc legem rogatam (L. pr. ad leg. Falc. (35. 2), ne quis posthac (L. 12 ad leg. Jul. de adult. (48. 5). ausgeſchloſſen war.
Dem bisherigen nach, und ich glaube auch hinzufügen zu dürfen, nach dem Totaleindruck des ganzen ältern Rechts wird man letzterem unmöglich den Grundſatz der Unverletzlichkeit der erworbenen Rechte abſprechen können. Dieſe erſte Anforderung des natürlichen Rechtsgefühls konnte einem Volke, bei dem das Rechtsgefühl ſo ſehr ſeinen Halt und Inhalt in ſich ſelbſt fand, ſo ſtark pulſirte, wie bei dem römiſchen, unmöglich entgehen. Den Römern war die moderne Abſtraction, daß das Einzel - Recht ſeine ganze Exiſtenz dem objektiven Recht verdanke, völlig fremd, und in einer Aufhebung der jura quaesita durch ein Ge - ſetz konnten ſie nicht einen völlig berechtigten Vorgang, ſondern nur ein von Seiten des Volks dem Einzelnen zugefügtes Unrecht erblicken.
Neben dieſem bisher betrachteten Grundſatz kömmt nun für die Unabhängigkeit der Verwirklichung des Rechts ein anderer Punkt in Betracht, der für dieſe Frage überall von entſcheiden - der Bedeutung iſt — die Garantie einer unabhängigen, gleich - mäßigen und unbeſtechlichen Civil-Juſtiz. 76)Die eigenthümliche Beſchaffenheit der römiſchen Kriminaljuſtiz iſt bereits früher (§. 25) entwickelt, auf letztere braucht daher an dieſer Stelle keine Rückſicht mehr genommen zu werden.Die äußeren Ein - richtungen der Gerichtsverfaſſung, die Formen des Verfahrens und das materielle Recht vermögen durch ſich allein dieſe Ga - rantie nicht zu verleihen, d. h. die moraliſche Integrität des Richterſtandes nicht entbehrlich zu machen, aber wie ſie ſelbſt bei der moraliſchen Verderbtheit des Volks und folglich auch der Richter immer doch einen gewiſſen Schutz gewähren, ſo ſind ſie auch für moraliſch unverdorbene Zeiten von hoher Wichtigkeit. 80Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.Die Gerichtsverfaſſung kann von der Art ſein, daß ſie unbe - rechtigte Einflüſſe von Seiten der Staatsgewalt bald mehr, bald weniger ausſchließt (Abſetzbarkeit oder Unabſetzbarkeit der Richter u. ſ. w.), daß ſie die Richter ſonſtigen unbefugten Ein - flüſſen bald in höherem, bald in geringerem Grade zugänglich macht (Einzelnrichter, Richtercollegien, pekuniäre Situirung derſelben u. ſ. w.), die Formen des Verfahrens von der Art, daß ſie der Willkühr bald größeren, bald geringeren Spielraum gewähren. Das Ideal der Civilrechtspflege, das den ältern Römern vorſchwebte, war eine Rechts maſchine, d. h. ſie charakteriſirt ſich durch die Eigenſchaften der Sicherheit, unaus - bleiblichen Gleichmäßigkeit und folglich auch der Unfreiheit. Der Einfluß des individuellen Ermeſſens (und damit auch die Gefahr der Willkühr), den das ſpätere Recht in ſo weiter Aus - dehnung zuließ, war im ältern Recht möglichſt beſchränkt; die bei der Prozedur thätigen Perſonen des Prätors und der Rich - ter waren Stücke einer Prozeßmaſchinerie, die ſich unabänder - lich in derſelben Weiſe bewegte. Damit war zwar das rein Aeußerliche der Form gewahrt, aber welche Garantie bot dieſe Verfaſſung für die materielle Gerechtigkeit? Hinſichtlich der Perſon des Prätors bedarf es nur eines Blicks auf deſſen Stel - lung und Functionen, hinſichtlich der Richter und zwar des Centumviralgerichts lege ich beſonders Gewicht auf das nume - riſche Moment, die collegialiſche Organiſation deſſelben, hin - ſichtlich des Einzelrichters verweiſe ich theils auf den Stand der in die Liſten eingetragenen Richter, theils auf den Einfluß, der den Partheien auf die Wahl des Richters eingeräumt war, hinſichtlich aller aber auf die Oeffentlichkeit der Rechtspflege und ihre Unabhängigkeit von irgend einer andern Macht, als der, die gerade umgekehrt eine Garantie bot — der öffentlichen Meinung. Die Theilung der Functionen zwiſchen Prätor und Richter, der das Charakteriſtiſche des ſpätern Formularprozeſſes ausmacht und in dem Verfahren dieſer Periode, dem Legisactionen-Prozeß, ſchon ihren Urſprung hat, iſt für unſern Geſichtspunkt auch81I. Der Selbſtändigkeitstrieb. 4. Verwirklichung des Rechts. §. 28.wohl nicht ohne Bedeutung, wenn ſie auch durch denſelben nicht veranlaßt iſt. 77)Die heutzutage verlangte ſchroffe Trennung der Juſtiz und Admini - ſtration war dagegen den Römern unbekannt, (Keller röm. Civilprozeß §. 1), wir werden bei dem vierten Kapitel des gegenwärtigen Abſchnitts darauf zu - rückkommen, die weitere Ausführung aber dem dritten Buch vorbehalten müſſen.Jene Theilung gewährte inſofern eine Garantie, als bis zu einem gewiſſen Grade der Prätor den Richter, der Richter den Prätor beſchränkte und controllirte, keiner den Rechtsſtreit ganz für ſich allein in der Hand hatte. Den Ausſchlag gab inſofern immer der Richter, als er über den Erfolg des geführten Beweiſes zu erkennen hatte, und bei dem Einzelrichter mochte der Verſuch der Beſtechung noch am erſten zu beſorgen ſein. Einen wirkſamen Schutz dagegen bot abgeſehen von dem erwähnten Einfluß beider Partheien auf die Wahl die Beſtimmung der Zwölf Tafeln, welche dem Richter, der ſich hatte beſtechen laſſen, Todesſtrafe androhte. 78)Gellius XX. c. 1.
In wie hohem Grade auch das materielle Recht durch ſeine Geſtaltung dazu beitrug, die Sicherheit und Gleichmäßigkeit der Rechtspflege zu fördern, darauf mag hier bereits hingedeutet werden; der nähere Nachweis muß der innern Charakteriſtik des materiellen Rechts vorbehalten werden, und ich verweiſe hier namentlich auf die Ausführungen über den Gleichheitstrieb (§. 29) und den Formalismus (§. 37) des ältern Rechts (ſ. auch §. 25).
Auf Grund der bisherigen Darſtellung hin wird ſich die Be - hauptung rechtfertigen, daß das ältere Recht in ſich ſelbſt ſo - wohl wie in der zu ſeiner Verwirklichung beſtimmten Staats - anſtalt in hohem Grade die nöthigen Vorausſetzungen zu einer ſichern, gleichmäßigen Anwendung ſeiner ſelbſt beſaß. Aber Ein Punkt bleibt doch noch übrig, nämlich das Verhältniß der Rechts - pflege zur Staatsgewalt, und hier bieten ſich uns allerdings zwei befremdende Erſcheinungen dar, nämlich einmal die Sus -Jhering, Geiſt d. röm. Rechts. II. 682Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.pendirung des civilprozeſſualiſchen Verfahrens und Zwanges gegen die höhern Beamten während der Dauer ihres Amtes und ſodann die unſern heutigen Ideen über die Unabhängig - keit der Juſtiz durchaus widerſtrebende Zuläſſigkeit einer Ein - wirkung der Magiſtrate und Tribunen auf die Rechtspflege. Sie beruhte auf dem Veto, das denſelben gegen die Ver - fügungen ihrer Collegen zuſtand, und inſoweit, aber auch nur inſoweit, als es ſich um Verfügungen des Prätors in Rechtsangelegenheiten handelte, konnten ſie dagegen ihren Proteſt einlegen. 79)S. Puchta Curſ. der Inſtitut. B. 2. §. 180 a. E. In der tempo - rären Abberufung des Richters von Seiten des Tribunen, die Cicero pro Cluentio c. 27 erwähnt, wird man ſchwerlich eine Beeinträchtigung des Rich - teramtes finden wollen. Sonſt aber iſt mir kein Fall bekannt, wo ein Tribun oder Magiſtrat in den Gang des Verfahrens vor dem Judex eingegriffen hätte (daß der Prätor vermöge ſeines Aufſichtsrechts es durfte [Keller Civil - prozeß §. 68], ſteht damit nicht in Widerſpruch). Die Stellen, die man an - führt (Klenze Fragm. leg. Serv. p. 84 not. 5, Keller Civilprozeß S. 350 Anm. 979), ſprechen gar nicht von Civilgerichten, ſondern von judiciis publicis, die L. 58 de jud. (5. 1) freilich von erſteren, aber von einem majus imperium in eadem jurisdictione. Die lex Gall. cisalp. col. I. vers. 51 verbietet ausdrücklich die Interceſſion bei einem Civilverfahren. Zur Unterſtützung möge noch angeführt werden, daß letztere bei einer quaestio perpetua mindeſtens entſchieden verwerflich war (Geib Kriminalprozeß S. 289) oder wohl geradezu in der betreffenden lex verboten (ſ. z. B. lex Ser - vilia c. 21).Nicht alſo gegen den Richterſpruch; ſo wie die Sache an den Richter gekommen, war ihre Einwir - kung ausgeſchloſſen, und den Richterſpruch konnte in der äl - tern Zeit keine Macht der Erde rechtlich umſtoßen, noch mochte der Richter ſelbſt oder der Prätor ihn ändern oder zurückneh - men. Auch wird uns meines Wiſſens nirgends berichtet, daß in alter Zeit je von irgend einer Macht der Autorität eines richterlichen Urtheils entgegengehandelt wäre. Ein mittelbarer Einfluß der nicht mit der Rechtspflege betrauten Beamten auf die Inſtruction des Prozeſſes ſowohl wie auf ſonſtige rechtliche Verfügungen des Prätors war alſo möglich, und es liegt kein83I. Der Selbſtändigkeitstrieb. 4. Verwirklichung des Rechts. §. 28.Grund vor, ihn erſt aus ſpäterer Zeit zu datiren. Es vermin - dert ſich aber das Gewicht dieſer Eingriffe, wenn man bedenkt, daß ſie nur negativer Art waren, die beabſichtigte rechtliche Ver - fügung zwar vertagen, aber nicht eine andere an deren Stelle ſetzen konnten, ſowie daß dem Einſpruch keine Rechtskraft zu - kam, ſo daß alſo nicht nur der Nachfolger im Amt, ſondern der Urheber ſelbſt ihn zurücknehmen konnte. Und ſodann hatte die ganze Einrichtung nicht einen der Rechtspflege feindlichen Cha - rakter, ſondern umgekehrt den Zweck, ihr zu dienen, eine Partheilichkeit und Ungerechtigkeit des Prätors unſchädlich zu machen. Im Anfange der Republik, als noch die Rechtspflege ausſchließlich in den Händen der Patricier und den Einwir - kungen des Partheiintereſſes ausgeſetzt war, mußte das Veto der Tribunen auch in ſeiner Anwendung gegen rechtliche Ver - fügungen patriciſcher Beamten für die Plebs unſchätzbar ſein.
Wie wenig die Römer in der That geneigt waren, das Gebiet der Juſtiz zu verkürzen oder ſie in ihrer Selbſtändigkeit zu beeinträchtigen, zeigt ſich ſchlagend an einem Punkt, der ſonſt der eigentliche Tummelplatz der Conflikte zwiſchen Staats - gewalt und Juſtiz zu ſein pflegt, nämlich an dem Verhältniß der Juſtiz zur Polizei und Verwaltung. Während anderwärts die Polizei ſo leicht zu Uebergriffen in das Gebiet der Juſtiz inklinirt, hat ſie in Rom umgekehrt einen beträchtlichen Theil ihres Ge - bietes an die Juſtiz abgetreten. 80)Ueber den letzten hiſtoriſchen Grund dieſer Erſcheinung habe ich früher (B. 1. S. 186 — 188) meine Meinung geäußert.Unſere heutigen Polizeicon - traventionen81)Beiſpiele ſind bereits an der citirten Stelle Note 97 angegeben. bildeten nämlich in Rom, wenigſtens der Mehr - zahl nach, den Gegenſtand eines ganz regulären Civilprozeſſes zwiſchen dem Contravenienten und dem öffentlichen Kläger (d. h. jedem aus dem Volk, der dieſe Rolle übernommen hatte). Der Prätor wie der Richter befolgten hier durchaus die ſtrengen Grundſätze des Civilrechts, und der Staat oder das Volk,6*84Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.als deſſen Vertreter der Kläger gedacht wurde,82)In manchen Geſetzen, die eine ſolche actio popularis einführten, hieß es geradezu: populo dare damnas esto und ſodann ejus pecuniae petitio ei sit, qui volet. ordnete ſich alſo ganz der Juſtiz unter, kämpfte gegen den Beklagten mit völlig gleichen Waffen.
Daſſelbe galt für einen der wichtigſten Zweige der Ver - waltung, das Steuerweſen. Abgeſehen nämlich von der Erhe - bung des Tributums nach dem Cenſus hatte der römiſche Staat bekanntlich das Syſtem der Verpachtung der öffentlichen Ein - künfte, der Steuern, Zehnten, Zölle u. ſ. w., was für den hier in Rede ſtehenden Geſichtspunkt die wichtige Folge hatte, daß an die Stelle des Staats oder ſeiner Beamten die Steuer - pächter (publicani) als Steuererheber traten. Bei Streitigkeiten zwiſchen letzteren und den Steuerpflichtigen ſtanden alſo nicht Staat und Privatperſon, ſondern zwei Privatperſonen ſich ge - genüber, die ihren Streit ganz im Wege des gewöhnlichen Civilprozeſſes zu erledigen hatten. Ein Eingreifen der Verwal - tungsbehörde fand hier mithin nicht Statt, und am Ausgang des Prozeſſes hatte der Staat gar kein Intereſſe. Die einzige Vergünſtigung, die den Publikanen ertheilt war, beſtand in einer beſonders privilegirten Klage (der legis actio per pigno - ris capionem), eine Vergünſtigung, die für das Verhältniß unentbehrlich und auch andern Forderungen beigelegt war, und die andererſeits durch die Strafklage, die der Gegenparthei für den Fall einer unrechtmäßigen Erpreſſung von Seiten der Publikanen gegen ſie gegeben war, reichlich aufgewogen wurde. 83)Ueber dieſe Klagen ſ. Cicero in Verrem III. 11, Gaj. IV. §. 28. 32. Tit. Pand. de publ. (39. 4). An Einfluß und Macht war freilich der eine Theil dem andern unendlich überlegen, und es iſt bekannt, daß dies faktiſche Ueber - gewicht der Publikanen zur Zeit des Verfalls die rechtliche Gleichheit wenigſtens in den Provinzen oft illuſoriſch machte. 84)Quantae audaciae, ruft Ulpian für ſeine Zeit aus (L. 12 pr. de85I. Der Selbſtändigkeitstrieb. 4. Verwirklichung des Rechts. §. 28.Für die jetzige Periode und für Rom und Italien werden wir dies nicht annehmen dürfen, jedenfalls kann dadurch das In - tereſſe der Einrichtung, um die es ſich hier handelt, die recht - liche Unterordnung eines großen Theils des Steuerweſens un - ter die Juſtiz nicht vermindert werden.
Eine andere für den Geſichtspunkt, den wir hier verfolgen, höchſt charakteriſtiſche Erſcheinung iſt die Vorliebe der Römer, Streitigkeiten, die an und für ſich gar keine civilrechtliche Be - deutung hatten, auf dem Wege des Civilprozeſſes zur Entſcheidung zu bringen. Die sponsio praejudicialis, die pro - zeſſualiſche Wette, gab hierfür eine Form von unbegränzter Weite; das Anerbieten einer ſolchen Sponſion brauchte aller - dings nicht angenommen zu werden, enthielt aber doch eine Art von moraliſchem Zwang. Wir finden nun nicht bloß, daß Privatperſonen ſich dieſes Mittels bedienten, ſondern auch Be - amte unter ſich,85)Der bekannte Fall bei Valer. Max. II. 8. 2 über den Anſpruch auf einen Triumph. Beamte gegen Privatperſonen86)Liv. III. 56, 57. und umge - kehrt letztere gegen jene, um durch gerichtliche Erhärtung irgend eines vorgeſchützten Entſchuldigungsgrundes den Lauf einer gegen ſie verhängten Maßregel zu ſiſtiren. 87)Val. Max. VI. 1. 10.So diente dies Mittel namentlich auch dazu, um den Grund oder Ungrund ge - machter Beſchuldigungen zu conſtatiren, Jemanden auch ohne oder noch vor dem judicium publicum eines Verbrechens zu überführen, ſtaatsrechtliche Streitigkeiten zur Entſcheidung zu bringen u. ſ. w. 88)Keller Civilprozeß §. 26 und die dort citirten Semestria deſſelben.
Die Neigung der Römer für die Ausdehnung des civil - prozeſſualiſchen Prinzips, die ſich hierin ſo recht ausſpricht,84)public. ) quantae temeritatis sint publicanorum factiones, nemo est qui nesciat; iccirco Praetor ad compescendam eorum audaciam hoc edic - tum proposuit. 86Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.ging aber nicht ſo weit, daß die Beamten die Beſtreitung ihrer Kompetenz oder die angefochtene Rechtmäßigkeit ihrer Verfü - gungen der richterlichen Cognition hätten unterwerfen müſſen. Für ſie, die von dem gewöhnlichen Gerichtsbann eximirt waren, gab es eine andere Inſtanz, theils die Volksverſammlung, wenn es ſich um Anfechtung ihrer Straferkenntniſſe oder nach Nieder - legung ihres Amtes um Verantwortung wegen Mißbrauchs ihrer Gewalt handelte, theils und zwar bei Verfügungen aller Art die Interceſſion ihrer Kollegen — Garantien von ſo wirk - ſamer Art, daß die Verſchließung des gewöhnlichen Civilrechts - weges dagegen gar nicht in Betracht kam. Hierzu geſellte ſich noch der Grundſatz, daß die Verfügungen der Beamten der Rechts - kraft ermangelten, alſo von ihrem Urheber ſowohl wie vom Nachfolger zurückgenommen werden konnten und die Durchfüh - rung derſelben zwar den faktiſchen, nie aber den rechtli - chen Verluſt eines Privatrechts zur Folge haben konnte — ein Grundſatz, der uns im dritten Buch bei Gelegenheit des präto - riſchen Rechts ausführlich in Anſpruch nehmen wird, und auf den wir daher, ſo ſehr wir ihn hier bereits betonen möchten, doch an dieſer Stelle nicht weiter eingehen.
XXIX. Der zweite und dritte von unſern Grundtrieben tragen die Namen jener Zwillingsworte, die ſeit mehr als einem halben Jahrhundert die Welt in Bewegung ſetzen — einſt das87II. Der Gleichheitstrieb. — Effektive u. rechtliche Gleichheit. §. 29.Loſungswort der Edelſten und Beſten, bald das Feldgeſchrei gerade der wildeſten Maſſen. Bedeckt vom Staube der Straßen, noch rauchend von Blut, die verworrenſten Vorſtellungen von der einen, die gehäſſigſten Erinnerungen von der andern Seite erweckend, ſind ſie für den hiſtoriſchen Gebrauch wenig zu em - pfehlen; das ganze Getöſe der Gegenwart, dem wir ſonſt auf unſerm Gebiete ſo weit entrückt ſind, ſchallt mit jenen Worten zu uns hinüber. Und doch können wir jene Worte nicht entbehren, und doch können wir uns durch alle den ſchnö - den Mißbrauch und Frevel, den man mit ihnen getrieben hat und treibt, nicht abhalten laſſen, uns freudig zu ihnen zu be - kennen, in ihnen die höchſten und edelſten Ideen zu preiſen, die das Recht ſein nennt, und Diejenigen zu bedauern, deren Seele für jene großen Gedanken zu eng iſt. Aber um ſo mehr thut es Noth, uns über den Sinn zu verſtändigen, in dem dieſelben allein eine Berechtigung in Anſpruch nehmen können; um ſo mehr wollen wir die Gelegenheit benutzen, vom römiſchen Volk zu lernen, wie ein charaktervolles und politiſch reifes Volk dieſe Ideeen auffaßt und welche Früchte ſie hier tragen — der ſicherſte Weg, um vor dem hohlen Freiheits - und Gleichheitsgeſchrei einen unüberwindlichen Ekel zu bekommen.
Wie in der phyſiſchen Welt die Natur, ſo producirt in der moraliſchen Welt die Geſchichte tagtäglich Ungleichheiten; je mehr Kraftentwicklung, um ſo bunter die Mannigfaltigkeit. Darin beſteht das Leben in der Natur und der Geſchichte, daß beide aus der geringen Zahl der Elemente, mit denen ſie begon - nen haben, einen unendlichen Reichthum der mannigfaltigſten Gebilde hervorbringen. Dieſe Mannigfaltigkeit und Ungleich - heit hinwegwünſchen, hieße Natur und Geſchichte zum Still - ſtand, zum Tode verdammen. In Bezug auf die Natur wird Niemand einen ſolchen Wunſch hegen, aber hinſichtlich der mo - raliſchen Welt iſt derſelbe bereits zu verſchiedenen Zeiten laut geworden. Alle jene Ungleichheiten in der Stellung der Men - ſchen, die das unvermeidliche Reſultat der Geſchichte ſind, z. B. 88Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.in Rang, Stand, Vermögen u. ſ. w. hat man als Wider - ſprüche gegen die wahre Freiheit und Gerechtigkeit angeſehen und verlangt, daß ſie dem Prinzip der abſtracten Gleichheit aller Menſchen weichen ſollten. Den erſten hiſtoriſch bekannten Verſuch zur praktiſchen Realiſirung einer ſolchen Auffaſſung enthielt die lykurgiſche Geſetzgebung. Lykurg wollte die effek - tive Gleichheit von Spartas Bürgern, d. h. eine Gleichheit derſelben nicht bloß in ihren Rechten, ſondern eine perſönliche und ſociale, alſo in ihrer Erziehung, Bildung, Lebensweiſe, ihrem Vermögen u. ſ. w. Eine ſolche geſetzlich erzwungene Gleichheit ließ ſich nur errichten auf dem Grabe der Freiheit, ſie war die äußerſte Tyrannei unter republikaniſchem Deckman - tel, die bitterſte Satire auf die wahre Freiheit, denn ſie hob das ureigenſte Recht des Subjekts auf freie Entfaltung ſeiner Indi - vidualität völlig auf.
Es war daſſelbe Mißverſtändniß der Gleichheit, das in der neuern Geſchichte ſich in dem Bauernkriege in ſo ſchrecklicher Geſtalt wiederholte, und ſpäter mit der franzöſiſchen Revolu - tion ſein blutiges Spiel von neuem begann.
Worin liegt das Mißverſtändniß? Dürfen wir das Prinzip der Gleichheit überhaupt anerkennen, oder iſt es nicht von vorn - herein aufzugeben, da ja die Geſchichte demſelben faktiſch die Anerkennung verſagt? Die Antwort darauf kann uns das rö - miſche Volk ertheilen. Die Gleichheit, die die Römer wollten, hat mit der des Lykurg und unſerer heutigen Gleichheitsapoſtel nichts gemein; letztere würden ſich im alten Rom ebenſo ent - täuſcht und unbehaglich gefühlt haben, wie es ihnen im freien England und Amerika zu ergehen pflegt.
Die römiſche Gleichheit geht Hand in Hand mit der wah - ren Freiheit und darum auch mit dem auf Ungleichheiten gerich - teten Bildungstriebe der Geſchichte, ja ſie läßt ſich als Ausfluß der Freiheit ſelbſt betrachten. Frei ſoll ſich in Rom entwickeln alles, was Lebenskraft in ſich trägt, und daß nicht Eine Kraft hier auf Koſten der andern künſtlich d. h. durch Geſetz bevor -89II. Der Gleichheitstrieb — Effektive u. rechtliche Gleichheit. §. 29.zugt werde, das iſt es, was die römiſche Gleichheit will. Die Ungleichheit des Reſultats, die die natürliche Folge der Ver - ſchiedenheit der Kräfte iſt, oder die durch die Zwecke des Staats bedingt wird, hat für die Römer nichts Verletzendes. Ungleich - heit in der Lebensſtellung, Rang, Stand, Ehre, politiſchem Einfluß, Vermögen u. ſ. w. erſchien dem Römer nicht als ein Verſtoß gegen das republikaniſche Prinzip. Willig zollte er jenen Vorzügen ſeine Achtung, und von einem Haſſe gegen die Beſitzenden, dieſer traurigen Erſcheinung der heutigen Zeit, findet ſich keine Spur. Der Grund lag darin, daß dieſe Ver - ſchiedenheiten in Rom das natürliche Produkt freier Entwick - lung waren. Wo ſie dies ſind, haben ſie nichts Gehäſſiges; ſie können nur da in einem ſolchen Lichte erſcheinen, wo ſie durch künſtliche Mittel d. h. durch Privilegien[hervorgerufen] oder ge - ſchützt ſind, wo alſo das Uebergewicht des Einen durch eine Zurückſetzung des Andern bewerkſtelligt iſt. Hier kann aller - dings das an ſich völlig berechtigte Gefühl der Gleichheit, durch die Mißachtung, die es erfährt, geſtachelt, ſich in Haß und Groll gegen die Beſitzenden verkehren, das Phantom der falſchen, wi - derſinnigen Gleichheit bei den Maſſen Eingang finden, wäh - rend ein wahrhaft freies Volk von demſelben nichts zu befürch - ten hat.
Die Gleichheit vor dem Geſetz iſt durch die Idee der Gerech - tigkeit geboten; das ſeiner Natur nach Gleiche ſoll auch vom Geſetz gleich behandelt werden. Aber was iſt gleich? Das ältere römiſche Recht ſtrebt nicht weniger wie das neuere, die Gleich - heit (aequum jus, aequitas)89)Aequitas, quae paribus in causis paria jura desiderat. Cicero Topic. c. 4. herzuſtellen, aber wie unendlich verſchieden iſt die aequitas im Sinne des neuern Rechts von der im Sinne des ältern (in jenem Sinn, in welchem Tacitus90)Annal. III. 27. In demſelben Sinn, in welchem Liv. III. 34 die Decemvirn von den XII Tafeln ſagen läßt: se omnibus summis infimisque jura exaequasse. die90Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.Zwölftafel-Geſetzgebung finis aequi juris nennt)! Hat doch das ſpätere Recht dieſen Ausdruck ausſchließlich für ſich in Anſpruch genommen, und iſt er es doch gerade, mittelſt deſſen daſſelbe ſich als billiges Recht zu dem ſtrengen (strictum jus) der ältern Zeit in Gegenſatz ſtellt. Das Urtheil, welches die ſpätere Zeit über letzteres fällte, iſt in dem bekannten Satz: summum jus, summa injuria ausgedrückt, der Vorwurf nämlich, daß die Gleichheitstendenz des ältern Rechts in Wirklichkeit die äußerſte Ungleichheit zur Folge gehabt habe. Die Billigkeit des ſpätern Rechts würde dagegen der ältern Zeit als eine aus übertriebener Milde hervorgegangene Abweichung von der wahren Gleich - heit haben erſcheinen müſſen, während ſie umgekehrt einem ver - weichlichten Billigkeitsgefühl, vielleicht ſtellenweiſe noch den Eindruck einer zu großen Strenge machen könnte. 91)Die Relativität des Begriffs der Billigkeit iſt von Thöl in ſeiner Ein - leitung in das deutſche Privatrecht §. 18 mit gewohnter Schärfe und Klar - heit hervorgehoben worden; nirgends wohl fand er bei ſeiner höchſt aner - kennenswerthen Antipathie gegen alle unklaren Vorſtellungen ein ſo dank - bares Objekt für ſeine Thätigkeit, einen ſolchen Augiasſtall vor, als bei dem Kapitel von der Billigkeit.
Welche Bewandniß hat es nun mit dieſer Gleichheit, wo - her die Erſcheinung, daß trotz des gleichmäßigen Strebens aller Zeiten, die Gleichheit im Recht herzuſtellen, doch die Reſultate ſo unendlich variiren? Dies hat nicht bloß darin ſeinen Grund, daß die Gegenſtände ſelbſt, die, wenn ich ſo ſagen darf, auf der Wage der Gerechtigkeit gewogen werden ſollen, ihr Gewicht im Lauf der Zeit verändern, daß Unterſchiede, die in früher Zeit kaum wahrnehmbar waren, ſpäterhin groß und bedeutend ge - worden ſind, ſondern auch und vor allem darin, daß Wage und Gewicht der verſchiedenen Zeiten ſo außerordentlich differiren. Auf Unterſchiede, die, gemeſſen mit der feineren Wage dieſer Zeit, ſich als ſehr beträchtlich herausſtellen, wird die rohe Wage jener Zeit kaum reagiren.
Der Weg, auf dem ein jedes Recht die Gleichheit verfolgt91II. Der Gleichheitstrieb — Generaliſirung, Unbilligkeit. §. 29.und verfolgen muß, iſt Generaliſirung92)Oder wie Thöl a. a. O. §. 37 es nennt: Klaſſificirung. d. i. Bildung von Klaſſen und Aufſtellung von Regeln für dieſelben. Dabei iſt aber die Gefahr, daß das wirklich Ungleiche gleich behandelt wird, gar nicht zu vermeiden. Möge das Recht bei dieſer Ge - neraliſirung auch immer engere und engere Kreiſe ziehen, immer weiter hinabſteigen in die Beſonderheiten:93)Man könnte dies das Partikulariſiren, die entgegengeſetzte Richtung des Rechts das Centraliſiren nennen — zwei allerdings ſehr relative Begriffe, aber zur hiſtoriſchen Charakteriſtik unentbehrlich. Ver - wandt mit dem Partikulariſiren iſt der Richtung nach das Individuali - ſiren, von dem nachher im Text die Rede iſt, dem Begriff nach aber ſehr verſchieden, denn es bildet ja den Gegenſatz zum Generaliſiren. Wo nichts darauf ankommt, beide in Gegenſatz zu ſtellen, kann man gern den Sprach - gebrauch, der beide unter dem einen Ausdruck Individualiſiren zuſammenfaßt, beibehalten, denn letzterer bezeichnet ja die Steigerung der partikulariſirenden Richtung über ſich ſelbſt hinaus, involvirt alſo letztere. jene Gefahr iſt nie ausgeſchloſſen. So wie die Generaliſirung relativ zu weit iſt, ſtellt ſich der Conflikt der Gleichheitsidee mit ſich ſelbſt d. i. die Unbilligkeit heraus, d. h. das wirklich Ungleiche wird als gleich behandelt, weil die kleine Differenz, die es ungleich macht, im Geſetz nicht beachtet war. Dies er - gibt ſich gewöhnlich zuerſt an einem einzelnen Fall, an dem jene Differenz in beſonders auffälliger Weiſe ſich bemerklich macht. Möge nun dieſer Fall auch zur Aufſtellung einer neuen für die Zukunft geltenden Regel Veranlaſſung geben: er ſelbſt wird noch der alten Regel zum Opfer fallen, wenn nicht das Recht hier eine Vorrichtung hat, ſeine eigne an ſich anwendbare Vorſchrift außer Kraft zu ſetzen — eine Selbſtcorrektur des Rechts auf dem Wege des Individualiſirens. Hat ein Recht ſich einmal das Ziel geſetzt, jenen Conflikt der Gleich - heitsidee mit ſich ſelbſt, die Unmöglichkeit einer „ Unbilligkeit “nicht zu dulden, ſo bleibt allerdings kein anderes Mittel übrig. Die Anwendung deſſelben läßt ſich in verſchiedener Weiſe den - ken. Der Geſetzgeber kann ſich das Individualiſiren ſelbſt vorbe -92Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.halten94)Constantin. L. 1 Cod. de leg. (1. 14 ) Inter aequitatem jusque interpositam interpretationem nobis solis et oportet et licet inspicere. Das Recht der Begnadigung u. ſ. w. oder auch dem Richter das Recht dazu einräumen, ſei es in der Weiſe daß er von vornherein der Regel eine Dehn - barkeit gibt, die dem richterlichen Ermeſſen einen völlig freien Spielraum läßt, wo alſo die Regel ſelbſt gewiſſermaßen dem Individuellen ſich anſchmiegt; oder in der Weiſe, daß dem Richter unter gewiſſen Vorausſetzungen, Beſchränkungen und Garantien verſtattet iſt, ſich über die Regel hinwegzuſetzen, alſo legislative Function für den einzelnen Fall auszuüben. 95)Dieſen Weg einer Mittelſtraße zwiſchen rein richterlicher und rein legislativer Thätigkeit ſchlug bekanntlich in ſpäterer Zeit die prätoriſche Juris - diktion ein (Ertheilung von restit. in integrum, Exceptionen, Verweigerung von Klagen u. ſ. w.) und die römiſche Jurisprudenz beſtärkte den Prätor da - rin und ertheilte ihm Rathſchläge und Aufforderungen in Bezug auf eine der - artige Wirkſamkeit.Immer bleibt aber dies Mittel inſofern ein höchſt gewag - tes und bedenkliches, als die rechtliche Beurtheilung damit den feſten Boden der objectiven Rechtsregel verläßt und ſich dem ſchwankenden Element ſubjektiver Eindrücke anver - traut, einem Element, das recht eigentlich das der bewuß - ten oder unbewußten Willkühr iſt. 96)Was die römiſche Jurisprudenz ſich nicht verhehlte und verhehlen konnte; ſ. z. Paulus in L. 91 §. 3 de V. O. (45. 1) … esse hanc quae - stionem de bono et aequo, in quo genere plerumque sub juris auc - toritate perniciose erratur. Im römiſchen Privat - recht97)Ueber das Kriminalrecht ſ. oben S. 42 ff. tritt dieſe individualiſirende Tendenz erſt mit dem drit - ten Syſtem auf, dem Geiſt des ältern Rechts widerſtrebt ſie durchaus, und der Eingang iſt ihr hier nach allen Seiten ver - ſperrt. Weder ſoll der Geſetzgeber im einzelnen Fall Ausnah - men von dem Geſetz anordnen oder eine beſondere Norm für denſelben aufſtellen,98)Die XII Tafeln enthielten eine ausdrückliche, hierauf bezügliche Be - noch darf der Richter (der Prätor ſo93II. Der Gleichheitstrieb — Generaliſirung, Unbilligkeit. §. 29.wenig wie der judex) ſich im einzelnen Fall über das Geſetz hinwegſetzen, noch auch war der ganze Zuſchnitt des ältern Rechts von der Art, daß dem richterlichen Ermeſſen ein großer Spielraum gelaſſen wäre. Unter dem Deckmantel der Billigkeit hätte ja die Willkühr und Partheilichkeit ſich geltend machen können, und lieber opfert das ältere Recht die ganze Billigkeit, ſetzt ſich alſo der Eventualität aus, daß ſeine Gleichheit im ein - zelnen Fall zur äußerſten Ungleichheit führt, als daß es jene Gefahr beſtehen ließe. Den alten Römern erſchien ihrer ganzen Individualität nach jene Möglichkeit in einem ganz andern Lichte, als uns heutzutage; die eiſerne Conſequenz, die in der Gleichheit ſich ausſpricht, hatte als ſolche für ſie etwas Impo - nirendes, machte ihnen die Reſultate, zu denen ſie führte, er - träglich, und mit der vermeintlichen „ Unbilligkeit “einer Ent - ſcheidung konnte auch den Betroffenen der Gedanke verſöhnen, daß die Gerechtigkeit ſelbſt es ſo mit ſich bringe. Auch für das Rechtsgefühl gibt es eine Abhärtung und Verweichlichung, und die Römer waren am wenigſten das Volk, das, wo es große Zwecke galt, zurückgebebt wäre, denſelben die Rückſichten auf individuelles Wohl zu opfern. Die unausbleibliche Verwirk - lichung des Geſetzes, die Ausſchließung jeglicher Partheilichkeit und Willkühr, das waren Gedanken von ſolcher Gewalt über das römiſche Gemüth, daß die etwaigen Nachtheile, die mit dem Syſtem verbunden waren, dagegen gar nicht in Betracht kamen.
Darum alſo — und dies iſt ein charakteriſtiſcher Zug des ältern Rechts im Gegenſatz des neuern — rückſichtsloſe Herrſchaft der Abſtraction, ausſchließliche Gül - tigkeit des Syſtems der Generaliſirung, entſchie - dene Abneigung gegen alles Individualiſiren im Recht.
98)ſtimmung: Cicero pro domo c. 17: vetant XII tabulae leges privis ho - minibus irrogari, pro Sextio c. 30. de legib. III. c. 19: privilegia tollit.
94Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.Iſt damit nun ſchon der Gleichheit vor dem Geſetz ein Ge - nüge geſchehen? Gewiß nicht, denn es liegt ja auf der Hand, daß der Geſetzgeber, wenn es ihm auch verwehrt iſt, im ein - zelnen Fall eine Ungleichheit, eine Ausnahme von der Regel eintreten zu laſſen, dadurch doch an der Einführung einer ge - nerellen Ungleichheit vor dem Geſetz, z. B. durch geſetzliche Bevorzugung oder Zurückſetzung gewiſſer Stände nicht behindert wird. Es führt mich dies auf einen wichtigen Unterſchied, näm - lich auf den, wie ich ihn ausdrücken möchte, der rechtlichen Verſchiedenheiten und rechtlichen Ungleichheiten. Daß das Geſetz an gewiſſe natürliche Unterſchiede der Menſchen und Sachen rechtliche Verſchiedenheiten knüpfen darf und ſoll, wird, namentlich wo es ſich um rein privatrechtliche Beziehungen handelt, ſofort einleuchten. Die Stellung der Frau bedingt andere Rechtsſätze, als die des Mannes, das Kind kann rechtlich nicht dem Erwachſenen gleich behandelt werden, und die natürliche Verſchiedenheit des Gegenſtandes, z. B. die Eigenſchaft der Beweglichkeit oder Unbeweglichkeit wird gleichfalls auf das Recht nicht ohne Einfluß bleiben können. In politiſcher Beziehung gilt ganz daſſelbe, und es gehört der gänzliche Mangel politi - ſcher Einſicht und hiſtoriſcher Kenntniſſe dazu, um dies zu ver - kennen. Von dieſen rechtlichen Verſchiedenheiten unterſcheide ich nun Ungleichheiten vor dem Geſetz und verſtehe darunter Abweichungen von der Regel des Rechts, die nicht durch objek - tive Gründe, ſei es durch das Staatswohl oder durch innerliche Verſchiedenheiten geboten ſind, ſondern lediglich das ſubjektive Intereſſe eines Standes oder einer Klaſſe von Perſonen zum Gegenſtande haben, eine Bevorzugung99)Der Kürze wegen habe ich im Text nur auf Bevorzugungen (ſ. g. privilegia favorabilia) Rückſicht genommen; was von ihnen geſagt iſt, gilt aber ebenſo wohl von Zurückſetzung (ſ. g. privil. odiosa). deſſelben auf Koſten anderer enthalten, und deren letzter Grund alſo nur in dem Uebergewicht des Einfluſſes beſteht, den dieſer Stand auf die95II. Der Gleichheitstrieb — Ungleichheit vor dem Geſetz. §. 29.geſetzgebende Gewalt auszuüben und in ſeinem egoiſtiſchen Intereſſe auszubeuten verſtand.
Daß ſie einen Verſtoß gegen die Idee der Gerechtigkeit enthalten, eine Partheilichkeit und Willkühr, die mit der des Richters auf völlig gleicher Stufe ſteht, iſt unſchwer zu erſehen. Soll der Richter Niemanden bevorzugen, wie dürfte es der Ge - ſetzgeber? Auch er ſoll ſeine Macht nur im Dienſt der Gerech - tigkeit benutzen; wie könnte Gleichheit das höchſte Geſetz und das Ziel der richterlichen Gewalt ſein, wenn ſie es nicht ſchon für den Geſetzgeber ſelbſt wäre?
Dieſer Unterſchied zwiſchen rechtlichen Ungleichheiten und Verſchiedenheiten iſt nun nicht bloß in der Idee begründet, ſon - dern er lebt auch im Gefühl der Völker. In der Anwendung deſſelben können ſie freilich ſehr divergiren; was dieſer Zeit als eine durch innere und äußere Gründe gebotene rechtliche Verſchiedenheit erſcheint, darin findet eine folgende vielleicht eine ſchreiende Ungleichheit vor dem Geſetz. Der Grund dieſer Differenz iſt einmal ein objektiver, nämlich die Verſchiedenheit der hiſtoriſchen Vorausſetzungen; mit letzteren ſelbſt ſteht und fällt die relative Berechtigung eines Inſtituts. Sodann aber iſt der Grund auch ein ſubjektiver, nämlich die verſchiedene Reizbar - keit und Empfänglichkeit des nationalen Rechtsgefühls. Es hat vielleicht nie ein Volk gegeben, bei dem dieſelbe einen ſo hohen Grad erreicht hätte, als bei den alten Römern. In ihrer Ab - neigung gegen jede Ungleichheit vor dem Geſetz gingen ſie ſo - weit, daß ſie ſelbſt natürlichen Unterſchieden, die wohl überall rechtliche Beachtung gefunden haben, dieſelbe verſagten oder wenigſtens möglichſt eng zumaßen. Darum kennt das ältere Recht nicht bloß kein einziges Vorrecht, kein eigentliches Privi - legium eines einzelnen Standes100)Daß die Ehrenrechte der weltlichen und geiſtlichen Beamten damit nicht in Widerſpruch ſtehen, braucht wohl kaum bemerkt zu werden. Was ſonſt an Privilegien ſich etwa aufführen ließe, wird unten berückſichtigt werden. (von den Patriciern und Plebejern wird gleich die Rede ſein), ſondern daſſelbe nimmt96Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.auch auf beſondere Lebenslagen (z. B. Abweſenheit, Armuth u. ſ. w.) gar keine Rückſicht. Es iſt unter dieſem Eindruck des ältern Rechts, daß Livius in der oben angeführten Stelle die Decemvirn ſagen läßt: se omnibus summis infimisque jura exaequasse. Die ſtrenge Regel, die einmal gilt, ſchreckt vor kei - nem Verhältniß zurück (z. B. die Perſonalexecution geht gegen Verwandte mit derſelben Härte, wie gegen Fremde), Aus - nahmen ſind dem ältern Recht faſt gänzlich unbe - kannt.
Der Gleichheitstrieb deſſelben äußert ſich alſo — und dies iſt das zweite Moment zu ſeiner Beſtimmung — auch darin, daß daſſelbe bei ſeiner Generaliſirung die möglichſte Allgemein - heit und Weite erſtrebt, ſich möglichſt wenig zum Partikulari - ſiren herabläßt. Während andere Rechte z. B. das germa - niſche mehr das Moment der Partikularität und Beſonderheit ins Auge faſſen, und darüber das der Gemeinſamkeit aus dem Auge verlieren, macht das ältere römiſche Recht es gerade um - gekehrt. Wenn wir nun den Gleichheitstrieb des ältern Rechts als eine charakteriſtiſche Eigenſchaft deſſelben bezeichnet haben, ſo bedarf der Sinn, in dem hier der Ausdruck Gleichheit genom - men wird, dem bisherigen nach die nähere Beſtimmung, daß es nicht die wahre und ächte Gleichheit iſt, jene Gleichheit, die ſich eben dadurch als ſolche bewährt, daß ſie den Verſchiedenheiten gerecht wird, daß ſie partikulariſirt und individualiſirt — ſon - dern eine mechaniſche Gleichheit, bei der ſich die innern Ver - ſchiedenheiten der rückſichtsloſen Durchführung allgemeiner Ab - ſtractionen fügen und beugen müſſen.
Nachdem wir jetzt das Weſen der ältern Gleichheit im All - gemeinen beſtimmt haben, wird es an der Zeit ſein, das Walten derſelben im Einzelnen etwas näher ins Auge zu faſſen und zwar zuerſt in politiſcher, ſodann in privatrechtlicher Beziehung. In beiderlei Rückſicht war die Geſchichte des Kampfes der Pa - tricier und Plebejer höchſt bedeutungsvoll, und wie es denn faſt keine Seite der ältern Rechtsgeſchichte gibt, auf der dieſer Kampf97II. Der Gleichheitstrieb. — Das öffentliche Recht. §. 29.nicht ſeine Spuren zurückgelaſſen hätte, ſo glaube ich auch bei der vorliegenden Frage eine ſolche Spur zu entdecken. Der Druck, mit dem das patriciſche Uebergewicht ſo lange auf den Plebejern gelaſtet, hatte nothwendigerweiſe einen eben ſo ſtarken Gegen - druck hervorrufen müſſen, die bitter empfundene Ungleichheit hatte das Gleichheitsgefühl nur um ſo höher ſpan - nen müſſen, höher, als es ohne dieſes Reizmittel vielleicht der Fall geweſen ſein würde.
Eine ſolche Spannung kann ſo weit getrieben werden, daß die Saite reißt, und namentlich iſt dies der Fall, wenn ein plötzlicher, gewaltſamer Umſchwung erfolgt. Wenn dies in Rom nicht geſchah, wenn jenes Gefühl hier nicht in einen ſol - chen Gleichheitsſchwindel und eine wilde Nivellirungsſucht aus - artete, wie die Gegenwart ſie hat kennen lernen, ſo erblicke ich den Grund nicht bloß in dem Charakter und der politiſchen Bildung des römiſchen Volks, ſondern ebenſo ſehr in dem lang - ſamen, höchſt allmähligen Verlauf jenes ſtändiſchen Ausglei - chungsprozeſſes. Was die Plebs wollte und erreichte, war rechtliche Gleichſtellung mit den Patriciern, Aufhebung der Standes-Privilegien; fremd aber war dem Römer die Vor - ſtellung, als dürfte es im Staat keine Höhen und Tiefen geben, keine Gliederung der Gewalt, keine Ueberordnung und Unter - ordnung. Unendlich hoch ragte vor wie nach Zulaſſung der Plebejer zu den Magiſtraturen der Innhaber einer ſolchen über den einfachen Bürger hervor, ſowohl hinſichtlich ſeiner Macht, um die ihn mancher conſtitutionelle Fürſt hätte beneiden können, als hinſichtlich der Achtung und Ehre, die er genoß. Daſſelbe Volk, das ſo eben aus ſeiner Mitte einen Magiſtrat gewählt hatte, huldigte ihm gleich darauf als Beamten mit aller Ehr - erbietung und Unterwürfigkeit, und die königliche Hoheit und Würde, die manche Beamten in ihr Benehmen gegen das Volk zu legen wußten, und die geborner Herrſcher würdig geweſen wäre, wirft von der andern Seite ein nicht minder charakteri -Jhering, Geiſt d. röm. Rechts. II. 798Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.ſtiſches Licht auf das Verhältniß, in dem ſie zum Volk zu ſtehen glaubten.
Einen anderweitigen ſprechenden Beleg für die geſunde Be - ſchaffenheit des politiſchen Gleichheitsgefühls der Römer ge - währt die Fortdauer der ſervianiſchen Verfaſſung während der gegenwärtigen Periode. Dieſelbe war bekanntlich eine Timo - kratie, und der Gedanke der Gleichheit kam in ihr in der Weiſe zur Anwendung, daß ein jeder in demſelben Maße politiſche Rechte auszuüben hatte, in dem er an den Laſten des Staats par - ticipirte — ein Grundſatz, der natürlich eine große Ungleichheit in den politiſchen Rechten zur Folge hatte. Allerdings beſtanden neben den auf dieſer Verfaſſung beruhenden Centuriatcomitien auch die auf das Prinzip der Kopfzahl gegründeten Tributco - mitien, allein das Uebergewicht des politiſchen Einfluſſes, die eigentlich beſtimmende Kraft war doch lange entſchieden auf Seiten der erſteren, denn außer der geſetzgebenden Gewalt, die beiden gemeinſchaftlich war, und dem Uebergewicht in der Kri - minaljurisdiktion beſaßen die Centuriatcomitien ausſchließlich das Recht, die curuliſchen Magiſtrate zu wählen, über Krieg und Frieden zu entſcheiden.
Andererſeits bewährte ſich die von den Plebejern errungene politiſche Gleichheit in glänzender Weiſe daran, daß ſeit Gleich - ſtellung der Stände auch dem geringſten Plebejer rechtlich kein Hinderniß im Wege ſtand, die höchſten Stufen der Staatsverwal - tung zu erklimmen und ſich und ſein Geſchlecht durch eigenes Ver - dienſt zu nobilitiren. Der Zuwachs ſeines Vermögens, den er durch Sparſamkeit und Betriebſamkeither beigeführt hatte, brachte ihn aus einer niedern in eine höhere Cenſusklaſſe, mit dem Ver - mögen mehrte ſich ſein politiſcher Einfluß, durch Auszeichnung im Felde oder daheim konnte er die Augen des Volkes auf ſich ziehn und durch deſſen Gunſt zu den höchſten Ehrenſtellen ge - tragen werden. Auch in Rom wie überall beſtimmte nicht per - ſönliche Tüchtigkeit allein die Erfolge des Ehrgeizes; auch hier übte die Vergangenheit d. h. das Geſchlecht, ſociale Stellung,99II. Der Gleichheitstrieb. — Das Privatrecht. §. 29.Reichthum, Verbindungen u. ſ. w., kurz Vorzüge, die Jeman - den ſchon durch die Geburt zufallen können, faktiſch einen unge - heuren Einfluß aus und erſchwerten demjenigen, dem ſie ab - gingen, die Concurrenz im hohen Grade. Aber rechtlich war ihm dieſe Concurrenz möglich; jenes Uebergewicht ließ ſich durch Glück, Energie, Tüchtigkeit paralyſiren und ward, an - ſtatt ein Hemmniß der wahren Kraft, nur ein Sporn zur geſtei - gerten Anſpannung derſelben.
Wie hier den Niedern kein rechtliches Hinderniß in ſeinem Laufe hemmte, ſo hielt umgekehrt auch kein künſtliches Mittel den Hochgeſtellten auf ſeiner Höhe; ſich auf derſelben zu be - haupten, war ſeine eigne Sorge. Inſtitute wie z. B. die Fa - milienfideicommiſſe, Lehen u. ſ. w., wodurch die neuere Rechts - bildung das Herabfallen von der Höhe zu verhindern gewußt hat, gab es in Rom nicht, ſo wenig wie Schranken, die den Zugang zu derſelben verwehren ſollten; in Rom konnte jeder durch eigne That ungehindert den Adel erwerben wie verlieren.
Wir gehen über zu dem Privatrecht. Nirgends iſt wohl die Kluft zwiſchen der altrömiſchen und der germaniſchen Rechtsan - ſchauung weiter und tiefer, als hier. Unſere germaniſche Rechts - anſchauung hatte von jeher für die höchſte Mannigfaltigkeit pri - vatrechtlicher Verſchiedenheiten Raum; jeder Stand, jeder Beruf, jedes Lebensverhältniß — der lokalen Rechtsverſchiedenheiten ganz zu geſchweigen — trieb ſich ſeine eigenthümlichen Inſtitutio - nen und Rechtsſätze hervor, und dieſer partikuläre Bildungstrieb wucherte ſo üppig, daß das Gemeinſame nicht ſelten völlig ver - loren ging. Welche Fülle von rechtlichen Inſtitutionen knüpft ſich im germaniſchen Rechte z. B. an die Unterſchiede des Bür - gers, Bauers, Kaufmanns, Adligen! Von alle dem im ältern römiſchen Recht keine Spur! Ein Recht gilt für alle Stände und Berufsarten. Allerdings gibt es auch hier rechtliche Ver - ſchiedenheiten, aber dieſelben ſchließen ſich faſt ſämmlich an die natürlichen Unterſchiede des Geſchlechts, Alters, der Familie, der Beweglichkeit und Unbeweglichkeit der Sachen u. ſ. w. an. 7*100Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.Jene Unterſchiede hingegen, die ſich im germaniſchen Recht als ſo außerordentlich ergiebig bewährt haben, die des Berufs, der Lebensſtellung u. ſ. w. ſind hier ſo gut wie wirkungslos ge - blieben. 101)Es ließen ſich etwa nennen die Vorrechte der Soldaten (pignoris capio Gaj. IV. §. 27; das testamentum in procinctu war im Grunde ein Teſtament vor der Volksverſammlung), der Publikanen (pign. capio Cicero in Verrem III. 11. Gaj. IV. §. 32.), der veſtaliſchen Jungfrauen und des flamen dialis, aber wie unbedeutend ſind dieſe Privilegien ſelbſt gegenüber denen des ſpäteren römiſchen Rechts! Die wenigen Eigenthümlichkeiten des römiſchen Handels rechts (das agere cum compensatione des argentarius Gaj. IV. §. 64, die gegen ihn ſtatt findende act. receptitia Theophilus IV, 6 §. 8, die actio gegen den socius des argentarius, Auct. ad Heren. II. c. 13, die actio exercitoria und institoria) fallen gewiß in eine ſpätere Zeit.
Was iſt der Grund? Hat man ſich die Sache ſo vorzu - ſtellen, das deutſche Recht habe dem Partikulariſirungstriebe des Lebens die gebührende Anerkennung gewährt, das römiſche ſie ihm verſagt? Nichts wäre meiner Anſicht nach verkehrter. Nicht weniger als in Deutſchland konnte ſich auch in Rom jedes partikuläre Rechtsbedürfniß befriedigen, d. h. jeder Stand und jede Berufsart konnte ſich auch hier ſeine Rechtsſphäre ganz ſeinem Bedürfniß gemäß geſtalten, ſich völlig frei bewegen; es war dies eine Folge des Prinzips der Autonomie, das in Rom im weiteſten Umfange zugelaſſen war. Erheiſchte z. B. in Rom wie in Deutſchland das Familienintereſſe des Adels für das Erbrecht eine Bevorzugung der Söhne vor den Töchtern, des Erſtgebornen vor dem Nachgebornen, ſo ließ ſich dies in jeder Generation durch das Teſtament des jeweiligen Familienober - hauptes bewerkſtelligen; bedurfte es für den Handelsverkehr nach Art unſeres Wechſelrechts eines beſonders ſtrengen obliga - toriſchen Bandes, ſo konnten die Contrahenten durch die Geſtal - tung der Verträge dies Bedürfniß ſelbſt befriedigen; glaubten Corporationen eigenthümliche Normen nöthig zu haben, ſo101II. Der Gleichheitstrieb. — Die privatr. Verſchiedenheiten. §. 29.mochten ſie dieſelben durch Statut feſtſetzen. 102)S. Seite 68, Anm. 57.Es läßt ſich alſo annehmen, daß im ältern Rom nicht weniger wie in Deutſch - land die nach Rang, Stand, Beruf u. ſ. w. verſchiedenen In - tereſſen ſich ihre entſprechende rechtliche Befriedigung verſchafften, ſo daß das in Theſi für Alle gleiche Recht doch im Verkehr nach Maßgabe jener Verſchiedenheiten eine verſchiedene typiſche Ge - ſtaltung erhielt. Darin aber gehen nun die ältere römiſche und germaniſche Rechtsbildung weit auseinander, daß dort dieſe Produktivität der Autonomie ſich nur auf die Begründung der erforderlichen concreten Rechtsverhältniſſe beſchränkte und trotz der gleichmäßig wiederholten Procedur keine abſtracten Rechtsſätze abwarf, ſtets im Zuſtande der Flüſſigkeit verblieb, hier hingegen, begünſtigt durch die mangelnde Schärfe der Un - terſcheidung zwiſchen Recht und Sitte, ſich raſch als Recht dieſes Standes, Kreiſes u. ſ. w. fixirte. Die Römer erfaßten den Unterſchied zwiſchen Recht und Sitte, und Recht im objekti - ven und ſubjektiven Sinn zu ſcharf, als daß bei ihnen derſelbe Hergang möglich geweſen wäre. Bei ihnen hätte es in älterer Zeit103)Im dritten Rechtsſyſtem iſt dies anders geworden, und von manchen Rechts ſätzen läßt es ſich dort nachweiſen, daß ſie nur die Ablagerung einer conſtanten autonomiſchen Geſtaltung concreter Rechtsverhältniſſe enthalten. zu dem Zweck, um die rechtliche Sitte und Gewohnheit eines Standes u. ſ. w. zum Recht deſſelben zu erheben, eines Geſetzes bedurft, die Anwendung dieſes Mittels aber widerſtritt dem Gleichheitstriebe des ältern Rechts und überhaupt dem Geiſt deſſelben. Mochte jedes korporative oder partikuläre In - tereſſe durch eigne Thätigkeit ſich die ihm nöthige Geſtaltung ſelbſt verſchaffen; was ſollte die Geſetzgebung ſich hier hinein - miſchen?
Die rechtlichen Verſchiedenheiten der Perſonen, die das ältere Recht wirklich darbietet, und die ſich, wie bereits erwähnt, vorzugsweiſe an natürliche Unterſchiede anknüpfen, ſind weder102Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.der Zahl noch ihrem intenſiven Gehalt nach bedeutend; das Prinzip der abſtracten Gleichheit ſcheint auch ihnen eine freie und breite Entwicklung verwehrt zu haben.
Der Gegenſatz der Freien und Sklaven ſcheidet zunächſt von der Betrachtung aus, denn der Sklave iſt rechtlich keine Perſon, es kann alſo nur bei den Freien von Unterſchieden der Perſon die Rede ſein. 104)In servorum conditione nulla est differentia §. 5 I. de jure pers. (1. 3 ) L. 5 pr. de statu hom. (1. 5.)Den bei weitem bedeutendſten Unterſchied be - gründet der Umſtand, ob die Perſon einer fremden Gewalt un - terworfen iſt oder nicht (alieni oder sui juris). Es iſt hier nicht der Ort, die verſchiedenen Gewaltverhältniſſe über freie Perſo - nen (über die Ehefrau, die Kinder und die im Manzipium be - findlichen Perſonen) zu erörtern, wir werden ſie, ſoweit es nöthig iſt, in §. 31 berühren, müſſen ſie hier aber zunächſt als bekannt vorausſetzen. Bemerkenswerth iſt für den gegenwärti - gen Geſichtspunkt nur das, wie wenig die natürliche Ungleich - heit in den Verhältniſſen der Ehefrau, der Kinder und der Sklaven auf der einen Seite zu dem Innhaber der Gewalt auf der andern Seite rechtliche Anerkennung gefunden hat. Die Uebermacht der hausherrlichen Gewalt hatte jene drei Verhält - niſſe in perſönlicher wie vermögensrechtlicher Hinſicht rechtlich faſt auf ein und daſſelbe Niveau herabgedrückt; hinſichtlich der Entfaltung ihrer ſittlichen Individualität waren ſie lediglich auf den Schutz verwieſen, den Sitte und Cenſor gewährten.
Für Kinder in der väterlichen Gewalt begründete das Ge - ſchlecht nach älterm Recht keinen nachweisbaren Unterſchied. Söhne und Töchter erbten zu gleichen Theilen; auch was Ent - erbung und Präterition anbetrifft, ſtanden ſie urſprünglich ſich gleich. 105)S. Schrader zu Instit. de exh. lib. (2. 13), nämlich 1. Enterbung; L. 4 Cod. de lib. praet. (6. 28) scimus antea omnes inter ceteros exhe - redatos scribere esse concessum. 2. Präterition; die Wirkung derſelben war noch zu Ciceros Zeit keineswegs ausgemacht. Cic. de orat. I. 38.Der Einfluß des Geſchlechts auf die Adoption und103II. Der Gleichheitstrieb. — Die privatr. Verſch. d. Perſonen. §. 29.Emancipation ſtützte ſich nicht ſowohl auf die XII Tafeln ſelbſt, als auf eine den zufälligen Ausdruck106)„ Filius “; Ulpian. X. 1 … id enim lex XII tab. jubet his ver - bis: si pater filium ter venunduit, filius a patre liber esto. Weil das Geſetz nur des filius Erwähnung thut, ſo begnügte man ſich bei Töchtern und Enkeln mit einem einmaligen Verkauf. urgirende Interpreta - tion derſelben. Bei der Verheirathung der Kinder äußerte ſich inſofern eine Verſchiedenheit, als die Tochter eine dos erhielt, der Sohn nicht, und das Recht der dos iſt allerdings eins der merkwürdigſten Inſtitute des ältern Rechts. Dagegen bewährte ſich darin wieder die Gleichheit beider Geſchlechter, daß der Vater die Kinder ganz wie er wollte in der Gewalt zurückbe - halten oder aus derſelben entlaſſen konnte.
Einflußreicher war die Verſchiedenheit des Geſchlechts für ge - waltfreie Perſonen. Denn während das männliche Geſchlecht mit erreichter Mündigkeit von der Tutel befreit war, blieb letz - tere für das weibliche Geſchlecht lebenslänglich beſtehn, wenn gleich in anderem Umfang und mit anderer Geſtaltung, als bei den Unmündigen. Außer der tutela mulierum iſt namentlich die ausſchließliche Befähigung des männlichen Geſchlechts zur Innehabung der potestas über Kinder, zu der Verwaltung der Vormundſchaft und der Functionirung als Solennitätszeuge hervorzuheben. 107)Hinſichtlich der veſtaliſchen Jungfrauen galten beſondere Rechts - grundſätze, z. B. was den Austritt derſelben aus der väterlichen Gewalt, die testamenti factio (Gellius l. 12.), die Befreiung derſelben von der Tutel anbetrifft (Gaj. I. §. 145).
Für das öffentliche Recht verſteht ſich der Einfluß des Ge - ſchlechts von ſelbſt. Je inniger aber urſprünglich das Pri - vatrecht mit dem öffentlichen verwachſen war, um ſo weiter mußte ſich folgeweiſe auch die privatrechtliche Unfähigkeit der Weiber erſtrecken, namentlich alſo hinſichtlich aller Geſchäfte, die früher vor der Volksverſammlung vorgenommen wurden. 108)Gellius V. 19 … neque mulier arrogari potest, quoniam et cum feminis nulla comitiorum communio est. 104Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.Je mehr das Privatrecht ſich dieſer Beziehungen entledigte — und das war im weſentlichen bereits mit dem Beginn dieſer Periode geſchehen — deſto mehr nahm damit auch die Fähigkeit der Frauenzimmer zu, und zur Blüthezeit des gegenwärtigen Syſtems gab es außer der Arrogation (Anm. 108) und theil - weiſe dem Teſtament109)Der Fähigkeit der Frauenzimmer zu teſtiren ſtand bei dem test. comit. cal. die Form entgegen, mit dem testam. per aes et libr. fiel das Hinderniß hinweg, denn der mancipatio waren ſie fähig. Man behielt aber den alten Rechtsſatz bei, der jetzt alſo nur noch durch materielle Gründe ge - tragen ſein konnte, und dieſe wird man wohl nur in der Tendenz finden kön - nen, das Vermögen der Familie zu erhalten. Durch Austritt aus der Fa - milie, der das Frauenzimmer durch Geburt angehörte, wie ſie bei der Ehe mit manus erfolgte, hörte jene Rückſicht auf; umgekehrt konnte jetzt, wenn die Frau durch Tod ihres Mannes sui juris geworden war, das Teſtament dazu dienen, ihr Vermögen in ihre urſprüngliche Familie zurückzubringen, während daſſelbe nach Inteſtaterbrecht an die angeheiratheten Agnaten und Gentilen gefallen wäre. Das Teſtament konnte hier alſo in der That der Familie jenen Dienſt erweiſen, in dem wir B. 1 S. 191 das urſprüngliche Motiv des römiſchen Teſtaments geſucht haben. So erklärt ſich der Rechts - ſatz, den Cic. Topica c. 4 und Gaj. I. §. 115 a uns berichten, daß nur ein Frauenzimmer, das eine capitis deminutio erlitten (Cic.) oder eine coemptio eingegangen (Gaj. ) die test. fact. habe. Als die dem weiblichen Geſchlecht günſtigere Stimmung einer ſpätern Zeit ſich für die materielle Ausdehnung der test. factio auf alle Frauenzimmer entſchieden hatte, vermittelte man dies formell nach bekannter römiſcher Weiſe dadurch, daß man die noch in ihrem urſprünglichen Familienverbande lebenden Frauenzimmer eine Schein - Coemption vornehmen und dadurch aus dieſem Verbande heraustreten ließ. Formell ließ ſich jetzt das Teſtament als ein Mittel bezeichnen, wodurch die der urſprünglichen Familie nachtheiligen Folgen der coemptio in deren In - tereſſe wieder beſeitigt werden konnten. Durch ein Senatusconſult unter Ha - drian wurde dieſer weitläuftige Umweg erlaſſen Gaj. loc. cit. — ſchwerlich ein Geſchäft, das dieſelben unter Aſſiſtenz ihrer Tutoren nicht hätten vornehmen können.
Der Einfluß des Alters auf das Recht war verhältnißmä - ßig unbedeutend, er erſchöpfte ſich in der tutela impuberum, einem Inſtitut, das nur höchſt unvollkommen der natürlichen Schutz - bedürftigkeit des Mündels Genüge leiſtete. Abgeſehn von die - ſem Schutzmittel galten für den Pupillen ganz die allgemeinen105II. Der Gleichheitstrieb. — Rechtl. Verſchiedenheit d. Sachen. §. 29.Grundſätze des Civilrechts, namentlich alſo — was für dieſes Verhältniß gerade beſonders drückend war — die Grundſätze über die Unzuläſſigkeit der Stellvertretung. Der Pupill mußte ſelbſt handeln, der Tutor ertheilte nur die auctoritas; war jener dazu noch nicht fähig, ſo konnte dieſer ihn nicht vertreten, die Handlung mußte mithin unterbleiben. 110)Die entgegengeſetzte Anſicht hat weder Quellenzeugniſſe noch den Geiſt des ältern Rechts für ſich, und man kann daher mit v. Scheuerl Bei - träge, B. 2 S. 11, allerdings ſeine „ Verwunderung “darüber äußern, daß eine Autorität wie Keller ſich noch neuerdings in ſeinem Civilproceß S. 233 Anm. 641 dafür erklären konnte.Selbſt durch das beſonders dringende Bedürfniß dieſes Verhältniſſes ließ ſich alſo das ältere Recht nicht zu einer Ausnahme beſtimmen. Ein Vorzug des Alters im Erbrecht, ein Recht der Erſtgeburt iſt dem römiſchen Recht jeder Zeit fremd geblieben.
Die Verſchiedenheit der Sachen hat natürlich auch im äl - tern römiſchen Recht nicht ohne rechtlichen Einfluß bleiben kön - nen, allein derſelbe iſt hier doch mit dem, den er anderwärts, z. B. im ältern deutſchen Recht ausübt, gar nicht zu vergleichen. Von denjenigen rechtlichen Verſchiedenheiten, die eine noth - wendige Folge der natürlichen Verſchiedenheit des Gegen - ſtandes ſind, z. B. daß Prädialſervituten nur an unbeweglichen Sachen, Noxalklagen nur bei Thieren und Menſchen möglich ſind, ein mutuum nur an Fungibilien, ein usus fructus nicht an Conſumtibilien denkbar iſt, kann überall nicht die Rede ſein. Dagegen hat ſich allerdings die wirthſchaftlich verſchiedene Be - ſtimmung eines praedium urbanum und rusticum frucht - bar erwieſen, in der dritten Periode freilich noch mehr, als in der gegenwärtigen, für die ſich dies mit Sicherheit nur hinſichtlich der Prädialſervituten und der actio aquae pluviae arcendae nachweiſen läßt. Ebenſo der Gegenſatz der res mancipi und res nec mancipi, jenes hiſtoriſche Räthſel, von dem ſchon früher (B. 1 S. 109) die Rede war. Ferner der Unterſchied der Sachen, an denen das jus postliminii zu -106Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.ſteht oder fehlt — der einzige Ort im römiſchen Recht, wo das Heergeräthe111)Dieſen glücklichen Geſichtspunkt, unter den ſich alle jene Sachen mit Ausnahme des Grundſtücks, das ja zum Heergeräthe nicht gezählt werden kann, ungezwungen unterordnen, hat zuerſt, ſoviel ich weiß, Haſe das Jus postliminii S. 47 aufgeſtellt. eine, wenn auch beſcheidenere Rolle, als im deutſchen Recht ſpielt. Der Unterſchied der beweg - lichen und unbeweglichen Sachen hat aber im ältern römiſchen Recht bei weitem nicht den Einfluß ausgeübt, den man von vornherein erwarten könnte. Wenn ſich gleich ein - zelnes findet wie z. B. die Verſchiedenheit der Uſucapions - zeit (1 u. 2 Jahr), und der Klagen, die die Abwehr oder den Erſatz einer Beſchädigung zum Zweck haben (interd. quod vi aut clam, cautio damni infecti, oper. novi nunciatio auf der einen, die act. legis Aquiliae auf der andern Seite), ſo ver - ſchwindet dies doch gegenüber der ſonſtigen Einflußloſigkeit jenes Unterſchiedes. Der Beſitz,112)Ob die poſſeſſoriſchen Interdikte, hinſichtlich deren jener Unterſchied allerdings wichtig wird, bereits dem ältern Recht angehören, iſt mir mehr als fraglich; es iſt hier nicht der Ort darauf einzugehn, wir werden bei einer an - dern Gelegenheit auf dieſe Frage zurückkommen. das Eigenthum, Pfandrecht, Erbrecht, die obligatio ſind gegen denſelben im weſentlichen völlig indifferent, ſowohl hinſichtlich der Formen, in denen ſie ſich bewegen, als hinſichtlich ihrer materiellen Wirkſamkeit. Um dies zu würdigen, erinnere man ſich der ungeheuern Rolle, die das Grundeigenthum im ältern deutſchen Recht ſpielt, und die ſo weit geht, daß man von einem verſchiedenen Sachenrecht an Immobilien wie Mobilien ſprechen kann;113)S. z. B. Gerber deutſches Privatrecht §. 74. Das römiſche Ei - genthum dagegen, die Uſucapio, das Pfandrecht u. ſ. w. iſt ganz derſelbe Begriff für bewegliche wie unbewegliche Sachen. ja ſelbſt ein Vergleich des ſpätern römiſchen Rechts iſt hier nicht ohne Nu - tzen. 114)S. das dritte Syſtem. Einzelnes will ich hervorheben. 1. Heim - liche Apprehenſion verſchaffte früher den Beſitz ſowohl bei beweglichen wieEs bewährt ſich an dieſem Beiſpiel wieder ſo recht die107II. Der Gleichheitstrieb. — Rechtl. Verſchiedenheit d. Sachen. §. 29.Conſequenz der römiſchen Abſtraction. Durch die natürlichen Unterſchiede der Sachen hindurch dringt ſie zu dem Begriff der Sache hinauf, und indem ſie fortan nur mit ihm operirt, hat ſie den Einfluß des natürlichen Moments überwunden, und folgeweiſe akkommodirt ſich nicht der Begriff (des Eigenthums, Erbrechts, u. ſ. w.) der Sache, ſondern die Sache dem Be - griff. Eine Zerſplitterung des Grundbegriffes, wie im germa - niſchen Recht, wo die Begriffe ſich ſo willig auflöſten und ſpalte - ten, um an die natürlichen Unterſchiede der Perſonen und Sachen als die eigentlichen Kerne des rechtlichen Kryſtalliſationspro - zeſſes ſich anzuſchließen, eine ſolche Zerſplitterung widerſtrebte der innerſten Natur des römiſchen Rechts. Wir werden auf dieſen Gegenſatz noch am Schluß zurückkommen müſſen.
Dieſe prinzipielle Irrelevanz und völlige Unterordnung der natürlichen Verſchiedenheiten der Sachen gegenüber dem Rechts - begriff fällt ſo ſehr ins Gewicht, daß die oben genannten Fälle, wo dieſen Verſchiedenheiten unbeſchadet des Rechtsbe - griffs irgend eine rechtliche Auszeichnung zu Theil geworden iſt, gar nicht daneben in Betracht kommen können, und ſo dürfen wir ſagen, daß die Tendenz der Gleichheit und Generali - ſirung ſich an den Sachen nicht minder bewährt, als an den Perſonen.
114)bei unbeweglichen Sachen, ſpäter nur bei erſteren. L. 7 de poss. l. 47 ibid. Savigny Recht des Beſitzes §. 31. 2. Auch an unbeweglichen Sachen war früher ein furtum möglich (Gaj. II. §. 51. Gellius XI. 18 … nach einer Notiz aus Sabinus de furtis: sed fundi quoque et aedium fieri furtum), nach ſpäterm Recht nicht. 3. Nach neuerm erfordert das Depositum eine be - wegliche Sache, nach älterm wird es wohl eben ſo wie das Kommodat (L. 1 §. 1 commodati 13. 6) an unbeweglichen Statt gefunden haben. 4. Ver - äußerungsverbote: fundus dotalis, praedia rustica und suburbana be - vormundeter Perſonen. 5. Requiſit der Präſenz der Sache bei der Mancipa - tion hinſichtlich der unbeweglichen ſpäterhin aufgegeben (Gajus I. §. 121 .. praedia vero absentia solent mancipari). Das nähere darüber bei der Theorie der Rechtsgeſchäfte. 6. Das Syſtem der poſſeſſoriſchen Interdikte, das meiner Anſicht nach erſt der ſpätern Zeit angehört (ſ. Note 112).
108Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.Wir haben dieſe Idee jetzt noch nach einer ſehr wichtigen Seite hin zu verfolgen, nämlich nach Seiten des Einfluſſes, den ſie auf die Stellung des Richters (worunter ich hier auch den Prätor verſtehe) ausgeübt hat. Es iſt oben (S. 80) die ältere Civilrechtspflege als eine Rechts maſchine bezeichnet, die mit möglichſter objektiver Berechenbarkeit, Gleichmäßigkeit und Si - cherheit den Umſatz der abſtracten Regel in concrete Wirklichkeit herbeiführen ſoll. Man könnte den alten Prozeß die dialektiſche Selbſtbewegung des Geſetzes nennen, eine legis actio in die - ſem (ſubjektiv-genitiviſchen) Sinn. Darin liegt nun nicht bloß eine möglichſte Einengung des Richters in prozeſſualiſcher Beziehung (modus procedendi), ſondern eben ſowohl in mate - rieller Beziehung; alſo eine Geſtaltung des Rechts, die den Einfluß des ſubjektiven Elements möglichſt ausſchließt. Nicht alſo bloß die geſetzliche Formulirung des Rechts — hiervon war ſchon bei Gelegenheit des Selbſtändigkeitstriebes die Rede — ſondern ein ſolcher die formale Realiſirbarkeit des Rechts (B. 1 S. 42 ff. ) betreffender innerer Zuſchnitt der Rechts - ſätze, der ſie einer rein mechaniſchen, ſchablonenartigen An - wendung fähig macht, es dem Richter ebenſowohl erſpart als verwehrt, ſich in das rein Individuelle des ihm vorgelegten Falles zu verſenken.
In dieſer Weiſe iſt nun das ältere römiſche Recht geſtaltet. Abgeſehn von der Beweisfrage, hinſichtlich deren der Richter zu jeder Zeit in Rom durch Regeln verhältnißmäßig ſehr wenig be - ſchränkt war, waren ihm in allen andern Beziehungen die Hände gebunden. Der Gang des Verfahrens ſchritt in unabwendlicher Gleichmäßigkeit vorwärts, in denſelben ein für alle Mal feſtge - ſetzten Friſten und gußeiſernen Formen, und die geringſte Ab - weichung von der Regel z. B. die Erſetzung eines Wortes in der Formel durch ein gleichbedeutendes hatte Nichtigkeit des ganzen Verfahrens zur Folge. 115)Gaj. IV. §. 11 gibt ein bekanntes Beiſpiel.Es war dies der Prozeß der109II. Der Gleichheitstrieb. — Stellung des Richters. §. 29.legis actiones116)Einzelne legis actiones ſind bereits im erſten Band erwähnt und an die Ausgangsprinzipien des römiſchen Rechts angeknüpft, nämlich die manus injectio und pignoris capio S. 147 ff., die legis actio sacramento S. 265 ff. — ein Ausdruck, der, wie Gajus IV. §. 11 bemerkt, entweder darin ſeinen Grund habe: quod legis actio - nes legibus proditae erant, vel ideo quia ipsarum legum verbis accommodatae erant et ideo immutabiles proinde atque leges observabantur. Der Formularprozeß, den wir im dritten Syſtem kennen lernen werden, wird uns Gele - genheit geben, durch die Wirkung des Contraſtes das ältere Verfahren in ein helleres Licht zu ſetzen, als es hier ohne bedeu - tende Anticipirungen möglich iſt.
Auch für das materielle Recht wäre ein Vergleich des gegen - wärtigen und dritten Syſtems äußerſt inſtruktiv, aber auch hier müſſen wir auf das dritte Buch verweiſen, können jedoch nicht umhin, wenigſtens an zwei gerade beſonders lehrreichen Bei - ſpielen den Gegenſatz des ältern und neuern Rechts zu veran - ſchaulichen und die obige Aeußerung über den innern Zu - ſchnitt der Rechtsſätze zu erläutern.
Als ſolches Beiſpiel diene uns zunächſt die rechtliche Be - handlungsweiſe der Zeit. Die Friſten des ältern Rechts wurden continue berechnet d. h. für alle Perſonen und Verhältniſſe völlig gleich, ſo daß auf Verhinderung keine Rückſicht genommen ward, und ſelbſt die Unmöglichkeit der Beachtung der Friſt nicht gegen die nachtheiligen Folgen der Verſäumniß ſchützte. Bei den Friſten hingegen, die in ſpäterer Zeit der Prätor für ſeine Inſtitute einführte, trat die entgegengeſetzte Behandlung ein, ſie wurden utiliter d. h. ganz individuell berechnet, die Zeit alſo, in der ein Hinderniß für die Vornahme einer Handlung beſtand, nicht in Anſchlag gebracht. Dieſelbe Tendenz, die ſich hier in einer poſitiv neuen Bildung ungehindert äußern konnte, blieb auch für die altcivilrechtlichen Friſten nicht wirkungslos. 110Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.Theils nämlich half der Prätor hinſichtlich ihrer im Falle ent - ſchuldbarer Verſäumniß, z. B. wegen nothwendiger Abweſen - heit, durch Wiedereinſetzung in den vorigen Stand, theils hielt der Prätor im Geiſte der neuern Rechtsbildung ſich für ermäch - tigt, die alten Friſten von vornherein je nach Umſtänden zu er - weitern oder zu verengern. 117)z. B. hinſichtlich der Execution. Recht der XII Tafeln: Gellius Lib. 20 c. 1 (30 und 60 Tage), neueres Recht: Ulpian. in L. 2 de re jud. (42. 1): qui pro Tribunali cognoscit, non semper tempus judicati servat, sed nonnumquam arctat, nonnumquam prorogat pro causae quali - tate et quantitate vel personarum obsequio vel con - tumacia.
Ein anderes und zwar viel umfaſſenderes Gebiet, auf dem ſich meiner Anſicht nach die Differenz des ältern und neuern Rechts in hohem Maße bethätigt hat, iſt das Syſtem des Scha - denserſatzes und Intereſſes (der richterlichen litis aestimatio). Der Gegenſatz der abſtracten Gleichheitstendenz und der indivi - dualiſirenden Behandlungsweiſe äußert ſich auf dieſem Gebiete als der der objektiven oder abſoluten und ſubjektiven oder relativen Aeſtimation (Intereſſe). Das heißt, eine ſchuldige Leiſtung oder ein Schaden läßt ſich entweder rein nach dem ob - jektiven Geldwerth des geſchuldeten, beſchädigten, vernichteten118)Bei Beſchädigungen der objektive Betrag derſelben d. h. die Dif - ferenz im Preiſe der Sache vor und nach der That. Bei der act. quanti mi - noris tritt eine ähnliche Differenzberechnung ein. Objekts taxiren, ſo daß alſo die rein individuellen Momente dieſes beſtimmten Forderungs verhältniſſes gar nicht mit in Rechnung kommen, oder umgekehrt letztere bilden den Maßſtab der Beurtheilung, ſo daß alſo der relative Werth einer Leiſtung von dieſem Beklagten an jenen Kläger, die nachtheilige Ein - wirkung der unterbliebenen Leiſtung oder des begangenen De - likts auf dieſes beſtimmte Vermögen ermittelt werden muß. Die objektive Aeſtimation gelangt ſtets zu demſelben Reſultat, möge der Gläubiger dieſer oder jener ſein; ſie beſchränkt ſich ja111II. Der Gleichheitstrieb. — Objektive Aeſtimation. §. 29.lediglich auf den nächſt getroffenen Punkt, und die Rückwirkung dieſes Punktes auf das ganze Vermögen — gerade der Umſtand, der eine Verſchiedenheit des Schadens in den einzelnen Fällen begründen könnte — iſt für ſie völlig gleichgültig. Die relative Aeſtimation hingegen verfolgt die Schwingungen der in Frage ſtehenden Thatſache innerhalb dieſes beſtimmten Vermögens, und je nach den beſondern Vorausſetzungen reichen dieſe oft weiter, oft weniger weit.
Dieſer Gegenſatz, der in der Natur der Sache begründet iſt, iſt auch im römiſchen Recht anerkannt; gewiſſe Verhältniſſe gehen auf ein „ certum “(ein ganz bezeichnender Ausdruck für objektive Aeſtimation), gewiſſe auf ein incertum (relative Aeſti - mation). Meiner feſten Ueberzeugung nach gehört dieſer Gegen - ſatz aber noch nicht dem ältern Recht an, ſondern letzteres hat lediglich die objektive Aeſtimation gekannt, und die relative iſt erſt mit dem dritten Syſtem aufgekommen. Da dieſe Behaup - tung auf großen Widerſpruch ſtoßen dürfte, und ſie mir doch für die Charakteriſtik des ältern Rechts von großer Wichtigkeit iſt, ſo bin ich gezwungen, ſie ausführlich zu rechtfertigen. Der Ver - ſuch der Rechtfertigung wird uns, wie man über das Reſultat deſſelben auch denken möge, jedenfalls bei charakteriſtiſchen, hierher gehörigen Erſcheinungen des ältern Rechts vorbeiführen, und dürfte alſo auch im ſchlimmſten Fall nicht ohne Nutzen ſein.
Es iſt erſichtlich, wie ſehr die abſolute Aeſtimation der gan - zen Tendenz des ältern Rechts, die relative der des neuern ent - ſpricht. Letztere, in das ältere Recht hineinverſetzt, würde hier eine ganz fremdartige, völlig iſolirte Erſcheinung ſein, würde hier einen Boden vorfinden, auf dem ſie nicht gedeihen könnte, eine Umgebung, mit der ſie im Widerſpruch ſtände. Ein römi - ſcher Richter der ältern Zeit, im übrigen ſo ganz und gar auf die ſchablonenmäßige Anwendung des Rechts hingewieſen, der Berückſichtigung des individuellen Moments in den Rechtsver - hältniſſen ſo völlig ungewohnt und unzugänglich, hätte ſich hier in das krauſe Gewirr rein individueller Vermögensbeziehungen112Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.vertiefen, einen Maßſtab anlegen ſollen, der ihm ſonſt grund - ſätzlich unterſagt iſt?! Ich muß geſtehen, ich kann mir dies mit meiner ganzen Auffaſſung des ältern Rechts nicht reimen. Wenn der Richter die Zeitfriſten berechnet, ſo mißt er mit dem abſtract-gleichen Maß, und es kümmert ihn das rein In - dividuelle nichts, wenn er aber das Aequivalent für die ſchul - dige Leiſtung berechnet, ſo ſollte er jenen Maßſtab aufgeben und das Aequivalent mit Rückſicht auf das Intereſſe dieſes be - ſtimmten Klägers ermitteln? Hinſichtlich des Gegenſatzes zwi - ſchen dem tempus continuum und utile wiſſen wir, daß das eine Glied deſſelben der ältern, das andere der ſpätern Zeit an - gehört; ſollte es mit dem völlig gleichen Gegenſatz zwiſchen der objektiven und relativen Aeſtimation eine andere Bewandniß haben?
Wie will man ihn denn ſonſt erklären? Und einer Erklä - rung bedarf er doch, denn eine ſolche zwieſpältige Behandlungs - weiſe, ſo verſtändlich ſie wird, wenn man ſie auf den Conflikt der Rechtsanſchauungen verſchiedener Zeiten zurückführen kann, erſcheint abgeſehn davon höchſt befremdend. Man wird ſagen: die Verſchiedenheit des Maßſtabes hatte ihren Grund in der Verſchiedenheit der Verhältniſſe; nach Anſichten des Verkehrs ſei bei gewiſſen Verhältniſſen nach dem Zweck und Bedürfniß derſelben der abſolute Maßſtab ausreichend erſchienen, bei Ver - hältniſſen anderer Art, von anderem Zweck und Inhalt habe das Verkehrsbedürfniß den relativen Maßſtab erfordert. Ich glaube dieſen möglichen Erklärungsverſuch als völlig unhaltbar zurückweiſen zu können, und zwar mittelſt einer Erſcheinung des ältern Rechts, die ich als das Syſtem der indirekten Befriedigung des Intereſſes bezeichnen möchte.
Mit dieſem Syſtem verhält es ſich folgendermaßen. Es gibt ein bekanntes, höchſt brauchbares Mittel zur Erledigung der Intereſſenfrage, welches darin beſteht, daß der Gläubiger ſich für den Fall der nicht rechtzeitig oder überall nicht erfolgenden Leiſtung eine beſtimmte Summe vom Schuldner verſprechen113II. Der Gleichheitstrieb. — Objekt. Aeſtimation, Intereſſe. §. 29.läßt. Es kann dieſe Vereinbarung mehr aus der Intention hervorgehen, den Schuldner durch die Ausſicht auf ein größeres Uebel zur Ertragung des kleineren, der Erfüllung ſeiner Ver - bindlichkeit, zu veranlaſſen, alſo den Charakter einer Strafan - drohung an ſich tragen, (Conventionalpön) — oder ſie kann mehr den Sinn haben, daß die feſtgeſetzte Summe ein Aequivalent des Intereſſes ſein ſoll. Wenn nun die Leiſtung unterbleibt, ſo iſt dem Gläubiger der oft ſo ſehr ſchwierige Beweis des Inter - eſſes völlig erſpart, denn er fordert gar nicht das Intereſſe, ſon - dern ſtatt deſſen die verſprochene Summe. Der Zweck des Gläu - bigers beſteht alſo in Deckung ſeines Intereſſes (incertum), die juriſtiſche Form, in der er dies erreicht, iſt die des certum; die richterliche Beurtheilung braucht hier alſo den Boden der objek - tiven Aeſtimation gar nicht zu verlaſſen. Dieſen Weg ſchlug nun in Rom ſowohl der Verkehr als auch die Geſetzgebung ein. Was erſteren anbetrifft, ſo finden wir in ſpäterer Zeit dies Mittel einer vorherigen vertragsmäßigen Veranſchlagung des Intereſſes in ausgedehnteſter Weiſe benutzt,119)Jede Seite der juſtinianeiſchen Pandekten gibt Beiſpiele dafür. Beim Verkauf werthvoller Sachen war die stipulatio duplae für den Fall der Eviction ſo allgemein, daß ſie, wenn unterlaſſen, fingirt ward. Auch für die objektive Aeſtimation von Sachen ſtellte ſich der Verkehr im voraus ſicher durch Vereinbarung über den demnächſt zu Grunde zu legenden Taxwerth der Sache z. B. bei der dos (ſ. g. aestimatio taxationis causa) und (wenn auch gewiß weniger häufig) bei der societas, dem commodatum, depositum u. ſ. w. L. 52 §. 3 pro socio (17. 2 ) L. 7. § 5, L. 52 de don. i. V. et U. (42. 1.) ja ſelbſt im Prozeß wußte man daſſelbe mit Erfolg anzuwenden. 120)z. B. bei der fructus licitatio der interdicta retinendae posses - sionis (Puchta Inſtit. Bd. 2 §. 169), bei den prätoriſchen Stipulationen, deren Faſſung auf beſtimmte Summen von den Juriſten ſehr anempfohlen ward. L. ult. de praet. stip. (46. 5): quoniam difficilis probatio est, quanti cujusque intersit. Um ſo eher läßt ſich nun dieſelbe Sitte für die ältere Zeit annehmen, und es leuchtet ein, daß der Verkehr vermöge dieſes Mittels imJhering, Geiſt d. röm. Rechts. II. 8114Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.Stande war, das Syſtem der objektiven Aeſtimation ohne ſon - derliche Nachtheile zu ertragen. Nur da war allerdings dies Mittel nicht ausreichend, wo nach der Natur des Verhältniſſes eine vorherige Stipulation ſich nicht denken ließ z. B. bei Delik - ten, bei dem Anſpruch des Pupillen gegen den Vormund u. ſ. w., und hier bedurfte es der Beihülfe der Geſetzgebung. Ohne dieſelbe würde der natürliche Anſpruch des Betheiligten auf Leiſtung des Intereſſes bei der herrſchenden Weiſe der Aeſtima - tion nicht zu ſeiner Befriedigung gelangt ſein; der Betheiligte würde nur den objektiven Werth der Verletzung erhalten haben, nicht den Erſatz der nachtheiligen Wirkungen der Verletzung auf ſein Vermögen. Die Geſetzgebung leiſtete nun dieſe Beihülfe in der obigen Form d. h. ſie gewährte ein vom Standpunkt der objektiven Aeſtimation aus zu beſtimmendes und in der Regel mehr als ausreichendes Surrogat für das Intereſſe. Gewiß ſind uns nicht alle Beiſpiele erhalten, aber ſchon die vorhan - denen genügen, um uns die Ueberzeugung zu gewähren, daß wir es hier nicht mit einzelnen Beſtimmungen, ſondern mit einem conſequent durchgeführten Syſtem zu thun haben.
Seine höchſte Spitze121)Solche für alle Perſonen und Fälle ſich gleich bleibende Summen finden ſich auch anderwärts im ältern Recht z. B. bei der legis actio sacra - mento 50 und 500 ass., bei der lex Furia die 1000 ass. Es braucht wohl kaum bemerkt zu werden, daß die ſcheinbare Gleichheit, die ſie herſtellen, in der That zur äußerſten Ungleichheit führen kann. Für die Tendenz der ab - ſtracten, mechaniſchen Gleichheit des ältern Rechts iſt nichts bezeichnender, als daß der Reichſte ſowohl wie der Aermſte eine Injurie mit 25 ass. be - zahlte und bezahlt erhielt, und daß die größte Verſchiedenheit in den Vermö - gensverhältniſſen für dies durch die lex Furia limitirte Maximum der Legate einflußlos war. erreicht dieſes Syſtem in der peku - niären Tarifirung gewiſſer Delikte z. B. der Injurien,122)Nach den XII Tafeln 25 ass. ; bei ſchweren Körperverletzungen für Freie 300 ass., für Sklaven 150 ass. des Abhauens fremder Bäume. 123)25 ass. nach demſelben Geſetz. Plinius H. N. 17 c. 1. — Auch das neuere Recht bediente ſich in manchen Fällen dieſes ganz zweckmäßigen Mit -Dies Mittel war jedoch nur115II. Der Gleichheitstrieb. — Objekt. Aeſtimation, Intereſſe. §. 29.in den wenigſten Fällen anwendbar, die Regel bildete vielmehr, daß die Strafe in einem Mehrfachen des Werths der verletz en Sache124)Das Duplum, Triplum, Quadruplum, wie z. B. beziehungsweiſe bei der actio furti nec manifesti, furti concepti et oblati, furti manifesti, den Klagen gegen den Wucherer (Cato de re rustica. Prooem. ) bei der de - dicatio rei litigiosae L. 3 de litig. (44. 6 ) (Gajus lib. 6 ad leg. XII tabul. ) u. ſ. w. oder in einem ſonſtigen objektiv beſtimmbaren Zu - ſatz125)z. B. bei der act. legis Aquiliae, die urſprünglich nicht auf das Intereſſe, ſondern auf den objektiven Werth des letzten Jahres, beziehungs - weiſe Monates ging, §. 10 I. ad leg. Aq. (4. 3 ) Illed non ex verbis legis, sed ex interpretatione placuit etc. was ſich auch ohne dieſe Notiz aus andern Gründen deduciren ließe. zu demſelben beſtand.
Auf die Delikte war jedoch dies Syſtem keineswegs be - ſchränkt, es erſtreckte ſich vielmehr auf Verhältniſſe aller Art. Manche reiperſecutoriſche Klagen gingen von vornherein auf das Doppelte126)Das Doppelte des Sachwerths erſchien den Römern als vollſtän - diges Aequivalent des Intereſſes, in der ältern ſowohl wie der neuern Zeit. Ich erinnere z. B. an die cautio duplae beim Kauf, die Beſtimmung der lex Julia de adult. in L. 27 pr. ad leg. Jul. (48. 5.) Hiermit hängt auch das Verbot der usurae supra alterum tantum und Juſtinians bekannte Beſtim - mung über das Duplum beim Intereſſe (L. un. Cod. de sententiis quae pro eo, quod interest) zuſammen. ſo z. B. die actio rationibus distrahendis des Mündels gegen den Vormund,127)Sie war keine Pönal -, ſondern eine reiperſecutoriſche Klage, L. 55 §. 1 de admin. tut. (26. 7) v. Savigny Obligationenrecht B. 1 S. 207. Denſelben Charakter hatte die aufs Doppelte gerichtete Klage gegen die Publikanen wegen Erpreſſung unzuſtändiger Abgaben L. 5, 6 de publicanis (39. 4). Mit der actio depositi, von der Paulus Sentent. Rec. II. 12 §. 11 berichtet, daß ſie nach den XII Tafeln aufs Doppelte gegangen ſei, hatte es, wie ich an einem ſpätern Ort zu zeigen verſuchen werde, wohl eine beſondere Bewandniß. die Klage gegen den, der123)tels der Tarifirung z. B. L. 42 de aed. ed. (21. 1 ) L. 1 pr. de his qui effud. (9. 3 ) L. 47 pr. de man. vind. (40. 4 ) L. 3 pr. de sep. viol. (47. 21 ) L. 3 pr. de term. moto (47. 21) u. a.8*116Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.eine Sache mancipirt hatte, wegen fehlender dicta promissa und Evictionsleiſtung,128)Varro de re rust. II. c. 10. Paul. Sent. Rec. II. 17 §. 3: si evincatur, auctoritatis venditor duplotenus obligatur. Cicero de offic. III. 16: Nam cum ex XII tabulis satis esset ea praestari, quae essent lingua nuncupata, quae qui esset infitiatus (nicht: wer dies in Abrede ge - ſtellt hat, ſondern: wer dabei d. h. bei der Nuncupation die Unwahrheit ge - ſprochen, eine falſche Verſicherung ertheilt hat) dupli poenam subiret. Daß dieſer Fall nicht zu den Litiscrescenzfällen gehört, hat Rudorff Zeitſchr. für geſch. Rechtsw. B. 14 S. 423 — 455 überzeugend dargethan. die actio de tigno juncto gegen den, der wiſſentlich oder unwiſſentlich fremdes Baumaterial verbaut hatte, und bei allen129)So wie bei der act. ad exhibendum. S. Bachofen Pfandrecht B. 1 S. 214 Anm. 6. in rem actiones wurde der Be - klagte auf doppelte Früchte verurtheilt. Andere Klagen erhielten erſt durch das Läugnen des Beklagten die Richtung auf das Doppelte. 130)Es gehören dahin z. B. namentlich die act. depensi des Bürgen gegen den Schuldner, die act. judicati, das Nexum, das Damnationslegat, das damnum injuria datum. Gaj. IV. §. 171. Es iſt übrigens ſchon im erſten Bande S. 149, 150 ein Verſuch zur Erklärung dieſer Litiscrescenz ge - macht.Eine beſondere Beachtung verdient die condictio certi auf baares Geld. Dem Gläubiger, dem es um rechtzeitige Zurückzahlung ſeines Kapitals zu thun war, verſagte hier das gewöhnliche Mittel einer Conventionalpön,131)Beim Nexum hatte das Geſetz dem Gläubiger Macht genug über den Schuldner eingeräumt, um denſelben auf dem Wege der Vereinbarung zur Leiſtung des Intereſſes zu zwingen. Gell. XX. 1 .. erat autem in - terea jus paciscendi: ähnlich wie beim furtum (B. 1 S. 125 ff.). Der Schuldner mußte ſich hier wie dort loskaufen (pacisci), und gerade dieſer Umſtand machte das Nexum vielleicht ſo beſonders drückend, in ähnlicher Weiſe wie die lex commissoria das Pfand. denn letztere mußte ſich, wo es ſich um Geld handelte, innerhalb der Gränzen der erlaubten Zinſen halten,132)Ich nehme wenigſtens keinen Anſtand, den Ausſpruch von Paulus in L. 13 §. 26 de act. emti (19. 1) und von Papinian in Vat. fragm. §. 11 auch auf die ältere Zeit zu beziehen. damit aber war ihre Wirkſam -117II. Der Gleichheitstrieb. — Objekt. Aeſtimation, Intereſſe. §. 29.keit ſehr geſchwächt und für den regulären Fall, daß Zinſen bis zum Betrage des geſetzlichen Maximums verſprochen waren, völlig aufgehoben. Hier lag das Bedürfniß einer Hülfe von Seiten der Geſetzgebung vor. Dieſelbe ward aber nur für den Fall gewährt, daß es wegen Läugnens des Beklagten zum Pro - zeß kam, und zwar in Form der sponsio tertiae partis133)Gaj. IV. §. 13, 171. Cic. pro Rosc. Com. c. 4, 5. (wo - durch der Kläger außer der Hauptſchuld noch ein Drittheil mehr erhielt); gegen den geſtändigen Schuldner fiel dieſe Schärfung hinweg. Jedoch ſcheint es auch Fälle gegeben zu haben, in denen der geſtändige, aber ſäumige Schuldner zur Strafe für ſeine Zögerung ein ſolches Plus zu entrichten hatte; in der lex Julia municipalis iſt uns ein ſolcher Fall aufbewahrt. 134)Lex Jul. munic. vers. 40 — 44. Wer ſeine Wegbaulaſt nicht er - füllt, auf deſſen Koſten wird die Reparatur verdungen. Si is, qui adtributus erit, eam pecuniam diebus XXX proxumis, quibus ipse aut procurator ejus sciet adtributionem factam esse, ei, cui adtributus erit, non solverit neque satisfecerit, is quantae pecuniae adtributus erit, tantam pecu - niam et ejus dimidium ei cui adtributus erit dare debeto inque eam rem is quocunque de ea re aditum erit, judicem judiciumque ita dato, uti de pecunia credita (judicem) judiciumque dari oportebit. Eine Sponsio von Seiten des geſtändigen Schuldners wird in der lex Rubria c. 21 erwähnt. Es werden dort zwei Fälle unterſchieden: 1) si is eam pecuniam in jure debere se confessus erit neque id, quod confessus erit, (a) solvet satisvefaciet aut (b) se sponsione judicio - que uti oportebit non defendet 2) sive is in jure non responderit neque sponsionem faciet neque judicio u. ſ. w. War dies unſere sponsio?
Handelt es ſich nun in allen dieſen Fällen um ein Surrogat des Intereſſes und nicht viel mehr um eine Strafe? Es würde verkehrt ſein, dieſe beiden Geſichtspunkte der Strafe und des Intereſſes für das ältere Recht in einen ausſchließlichen Gegen - ſatz ſich gegenüber zu ſtellen. In vielen Fällen nämlich ſind ſie nur die zwei verſchiedenen Seiten eines und deſſelben Verhält - niſſes. Vom Standpunkt des Beklagten aus ſtellt ſich das, was er leiſtet, als eine Strafe dar, von dem des Klägers aus118Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.als eine Satisfaction im weiteſten Sinn d. h. eine Genug - thuung ſowohl für die perſönliche Kränkung, die in der Rechts - verletzung lag, als für ſeinen materiellen Verluſt. Wie wenig der eine Geſichtspunkt den andern ausſchließt, erhellt am beſten daraus, daß die Römer ſelbſt bei Klagen, die lediglich auf ein - fache Leiſtung des Schadenserſatzes gerichtet ſind, den Geſichts - punkt einer Strafe geltend machen. 135)Die von Savigny ganz im Geiſt der römiſchen Auffaſſung ſo be - zeichneten: einſeitigen Strafklagen. Gegen die Erben konnten ſie nur in quan - tum ad eos pervenit gerichtet werden, und hierin äußerte ſich namentlich ihre pönale Natur. Beiſpiele gewährt jedes Pandekten-Compendium bei Gelegen - heit der Transmiſſion der Klagen z. B. Puchta §. 88 not g. Der eingeſtandene Zweck der Klage iſt, dem Kläger ſein Intereſſe zu verſchaffen, und doch wird ſie vom Standpunkt des Beklagten als Pönal - klage bezeichnet. Es ließe ſich auch noch auf die Conventional - pön verweiſen, die auch da, wo ſie nur den Zweck hat, dem Kläger ein Surrogat für das Intereſſe zu gewähren, vom Stand - punkt des Beklagten aus als poena bezeichnet wird. Mochte in einigen der obigen Fälle immerhin der Geſichtspunkt der Strafe der überwiegende ſein, ſelbſt hier wurde mindeſtens auch der Erfolg erreicht, dem Kläger das Intereſſe zu verſchaffen. 136)Die auf die dedicatio einer res aliena in sacrum geſetzte poena dupli — eine reine poena — motivirt Gajus in der L. 3 de litig. (44. 6) in folgender Weiſe: ut id veluti solatium habeat pro eo, quod poten - tiori adversario traditus est. In manchen andern Fällen aber war umgekehrt der Geſichts - punkt des Intereſſes der prinzipale,137)So z. B. bei der act. rationibus distrahendis, bei der Klage gegen die Publikanen. Anm. 127. der der Strafe der ſekun - däre, ja letzterer wohl gar gänzlich ausgeſchloſſen. 138)Ich verweiſe z. B. auf die actio de tigno juncto — wie hätte der, welcher unwiſſentlich fremdes Material verbaute, beſtraft werden können? — auf die fructus dupli und ſolche Fälle, wo der Beklagte um die Exiſtenz des klägeriſchen Rechts nicht wußte und nicht wiſſen konnte.
Fragen wir uns alſo, auf welche Weiſe befriedigte das äl -119II. Der Gleichheitstrieb. — Objekt. Aeſtimation, Intereſſe. §. 29.tere Recht den natürlichen Anſpruch eines jeden Verletzten auf das Intereſſe, ſo kann die Antwort nur lauten: auf indirektem Wege durch Zuwendung eines Averſionalquantums, nicht aber auf direktem durch Zulaſſung der Liquidation deſſelben.
Dies iſt es aber allein, worauf es hier ankommt. Der Schluß, den wir darauf bauen, iſt folgender. Jene indirekte Befriedigung des natürlichen Anſpruchs auf das Intereſſe zeigt einmal, daß das ältere Recht einen ſolchen Anſpruch als begründet anerkannte — warum ſonſt in Fällen, wo von einer Beſtrafung des Beklagten keine Rede ſein konnte, dem Kläger ein mehres zuwenden als den einfachen objektiven Werth der Sache? Sodann aber beweiſt die indirekte Art und Weiſe, in der das ältere Recht dieſen Anſpruch befriedigte, daß der di - rekte Weg einer Liquidation des Intereſſes ihm noch wider - ſtrebte, und dies Widerſtreben iſt eben aus einer der Grund - tendenzen des ältern Rechts als nothwendig motivirt.
Der obige Einwand: Die Zwieſpältigkeit der richterlichen Aeſtimation erkläre ſich aus dem verſchiedenen Zweck und Be - dürfniß der Rechtsverhältniſſe, iſt alſo unhaltbar. Die innere Natur der auf ein certum gerichteten Obligationen ſträubte ſich keinesweges gegen die Berückſichtigung des Intereſſes, denn mittelbar ward dem Anſpruch auf letzteres ja ein Genüge ge - leiſtet. Man könnte eher umgekehrt ſagen: wenn bei ihnen in jedem einzelnen Fall, ohne daß es noch eines beſondern Nach - weiſes des Intereſſes bedurft hätte, ein Surrogat für daſſelbe gewährt wurde, ſo liegt darin aufs deutlichſte, daß ſie in den Augen der Römer einen gerechten Anſpruch auf Berückſichtigung des Intereſſes begründeten. Warum aber ward derſelbe nur auf einem Umwege befriedigt, warum ſtand dem Verletzten, wenn der direkte Weg überhaupt bereits bekannt war, nicht auch letz - terer offen? 139)Als der direkte Weg eingeſchlagen wurde, behielt man, wie es ein - mal in der conſervativen Weiſe der Römer lag, für viele Verhältniſſe die Be -Ich finde keine andere Antwort darauf als: weil120Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.der direkte Weg überhaupt noch nicht exiſtirte. Conſequenter - weiſe bin ich zu der Annahme gezwungen, daß die Verhältniſſe, bei denen ſich nach ſpäterm Recht die relative Aeſtimation findet, entweder in der ältern Zeit noch gar nicht klagbar waren, oder daß bei ihnen früher die objektive Aeſtimation zur Anwendung kam. Der ſpätere Verlauf der Darſtellung wird uns zu einer Betrachtung dieſer Verhältniſſe Veranlaſſung geben, und dort werden wir auch auf dieſe Frage antworten, an der gegenwärti - gen Stelle würde es zu weit führen.
Wir haben bis jetzt den Gleichheitstrieb in ſeinen haupt - ſächlichſten einzelnen Aeußerungen verfolgt und bereits mehrfach Gelegenheit gefunden, ihn in ſeiner Totalität als rechtshiſto - riſche Thatſache zu würdigen, und es thut nicht Noth, das Ge - ſagte hier zuſammen zu ſtellen. Dagegen iſt Ein Punkt im bisherigen noch nicht berührt, und mit dem wollen wir unſere139)handlungsart des ältern Rechts bei. Beim mutuum ließ ſich auch im neuern Recht nicht das Intereſſe liquidiren, während dies bei einem depositum irre - gulare von Geldſtücken möglich war (ſ. L. 3 de in lit. jur. (12. 3 ) — Bei einigen Verhältniſſen aber ging man von der objektiven zur relativen Aeſtima - tion über z. B. bei der act. injuriarum (aestimatoria d. h. Berückſichti - gung der individuellen Verhältniſſe ſtatt der ein für alle Mal beſtimmten 25 ass. des ältern Rechts) und zwar geſchah es hier durch den Prätor. So - dann bei der act. leg. Aquiliae (ſ. Note 125). Hier vermittelte die Jurispru - denz den Fortſchritt auf rein innerlichem Wege, nämlich durch eine freiere Interpretation. Dieſe letzte Erſcheinung wird auch einen ähnlichen Vorgang bei der act. furti, nämlich den dort hervortretenden Conflikt zwiſchen der ob - jektiven und relativen Aeſtimation (cf. L. 50 pr. de furtis (47. 2) mit L. 27, L. 67. §. 1, 80 §. 1 ibid.) ins rechte Licht ſetzen, jedoch muß ich darauf ver - zichten, dieſen Nebenpunkt hier weiter auszuführen. Für die in rem actiones bezeichnet die arbitraria formula gegenüber dem Verfahren durch legis actio sacramento und sponsio denſelben Fortſchritt. In welchem Maße dieſe Bei - ſpiele eines Ueberganges von der objektiven zur relativen Aeſtimation die im Text verfochtene Anſicht unterſtützen, brauche ich wohl nicht erſt zu bemerken.121II. Der Gleichheitstrieb. — Bleibender Werth deſſelben. §. 29.Ausführung beſchließen, nämlich die bleibende Bedeutung, die der Gleichheitstrieb für die techniſche Ausbildung des römi - ſchen Rechts gewonnen hat.
Der Gegenſatz der bisher geſchilderten altrömiſchen und der partikulariſirenden und individualiſirenden Behandlungsweiſe des deutſchen Rechts läßt ſich als Gegenſatz der centripetalen und centrifugalen Richtung bezeichnen. Dort wirft ſich die bil - dende Kraft vorzugsweiſe auf das Centrum, hier auf die Pe - ripherie. Nun kann man allerdings eben ſo wohl von der Pe - ripherie zum Centrum, wie von dem Centrum zur Peripherie gelangen, aber leichter und ſicherer iſt dieſer letzte Weg. Wirft ſich die produktive Kraft des Rechts von vornherein auf die Ausbildung des Partikulären und Beſonderen, ſo iſt es weit ſchwieriger, von dieſem zum Generellen und Gemeinſamen hin - aufzuſteigen, als umgekehrt, wenn zunächſt das allen gemein - ſame Centrum kräftig entwickelt iſt, von dieſem zu den Beſon - derheiten hinunterzuſteigen. Denn um dort dies Ziel zu errei - chen, müſſen erſt ſämmtliche einzelne Partikularitäten, die viel - leicht regellos auseinandergegangen ſind, in einen Kreis gerückt, mühſam muß für ſie erſt ein Mittelpunkt geſucht und feſtgeſtellt werden. Die Wiſſenſchaft des deutſchen Rechts gewährt uns hierfür einen ſchlagenden Beleg, und die Nachtheile der überwie - gend centrifugalen Richtung des deutſchen Geiſtes ſind auf ihrem Gebiete nicht minder ſichtbar und fühlbar, als auf dem unſerer politiſchen Geſchichte. 140)Man könnte das Verhältniß der einzelnen Inſtitute des deutſchen Rechts mit dem der deutſchen Bundesſtaaten vergleichen. Dort wie hier daſſelbe aus denſelben Gründen hervorgegangene Verhältniß eines bloßen Bundes (hinſichtlich der erſteren könnte man mitunter in Verſuchung kom - men zu ſagen: eines Bandes im Sinn von Einband), und der Weg zur wah - ren Einheit, die Ausbildung des centralen Moments iſt bei beiden gleich weit und ſchwierig. Der wiſſenſchaftlichen Erforſchung des deutſchen Rechts ſteht gewiß noch eine große Ausbeute an „ centralen “Geſichtspunkten bevor, an latenten höhern Rechtsprinzipien, die in den einzelnen Inſtituten ſich verwirk -Wie es im Weſen des römiſchen Gei -122Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.ſtes lag zu centraliſiren (B. 1. S. 312, 313), ſo hat derſelbe auch innerhalb des Rechts von Anfang an das centrale Moment vorzugsweiſe kräftig ausgebildet. Die Summe der für alle In - ſtitute, Verhältniſſe, Klaſſen von Perſonen u. ſ. w. gemeinſa - men Rechtsſätze iſt hier ungewöhnlich groß, die Summe der den einzelnen Inſtituten, Verhältniſſen u. ſ. w. eigenthümlichen ungewöhnlich klein. Auf die Vortheile dieſer Behandlungs - weiſe brauche ich kaum aufmerkſam zu machen. Eine kräftige Entwicklung des Centrums kommt dem ganzen Kreiſe zu gute; was an dieſem Punkte gewonnen wird, hat nicht bloß eine punktuelle Bedeutung, ſondern eine univerſelle, es theilt ſich ſofort nach allen Seiten hin mit. Nirgends alſo lohnt ſich der Kraftaufwand mehr, als hier, nirgends iſt es leichter, das Ganze zu überſehen, zu beherrſchen und zu geſtalten. Wohl alſo der Jurisprudenz oder dem Recht, das von vornherein auf dieſen günſtigſten Standpunkt der Wirkſamkeit verſetzt worden iſt! Iſt es nun gar ein ſo bedeutendes juriſtiſches Talent, wie in Rom, das von dieſem Punkt aus operirt, ſo kann es nicht Wunder nehmen, daß die techniſche Ausbildung des Rechts, ſelbſt bevor noch von einer eigentlich wiſſenſchaftlichen Cultur140)licht haben, für die aber noch die rechte Formel nicht gefunden iſt. Mit jeder ſolcher neuen Entdeckung wird die Kraft des deutſchen Rechts ſich verdoppeln und wird ein Stück des römiſchen Rechts von uns abfallen, ohne daß der Geſetzgeber zu dem Zweck ſeine Hand zu rühren hätte. Die Stärke der römi - ſchen, die Schwäche der germaniſchen Jurisprudenz liegt in der Ausbildung des centralen Moments, und hier iſt der Punkt, wo letztere den Kampf aufzu - nehmen hat, und wo ſie ihn mit großem Erfolg wird führen können. Da - durch daß unſer Recht nach dieſer Seite hin zu ſchwach war, iſt das römiſche Herr über uns geworden; wollen wir uns von letzterem befreien, ſo iſt das nicht der rechte Weg, die Differenz zwiſchen unſerer partikulariſirenden und individualiſirenden Rechtsanſchauung und der römiſchen centraliſirenden zu conſtatiren — denn das heißt ja gerade deduciren, wie nöthig uns das römi - ſche Recht war — ſondern umgekehrt das centrale Moment der deutſchen Rechtsanſchauung zu cultiviren, nachzuweiſen, daß wir nicht ſo arm ſind, als man glaubte, nicht nöthig haben, unſern Bedarf an centralen Geſichtspunkten lediglich vom römiſchen Recht zu borgen.123III. Der Macht - u. Freiheitstrieb. — Das Syſtem d. Freiheit ꝛc. §. 30.die Rede ſein konnte, bereits einen ſo hohen Grad erreicht hatte. Die alte Zeit mit ihrem Gleichheitstriebe ſtellte den einfachen, ſoliden, unverwüſtlichen Grundbau des römiſchen Rechts, ohne den alle Kunſt der ſpätern Zeit Stückwerk geblieben wäre. Weil das Senkblei und Winkelmaß zur rechten Zeit ihre Schuldig - keit gethan hatten, konnte man ſie ſpäterhin entbehren; der Uebergang von dem mathematiſch Regelrechten zu freieren For - men iſt ebenſo leicht, wie der entgegengeſetzte ſchwer.
Dieſer bleibende Gewinn, den das ſpätere Recht von dem Gleichheitstriebe des ältern gezogen hat, würde mit vorüber - gehenden Nachtheilen, die der Gleichheitstrieb für die ältere Zeit hätte haben können, nicht zu theuer erkauft worden ſein. Ich mache dieſe Bemerkung nur, um daran die Warnung zu knüpfen, unſere heutige Anſchauungsweiſe nicht in jene Zeit zu übertragen. Was für uns unerträglich ſein würde und auch in Rom ſelbſt ſpäterhin unhaltbar ward, war der ältern Zeit nicht bloß keine Laſt, ſondern ein theures Gut.
XXX. Mehr als irgendwo ſcheint es mir bei der vorlie - genden Frage erforderlich zu ſein, der Darſtellung des ältern Rechts eine Rechtfertigung des Geſichtspunktes vorauszuſchicken, unter dem ich daſſelbe beurtheilen werde. Die Freiheit gehört zwar zu den Worten, die jeder im Munde führt, ohne eine Ver - ſtändigung für nöthig zu halten, trotzdem aber kann ich dem Leſer eine Ausführung über die Bedeutung der Freiheit nicht erſparen, denn die richtige Auffaſſung iſt keineswegs, ſelbſt nicht einmal innerhalb der Wiſſenſchaft, ſo verbreitet, daß es124Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.genügte, einfach darauf Bezug zu nehmen. Es gilt namentlich im folgenden einer Anſchauungsweiſe entgegen zu treten, die in einem mangelnden Verſtändniß für das Weſen der Freiheit ihren Grund hat, und die ſich nicht bloß in unſern Zuſtänden und Einrichtungen ſeit geraumer Zeit verkörpert, ſondern — was uns hier ja zunächſt berührt — für das römiſche Recht die ſchiefſten und verkehrteſten Urtheile zur Folge gehabt hat. Wenn ich nun zwar nur im Intereſſe des letzteren veranlaßt bin, gegen jene Anſchauungsweiſe zu polemiſiren, ſo glaube ich mein Ziel doch nicht beſſer erreichen zu können, als wenn ich den apologe - tiſchen Zweck zunächſt außer Augen ſetze und jene Auffaſſungs - weiſe ganz abgeſehn vom römiſchen Recht einer Kritik unter - werfe.
Einer der fundamentalſten Divergenzpunkte in dem Recht der verſchiedenſten Völker iſt die Art und Weiſe, wie die Geſetzge - bung für die Zwecke und Aufgaben der Gemeinſchaft thätig wird. Dieſe Thätigkeit kann nämlich, wenn man die Gegenſätze nimmt, entweder mehr negativer und indirekter, oder mehr poſitiver und direkter Art ſein. Dort beſchränkt die Geſetzgebung ſich im we - ſentlichen darauf, die Vorausſetzungen für die Verfolgung aller jener Aufgaben herzuſtellen und zu erhalten und höchſtens eine indirekte Beihülfe zu gewähren, die eigentliche Arbeit aber der freien Thätigkeit des Volks (der Einzelnen, Corporationen, Gemeinden u. ſ. w.) zu überlaſſen, ſo daß alſo dieſe Thätigkeit als die eigentliche vis agens des ganzen Syſtems erſcheint. Dieſes Syſtem, das nach einer einzelnen Seite hin unter dem Namen der Selbſtregierung bekannt iſt, nenne ich das Syſtem der Freiheit. Den Gegenſatz dazu bildet ein Syſtem, bei dem die Geſetzgebung und Regierung die eigentliche Arbeit ſelbſt in die Hand nimmt,141)Von den modernen Völkern repräſentirt vorzugsweiſe das engliſche das erſte, das franzöſiſche das zweite. Spiegelt ſich derſelbe Gegenſatz nicht poſitiv durch Geſetz und Zwang die Errei -125III. Der Macht - u. Freiheitstrieb. — Das Syſtem d. Freiheit ꝛc. §. 30.chung jener Ziele zu bewerkſtelligen ſucht; ich nenne es das des Zwanges oder der Unfreiheit. 142)Von der Staatsform, ob dieſelbe eine Monarchie oder Republik iſt, ſind beide Syſteme unabhängig, das Syſtem der Unfreiheit iſt eben ſowohl in einer Republik möglich (wie das Beiſpiel Spartas in alter Zeit und der franzöſiſchen in neuerer Zeit zeigt), als das der Freiheit in einer Monarchie, z. B. in England. Es zeigt ſo recht die Unreife und innere Unwahrheit des Freiheitsgefühls, wenn man zu gleicher Zeit für die Republik ſchwärmen und doch dabei mit dem Syſtem der Unfreiheit harmoniren kann. Man würde gleichgültiger gegen die Form der Staatsverfaſſung ſein, wenn man für die wahre Freiheit mehr Sinn hätte.Der Gegenſatz iſt begreif - licherweiſe kein abſoluter, denn es hat weder einen Staat gege - ben, der Alles, noch einen, der Nichts der freien Thätigkeit des Volks hätte überlaſſen können. Aber eine ungeheure Verſchie - denheit findet doch in dieſer Beziehung Statt, und um dieſelbe beſtimmen zu können, wird es erlaubt ſein, jene beiden Syſteme in ihrer imaginären Reinheit zu Endpunkten einer Skala zu machen und in ihrer Gegenſätzlichkeit zu charakteriſiren.
Es gibt nun eine Auffaſſungsweiſe — und es iſt die, von der oben die Rede war — bei der der Vergleich beider Syſteme un - bedingt zu Gunſten des Syſtems der Unfreiheit ausfallen muß — eine Auffaſſungsweiſe, die aus verſchiedenen Gründen viel Verführeriſches hat und auf den erſten Blick den Schein einer tief ſittlichen Würdigung des Rechts erregt. Ausgehend von dem erhabenen ethiſchen Beruf des Staats findet ſie in dem Syſtem der Freiheit lediglich das Walten der bloßen Subjekti - vität, in dem der Unfreiheit hingegen die Herrſchaft objektiver ſittlicher Prinzipien143)Ich wähle die Ausdrücke, deren Schmidt ſich in ſeinem Buch über den prinzipiellen Unterſchied zwiſchen dem römiſchen und germaniſchen Recht bedient. So wenig ich verkenne, daß jenes Werk einzelne treffende Bemer - kungen enthält, ſo beruht doch meiner Anſicht nach der Grundgedanke deſſel - — dort Indifferentismus des Staats141)auch in den engliſchen und franzöſiſchen Gärten ab? Dort dient die Kunſt der Natur, hier die Natur der Kunſt, und dies iſt ja auch der Gegenſatz beider Syſteme, ſo daß man das eine als das natürliche, das andere als das künſt - liche bezeichnen könnte.126Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.gegen ſeine höchſten Aufgaben, die Ueberantwortung derſelben an den Zufall, inſofern ja der gute Wille der Individuen Zufall iſt — hier die Hingabe des Staats an ſeinen wahren Beruf, die praktiſche Anerkennung und Realiſirung jener objek - tiven Prinzipien. Wenn es einmal, ſo könnte man argumen - tiren, Aufgabe des Staats iſt, die höchſten Ideen, das Gute, Wahre, Schöne, Zweckmäßige u. ſ. w. zu verwirklichen: warum dieſelben noch erſt in Frage ſtellen, indem er ſie dem freien Wil - len des Individuums oder Volks, alſo dem Zufall überläßt; warum bloß wünſchen und hoffen, wenn der Staat den Erfolg, wie er es ja auf dem kürzeſten und ſicherſten Wege durch das Geſetz vermag, mit Nothwendigkeit herbeiführen kann? Was könnte ihn abhalten? Etwa die Rückſicht auf das Individuum? Aber das Individuum muß ja jene Prinzipien als für ſich ver - bindlich anerkennen, und in demſelben Maße, in dem letztere an Energie gewinnen, ſteigert ſich auch das individuelle Wohl und der innere Frieden des Subjekts. So wird alſo durch jenes Syſtem die Ordnung und das Gedeihen der ſittlichen Welt erſt wahrhaft von dem Zufall des ſubjektiven Beliebens emancipirt, zur objektiven Nothwendigkeit und zur Höhe derphyſiſchen Weltordnung erhoben. Sie iſt damit der143)ben auf eben jenem grandiöſen Trugſchluß, den ich im Text aufzudecken ver - ſucht habe. Es ſtände ſchlimm um die germaniſchen Völker, und ſie würden mit China und den orientaliſchen Völkern auf Eine Stufe rangiren, wenn ſie in ihrem Recht das „ Prinzip der Subjektivität “nicht anerkannt hätten. Man ſollte nach dem Schmidtſchen Buch glauben, als ob nicht Gott, ſondern der Teufel den Trieb nach Freiheit in des Menſchen Bruſt gepflanzt habe. Denn wenn erſteres, gehört dann nicht das Prinzip der Freiheit mit zu den objek - tiven Prinzipien, verträgt es ſich nicht mit dem Schmidtſchen „ Sittengeſetz “? Einer ſolchen Anſicht gegenüber, die ſich den Schein einer tief ſittlichen zu geben verſucht, hielt ich es nicht für überflüſſig, für die legitime Abſtammung der Freiheit aus der Sittlichkeit eine Lanze zu brechen, ohne aber meinem Gegner dabei in ſeinen Irrgängen, bei denen der rechtliche und moraliſche Geſichtspunkt in unglaublicher Weiſe durcheinander geworfen werden, wei - ter folgen zu können.127III. Der Macht - u. Freiheitstrieb. — Das Syſtem d. Freiheit ꝛc. §. 30.Eigenſchaften theilhaftig geworden, die wir an der letzteren mit ſo vollem Recht bewundern — der Regelmäßigkeit, Sicherheit, Berechenbarkeit.
Die Zeit liegt noch nicht fern, wo dieſe Anſchauungsweiſe die Geſetzgebung wie die Wiſſenſchaft völlig beherrſchte,144)Die Philoſophie ſympathiſirte darin mit der Jurisprudenz. Auch ihr war auf ihrem Gebiet die Freiheit nicht weniger unbequem, als der Ju - risprudenz auf dem des Rechts, auch ihr galt das Geſetz, die logiſche, dialek - tiſche Nothwendigkeit als das Höchſte, dem ſie willig die Perſönlichkeit zum Opfer brachte. So läugnete ſie die Perſönlichkeit und Freiheit Gottes, drückte in der Philoſophie der Geſchichte die Perſönlichkeiten zu bloßen Mo - menten des dialektiſchen Prozeſſes herab u. ſ. w. Das ſittliche Univerſum, wie ſie es ſich conſtruirte, verdiente es nicht mit ganz anderm Recht, als die Natur, die Schillerſchen Vorwürfe:Gleich dem todten Schlag der Pendeluhr Dient ſie knechtiſch dem Geſetz der Schwere Die entgötterte Natur? Kann es Wunder nehmen, daß in einer ſolchen Zeit, die gleichmäßig in der Wiſſenſchaft wie im Recht die Perſönlichkeit bekriegte, die Perſönlichkeiten und Charaktere nicht gedeihen wollten, wenigſtens da nicht, wo ſie dem anti - perſönlichen Luftzug der Zeit vorzugsweiſe ausgeſetzt waren? Oder müſſen wir das Cauſalverhältniß hier umdrehen? Die Philoſophie hat hieran wieder bewährt, daß ſie ſich mit Recht als „ die Zeit in Form des Bewußtſeins “charakteriſirt, und ſie dürfte daher auch in demſelben Maße, in dem das Moment der Freiheit und Perſönlichkeit reell an Bedeutung gewinnt, daſſelbe auf ihrem Gebiete zur Anerkennung bringen. wo es als etwas Großes und Erhabenes erſchien, das friſche freie Leben und Weben in der ſittlichen Schöpfung, die ſittlichen Naturkräfte, wenn ich ſo ſagen darf, zu verdrängen und dafür den Mechanismus eines Uhrwerkes zu ſubſtituiren, bei dem man ſich vermeintlich von allen nicht aktenmäßigen und ge - ſetzlich conceſſionirten Kräften und Einflüſſen unabhängig ge - macht hatte, die ganze Bewegung ſelbſt in der Hand zu haben glaubte. Allerdings hat ſich ein Umſchwung vorbereitet, aber wir ſtehen doch erſt am Anfang desſelben, denn jene Anſchau - ungsweiſe hat ſich nicht bloß in unſern Einrichtungen, Zuſtän - den, Geſetzen u. ſ. w., ſondern auch in der Anſicht des Volks128Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.ſowohl wie der Regierungen ſo eingewurzelt,145)Die Charakteriſtik des ältern römiſchen Rechts wird mir zu manchen Seitenblicken auf die heutige Zeit Gelegenheit geben, und die Behauptung des Textes wird ſich dort, wie ich hoffe, rechtfertigen. daß noch eine lange, lange Zeit über dem Verlauf dieſes Prozeſſes verfließen dürfte. Es handelt ſich hier um eine Veränderung nicht ſo - wohl in der Anſicht, als dem Charakter und Rechtsgefühl des Volks, und derartige Umwandlungen vollziehen ſich bekanntlich nur ſehr langſam.
Verſuchen wir es jetzt, jene Anſchauungsweiſe des täuſchen - den Scheines, mit dem ſie ſich umgibt, zu entkleiden und ſie in ihrer wahren Geſtalt kennen zu lernen.
Zunächſt müſſen wir den obigen Vergleich der moraliſchen und phyſiſchen Weltordnung als eine Entwürdigung der erſteren entſchieden zurückweiſen. Denn das Weſen der erſteren iſt die Freiheit, das der letzteren die Nothwendigkeit, und es kann nicht Aufgabe der erſteren ſein, gerade dieſen ihren ſpecifiſchen Vorzug aufzugeben, um damit die Regelmäßigkeit, Berechenbarkeit u. ſ. w. der letzteren zu erkaufen. Der Staat als der Organis - mus der Freiheit kann allerdings, um eben dies zu ſein, das Moment der Nothwendigkeit nicht entbehren, er hat Eine Seite, nach der er wirklich der Natur mit ihrer Nothwendigkeit ver - wandt iſt, d. h. zu Geſetzen und äußerem mechaniſchen Zwang ſeine Zuflucht nehmen muß. Aber je mehr er ohne die dringend - ſten Gründe dieſe Seite entwickelt, alſo das Element der Frei - heit in ſich verkürzt, um deſto mehr ſteigt er von der Höhe ſeiner Beſtimmung, die ihn über die natürliche Welt erhebt, zu dem niedern Standpunkt der letzteren hinunter. Die Nothwendigkeit ſoll ihm nur den feſten, kräftigen Körperbau ſichern und den Boden ebnen, auf dem dann die Freiheit producirt. Letztere iſt die eigentliche Naturkraft des Staats, die freie Bewegung und Produktion für ihn die natürliche, die gezwungene die un - natürliche, künſtliche.
129III. Der Macht - u. Freiheitstrieb. — Das Syſtem d. Freiheit ꝛc. §. 30.Vom niedrigſten Utilitäts-Standpunkte aus betrachtet möchte nun immerhin letztere ſich mit erſterer meſſen können, der Wohlſtand des Volks, die äußere Ordnung und Moralität u. ſ. w. unter ihr nicht minder gedeihen, als unter jener — ob - gleich die Erfahrung bekanntlich das Gegentheil lehrt; denn die Unfreiheit iſt nie weder des moraliſchen noch intellektuellen Schwunges der Freiheit fähig; das Gängelband, in dem ſie gehen muß, hindert ſie eben ſo oft an der Bewegung, als es ihr dieſelbe erleichtert. Aber ſelbſt wenn ſie äußerlich glänzendere Reſultate aufzuweiſen hätte, als die Freiheit, was würde dieſer Mehrgewinn bedeuten, wenn er durch eine Einbuße an unſchätz - baren innern Gütern und immateriellen Werthen erkauft wer - den müßte, oder wenn die Rechtsidee gegen ſie Proteſt einlegte?
Und beides iſt der Fall. Einem Volke, das bisher unter dem Syſtem der Freiheit gelebt hat, werde durch äußere Gewalt das entgegengeſetzte aufgedrungen, und die nachtheiligſten Ein - wirkungen auf den Charakter deſſelben werden nicht ausbleiben können. Die Selbſtändigkeit des Volks, ſein Selbſtvertrauen, ſein Unternehmungsgeiſt, ſeine Thatkraft werden abnehmen; denn alle dieſe Eigenſchaften haben nur auf dem Boden der Frei - heit ihr rechtes Gedeihen, weil ſie nur hier unentbehrlich ſind.
So wenig man hierüber ein Wort zu verlieren braucht, ſo ſehr ſcheint mir der zweite Punkt, das Verhältniß des Syſtems der Unfreiheit zur Rechtsidee, einer nähern Ausführung zu be - dürfen.
Die Freiheit als bloßer Zuſtand des Nichtbeſtimmtwerdens hat in dieſer ihrer bloßen Negativität keine Berechtigung, ge - winnt dieſelbe vielmehr erſt dadurch, daß eine poſitiv ſchöpfe - riſche Kraft, der Wille, ſie zu ihrer Vorausſetzung hat. Der Wille iſt das ſchöpferiſch geſtaltende Organ der Perſönlichkeit, in der Bethätigung dieſer Schöpferkraft erhebt dieſelbe ſich zur Gottähnlichkeit. Sich als Schöpfer einer noch ſo kleinen Welt wiſſen, ſich abſpiegeln in ſeiner Schöpfung als etwas, das vor ihm nicht da war, das nur ihm gehört, die Objektivirung ſeinerJhering, Geiſt d. röm. Rechts. II. 9130Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.Perſönlichkeit enthält — das iſt das, wodurch der Menſch zum Gefühl ſeines Werthes und zur Ahnung ſeiner Gottebenbild - lichkeit gelangt.
Dieſe ſchöpferiſche Thätigkeit zu entfalten, iſt das höchſte Recht des Menſchen und ein unentbehrliches Mittel zu ſeiner ſittlichen Selbſterziehung. Sie ſetzt die Freiheit, alſo auch den Mißbrauch derſelben, die Wahl des Schlechten, Zweckwidrigen, Unverſtändigen u. ſ. w. voraus, denn als unſere Schöpfung läßt ſich nur das betrachten, was frei aus der Perſönlichkeit hervorgegangen iſt. Den Menſchen zum Guten, Vernünftigen u. ſ. w. zwingen, iſt nicht ſowohl darum eine Verfündigung gegen ſeine Beſtimmung, weil ihm damit die Wahl des Ent - gegengeſetzten verſchloſſen, als weil ihm damit die Möglich - keit, das Gute aus eignem Antriebe zu thun, entzogen wird.
Der Wille erlangt nun erſt im Staat die Möglichkeit ge - ſicherter Verwirklichung, und es iſt eine Verpflichtung des Staats, den produktiven Beruf des Willens als rechtliche Macht und Freiheit anzuerkennen und zu ſchützen. Aber in welcher Ausdehnung? Die Erfahrung zeigt überall das Be - ſtehen von geſetzlichen Beſchränkungen der Freiheit, die lediglich vom Standpunkt des Individuums aus betrachtet nicht zu dedu - ciren wären, zu denen alſo der Staat nicht berechtigt wäre, wenn er bloß die Aufgabe hätte, die ſubjektive Freiheit zu rea - liſiren. Daß dieſe letztere Suppoſition unrichtig iſt, daß alſo dem Staat das Recht zu einem derartigen Eingreifen in die individuelle Freiheitsſphäre nicht beſtritten werden kann, dar - über braucht heutzutage kein Wort verloren zu werden. Aber wie weit reicht es? Darf der Staat alles, was ihm gut, ſitt - lich, zweckmäßig erſcheint, zum Geſetz erheben, ſo gibt es für dieſes Recht keine Schranken, und das oben deducirte Recht der Perſönlichkeit iſt in Frage geſtellt; die Bewegung, die er ihr verſtattet, hat dann bloß den Charakter einer Conceſſion, iſt ein reines Gnadengeſchenk. Dieſe Anſicht von der alles verſchlin - genden und alles aus ſich erſt wieder gebärenden Omnipotenz131III. Der Macht - u. Freiheitstrieb. — Das Syſtem d. Freiheit ꝛc. §. 30.des Staats iſt trotz der glänzenden Maske, durch die ſie ſo gern zu täuſchen ſucht, aller jener hochtönenden Phraſen von Volks - wohl, Verfolgung objektiver Prinzipien, Sittengeſetz — ſie iſt und bleibt die wahre Ausgeburt der Willkühr, die Theorie des Despotismus, möge ſie von einer Volksverſammlung oder einem abſoluten Monarchen zur Anwendung gebracht werden. Sie anzunehmen bedeutet für das Individuum einen Verrath an ſich ſelbſt und ſeiner Beſtimmung, einen ſittlichen Selbſtmord! Die Perſönlichkeit mit ihrem Anrecht auf freie ſchöpferiſche Thätig - keit iſt nicht minder von Gottes Gnaden, als der Staat, und es iſt nicht bloß ein Recht, ſondern eine heilige Pflicht des Indi - viduums, dieſes Anrecht geltend zu machen und auszuüben. Aber wie einerſeits der Staat dies Recht der Perſönlichkeit an - zuerkennen hat, ſo umgekehrt auch das Subjekt die in der gött - lichen Miſſion des Staats liegenden Rechte. Beide beſchränken ſich alſo gegenſeitig, aber ſie ſchließen ſich weder aus, noch lei - ten ſie ihre Rechte der eine vom andern ab, der Staat ſo wenig das ſeinige von dem Individuum, wie einſt die naturrechtliche Theorie lehrte, noch das Individuum vom Staat.
Die göttliche Miſſion des Staats! Iſt mit dieſem dehn - baren Begriff nicht die Religion, die Sittlichkeit, der Wohl - ſtand, die künſtleriſche und wiſſenſchaftliche Bildung u. ſ. w., kurz alles, was das Volk ſein und werden, haben und leiſten kann, der Obhut und Pflege des Staats anvertraut? Gewiß; aber alles kommt auf die Art an, wie er jene Miſſion begreift, und damit langen wir wieder bei einem bereits berührten Punkt an. Der Staat kann ſie nämlich in der Weiſe auffaſſen, daß er ſelbſt alle jene höchſten Aufgaben des Gattungslebens poſitiv und durch Gewalt zu verfolgen habe — dies iſt die Weiſe, gegen die das Prinzip der perſönlichen Freiheit Proteſt einlegt, weil letztere zu einer Arbeit gezwungen wird, in deren frei - williger Vollziehung gerade ihre Aufgabe und Ehre beſteht — unſer Syſtem der Unfreiheit. Den Gegenſatz dazu bildet das bereits oben bezeichnete Syſtem der Freiheit, bei dem der Staat9*132Zweites Buch. Erſter Abſchnitt. II. Die Grundtriebe.ſich darauf beſchränkt, die Erreichbarkeit jener Ziele bloß zu er - möglichen und zu erleichtern, die Verfolgung ſelbſt aber dem freien Walten des ſittlichen Geiſtes und der nationalen und individuellen Intelligenz anheimſtellt. In dieſem Syſtem erſcheinen die Staatsidee und die Idee der Frei - heit im Einklang, und dieſes Syſtem iſt daher das abſolute Ideal, dem jedes Volk nachzuſtreben hat.
Die bisherige Erörterung hatte zum Zweck, die Unvollkom - menheit des Syſtems der Unfreiheit nachzuweiſen. Wie nun aber das Unvollkommene relativ berechtigt ſein kann, ſo verhält es ſich auch mit dieſem Syſtem. Nicht jedes Volk iſt für die Freiheit reif, und ohne Reife hat das Syſtem der Freiheit keine ſittliche Berechtigung. Es verhält ſich in dieſer Beziehung mit den Völ - kern, wie mit den Individuen; auch ſie bedürfen der Zucht in den Jahren der Unmündigkeit, und zu dieſem Zweck dient ihnen eben unſer Syſtem der Unfreiheit. In inſtinktartigem Gefühl ihrer Schwäche und ihres Bedürfniſſes erſcheint ihnen dann daſſelbe nicht bloß nicht als eine Laſt, ſondern als etwas Natürliches und Nothwendiges. Ihr Rechtsgefühl reicht über ihre Kräfte nicht hinaus und würde daher das entgegengeſetzte Syſtem als ein berechtigtes gar nicht begreifen können. Dies iſt z. B. im weſentlichen der Standpunkt der orientaliſchen Völker; der Gedanke der perſönlichen in dem Subjekte ſelbſt wurzelnden Freiheit iſt ihnen nie aufgegangen und würde ihnen in man - chen Anwendungen, z. B. auf religiöſem Gebiete, geradezu ein Gräuel ſein.
Die Kritik und Abwehr des Syſtems der Unfreiheit hat uns zugleich poſitiv die Rechtfertigung des entgegengeſetzten Syſtems gegeben, aber hinſichtlich des letzteren bedarf es doch noch einer Bemerkung.
Wenn wir im Bisherigen nachzuweiſen verſucht haben, daß gerade die ächte Sittlichkeit dies Syſtem der Freiheit poſtulire, ſo iſt dies nicht ſo gemeint, als ob daſſelbe überall, wo es ſich hiſtoriſch zeigt, aus einer ſolchen ſittlich würdigen Auffaſſung133III. Der Macht - u. Freiheitstrieb. — Das Syſtem d. Freiheit ꝛc. §. 30.hervorgegangen ſei. Vielmehr kann es eben ſowohl ein Aus - fluß der gerade entgegengeſetzten Anſchauung, ein Ausdruck ſitt - licher Rohheit und Willkühr ſein. Der ſittliche Menſch begehrt die Freiheit, weil er das Gute aus eigenem Antrieb zu thun wünſcht, der Schlechte, weil er ungehindert ſeinen böſen Neigungen folgen will; dieſer haßt den Zwang, weil er ihn zur Ordnung und zum Guten zwingt, jener, weil er ihn dazu zwingt. So findet ſich denn das Syſtem der Frei - heit ebenſo wohl bei der niedrigſten Stufe der Cultur und Sitt - lichkeit, als bei der gerade entgegengeſetzten. Da die Darſtel - lung des älteren Rechts uns die Theorie dieſes Syſtems in anſchaulichſter Weiſe vorführen wird, ſo würde es überflüſſig ſein, dieſelbe noch im voraus des weitern zu entwickeln. Es läßt ſich alſo als eine weite abſtrakte Form bezeichnen, die des verſchiedenartigſten concreten Inhaltes fähig iſt und nach Ver - ſchiedenheit deſſelben in Wirklichkeit ebenſo wohl ein Syſtem ſittlicher Willkühr und Rohheit, ökonomiſcher Indolenz u. ſ. w., als ein Syſtem hoher ſittlicher, politiſcher, ökonomiſcher Ent - wickelung ſein kann. In beiden Fällen werden ſittliche Prin - zipien und höhere Ideen in den Geſetzen nicht ſichtbar; aber in dem einen Fall, weil ſie dem Volk fehlen, in dem andern, weil ſie der Beihülfe des Geſetzes nicht bedürfen. Dort ſteht das Syſtem der Freiheit ebenſo weit unter, als im letzteren Falle weit über dem Syſtem der Unfreiheit, — eine Skala von der Willkühr und Rohheit durch Zucht und Zwang zur wahren Freiheit.
Da alſo dem Bisherigen nach der ſittliche Höhepunkt des Syſtems der Freiheit ſehr variiren kann, ſo iſt es Sache der hiſtoriſchen Forſchung, denſelben im einzelnen Fall zu ermit - teln. Sie wird zu dem Zweck den Charakter, die Culturſtufe, die religiöſen und ſittlichen Vorſtellungen dieſes Volks, vor allem aber, wenn die Quellen dies möglich machen, die Sitte ins Auge zu faſſen haben. Letztere iſt hier von unendlich höhe - rer Bedeutung, als bei dem Syſtem der Unfreiheit, wie ſich dies134Zweit. Buch. Erſt. Abſchn. II. Die Grundtriebe. III. Der Freiheitstrieb.bei Gelegenheit des ältern römiſchen Rechts am beſten wird nach - weiſen laſſen. Für letzteres werden wir auf dieſem Wege das Re - ſultat gewinnen, daß daſſelbe in Wirklichkeit nichts weniger als ein Syſtem der Rohheit, Grauſamkeit und des ſittlichen Indif - ferentismus war,146)Wie verkehrt alſo der Schluß iſt, daß dieſe Prinzipien, weil es einem Forſcher nicht gelang, ſie an dieſer Stelle zu entdecken, einem Volk überall nicht zu eigen geweſen ſeien, erhellt hieraus von ſelbſt, wenn es nicht ſchon aus der ganzen bisherigen Entwickelung hervorginge. Wenn Schmidt in ſeinem citirten Werk dies beachtet und die von ihm vermißten Prinzipien da geſucht, wo ſie zum Vorſchein kommen, und nicht da, wo ſie ſich einmal wenigſtens im alten römiſchen Recht nicht zeigen, ſo würde ſein Urtheil über daſſelbe wohl etwas anders ausgefallen ſein. wie man daſſelbe nicht ſelten aufgefaßt hat, ſondern ein Syſtem der Freiheit in dem Sinne, in dem wir daſſelbe oben als ſittlich berechtigt nachzuweiſen verſuchten.
Die römiſche Herrſchſucht im Allgemeinen. — Die politiſche und perſönliche Freiheit. — Die abſtracte privatrechtliche Freiheit und die effektive Gebundenheit des Subjekts. — (Die Sitte und die Macht der öffentlichen Meinung in Rom.) — Das Syſtem der privatrechtlichen Autonomie in ſeinen einzelnen Theilen.
XXXI. Während die beiden vorhergehenden Grundtriebe Anforderungen an das Recht von mehr formaler Art enthielten, erſchließt uns der gegenwärtige die eigentliche Subſtanz des Rechts, ja des römiſchen Willens überhaupt — den Gedanken135A. Stellung des Indiv. Die röm. Herrſchaft. §. 31.der Macht und Herrſchaft,147)Daß die Herrſchaft die Freiheit in ſich ſchließt, iſt bereits im vori - gen § bemerkt, es wird daher im Folgenden von der Freiheit nur da aus - drücklich die Rede ſein, wo es darauf ankommt, die negative Seite jenes Ge - dankens für ſich allein ins Auge zu faſſen. jenen Gedanken, der die That - kraft des Einzelnen wie des Staats in unausgeſetzter Thätigkeit hielt und zur höchſten Entwickelung ſteigerte, und deſſen Ver - wirklichung daher den vornehmlichſten Inhalt der römiſchen Geſchichte bildet.
Nirgends hat die Herrſchſucht wohl ſolche Dinge vollbracht, als in Rom, nirgends Leiſtungen von einer ſolchen univerſal - hiſtoriſchen Bedeutung aufzuweiſen, als hier. Es ſind nament - lich zwei: die Entdeckung des Privatrechts (denn ſo werden wir es zu nennen haben, §. 36) und vermittelſt der Gründung des römiſchen Weltreichs die Herſtellung eines Knotenpunktes für die alte und die neue Geſchichte.
In ihrem äußeren Auftreten hat ſie nichts Gewinnendes. Blutige Spuren, Opfer aller Art bezeichnen den Weg, den ſie genommen; an dem Triumphwagen römiſcher Größe klebt das Mark zermalmter Völker. Dieſe dunkle Kehrſeite läßt ſich nicht in Abrede ſtellen, aber man hüte ſich, ſich dadurch zu einem unge - rechten Urtheil gegen die Römer hinreißen zu laſſen und das ſittliche Moment der römiſchen Herrſchſucht zu überſehen; hinſichtlich ihrer Großartigkeit iſt dies kaum zu befürchten. Die Liebe zur Herrſchaft iſt nicht ſchlechthin ſittlich unberechtigt. Sie iſt es nur da, wo ſie nicht aus einem innern Beruf und Be - dürfniß hervorgeht, ſich in kleine Seelen verirrt, denen es an der moraliſchen Kraft gebricht, die ſie vorausſetzt, wo ſie nicht um ihrer ſelbſt willen geliebt wird, ſondern nur als Mittel zur Befriedigung der Genußſucht, Eitelkeit, Laune u. ſ. w. Es gibt aber auch eine ſittlich berechtigte Liebe zur Herrſchaft, eine Liebe derſelben um ihrer ſelbſt willen, eine Liebe, die aller136Zweit. Buch. Erſt. Abſchn. II. Die Grundtriebe. III. Der Freiheitstrieb.Opfer und Anſtrengungen fähig iſt, und die aus dem Gefühl eines Berufs zum Herrſchen hervorgeht. Wo eine ungewöhn - liche moraliſche Kraft vorhanden iſt, wird auch der Beruf zur Geltendmachung derſelben empfunden werden, und was iſt hier die Herrſchſucht anders, als die innere Stimme, die an den Beruf mahnt?
Dieſer Art war die Herrſchſucht der Römer, bevor ſie dege - nerirte. Nicht Genußſucht war es, was ihnen in ihrer guten Zeit die Herrſchaft werth machte; ein müheloſer Beſitz würde ſie gar nicht befriedigt haben. Für ſie hatte nicht bloß das Ziel, ſondern der Weg ſelbſt einen Reiz; der Zuſtand der äußerſten Anſpannung der Kräfte, das Erproben der eigenen Stärke an den äußeren Hinderniſſen, die Gefahr, der Kampf als ſolcher war ihnen ein Bedürfniß; man möchte ſagen, es war eine Naturnothwendigkeit für ſie, der gewaltigen Kraft, die in ihnen drängte und Auslaß begehrte, ſich zu entledigen. Gleich als ob das Leben noch nicht genug Gelegenheit zur Be - friedigung dieſes Bedürfniſſes dargeboten hätte, mußten ſelbſt die Spiele in Rom dieſem Zweck dienen; ihr hauptſäch - lichſter Reiz lag ja in der Aufregung und Spannung, die die Gefahr ſelbſt für den unbetheiligten Zuſchauer mit ſich bringt. Bei andern Völkern hat ſich daſſelbe Bedürfniß einer Entlaſſung der überſchüſſigen Kraft nicht ſelten in orkanartigen und darum weniger nachhaltigen Eruptionen zu befriedigen ge - ſucht. An ein ſolches wildes Sich Retten vor ſich ſelbſt, das dem blinden Walten der Naturkraft vergleichbar iſt, haben wir bei den Römern nicht zu denken. Denn ihre Kraft ſchlägt geregelte Bahnen ein, dient mit ſtets ſich gleich bleibender Anſpannung einem bewußten Zweck, dem Zweck nämlich, den römiſchen Staat in der Welt zur Herrſchaft zu bringen. Dieſe Herrſchaft erſchien den Römern nicht als Uſurpation, ſondern als ein auf ihrer moraliſchen Superiorität über die übrigen Völker beru - hendes Recht, als der eigenthümliche Beruf Roms, bei deſſen Verfolgung ſie der Zuſtimmung und Hülfe der Götter glaubten137A. Stellung des Indiv. Die perſönl. Freiheit. §. 31.ſicher zu ſein. Wie ſehr dieſes Streben nach Herrſchaft die römi - ſche Selbſtſucht über das Niedrige und Gemeine des indivi - duellen Egoismus und eines bloßen Genußlebens zu höheren Anſchauungen erhob; welche Fülle von Tugenden, von Selbſt - verleugnung, Vaterlandsliebe, Standhaftigkeit, Tapferkeit, würdigem Stolz u. ſ. w. es zum Vorſchein brachte, kurz wel - chen ſittlichen Schwung es dem ganzen römiſchen Weſen ver - lieh, das brauche ich hier nicht auszuführen. Iſt denn die Herrſchſucht der Römer einmal ein Fehler zu nennen, ſo hat es wohl nie einen Fehler gegeben, der eine ſo reiche Quelle von nationalen Tugenden und großen Thaten geworden iſt.
Das Recht gibt uns die Gelegenheit, die Herrſchſucht ſo zu ſagen in ihrer Häuslichkeit zu belauſchen. Es gibt kein an - deres Gebiet geiſtiger Thätigkeit, das gerade ſo vorzugsweiſe ihr gehört, und auf dem ſie ſolche unblutige Triumphe feiern könnte, wie auf dieſem. In welchem Maße der römiſche Macht - und Freiheitstrieb ſich auf dieſem Gebiet bethätigte, iſt theilweiſe ſehr bekannt, und ſoll, ſo weit es dies iſt, hier nicht weiter ausgeführt werden. Dahin rechne ich z. B. den Antheil, den die römiſche Verfaſſung dem Bürger an der Verwaltung des Staats einräumte, das jus suffragii und honorum, alſo die Theilnahme an der geſetzgebenden und ſtrafrichterlichen Ge - walt, an der Wahl der Beamten, ſelbſt an der Verwaltung der Polizei148)Die act. populares ſ. B. 1, S. 187. B. 2, S. 83. u. ſ. w., kurz das ganze republikaniſche Selbſtregi - ment der Römer. Dahin zähle ich ferner den weiten Umfang, in dem der Grundſatz der perſönlichen Freiheit in Rom zur An - erkennung gelangt war. Ich will von ſolchen Ausflüſſen dieſes Grundſatzes gar nicht reden, deren ſich die Römer ſelbſt nicht bewußt waren, weil ihnen eine Beſchränkung nach dieſer Seite hin als undenkbar erſchienen wäre (z. B. der Freiheit in der Wahl des Lebensberufes), und für die man überhaupt erſt ein Auge bekommt, wenn man ſieht, daß ſie anderwärts fehlen;138Zweit. Buch. Erſt. Abſchn. II. Die Grundtriebe. III. Der Freiheitstrieb.ich will nur diejenigen aufzählen, die die Römer ſelbſt als werthvolle Garantien der perſönlichen Freiheit namhaft ma - chen. Hierzu gehören namentlich: die Freizügigkeit,149)Cic. pro Balbo c. 13. ſ. oben S. 59, Anm. 46. die man ſogar dem Inquiſiten bis zum Urtheilsſpruch zugeſtand,150)Die Verhaftung des Angeklagten war rechtlich möglich, wenn auch nicht nöthig, ſie ließ ſich jedoch, wenn ſie verfügt war, durch die Interceſſion eines Tribunen abwenden oder in Freilaſſung gegen Kaution verwandeln. Zu dem freien Exulationsrecht des Angeklagten (Sallust. Catil. 51) paßte ſie nicht recht, und es iſt daher erklärlich, daß ſie, wenn auch rechtlich nicht aufgehoben, ſich doch in der Praxis verlor und zur äußerſten Seltenheit ward. Geib, Geſchichte des röm. Kriminalproz. S. 119, 120. der Schutz gegen die Willkühr der Beamten, der durch das Recht der Provokation an die Volksverſammlung,151)Cic. de orat. II. 48 .. patronam illam civitatis ac vindicem libertatis. Liv. III. 55: unicum praesidium libertatis. Ich erinnere ferner an das den Beamten geſetzte Maximum der Multa Gell. XI. 1. das Interceſſionsrecht der Tribunen und höheren Magiſtrate und die Verantwortlichkeit der Beamten in umfaſſendſter Weiſe gewährleiſtet war. Sodann der geſtaltende Einfluß, den die Vorſtellung von der Würde des römiſchen Bürgers auf das Kriminalrecht ausgeübt hat, z. B. die Ausſchließung der Tor - tur,152)Geib, S. 138 fl. der Leibes - und grauſamer Lebensſtrafen,153)Liv. X. 9. Cic. in Verr. II. V. c. 54 — 57. pro Rabirio c. 4, 5: carnifex vero et obductio capitis et nomen ipsum crucis absit non modo a corpore civium Rom., sed etiam a cogitatione, oculis, auribus. Ha - rum enim omnium rerum non solum eventus atque perpessio, sed etiam conditio, exspectatio, mentio ipsa denique in - digna cive Romano atque homine libero est. und eine Reihe anderer nicht minder werthvoller Einrichtungen. 154)z. B. der Grundſatz der quarta accusatio (Geib, S. 116 fl. und die neueſte Unterſuchung darüber von Lange: die oskiſche Inſchrift der Ta - bula Bantina u. die röm. Volksgerichte. S. 65 — 86), inſofern er einmal dem Angeklagten die Gelegenheit gab, die öffentliche Meinung für ſich zu ge - winnen, und andererſeits der momentan erregten Leidenſchaft des Volks Zeit ließ, ſich abzukühlen. Ferner der Grundſatz, daß die Ausſagen der Sklaven gegen ihre Herren nicht angenommen werden ſollten (Geib, S. 142). Die139A. Stellung des Indiv. Die perſönl. Freiheit. §. 31.Uebrigens hat jener Grundſatz der perſönlichen Freiheit erſt im Laufe der Zeit die Ausdehnung bekommen, in der er gegen das Ende der Republik galt, und die faſt das richtige Maß über - ſchritt. Dieſe ſpätere Zeit erinnert mit ihren abſtracten Frei - heits - und Gleichheitsideen an die Gegenwart; die ältere war weit maßvoller, genügſamer, praktiſcher. Ihre Freiheit war ein durch und durch hiſtoriſches Produkt, aus praktiſchen Motiven hervorgegangen, mühſam und ſtückweiſe erkämpft; nicht der Schulbegriff der Freiheit, ſondern der Druck, wo er beſonders fühlbar geworden war, hatte ſie ins Leben gerufen. Sie war, möchte man ſagen, nicht ſo ſehr ein Begriff, als eine Summe von einzelnen beſonders wichtigen Rechten, daher nicht ohne Lücken und ſcheinbare Inconſequenzen. Dieſe ihre durchaus praktiſche Natur bewährte ſich daran, daß ſie ſich den Umſtän - den fügte, z. B. im Fall der Noth ſelbſt eine vorübergehende Suspendirung willig zuließ. 155)Ernennung eines Diktators, SCtum: videant consules, ne quid detrimenti capiat respublica. Höchſt bezeichnend für die eigenthümliche Organiſation des ältern Freiheitsgefühls iſt auch die Verträglichkeit deſſelben mit der Cenſur, einem Inſti - tut, das uns bei unſeren heutigen Vorſtellungen von perſön - licher Freiheit ganz unleidlich ſein würde. 156)Man erinnere ſich (S. 50), daß der Cenſor Jemanden zur Rechen - ſchaft zog z. B. wegen nachläſſigen Betriebs der Landwirthſchaft oder un - ordentlicher Wirthſchaft, wegen Luxus und übertriebenen Aufwandes (eines Fehlers, gegen den mit dem Ende des ſechſten Jahrhunderts, als die Macht des Cenſors nicht mehr ausreichte, die Geſetzgebung ſelbſt mittelſt der be - kannten leges sumtuariae zu Felde zog). Mit unſeren Ideen von perſönli - cher Freiheit verträgt ſich dies alles ſehr wenig, und ſelbſt dem „ germaniſchenDas Geſagte beſtätigt ſich auch an einer Art der Freiheit, die in der neuern154)entſchiedene Tendenz der ſpätern Zeit (von den XII Tafeln läßt ſich ein Glei - ches nicht behaupten) zu milden Strafen (Platner quaest. de jure crimin. Rom. S. 75 — 82) iſt von den Römern ſelbſt rühmend hervorgehoben, z. B. von Liv. I. 28: nulli gentium mitiores placuisse poenas, Cic. pro Rabir. c. 3 … vestram libertatem non acerbitate suppliciorum infestam, sed lenitate legum munitam esse voluerunt. 140Zweit. Buch. Erſt. Abſchn. II. Die Grundtriebe. III. Der Freiheitstrieb.Geſchichte eine ſo große Rolle ſpielt, der religiöſen Freiheit. So tolerant oder indifferent die römiſche Politik gegen die Culte der unterworfenen Völker war, ja ſo bereitwillig die Römer allen Göttern des geſammten Reichs einen Platz im Kapitol gewährten, ſo wenig kannten ſie doch bei dem Charakter ihrer Religion als Staatsreligion den Begriff der abſtracten religiö - ſen Freiheit. Der Uebertritt zu einer andern Religion erſchien ihnen nicht unter dem Geſichtspunkt, der uns ſo geläufig iſt, nämlich als eine That und ein Recht des religiöſen Bedürf - niſſes, ſondern als ein Abfall vom römiſchen Staat und Weſen, und ohne daraus ein eignes Verbrechen zu bilden oder verein - zelte Fälle zu beachten, pflegte man doch, wenn die Fälle ſich mehrten, und das Uebel eine allgemeinere Ausdehnung gewann, von Staatswegen einzuſchreiten. 157)Es gehörte dies zu den Obliegenheiten des Senats, der vorkom - menden Falls die Beamten damit beauftragte. Valer. Max. I. 3. de pere - grina religione rejecta. Liv. IV. 30: datum inde negotium aedilibus, ut animadverterent, ne qui nisi dii Romani neu quo alio more quam patrio colerentur. XXV. 1. XXXIX. 13 fl.Schwerlich wird irgend ein Römer daran als an einem Eingriff in die religiöſe Freiheit Anſtoß genommen haben, ſchwerlich auf die Idee verfallen ſein, daß man dem Prinzip der Freiheit auch eine Ausdehnung auf religiöſe Angelegenheiten, ſowie überhaupt eine Ausdehnung geben dürfe, bei der das Intereſſe des Staats hätte leiden können. Den Grund, der es den Römern erſparte, über jene Art der Freiheit zu reflektiren, erblicke ich darin, daß die religiöſe Freiheit überall erſt durch den Druck ins Bewußt - ſein gebracht wird, ein ſolcher Druck aber in den römiſchen re - ligiöſen Einrichtungen gar nicht vorhanden war. Von dem ärgſten Zwange, den es geben kann, dem Glaubenszwange, von Inquiſition und Ketzergerichten (wovon ſich ja auch im Alter - thum Spuren finden) war in Rom keine Rede; der Glaube war frei, und die Verpflichtung zu dem äußern Cultus, den156)Ethos “des Herrn Schmidt möchte mit einer ſolchen Ausdehnung des „ ob - jektiven Prinzips “ein Genüge gethan ſein.141A. Stellung des Indiv. Die perſönl. Freiheit. §. 31.sacris, hatte mehr den Charakter einer vermögensrechtli - chen Laſt, als einer religiöſen Nöthigung. Kein Wunder, daß der Römer ſich Jahrhunderte hindurch mit dieſem weiten Maß religiöſer Freiheit leicht begnügen, daß ſelbſt der Unglaube der ſpätern Zeit ſich damit vertragen konnte; erſt das Chriſten - thum bereitete dem alten Syſtem ſeinen Untergang.
Indem wir nun die bisher genannten Ausflüſſe unſeres Prin - zips im Weſentlichen als bekannt vorausſetzen, beſchränken wir unſere Darſtellung auf zwei Punkte, die eines nähern Eingehens beſonders würdig ſcheinen, nämlich die Verwirklichung unſeres Grundtriebes innerhalb des Privatrechts (§. 31 — 34) und die Einwirkung deſſelben auf die Geſtaltung, den Zuſchnitt und Inhalt der öffentlichen Gewalten (§. 35); der abgeſonder - ten Darſtellung beider Punkte werden wir ſchließlich (§. 36) eine allgemeinere Betrachtung über die hiſtoriſche Bedeutung des geſammten Freiheits-Syſtems folgen laſſen.
Für jenen erſten Punkt gibt uns der Verlauf unſeres Wer - kes bereits mannigfache Anknüpfungspunkte, namentlich ver - weiſe ich auf das Prinzip des ſubjektiven Willens (B. 1, S. 104 fl. 205 fl. B. 2, S. 57 fl.) und die geſetzliche Anerkennung der ſubjektiven Autonomie in den XII Tafeln (B. 2, S. 68 fl.). Daſſelbe Prinzip, das wir im erſten Syſtem in ſeiner ur - ſprünglichen Bedeutung als einen der Ausgangspunkte des Rechts auf etwas künſtlichem und theilweiſe conſtructivem Wege zu beſtimmen verſuchten, haben wir an der gegenwärtigen Stelle wieder aufzunehmen, und zwar in ſeiner völlig entwickelten, hiſtoriſch beglaubigten Geſtalt. Ich werde bei meinem Leſer das Reſultat meiner früheren Ausführungen vorausſetzen dür - fen, jenen Fundamentalſatz nämlich, daß das Subjekt die Quelle und der Grund ſeines Rechtes iſt, der Staat alſo nicht das Recht ſelbſt, ſondern nur die Anerkennung und den Schutz deſſelben gewährt. Dieſe Grundanſchauung durchdringt das römiſche Recht ſo ſehr nach allen Seiten hin, daß ein öfteres Zurückkommen auf dieſelbe völlig unvermeidlich iſt. Für das142Zweit. Buch. Erſt. Abſchn. II. Die Grundtriebe. III. Der Freiheitstrieb.gegenwärtige Syſtem haben wir dies Prinzip aus Gründen, die ſpäter erhellen werden, an zwei verſchiedenen Stellen zu be - handeln, bei Gelegenheit der Theorie des ſubjektiven Willens und an der gegenwärtigen Stelle.
Aus unſerem Prinzip folgt für das Verhältniß des Staats zu dem Recht des Subjekts zweierlei: einmal, daß er dies Recht nicht willkührlich entziehen darf — davon iſt oben S. 59 bereits die Rede geweſen158)Ich füge nachträglich nur noch einige Zeugniſſe für die dort ver - fochtene Anſicht bei, nämlich Liv. XXXI. 13 (das muſterhafte Verfahren des Staats gegen die Staatsgläubiger), ſodann Val. Max. VI. 2. 12. (recht - liche Auffaſſung politiſcher Gewaltmaßregeln), Expropriationen gegen Ent - ſchädigung: das SC. de aquaeduct. bei Frontin: de aquaed. c. 125 (bei Briss. de form. lib. II. c. 81), und die intereſſante Aeußerung Frontins c. 128: .. cum majores nostri admirabili aequitate ne ea quidem eripuere privatis, quae ad modum publicum pertinebant. Sed cum aquas perdu - cerent, si difficilior possessor in parte vendenda fuerat, pro toto agro pecuniam intulerunt, et post determinata necessaria loca rursus eum agrum vendiderunt, ut in suis finibus proprium jus tam res publica, quam privata haberent. Val. Max. V. 6. 8, L. 12 pr. de relig. (11. 7). — ſodann, daß er den Inhalt deſſelben nicht beliebig beſchränken darf, ſondern im Weſentlichen die ganze Fülle der Machtbefugniß, die die Natur des Rechts mit ſich bringt, dem Subjekt zu belaſſen hat. Daß nun das römiſche Recht dieſer Anforderung entſprochen hat, ſoll jetzt nachgewieſen werden.
Das Prisma, durch welches das ältere Recht ſämmtliche Verhältniſſe, in denen das individuelle Leben ſich bewegt, be - trachtete, war der Gedanke der Herrſchaft. Mochten dieſelben hinſichtlich ihrer eigentlichen Bedeutung und Beſtimmung für das Leben auch noch ſo wenig durch dieſen Geſichtspunkt ge - deckt oder ergriffen werden, für das Recht kam nur letzterer in Betracht. Daraus darf man aber nicht folgern, als wenn die Römer jene Verhältniſſe lediglich als rein rechtliche aufgefaßt, die über das Recht hinausgehende höhere Beſtimmung derſelben gar nicht bemerkt, ihren ſonſtigen Inhalt für gleichgültig oder überflüſſig gehalten hätten; man denke z. B. an die Ehe, die143A. Stellung des Indiv. Der Geſichtspunkt der Herrſchaft. §. 31.väterliche Gewalt u. ſ. w. Jene Herrſchaft war das ſpezifiſch rechtliche Element der Verhältniſſe, auf deſſen Auffindung und Beſtimmung die juriſtiſche Analyſe allein gerichtet ſein konnte. So wenig wie ein Chemiker, deſſen Unterſuchung auf Auffindung eines ganz beſtimmten Beſtandtheils eines Körpers gerichtet iſt, Anlaß hat ſich über die Brauchbarkeit, die Beſtimmung des Ge - genſtandes u. ſ. w. zu verbreiten, ſo wenig kann und darf der Juriſt bei der juriſtiſchen Analyſe ſich ähnliche Abſchweifungen von ſeiner Aufgabe erlauben. Er ſoll, wenn ich ſo ſagen darf, den Procentgehalt der einzelnen Verhältniſſe an Rechtsſtoff be - ſtimmen. Dieſer Rechtsſtoff findet ſich häufig vermiſcht mit an - deren Elementen, und zwar in ſehr verſchiedener Proportion. Bald bildet er nur einen ſehr unbedeutenden, bald den überwie - genden, bald den einzigen Beſtandtheil des Verhältniſſes. 159)Man vergleiche z. B. die Ehe mit den Obligationen, eine Miſſions - geſellſchaft mit einer Handelsgeſellſchaft u. ſ. w.Die juriſtiſche Unterſuchung hat ſich nun, wie geſagt, lediglich auf die Auffindung dieſes Stoffes zu beſchränken; je reiner ſie ihn darſtellt, je mehr ſie alſo die nicht-rechtlichen Elemente ausſcheidet, um ſo vollkommener hat ſie ihre Aufgabe gelöſt. In dieſer nothwendigen Beſchränkung eine Einſeitigkeit zu fin - den, iſt wahrhaft abſurd; die Bedeutung jener nicht-rechtlichen Elemente, des moraliſchen, national-ökonomiſchen, politiſchen u. ſ. w., iſt damit doch nicht negirt, daß man ſich hütet, ſie an der unrechten Stelle zu erörtern. An der rechten Stelle darf und ſoll man ſie berückſichtigen, und es iſt eine der Haupt - aufgaben einer jeden hiſtoriſchen Darſtellung des Rechts, ſich dieſer Geſichtspunkte zu bemächtigen.
Das ſpezifiſch rechtliche Moment, wornach das ältere Recht die Rechtsverhältniſſe beſtimmt, iſt alſo der Gedanke der Herr - ſchaft, und ich ſollte meinen, daß daſſelbe damit das abſolut Richtige getroffen hat. Der Inhalt eines jeden Rechtsverhält - niſſes, wenn man daſſelbe des Beiwerks entkleidet und auf ſei -144Zweit. Buch. Erſt. Abſchn. II. Die Grundtriebe. III. Der Freiheitstrieb.nen juriſtiſchen Kern zurückführt, iſt Willensmacht, Herrſchaft, die Unterſchiede der Rechtsverhältniſſe ſind Unterſchiede der Herrſchaft. Das Charakteriſtiſche der Rechtsverhältniſſe des ältern Rechts kann alſo nicht darin geſucht werden, daß ſie reine Herrſchaftsverhältniſſe ſind — es hieße weiter nichts als aus - ſagen, daß die Römer zuerſt die Sache juriſtiſch erfaßt haben. Das Charakteriſtiſche derſelben liegt vielmehr in der Fülle der Machtbefugniß, die ſie gewähren; darin, daß dieſelbe eine bei - nahe unbeſchränkte, eine abſolute Gewalt iſt. So mannigfaltig ſich auch die Herrſchaft geſtalten mochte, namentlich nach Maß - gabe der äußern Verſchiedenheit ihres Gegenſtandes (Perſon, Sache) und ihrer Richtung gegen denſelben: in jenem Einen Punkt kommen doch faſt ſämmtliche Herrſchaftsverhältniſſe über - ein. Man möchte ſie im Weſentlichen als leere, abſtracte For - men bezeichnen, die ihren Inhalt erſt von dem ſubjektiven Wil - len erwarten, und die daher im einzelnen Fall je nach Verſchie - denheit dieſes Inhaltes die mannigfaltigſte Geſtalt annehmen können; eine abſtoßende ſowohl und das ſittliche Gefühl ver - letzende, wie eine anziehende und dem ſtrengſten ſittlichen Urtheil genügende. Bei dieſer ihrer Weite kommt alſo alles auf den Inhalt an, den das römiſche Leben in ſie ergoß, und ein Urtheil über ſie iſt ohne eine Unterſuchung deſſelben gar nicht möglich.
Dieſe Unterſuchung hält man nun häufig gar nicht einmal für nöthig, um ein ſittliches Verdammungsurtheil über das ganze Syſtem auszuſprechen. Die fixe Idee, von der man ſich nicht losmachen kann, iſt die: ein Mißbrauch jener Gewalt war rechtlich möglich, folglich fanden die Römer nichts Anſtößi - ges darin. Unwillkührlich folgert man aus der rechtlichen Möglichkeit des Mißbrauchs die reale Möglichkeit ja die Wirk - lichkeit deſſelben. So entſteht ein Bild von den Römern und der römiſchen Sittlichkeit, das von der Wahrheit unendlich ent - fernt und eine wahre Fratze iſt. Es möge mir erlaubt ſein, den Irrthum, den man hierbei begeht, durch einen Vergleich anſchaulich zu machen. Jene abſtracten Formen des Rechts145A. Stellung des Indiv. Geſichtspunkt der Herrſchaft. §. 31.gewähren kein Bild der Inſtitute, wie ſie im Leben wirklich beſtanden, ſondern eine bloße Silhouette. Die juriſtiſche Abſtraction hat nur die juriſtiſchen Contouren jener Ver - hältniſſe abzunehmen; mehr ſoll und darf ſie nicht, wie bereits oben bemerkt ward. So weit wie die Silhouette von dem Por - trät, ſo weit iſt dieſer juriſtiſche Schattenriß von einem treuen Bilde des römiſchen Lebens entfernt. Hier iſt keine Farbe, kein Licht, kein Schatten; der ganze phyſiognomiſche Ausdruck der Inſtitute fehlt. Dächte man ſie ſich ſo in der Wirklichkeit, ſo ſeelenlos, ſo ausdruckslos, ſo todt: gewiß, unſer Widerwille wäre völlig begründet. Aber ein Römer würde uns wegen einer ſolchen Vorſtellung verlacht haben; er wußte, wofür er jene Silhouette zu halten habe, und das Bild, das er ſich von jenen Inſtituten machte, und das er aus der Anſchauung des wirk - lichen Lebens ſchöpfte, war ein völlig anderes, und enthielt eine Menge von Nüancen und charakteriſtiſchen Merkmalen, die wir zu überſehen pflegen. Von den mannigfachen Beſchränkun - gen der ſubjektiven Gewalt, von den beſonderen Voraus - ſetzungen, von denen die Ausübung gewiſſer Rechte nicht de jure, aber de facto abhing u. ſ. w., von alle dem nehmen wir in der juriſtiſchen Theorie nichts wahr, aber der Römer hatte dies alles vor Augen. Denn jene abſtracte Freiheit des Rechts fand faktiſch im römiſchen Leben Maß und Ziel. So lange ſie die richtigen Bahnen einhielt, ſo lange ſie dem verſtändigen Gebrauch diente, ſtieß ſie auf keinen Widerſtand. Aber ſo wie ſie ſich aus Uebermuth übernehmen, im Vertrauen auf ihre rechtliche Unbeſchränktheit dieſelbe mißbrauchen wollte, begegnete ihr Widerſtand von allen Seiten, und hier kamen Ketten und Feſſeln zum Vorſchein, von denen freilich das Recht nichts wußte, die aber nicht minder ſtark waren, als wenn das Geſetz ſelbſt ſie geſchmiedet hätte. Ob eine geſetzliche Vor - ſchrift uns zwingt, oder irgend eine andere Macht, der ſich ebenſo wenig trotzen läßt, z. B. die öffentliche Meinung, die herrſchenden Begriffe von Ehre u. ſ. w. iſt für das ReſultatJhering, Geiſt d. röm. Rechts. II. 10146Zweit. Buch. Erſt. Abſchn. II. Die Grundtriebe. III. Der Freiheitstrieb.einerlei. Es iſt nicht nöthig, daß alles, was unterbleiben ſoll, gerade durch das Geſetz verboten werde, die Sitte kann hier daſſelbe wirken, wie das Geſetz. Ja es gibt Verhältniſſe und Zeiten, wo die Sitte eine weit höhere Macht ausübt, als an - derwärts das Geſetz;160)Der bekannte Ausſpruch von Tacitus: Plusque valent ibi boni mores, quam alibi bonae leges. eine ſolche Zeit war die, in der wir gegenwärtig ſtehen. Gerade im Syſtem der Freiheit ſcheint die Sitte das beſte Gedeihen zu haben, oder richtiger, das Syſtem der Freiheit iſt auf die Dauer nur da haltbar, wo die Sitte ſtark genug iſt, den geſetzlichen Zwang zu erſetzen, und vorzugsweiſe bei den Völkern, bei denen jenes Syſtem zur höchſten Entwick - lung gekommen iſt, findet ſich als Gegengewicht und Tempera - ment derſelben eine ſtrenge, ja oft despotiſche Herrſchaft der Sitte. 161)z. B. in England, Nordamerika, wo dies von manchen Anhängern der abſtracten Freiheit nicht ſelten mit naivem Erſtaunen und großer Unbe - haglichkeit vermerkt worden iſt.Die Sitte iſt die Selbſtbeſchränkung der Freiheit; wo ſie nicht kräftig entwickelt und gut organiſirt iſt, wo nicht die öffentliche Meinung den würdigen Gebrauch der Freiheit zu einem Ehrenpunkt zu erheben und ihn zu erzwin - gen verſteht, da kann die Freiheit nicht gedeihen.
Die Mittel, über die die Sitte in Rom gebot, waren außer - ordentlich wirkſame. Die natürliche Beſchützerin der Sitte, die öffentliche Meinung, war hier weit machtvoller, als irgendwo anders. Das reguläre Mittel, das ihr zu ihrer Geltendmachung zuſteht, iſt die ſittliche Strafgewalt, die ſie ausübt, nament - lich vermittelſt der Ehrenſtrafen. In Rom ließ die Wirk - ſamkeit dieſes Mittels nichts zu wünſchen übrig,162)Cic. pro Rosc. c. 6 … nennt die Frage von der Infamie eine summae existimationis et paene dicam capitis (Exiſtenzfrage), pro Quint. c. 8. capitis causa. denn die römiſche Ehrenſtrafe, die infamia, hatte den Verluſt aller poli - tiſchen Rechte zur Folge;163)Savigny Syſtem B. 2. §. 79 — 81. was aber politiſcher Tod für einen147A. Stellung des Indiv. Beſchränkung durch die Sitte. §. 31.Römer bedeutete, brauche ich nicht zu bemerken. Zu dieſem re - gulären Mittel kamen nun in Rom manche eigenthümliche und zwar höchſt wirkſame hinzu. Zunächſt das dem Volke zuſtehende Recht der Wahl der Beamten. Bei uns kann Jemand, der mit der öffentlichen Meinung gebrochen hat, zu Macht und Einfluß gelan - gen; bei den Römern war dies in älterer Zeit undenkbar. Wer ſich in ſeinem Privatleben ſowohl wie in ſeinem öffentlichen Auftreten über die öffentliche Meinung hinweggeſetzt hatte, war in Rom verloren. Bei der Oeffentlichkeit, die das ganze rö - miſche Leben durchdrang, bei der Geſchäftigkeit der Gegner und Mitbewerber mußte in Rom jeder, der ein öffentliches Amt vom Volke begehrte, darauf rechnen, daß ſeine ganze Vergan - genheit den Augen und der Kritik des Volks bloß gelegt wurde, und wer ſich der Gunſt deſſelben unwürdig erwieſen hatte, was hatte der zu hoffen? Rohheit und Grauſamkeit gegen Frau, Kinder, Sklaven, Unbarmherzigkeit gegen Schuldner, die durch Unglücksfälle inſolvent geworden waren, kurz Handlungen, die dem Recht nach durchaus erlaubt waren, aber die die Volks - ſtimme mißbilligte, die Sitte unterſagte, fielen hier ſchwer ins Gewicht. Der ſchlagendſte Beweis hierfür liegt in dem Inſti - tut der Cenſur, dem dritten Mittel, über das die öffentliche Meinung disponirte. Wie empfindlich mußte das römiſche Sittlichkeitsgefühl ſein, welches Gewicht mußten die Römer auf das moraliſche Moment legen, wenn ſie trotz der höchſt wirkſamen ſonſtigen Mittel zum Schutz der Sitte noch die Cenſur für nöthig hielten und willig ertrugen! Die Fälle, in denen der Cenſor einſchritt (S. 50), gewähren uns Auskunft darüber, was in den Augen des Volks als anſtößig galt und mithin von demſelben in Anſchlag gebracht ward, wo es ſelbſt den ſittlichen Charakter eines Bürgers zu beurtheilen hatte. Außer den Wahlcomitien fand ſich dazu Gelegenheit in den Volksgerichten, und in letzteren beſaß die öffentliche Meinung viel - leicht das wirkſamſte Mittel zu ihrer Realiſirung. Um das ganze Gewicht deſſelben zu würdigen, muß man ſich der eigenthümli -10*148Zweit. Buch. Erſt. Abſchn. II. Die Grundtriebe. III. Der Freiheitstrieb.chen Geſtaltung des ältern Strafweſens erinnern. Es iſt oben (S. 43) ausgeführt, daß das Verbrechen mehr die Veranlaſ - ſung, als den Gegenſtand der Unterſuchung bildete, die ganze ſittliche Perſönlichkeit und Vergangenheit des Angeſchuldigten re - gelmäßig den Ausſchlag gab. Dieſe criminelle Geltendma - chung des ſittlichen Moments beſchränkte ſich aber keineswegs auf die Fälle, wo ein eigentliches Verbrechen begangen war (wo dies Moment alſo nur einen acceſſoriſchen Einfluß ausübte), ſon - dern die eigenthümliche Organiſation dieſer Strafrechtspflege machte es möglich, daß Jemand wegen Handlungen in Anklage - zuſtand verſetzt und verurtheilt ward, die eine öffentliche Ent - rüſtung erregt hatten, ohne aber unter die Kategorie eines eigentlichen Verbrechens zu fallen. Dies Schickſal konnte Je - manden treffen, der vom privatrechtlichen Geſichtspunkt aus betrachtet durchaus in ſeinem Recht war, z. B. von ſeiner pa - tria potestas einen in moraliſcher Hinſicht unverantwortlichen Gebrauch gemacht hatte. Eklatante Fälle dieſer Art konnten das Volk in der Weiſe erbittern, daß es nicht einmal bis zum Tage des Gerichts wartete, um ſeinen Gefühlen Luft zu machen. 164)So z. B. Seneca de clementia I. c. 14. Erixonem equitem Ro - manum memoria nostra, quia filium suum flagellis occiderat, populus in foro graphiis confodit. Vix illum Augusti Caesaris auctoritas infestis tam patrum, quam filiorum manibus eripuit. Auf jeden Fall aber war es höchſt gewagt, in ſol - cher Weiſe das Volk zu reizen, ſowohl für den, der je noch das Geringſte von demſelben erwartete, als auch für den, der die Gunſt deſſelben gar nicht ambirte. Was half es ihm, auf ſein abſtractes „ Recht “zu pochen, wenn das Volk, der lebendige Träger der Rechtsidee, der Anſicht war, daß er ſich ſeines Rechts in einer Weiſe bedient habe, die dem Sinne deſſelben widerſtrebe? Sein Unrecht und ſeine Strafwürdigkeit lag darin, daß er ſich über die Sitte und das ſittliche Urtheil hinweggeſetzt, daß er, ſich iſolirend auf den beſchränkten Standpunkt ſeines ſubjektiven Rechts, die ſchuldige Rückſicht gegen die Gemein -149A. Stellung des Indiv. Beſchränkung durch die Sitte. §. 31.ſchaft, die ihm den Schutz deſſelben verlieh, außer Acht gelaſſen hatte.
Wie ſchrumpft nun aber, wenn man ſich dies alles verge - genwärtigt, jene abſtracte Freiheit des Privatrechts zuſammen, oder richtiger geſagt wie ſehr verliert ſie das Unnatürliche, durch das ſie uns bei oberflächlicher Betrachtung ſo ſehr abſtößt. Die leere Tafel der abſtracten Freiheit bedeckt ſich mit allerhand Limitationen, Vorausſetzungen, Beſchränkungen, die nicht min - der wirkſam ſind, als wenn das Geſetz ſelbſt ſie aufgeſtellt hätte. Die energiſche Kraft der Sitte, der Cenſor, die Wahlcomitien, die Volksgerichte, das geſammte römiſche Leben mit allen ſei - nen thatſächlichen Gewalten bildet den in der Regel überſehe - nen Subtrahend des abſtracten Rechts, und wir brauchen nur die Subtraction vorzunehmen, um ein ſehr verſtändiges prak - tiſches Reſultat zu gewinnen. Daſſelbe lautet folgendermaßen. Der Einzelne hat die ihm anvertraute abſolute Gewalt nur zum Zweck des richtigen, nicht zum Zweck des rein willkühr - lichen Gebrauchs. Der Staat verbietet aber den Mißbrauch nur ſoweit, als derſelbe abſolut und unbedingt verwerflich iſt, d. h. ſolche Aeußerungen der ſubjektiven Gewalt, die ſchlecht - hin, mögen die Vorausſetzungen ſein, welche ſie wollen,165)Derartige Beſchränkungen ſind die über den Verſchwender verhängte Entziehung der Vermögensverwaltung, die Beſchränkung des dem Vater zu - ſtehenden Rechts, den Sohn zu verkaufen, auf dreimalige Ausübung, das Zinsmaximum u. a. m. nicht zu dulden ſind, nicht aber diejenigen, die nur hypothe - tiſch ſich als Mißbrauch qualificiren laſſen. 166)z. B. Verhängung der Todesſtrafe über den Sohn von Seiten des Vaters, Auflöſung der Ehe von Seiten des Mannes u. ſ. w. können durch - aus gerechtfertigt und umgekehrt gar nicht zu entſchuldigen ſein; jenes, wenn der Sohn ein todeswürdiges Verbrechen begangen, die Frau die Ehe ge - brochen, dieſes, wenn gar kein oder kein hinreichender Grund vorliegt.Um ſie zu verbieten, müßte das Geſetz in ein unüberſehbares Detail von Vorausſetzungen und Möglichkeiten eingehen und würde doch Gefahr laufen, bald zu wenig, bald zu viel zu thun. 150Zweit. Buch. Erſt. Abſchn. II. Die Grundtriebe. III. Der Freiheitstrieb.Ein richtiges Urtheil hierüber iſt nur im concreten Fall mög - lich, bleibt alſo dem Urtheil des Subjekts überlaſſen. Ein Mißbrauch dieſes dem Subjekt geſchenkten Vertrauens wird zwar nicht durch das Geſetz verhindert oder beſtraft, aber die Stelle des todten Geſetzes vertritt hier als lebendiges Geſetz, das ſich ganz dem concreten Fall anſchmiegt, der Cenſor, das Volk und, wie wir unten ſehen werden, hinſichtlich der fami - lienrechtlichen Gewalten, die Familie.
Daß die ſubjektive Freiheit nicht aus einer ſolchen Anſchau - ung hervorgegangen ſein mag, gebe ich gern zu, iſt aber völlig gleichgültig; genug in der Blüthezeit der Republik er - ſcheint ſie thatſächlich in dieſer Weiſe moderirt und ſittlich ge - rechtfertigt, und wir werden bei einem ihrer Hauptausflüſſe, der hausherrlichen Gewalt, die beſte Gelegenheit haben, zu zeigen, wie weit die wahre praktiſche Geſtalt des Verhältniſſes von der abſtracten juriſtiſchen Formulirung abwich. Daher erſchien denn, um ein Beiſpiel für eine frühere Behauptung zu geben, die patria potestas einem Römer, der dieſelbe aus dem Leben kannte, nicht als das nackte und in ſeiner Nacktheit unſittliche Recht, die Kinder zu verkaufen, enterben, tödten u. ſ. w., ſon - dern als eine durch die thatſächlichen Vorausſetzungen des Le - bens begränzte und beſtimmte Erziehungsgewalt und Oberhoheit des Vaters. Ja das rechtliche und ſittliche Element des Inſtituts waren hier für die gewöhnliche Vorſtellung gewiß ſo miteinander verwachſen, und im natürlichen Lauf der Dinge kam auch ein Anlaß, ſie ſcharf zu trennen, ſo ſelten vor, daß bei einzelnen Einrichtungen wenigſtens der Laie zweifelhaft ſein konnte, ob das Recht oder die Sitte es ſo mit ſich bringe. Einen eklatanten Beleg für dieſe Behauptung gibt das römiſche Famili - engericht, ein Inſtitut, deſſen amphibienartige Natur unverkenn - bar iſt und unſeren Rechtshiſtorikern bei dem von vornherein verkehrten Verſuch, die ſich daran knüpfenden Fragen in juriſti - ſcher Weiſe d. h. als Rechts fragen zu behandeln und ſcharf zu beantworten, natürlich nicht wenig zu ſchaffen gemacht hat.
151A. Stellung des Indiv. Syſtem der Autonomie. §. 31.Wir wollen jetzt das Syſtem der Autonomie167)Wenn ich mich entſchloſſen habe, dieſen nicht unbedenklichen Ausdruck zu gebrauchen, ſo geſchah es nur aus Gründen der Darſtellung, namentlich weil kein anderer Ausdruck ſo ſehr unſern Geſichtspunkt wiedergibt, daß das Subjekt Grund und Quelle ſeines Rechts iſt (αὐτὸς νόμος). Im übrigen aber hat mich die lichtvolle Abhandlung Gerbers über den Begriff der Autonomie im Archiv für civ. Praxis B. 37, S. 35, die ſo eben in meine Hände kommt, überzeugt, daß der eigenthümliche Begriff, den Manche nach Puchta’s Vorgange mit dieſem Ausdruck haben verbinden wollen, eine dogmatiſche Wahrheit überall nicht beanſpruchen kann. In dem von mir hier zu Grunde gelegten vulgären Sinn iſt er nur ein anderer Ausdruck für Freiheit des rechtlichen Willens, Dispoſitionsbefugniß u. ſ. w., aber nur für den vorliegen - den Zweck bei der angegebenen Begriffsnüancirung, die er enthält, beſonders brauchbar. im Einzelnen kennen lernen. Von den einzelnen Ausflüſſen werden wir vor - zugsweiſe Einen, den die abſtracte Auffaſſungsweiſe ganz be - ſonders entſtellt hat, und an dem die von uns verſuchte Be - trachtungsweiſe ihre Probe wird beſtehen müſſen, zum Gegen - ſtand einer eingehenderen Darſtellung machen, nämlich die hausherrliche Gewalt. Die übrigen Ausflüſſe werden wir kür - zer behandeln können.
Die XII Tafeln hatten die Autonomie, wie bereits S. 68 mitgetheilt ward, nach drei wichtigen Seiten hin anerkannt: hinſichtlich der Rechtsgeſchäfte unter Lebenden für das Nexum und die Mancipation (Cum nexum faciet mancipiumve, uti lingua nuncupassit, ita jus esto), hinſichtlich letztwilliger Ver - fügungen in Form des Teſtaments (uti legassit super pecunia tu - telave suae rei, ita jus esto) und ſodann hinſichtlich des Aſſocia - tionsweſens (wo uns zwar nicht die Worte, aber doch der Inhalt derſelben erhalten iſt: potestatem facit lex, pactionem, quam velint sibi ferre, dum ne quid ex publica lege corrumpant). Einen ſo reichen Inhalt jene Worte des Geſetzes auch in ſich ſchloſſen, ſo reichte doch das Syſtem der Autonomie unendlich viel weiter, als es in jenem Geſetz ausdrücklich anerkannt war. In manchen Beziehungen war es in der römiſchen Anſicht ſo feſtgewurzelt, daß man gar nicht auf die Idee kom -152Zweit. Buch. Erſt. Abſchn. II. Die Grundtriebe. III. Der Freiheitstrieb.men konnte, dies noch erſt auszuſprechen, und darum wird die Darſtellung des Syſtems jene Sätze nicht einmal zu ihrem Aus - gangspunkt wählen, ſondern ſie nur geeigneten Orts168)d. h. ſoweit ſie für das Privatrecht, auf das wir uns beſchränken werden, in Betracht kommen, alſo den letztgenannten nicht. be - rückſichtigen.
Wir beginnen mit dem Eigenthum. In keinem andern Recht iſt wohl der reine Eigenthumsbegriff d. h. der Gedanke der abſoluten Herrſchaft über die Sache, mit ſolcher Conſequenz durchgeführt, als im ältern römiſchen. Dieſe Conſequenz könnte ſich bis zu einem Punkt verirren, wo ſie die praktiſche Brauch - barkeit des Inſtituts gefährden würde. Für bewegliche Sachen iſt dies freilich kaum zu befürchten,169)Hinſichtlich ihrer würde nur beim Miteigenthum die ſtrenge Conſe - quenz des Eigenthumsbegriffs (die einen Zwang zur Theilung ausſchließt) zu einem praktiſch undenkbaren Reſultat führen und iſt darum im römiſchen Recht auch verlaſſen (act. comm. dividundo). wohl aber bei unbeweg - lichen, bei denen die ſtarre Durchführung des Freiheitsbegriffs eine Iſolirung derſelben herbeiführen müßte, während doch unter ihnen eine natürliche Abhängigkeit des Einen Grundſtücks vom andern und ein gegenſeitiges Bedürftigkeitsverhältniß Statt findet. Das römiſche Recht überläßt nun zwar das gegenſeitige Aushülfsſyſtem im allgemeinen ganz der verſtändigen Verein - barung der Partheien,170)Die Ausnahme in L. 12 pr. de relig. (11. 7) gehört erſt der Kai - ſerzeit an. und ſorgt nur dafür, daß es nicht über Gebühr ausgedehnt werde und in ein gegenſeitiges Be - ſchränkungsſyſtem ausarte (§. 33). Allein gewiſſe Beſchränkun - gen des Einen Grundſtücks im Intereſſe des andern waren doch mit abſoluter Nothwendigkeit geboten. 171)Dirkſen über die geſetzl. Beſchränkungen des Eigenthums nach röm. Rechte in der Zeitſch. für geſch. Rechtswiſſ. B. 2. Nr. 16.Strenge genommen könnte jeder Eigenthümer dem Lauf des Regenwaſſers auf ſei - nem Grundſtück die Richtung geben, die er für gut fände, und darin Aenderungen treffen, ſo oft es ihm beliebte. Daß dies153A. Stellung des Indiv. Syſtem der Autonomie. Eigenthum. §. 31.namentlich in einem Lande mit unebenem, abſchüſſigem Terrain unausführbar iſt, die unendlich wichtige Waſſerfrage mithin nicht der Willkühr des Einzelnen überlaſſen bleiben kann, liegt auf der Hand. Hier trafen bereits die XII Tafeln die nöthige Vorſorge. 172)L. 21 de statulib. (40. 7 ) .. verba legis XII tabul: si aqua plu - via nocet. Ebenſo kann jeder Eigenthümer ſeine Gebäude u. ſ. w. verfallen laſſen, und der Strenge nach würde das dadurch im äußerſten Grade gefährdete Intereſſe des Nachbarn keinen Gegengrund abgeben. Das ältere Recht ertheilte aber dem dabei Intereſſirten ein Schutzmittel; von welcher Beſchaf - fenheit, wiſſen wir nicht, nur läßt ſich annehmen, daß es hierbei mit nicht geringerer Mäßigung gegen den Eigenthümer der ſchadhaften Sache verfahren iſt, als das ſpätere. 173)Man hatte ſpäter die Wahl zwiſchen dem Wege des ältern Rechts (legis actio) und dem des neuern, zog aber den letztern vor, weil er das commodius und plenius jus enthalte (Gaj. IV. §. 31.), alſo war der ältere, wenn für den Kläger weniger vortheilhaft, für den Beklagten minder drückend.Letzte - res verpflichtete nämlich den Eigenthümer nicht unbedingt zur Reparatur und nicht einmal zum Schadenserſatz, wenn derſelbe nicht im voraus verſprochen war, ſondern es ſtellte ihm nur die Alternative: entweder dem Nachbar, wenn er darauf drang, wegen des künftigen Schadens Sicherheit zu gewähren (cautio damni infecti), oder ihm die Reparatur und das Gefahr drohende Werk ſelbſt abzutreten. Eine andere Beſchränkung, die bereits in den XII Tafeln enthalten war, bezog ſich auf das einen um den andern Tag verſtattete Aufſammeln des auf das benachbarte Grundſtück gefallenen Obſtes, ſowie auf das Beſchneiden der dem angränzenden Grundſtücke zu nahe ſtehenden Bäume. 174)Außerdem ließe ſich von Beſtimmungen im landwirthſchaftlichen Intereſſe die act. de tigno juncto in ihrer Anwendbarkeit auf die zum Wein - bau verwandten fremden Pfähle nennen.Auf dieſe Beſtimmungen hat ſich übrigens die Rückſicht auf den Nachbarn auch beſchränkt; darüber hinaus legt ſie dem Eigen -154Zweit. Buch. Erſt. Abſchn. II. Die Grundtriebe. III. Der Freiheitstrieb.thümer keine Beſchränkungen auf. 175)Er kann alſo z. B. dem Nachbarn Licht und Ausſicht verbauen (L. 9 de S. P. U. 8. 2), ihm das Quellwaſſer abgraben (L. 24 §. ult. L. 26 de damn. inf. 39. 2) u. ſ. w.Aus baupolizeilichen Gründen ſollte nach den XII Tafeln zwiſchen den Häuſern ein Zwiſchenraum von 5 Fuß176)Auch bei Ländereien (finis), aber hier hatte er eine religiöſe Be - deutung. Dirkſen S. 413. gelaſſen werden und verbautes fremdes Material vom Eigenthümer nicht vindicirt werden dür - fen, dafür ward letzterem aber eine Klage auf das Doppelte des Werthes gegeben (act. de tigno juncto).
Damit haben wir die Beſchränkungen des Eigenthums, die dem ältern Recht angehören, genannt. Um ſich zu überzeu - gen, wie verhältnißmäßig unbedeutend ſie ſind, wie wenig dieſe Seite der Gebundenheit des Eigenthums gegenüber der Frei - heit deſſelben in Betracht kommt, braucht man letztere nur eines Blickes zu würdigen. Zunächſt und vor allem iſt die freie Ver - äußerlichkeit des Eigenthums feſtgehalten, das ältere Recht kannte keine Veräußerungsverbote,177)Nur ſo lange ein Prozeß über die Sache ſchwebt, ſoll ſie nicht den Göttern geweiht werden (L. 3 de litig. 44. 6). Das Uebertreten des Ver - bots hatte die poena dupli zur Folge. wie das ſpätere, keine Befugniß dritter Perſonen z. B. der Gläubiger im Con - curſe178)Ein ſehr wirkſames Sicherungsmittel gegen böswillige Veräuße - rungen des Schuldners lag für ſie übrigens in der alten Perſonalexekution. geſchehene Veräußerungen zu widerrufen. Ein Ge - ſichtspunkt, der anderwärts mannigfache Beſchränkungen des Veräußerungsrechts wenigſtens für unbewegliche Sachen zur Folge gehabt hat, iſt die Rückſicht auf die Familie. Für das älteſte Recht ſahen wir uns zu der Annahme veranlaßt (B. 1, S. 188 fl.), daß der Familie ein gewiſſes Einſpruchsrecht zu - geſtanden habe, für die gegenwärtige Periode hat ſich das Ei - genthum von dem Einfluß des Familienprinzips im Allgemeinen frei gemacht. Es ließen ſich etwa nur noch zwei Punkte als155A. Stellung des Indiv. Syſtem der Autonomie. Eigenthum. §. 31.Spuren des ältern Syſtems bezeichnen: die cura prodigi179)S. B. 1, S. 179. Es iſt nicht das Verwerfliche der Verſchwen - dung als ſolcher, durch das dieſe cura motivirt wird, ſondern einer Ver - ſchwendung des Familienguts (quando „ bona paterna avitaque disperdis “), das auf die Deſcendenten hätte übergehen können („ liberos - que tuos ad egestatem perducis. “ So die Formel bei Paul. Sent. rec. III. 4 a. §. 7). und die tutela mulierum. 180)Von ihr wird §. 32 die Rede ſein.Wenn aber jener Geſichtspunkt im Recht auch nicht weiter ſichtbar wird, ſo würde man ſich doch irren, wenn man glaubte, als ob er den Römern fremd geweſen, nicht im römiſchen Leben in freier Weiſe ſich wirkſam gezeigt hätte. Das Recht erfaßt die Perſon allerdings in ihrer abſtracten Iſolirtheit als ein aus dem natürlichen Zuſammen - hange der Familie und der Reihenfolge der Geſchlechter losge - riſſenes ſelbſtändiges Atom, aber das iſt wieder bloß die ab - ſtracte Behandlungsweiſe, mit der ſich die natürliche Anſchau - ung von jenem Zuſammenhange und die Bethätigung derſelben auf dem Wege der Autonomie ſehr wohl vertrug. Den Glanz der Familie aufrecht zu erhalten und zu dem Zweck das Vermö - gen zu conſerviren, vermehren und auf die Nachkommen zu ver - erben, ſchwebte auch dem römiſchen Geſchlechtsſtolz als würdi - ges Ziel vor,181)So z. B. Val. Max. III. 5. 2: … dolenter enim homines fere - bant, pecuniam, quae Fabiae gentis splendori servire debebat, flagitiis disjici. Nach Ascon. in orat. de toga cand. p. 84. Orelli ward C. Antonius von den Cenſoren aus dem Senat geſtoßen, weil er Schulden halber ſeinen Grundbeſitz veräußert hatte. wie denn für die Beſchränkung des Erbrechts der Frauen und die Weiber-Tutel ſchwerlich ein anderer Grund aufgefunden werden kann, als die Abſicht, das Vermögen der Familie d. h. dem Mannsſtamm zu erhalten. 182)Labonlaye Recherches sur la condition civile et. politique des femmes. Paris 1843. S. 25, 65 fl.Nur der Weg, auf dem man es erſtrebte, war ein anderer, als bei uns. Das Vermögen für alle kommenden Generationen an die Familie zu binden, mußte den Römern aus verſchiedenen Gründen (ſ. z. B. 156Zweit. Buch. Erſt. Abſchn. II. Die Grundtriebe. III. Der Freiheitstrieb.§. 34) als eine Unmöglichkeit erſcheinen; der Uebergang des Vermögens von einer Generation auf die andere konnte alſo nur in Folge eines freien Willensaktes des jeweiligen Innehabers vor ſich gehen. Aber gerade das unbeſchränkte teſtamentariſche Dispoſitionsrecht, in dem man ſo gern einen Verſtoß gegen das Familienprinzip erblickt, konnte demſelben im hohen Grade dienſtbar werden, zwar nicht in der Weiſe, daß der Teſtator die Sache belaſtete und dadurch das Intereſſe der Familie gegen demnächſtige nachtheilige Dispoſitionen ſicherſtellte, wohl aber in der Weiſe, daß er einen Erben, von dem derartige Dispoſi - tionen zu befürchten waren, vom Stammgut ausſchloß und bloß mit Geld bedachte. 183)So iſt z. B. in der in Anmerk. 181 citirten Stelle von Val. Max. die Rede von der nimia indulgentia eines Vaters, der ſeinen verſchwenderiſchen Sohn zum Erben eingeſetzt hatte, während er ihn im In - tereſſe der gens hätte enterben ſollen: quem nimia patris indulgentia here - dem reliquerat, publica severitas exheredavit (d. h. durch die cura prodigi).
Ein anderer Ausfluß der Eigenthumsfreiheit war die unbe - gränzte Theilbarkeit des Grundeigenthums. Sie iſt in Rom nie geſetzlich beſchränkt worden und ſcheint hier auch keine nachtheiligen Wirkungen geäußert zu haben. 183a)Roßbach Unterſ. über die röm. Ehe S. 429 macht beiläufig darauf aufmerkſam, daß die alten Landlooſe von 7 Jugera ſich bis in die ſpäte Zeit ungetheilt erhielten. Val. Max. IV. 4. §. 6, 7, 8, 11. Daraus aber, daß „ ſelbſt nach dem Tode des Vaters ſich häufig die Söhne mit ihren Familien nicht von einander trennten, gemeinſam das Erbgut bebauten “u. ſ. w. (Plut. Aem. Paul. c. 5, Cato maj. 24, Val. Max. IV, 4, 8) läßt ſich dies nicht erklären, denn ein ſolches Gemeinſamkeitsverhältniß ließ ſich zur Noth zwei bis drei Generationen fortſetzen, nicht aber Jahrhunderte lang.Woran die Römer litten, war das entgegengeſetzte Extrem, die Anhäufung des Grundbeſitzes in Einer Hand, die Latifundien, oder anders ausgedrückt: die Verdrängung des freien Bauernſtandes durch eine geringe Zahl großer Grundherren, ein Uebel, das die Rö - mer ſelbſt als die Grundurſache des Verfalls betrachteten. 184)Plin. H. N. 18. 7 : Latifundia perdidere Italiam. Ob wir den Urſprung dieſes Uebels ſchon in eine frühe Zeit zu157A. Stellung des Indiv. Syſt. der Autonomie. Eigenthum. §. 31.verſetzen haben, hängt weſentlich von der Auffaſſung ab, die man von der lex Licinia de modo agri hat. Bezieht man das Geſetz nicht bloß auf den ager publicus, ſondern auch auf das Privateigenthum,185)Ich verweiſe auf die bekannte Schrift von Huſchke: Ueber die Stelle des Varro von den Liciniern. Die beiden andern Beſchränkungen die - ſes Geſetzes werden in §. 34 berückſichtigt werden. ſo hat jenes Uebel ſchon in früher Zeit (387 der Stadt) einen bedrohlichen Charakter angenommen gehabt, weil man ſich entſchloß, ein Heilmittel dagegen an - zuwenden, das ſich doch nicht anders, denn als ein Eingriff in die Freiheit des Eigenthumsrechts bezeichnen läßt. Eben die - ſer letzte Umſtand könnte von vornherein gegen jene Deutung des Geſetzes bedenklich machen, und der Geſichtspunkt, der uns auf dieſes Geſetz bringt, würde uns am wenigſten für jene An - ſicht einnehmen, allein nach der Beſchaffenheit der Quellenäuße - rungen läßt ſich, wenn man den Totaleindruck derſelben im Auge behält, die Richtigkeit derſelben kaum bezweifeln. Wir müſſen alſo zugeben, daß die Conſequenz des Eigenthumsbegriffs von der lex Licinia durchbrochen iſt, und werden von dieſer An - nahme aus in dem Geſetz nur einen neuen Beleg dafür finden, daß der abſtracte Freiheitsbegriff in Rom ſich nicht auf Koſten des Lebens rückſichtslos geltend machte, vielmehr im Fall ächter Noth ſich dem Bedürfniß deſſelben unterzuordnen verſtand. Schon hier aber begegnet uns jene charakteriſtiſche Erſcheinung, von der bereits oben S. 61 ein der folgenden Periode angehö - riges Beiſpiel mitgetheilt wurde, und die wir erſt dort im Zu - ſammenhang werden würdigen können, nämlich die Beſchöni - gung und indirekte Art der Beſchränkung. Das Geſetz nämlich machte eine Ueberſchreitung ſeines Maßes nicht juriſtiſch un - möglich, ſondern es ſetzte nur eine Strafe darauf,186)Das Geſetz war alſo eine lex imperfecta. Huſchke a. a. O. S. 15. Anm. 33. begreif - licherweiſe hoch genug, um den erwünſchten Erfolg indirekt zu erzwingen, aber immerhin doch eine Art von Conceſſion an die158Zweit. Buch. Erſt. Abſchn. II. Die Grundtriebe. III. Der Freiheitstrieb.Ideen über die Unabhängigkeit des Eigenthums, eine Wendung zu Gunſten des ſubjektiven Prinzips.
Für das Obligationen recht war das Prinzip der Auto - nomie in dem bereits mitgetheilten Satz der XII Tafeln aus - drücklich und ohne Einſchränkung anerkannt. Auch hier aber verſtanden ſich nach den ſonſtigen Grundſätzen des ältern Rechts nicht bloß manche Beſchränkungen von ſelbſt, z. B. daß die Obligation nur auf Geld und Geldeswerth gerichtet werden konnte,187)Davon wird an einer andern Stelle die Rede ſein. ſondern das Geſetz fügte ſelbſt eine außerordentlich wichtige hinzu: das Zinsmaximum des foenus unciarium. 188)Man verſteht es bekanntlich als 8⅓ p. C. (jährlich ein Zwölftheil, uncia, des Kapitals).Es war dies ein Punkt, auf den auch die ſpätere Geſetzgebung oft zurückkam. Das Uebel, das man hier zu bekämpfen hatte, war bekanntlich ein ſehr hartnäckiges,189)Sane vetus urbi foenebre malum. Tacit. Ann. VI. 16. und der Wucher ſehr erfinderiſch, die geſetzlichen Beſtimmungen zu umgehen. 190)Tac. ibid: multisque plebiscitis obviam itum fraudibus, quae toties repressae miras per artes rursus oriebantur. z. B. Liv. II. 31. XXXV. 7.Im Intereſſe der Freiheit ſelbſt mußte hier dies Prinzip der abſtra - cten Freiheit verlaſſen werden. Man würde die Bedeutung der Frage viel zu gering anſchlagen, wenn man meinte, daß ſie bloß das ökonomiſche Loos der bedürftigen Klaſſen betroffen hätte; es handelte ſich hier vielmehr in der That um die poli - tiſche Abhängigkeit oder Unabhängigkeit derſelben. Vor den XII Tafeln exiſtirte kein ſolches geſetzliches Maximum;191)Tac. ibid: cum antea ex libidine locupletium ageretur. es läßt ſich erwarten, daß je größer die Bedrängniß und die Noth des Anleihers, je zweifelhafter ſeine Zahlungsfähigkeit war, um ſo höhere Zinſen gefordert und zugeſichert wurden. In demſel - ben Maße aber als der Schuldner durch die in raſcher Progreſ - ſion192)Vor allem durch die Zinſeszinſen (Anatocismus), z. B. Liv. VI. 14 ſteigende Schuldenlaſt zu Boden gedrückt ward und die159A. Stellung des Indiv. Syſt. der Auton. Obligationenrecht. §. 31.Hoffnung aufgab, die Schuld jemals zu tilgen, gerieth er in perſönliche Abhängigkeit von ſeinem Gläubiger, und man müßte die Römer nicht kennen, um nicht zu wiſſen, daß ſie ſich dieſes Mittels zu politiſchen Zwecken mit großem Erfolg bedient haben werden. Das Darlehn diente als Handgeld, durch deſſen Annahme der Schuldner in vielen Fällen faktiſch ſeine politiſche Frei - heit einbüßte und zu ſeinem Gläubiger in ein gewiſſes Dienſt - barkeitsverhältniß trat. Bei der geringſten Widerſetzlichkeit von ſeiner Seite hatte letzterer es ja in ſeiner Hand, ihn total zu ruiniren, d. h. als Sklaven in die Fremde zu verkaufen. Darum war das Zinsmaximum der XII Tafeln, ſo hoch es auch nach unſern Begriffen immerhin ſein mag, doch eine wahre Wohlthat und eine Maßregel von politiſcher Bedeutung, und daher wird es erklärlich, daß Bewegungen politiſcher Art in Rom regelmäßig auch eine Richtung nach dieſer ökonomiſchen Seite hin hatten193)z. B. die novae tabulae (S. 78). Daher auch z. B. der Haß der Patricier gegen den M. Manlius, deſſen Beſtrebungen für die ökonomiſche Lage der Plebs einen politiſchen Endzweck hatten. (Liv. VI. 14 — 20.) oder durch dieſelbe veranlaßt wurden,194)z. B. Liv. II. 23. VI. 14. ja daß ein radikaler Volkstribun ſogar auf die abentheuerliche Idee kom - men konnte, das Zinſennehmen geſetzlich ganz verbieten zu laſ - ſen. 195)Genucius. Liv. VII. 42.Dieſe Beſchränkung hinſichtlich der Zinſen war übri - gens, ſo viel uns bekannt, der einzige poſitive Eingriff in das Freiheitsprinzip des Obligationenrechts. Daß der Begriff der Obligation ſelbſt ſowie der Formalismus des ältern Rechts196)Von ihnen wird darum an einer andern Stelle die Rede ſein. der abſoluten Willkühr gewiſſe Schranken zog, die aber nicht als poſitive Beſchränkungen des Willens aufzufaſſen ſind, braucht kaum bemerkt zu werden.
Die Macht, die die Obligation dem Gläubiger über den192)… multiplici jam sorte soluta mergentibus semper sortem usuris ob - rutum foenore esse. W. Sell, Ueber das Verbot der Zinſen supra duplum in ſeinen und K. Sells Jahrbüchern. B. 1, Nr. 1.160Zweit. Buch. Erſt. Abſchn. II. Die Grundtriebe. III. Der Freiheitstrieb.Schuldner gewährte, richtete ſich in conſequenter Erfaſſung und Durchführung des Verhältniſſes lediglich gegen die Perſon deſ - ſelben, äußerte aber auf das Vermögen deſſelben nicht die ge - ringſte Wirkung. Dieſe Beſchränktheit jener Macht in exten - ſiver Hinſicht ward aber durch ihre Intenſivität reichlich aufge - wogen. Die Perſon an ihren Wurzeln erfaſſend, riß ſie die - ſelbe, wenn es zur Exekution kam, unrettbar in den Abgrund. Dieſer Abgrund war die totale Vernichtung der perſönlichen Exiſtenz, und zwar in zwei Formen: Verkauf des Schuldners als Sklaven in die Fremde (trans Tiberim d. i. mit Ausſchluß des jus postliminii), wenn nur Ein Gläubiger vorhanden war, Zerfleiſchen des Schuldners von Seiten der Gläubiger, wenn ihrer mehre waren. Beide Exekutionsmittel gaben den erbitterten Gläubigern Gelegenheit zu furchtbarer Rache, und es iſt gewiß ſtatthaft, dieſen Geſichtspunkt der Rache mit hervorzuheben,197)Wie bereits B. 1, S. 122 geſchehen und bei der Theorie des ſub - jektiven Willens näher motivirt werden wird. aber nur nicht ausſchließlich, denn beide verfolgen doch zunächſt den Zweck, den Schuldner durch die Gefahr, die ſie ihm drohen, zur Befriedigung ſeines Gläubi - gers zu veranlaſſen. Je unabhängiger der Schuldner hinſicht - lich ſeines Vermögens dem Gläubiger gegenüber daſtand, je weniger letzterer ein direktes Mittel hatte, doloſe Veräuße - rungen ſeines Schuldners zu verhindern, um ſo mehr mußte er auf indirektem Wege dagegen geſichert ſein; je weniger der Gläubiger wider Willen des Schuldners Zahlung erzwingen konnte, um ſo mehr bedurfte es eines ausreichenden Mittels, auf den Willen des Schuldners einzuwirken. Böswillige und betrügeriſche Machinationen zum Nachtheil der Gläubiger, die heutzutage in den ſeltenſten Fällen vereitelt werden können, fielen nach dem ältern römiſchen Exekutionsſyſtem auf den Schuldner ſelbſt zurück. Es konnte hier gegen den Willen des Gläubigers wenigſtens nie vorkommen, daß der Schuldige der verdienten Strafe entging. Freilich konnte auch den völlig161A. Stellung des Indiv. Syſt. der Auton. Obligationenrecht. §. 31.Schuldloſen, der durch Unglücksfälle zahlungsunfähig gewor - den war, dieſelbe Strafe treffen. Aber auch hier laſſe man ſich durch die bloße abſtracte Möglichkeit nicht ſchrecken; es kommt darauf an, wie es ſich im Leben machte. Und wie ganz anders ſich die Sache im Leben geſtaltete, als es nach dem abſtracten Rechte hätte ſein können, läßt ſich gerade hier an einem eklatan - ten Beiſpiel nachweiſen. Jenes Zerfleiſchen des Schuldners ſoll nach dem Bericht der Römer nie vorgenommen worden ſein. 198)Gell. XX. 1. Nihil profecto immitius, nihil immanius, nisi ut re ipsa apparet eo consilio tanta immanitas poenae denunciata est, ne ad eam unquam perveniretur .... dissectum esse antiquitus neminem equidem neque legi, neque audivi (dem Africanus in den Mund gelegt).Erklärlich! denn die verborgenen Zahlungsmittel und Hülfs - quellen des Schuldners brachte die bloße Drohung mit der „ peinli - chen Frage “an den Tag, und wo nichts vorhanden war, wagten die Gläubiger es in ihrem eigenen Intereſſe nicht, dem römiſchen Volk das Schauſpiel einer unmotivirten unmenſchlichen Grau - ſamkeit zu geben. Mit dem Verkauf in die Fremde hatte es wohl, eine ähnliche Bewandniß. Als Schreckmittel für einen zahlungs - fähigen, aber zahlungsunluſtigen Schuldner reichte er vollkom - men aus, bei verſchuldeter Inſolvenz mochte er oft genug wirklich zur Ausführung kommen, da hier eine Nachſicht von Seiten der Gläubiger oder eine Beihülfe von Seiten der Ver - wandten, Freunde u. ſ. w. vielleicht eben ſo ſelten, wie umge - kehrt bei unverſchuldeter Inſolvenz regelmäßig zu erwar - ten war. Damit wollen wir das Loos des Schuldners auch im letzten Fall keineswegs mit ſchönen Farben malen, denn die Ausſicht auf die Gefahr, die ihm drohte, brachte ihn ganz in die Hand des Gläubigers, und daß die Römer ſich einer ſol - chen Gewalt mit Schonung und Humanität bedient hätten, wird auch dem eifrigſten Verehrer derſelben nicht einfallen zu behaupten. Vielmehr iſt es begreiflich, daß der Gläubiger demJhering, Geiſt d. röm. Rechts. II. 11162Zweit. Buch. Erſt. Abſchn. II. Die Grundtriebe. III. Der Freiheitstrieb.Schuldner das wenige, was er beſaß und erwarb, entzog,199)Von einer ſolchen dem Rechte nach unwirkſamen, aber faktiſch den Zweck erreichenden Beſchlagnahme des Vermögens der Schuldner, na - mentlich der abweſenden, iſt bei Livius öfter die Rede, ſo z. B. II. 24 .. ne quis militis, donec in castris esset, bona possideret aut venderet. ja ihn ſelbſt zu perſönlichen Dienſtleiſtungen zwang200)Sei es bloß zu vorübergehenden einzelnen, wodurch die Freiheit nicht afficirt wurde, ſei es zu einem dauernden Zuſtand der Dienſtbarkeit, der den Genuß der politiſchen Rechte ſuspendirte. Varro de re rust. I. 17 ſagt, man gebrauche zum Landbau außer den Sklaven auch freie Perſonen, und zwar Tagelöhner; oder: ii quos obaeratos (al. obaerarios, nicht Verurtheilte, Addicirte, ſondern Verſchuldete) nostri vocitaverunt et etiam nunc sunt in Asia atque Aegypto et in Illyrico complures. Varro L. L. VII. 5. §. 105: Liber qui suas operas in servitute pro pecunia quadam de - bebat, dum solveret, nexus vocatur ut ab aere obaeratus. Auch die Kinder der Schuldner nahm man in Ermangelung ihrer ſelbſt, Liv. II. 24 .. neve liberos nepotesve moraretur. VIII. 28: cum ob aes alienum pater - num se nexum dedisset und liberumque suorum respectu. Von der beim alten Exekutionsverfahren vorübergehend vorkommenden Feſſelung ohne Verpflichtung zur Dienſtbarkeit war dieſer dauernde durch Vertrag (nur freilich nicht Selbſtmancipation) begründete, die Exekution abwehrende Zuſtand der Dienſtbarkeit innerlich verſchieden, wenn gleich äußerlich ſehr ähn - lich, da auch die Feſſeln der XII Tafeln hier nicht fehlten. Die lex Poetelia Papiria (Liv. VIII. 28) hob das nexum in dieſem Sinn (nicht in dem einer liquiden Schuld) auf; ſoweit die Schuldner auch jetzt noch durch Dienſt - leiſtungen an den Gläubiger ihre Schuld abzuverdienen ſuchten, woran ſie Niemand hinderte, blieben ſie wenigſtens frei, behielten den Genuß ihrer politiſchen Rechte und konnten, wenn der Gläubiger ſie ſchlecht behandelte, jeden Augenblick die Dienſtleiſtungen ſiſtiren. Zu einer ähnlichen Anſicht ge - langt auch Burchardi, Lehrbuch des röm. Rechts. Th. 2. §. 129. — alles nicht erſt in Folge der Exekution, ſondern vor und zur Abwehr derſelben. Für den Gläubiger gab es dabei nur Eine198)War es denn nicht am Ende eine leere Drohung? Es wäre einem Schuldner nicht zu rathen geweſen, ſich darauf zu verlaſſen, denn wenn er auch ein eigentliches Viertheilen nicht ernſtlich zu beſorgen hatte, ſo konnte doch, wenn er trotzig blieb, der eine oder der andere von ſeinen Gläubigern den Verſuch machen, welchen Eindruck das Abſchneiden einzelner Theile, der Finger, Naſe, Ohren u. ſ. w. auf ihn machen würde, und der Schuldner und deſſen Ver - wandte, Freunde u. ſ. w. ließen es ſchwerlich zur wirklichen Probe kommen.163A. Stellung des Indiv. Syſtem der Auton. Erbrecht. §. 31.rechtliche Schranke, das Verbot des Wuchers,201)Als Strafe des Wuchers wird genannt eine öffentliche Anklage und ſchwere Geldſtrafe Liv. X. 23, und eine Privatklage aufs Vierfache mit ma - nus injectio (Gaj. IV. 23. Cato de re rust. in praef.). aber faktiſch noch eine andere, über die er ebenſo wenig ſich ohne Gefahr hin - wegſetzen konnte, unſere bekannte: die öffentliche Meinung. 202)Eine Verletzung derſelben durch Grauſamkeit und Willkühr gegen die Schuldner führte nicht ſelten zu Unruhen und Aufläufen, die für die Gläubiger ſehr gefährlich werden konnten. So z. B. Liv. II. 27: metusque omnis et periculum libertatis in creditores a debitoribus verterat. VI, 14. VIII, 28.
Das Erbrecht iſt das Gebiet des Privatrechts, auf dem das Prinzip der Autonomie die am weiteſten reichende Geltung gefunden hatte. Von dem oben mitgetheilten Satz der XII Tafeln, der alles auf den Willen des Teſtators ſtellte, gab es mehr als zwei Jahrhunderte hindurch keine Ausnahme. Am anſtößigſten erſcheint uns dieſe unbeſchränkte Teſtirfreiheit in ihrer Richtung gegen die Familie, vor allem gegen die Kinder, die der Vater ohne allen Grund enterben, ſo wie umgekehrt mit der Wirkung einſetzen konnte, daß ſie ohne und gegen ihren Willen Erben wurden. Nach unſern obigen Ausführungen wird es nicht nöthig ſein zu bemerken, welche Bewandniß es auch mit dieſem Recht hatte. Man konnte doch zu dem Vater das Vertrauen haben, daß er ſich deſſelben gegen ſeine eignen Kinder nicht in willkührlicher Weiſe bedienen werde. Nur die Eine Be - merkung möge mir noch verſtattet ſein, daß nämlich die münd - liche Form der Teſtamentserrichtung203)S. oben S. 13. eine nicht unbedeu - tende Garantie gegen den Mißbrauch jenes Rechts darbot. 204)Bei der alſo der Teſtator ſeinen letzten Willen den Zeugen zu offen - baren hatte. Man denke ſich aber nur die Sache, wie ſie ſich von ſelbſt machen mußte. Die Zeugen, die der Teſtator zuzog, waren doch keine wild - fremden Leute, ſondern näher ſtehende Perſonen, die ſein Vertrauen be - ſaßen, mit denen er ſich beſprach und die ihm zureden konnten, ja die ſich im äußerſten Fall weigern mochten, zu einem Teſtament von ſolchem Inhalt mit - zuwirken. Freilich konnten ſie ihn nicht hindern, ſeinen Willen, wenn er dabei
11*164Zweit. Buch. Erſt. Abſchn. II. Die Grundtriebe. III. Der Freiheitstrieb.Das Haus ein Aſyl — äußere und innere Abgeſchloſſenheit deſ - ſelben — Die drei Gewalten des Hauſes (über Sklaven, Kinder, Frauen) — abſtract-rechtlicher Inhalt derſelben — wirkliche Geſtalt derſelben im römiſchen Leben. Der Einfluß der Familie.
XXXII. Das Haus hat für die privatrechtliche Herrſchaft eine hohe Bedeutung. Es iſt nicht bloß der Urſitz derſelben und ihr urſprüngliches Territorium, ſondern es behält auch, nach - dem ſie ſich weit über die engen Gränzen deſſelben ausgedehnt hat, einen beſonders ausgezeichneten Charakter für ſie bei, der ſich auch auf das Vermögen erſtreckt, das das Haus in ſich birgt. In dieſer räumlichen Gemeinſchaft der Perſonen und Sachen, in dieſer Beſtimmung der Sachen für die unmittel - bare perſönliche Exiſtenz und das Familienleben liegt für die Sache ſelbſt ein ſittliches Moment, das dem von dieſer Aeußer - lichkeit losgeriſſenen Vermögen völlig abgeht. 205)Beruht auf dieſer Vorſtellung vielleicht der Gegenſatz der beiden Ausdrücke, mit denen das ältere Recht das Vermögen bezeichnet, familia (Ausgangspunkt: das Haus ſ. Note 214) und pecunia (Ausgangspunkt: pe - cus)? Vom Vermögen des Volks wird nur pecunia gebraucht, nicht fami - lia, es hat keine Beziehung zur hausherrlichen Gewalt, iſt ein bloßes Werth - objekt (wie das peculium des Sklaven).Die hervor - ragendſte Stelle nimmt aber das Haus ſelber ein.
An das Haus knüpft das natürliche Gefühl die Vorſtel - lung eines beſondern Friedens, der hier herrſchen ſoll, eines Aſyls, das dem Bewohner einen Schutz gegen die Außenwelt gewähren ſoll. Das Verlangen nach Selbſtändigkeit und Un - abhängigkeit, dem die Außenwelt ſo oft die Gewährung ver - ſagt, hier ſucht und verlangt es um ſo mehr ſeine Befriedi - gung; in dieſem Zuſtande der räumlichen Abgeſchiedenheit und des natürlichen Für-Sich-Seins iſt auch das Gefühl der recht -204)beharrte, auch durchzuſetzen, aber es war doch vorher Gelegenheit gegeben auf ihn einzuwirken. Die alte Teſtamentsform erſetzte vielleicht die querela inofficiosi testamenti, wie umgekehrt das Aufkommen ſchriftlicher Teſta - mente auf die Einführung dieſer Klage einen großen Einfluß geübt haben mag.165A. Stellung des Indiv. Hausherrl. Gewalt. Das Haus. §. 32.lichen Abgeſchiedenheit und des rechtlichen Für-Sich-Seins d. i. der rechtlichen Perſönlichkeit ganz beſonders wach und rege. Nirgends empfindet die Perſönlichkeit Verletzungen ſo ſchwer, als hier; je mehr dieſelben mit dem Frieden contraſtiren, den wir hier gewohnt ſind zu finden, um ſo bitterer die Kränkung.
Dieſe Vorſtellung von dem Frieden des Hauſes hat in man - chen Rechten in der geſetzlich anerkannten Unverletzlichkeit des Hauſes ihren Ausdruck gefunden, und ſo auch im ältern römi - ſchen Recht. Zu dem oben ausgeführten Geſichtspunkt geſellte ſich für Rom noch ein anderer hinzu, der das römiſche Haus zu einem Heiligthum im eigentlichen d. i. religiöſen Sinn machte und ihm den Charakter eines durch die Religion geſchützten Aſyls verlieh. Das römiſche Haus nämlich wird nicht bloß von Menſchen bewohnt, ſondern auch von Göttern, den Haus - göttern. Den Hausherrn, ihren Prieſter, mit Gewalt aus ſei - nem Hauſe zu ziehen, wäre eine Verſündigung gegen ſie ſelbſt geweſen, und war daher durch das fas wie das jus gleichmäßig unterſagt. 206)Durch das fas ſ. die ſchöne Stelle von Cicero pro domo c. 41: Quid est sanctius, quid omni religione munitius, quam domus uniuscu - jusque civium? Hic arae sunt, hic foci, hic dii penates, hic sacra, reli - giones, caeremoniae continentur. Hoc perfugium est ita sanctum, ut inde abripi neminem fas sit. Durch das jus: L. 18 de in jus voc. (2. 4.) Plerique putaverunt nullum de domo sua in jus vocari licere, quia do - mus tutissimum cuique refugium atque receptaculum sit eumque, qui inde in jus vocaret, vim inferre videri. L. 21 ibid. Sed etsi qui domi est interdum vocari in jus potest, tamen de domo sua nemo extrahi debet. Ja es war ſogar zweifelhaft, ob man Jemanden auch ohne alle Anwendung von Gewalt aus ſeiner Wohnung vor Gericht fordern dürfe. 206a)S. die L. 18 in der vorhergehenden Note.
Hausſuchungen ſchienen den Römern hiermit nicht in Wi - derſpruch zu ſtehen, denn es hatte nicht bloß in dem der dritten Periode angehörigen Verfahren der quaestiones perpetuae207)Geib, Geſchichte des röm. Krim. Prozeſſ. S. 354. Die Beiſpiele ſind aus Ciceros Zeit, aber nichts deutet darauf hin, daß es früher anders geweſen.166Zweit. Buch. Erſt. Abſchn. II. Die Grundtriebe. III. Der Freiheitstrieb.der öffentliche Ankläger das Recht, ſie überall vorzunehmen, wo er relevante Dokumente und Hausbücher, deren Beſitz abge - läugnet wurde, vermuthete, ſondern in den XII Tafeln ward ein privatrechtlicher Fall derſelben ausdrücklich hervorgehoben, die Hausſuchung nach geſtohlenen Gegenſtänden. 208)Gaj. III. §. 186 fl. Das Geſetz kannte zwei Arten: die unfeier - liche, die, wenn ſie die Auffindung der geſtohlenen Sache zur Folge gehabt, die Strafe des triplum nach ſich zog (act. furti concepti. Davon die §. 186, 187) und die feierliche (per linteum et lancem), die nur eintrat, wenn der Verdächtige ſelbſt es wünſchte, dafür aber die Strafe des quadruplum nach ſich zog (§. 192, 193).Den Fall einer Weigerung des Verdächtigen, die Hausſuchung vorneh - men zu laſſen, hatte das Geſetz gar nicht vorgeſehen; ging die Meinung des Geſetzes etwa dahin, daß der Widerſtand durch Anwendung von Gewalt beſeitigt werden ſolle? Ein ſolcher gewaltſamer Einbruch in das Haus hat etwas höchſt wider - ſtrebendes; das prätoriſche Edikt vermied ihn dadurch, daß es den Widerſetzlichen als geſtändig behandelte und mit der höch - ſten Strafe belegte,209)Gaj. III. §. 192. wahrſcheinlich ſchloß es aber, wie bei der Lehre vom furtum überhaupt210)z. B. Gaj. III. §. 190, 191. B. 1, S. 129. ſo auch hier ſich nur einer alten Praxis an.
Ob es in dem andern Fall zur Anwendung von Zwangs - maßregeln kam, oder ob die Strafe, die dem Widerſetzlichen auch hier gedroht war,211)In der öffentlichen Vollmacht des Anklägers (lex, Geib, S. 285). das alleinige, aber gewiß ausrei - chende212)Cic. in Verr. IV. 66 … Ille contradicere … Quid multa? nisi vehementius homini minatus essem, nisi legis sanctionempoe - namque recitassem, tabularum mihi potestas facta non esset. Mittel war, ſeinen Widerſtand zu brechen, laſſe ich dahingeſtellt.
Abgeſehn hiervon war nun die äußere Abgeſchloſſenheit des Hauſes prinzipiell anerkannt. 213)Eine ſinnreiche Anwendung iſt davon kürzlich auf die servitus one - ris ferendi gemacht von Rud. Elvers, Servitutenlehre B. 1, S. 61.Ich möchte ihr eine in -167A. Stellung des Indiv. Hausherrl. Gewalt. Familia. §. 32.nere aus der Verfaſſung des römiſchen Hauſes hervorgehende zur Seite ſtellen; worin dieſelbe beſteht, wird ſich erſt angeben laſſen, wenn wir jene Verfaſſung ſelbſt, wie im Folgenden ge - ſchehen ſoll, haben kennen lernen.
Der geſammte Inhalt des Hauſes und mithin das Gebiet der hausherrlichen Gewalt heißt: familia,214)Auch das Vermögen allein (z. B. familiae erciscundae judicium, ex familia Cassia Liv. II. 41) und die Familie allein. Die richtige etymo - logiſche Ableitung des Wortes ſ. bei Roßbach Unterſuchungen über die rö - miſche Ehe S. 14 (Sanskr. : dhâ ſetzen, dhâman Sitz, Wohnſitz, Haus; Uebergang des dh in f wie anderwärts z. B. ϑήϱ in fera. Alſo familia der Hausſtand, das Hausweſen, familiaris und famulus der Hausgenoſſe, Haus - Freund. So iſt daher die Ueberſetzung von paterfamilias, filiusfamilias, Hausvater, Haus ſohn ganz zutreffend. Aehnlich im Griechiſchen οἶκος das Haus und ſodann 1. Vermögen, 2. Familie; οἰκέται Frau, Kinder, Sklaven. Daher amicus (ἅμα οἶκος) Hausfreund nach der Ableitung von Ballhorn-Roſen zur Vorgeſch. des röm. Rechts I. S. 14. Hausweſen, der Herr derſelben pater familias. Seine Gewalt wird von den Römern ſelbſt, im offenbaren Anſchluß von dominus an do - mus,215)z. B. in L. 195 §. 2 de V. S. (50. 16) paterfamilias, qui in domo dominium habet. Ennius bei Cic. de off. I. 39: O, domus antiqua, heu, quam dispari dominare domino; nec domo dominus, sed domino domus honestanda. de finib. I. 18: nec in discordia dominorum domus. Ich würde trotzdem Bedenken tragen dominus von domus abzuleiten, da nach Festus: Dubenus apud antiquos dicebatur, qui nunc dominus. Freund Wörterbuch Artikel: dominus erklärt ſich aber dafür. Eine Ableitung, die in dieſen Tagen verſucht iſt (Ballhorn-Roſen a. a. O. S. 105 fl. δῶ, δόμενος, dare sc. thura, vinum, exta, victimam u. ſ. w. = opfern, dominus = der Opfernde) erinnert an die Erklärung von opus (sc. apium) als Honig. Ebenſo gut könnte man aus dominus einen Schrei - benden, Rathgeber, Beſtraften machen (dare sc. literas, consilium, poe - nas). Bei ſolcher Methode iſt es freilich leicht, wie der Verf. ſich vorgeſetzt zu haben ſcheint, das ganze alte Recht mit einem roſenrothen Heiligenſchein zu übergießen und die lateiniſche Sprache mit einem Reichthum von Aus - drücken für „ opfern “zu bereichern, mit dem ein Dutzend andere Sprachen zu - ſammengenommen es nicht würden aufnehmen können. dominium genannt, allein wenn auch dieſes Wort urſprünglich die haus herrliche Gewalt ſollte bezeichnet haben,168Zweit. Buch. Erſt. Abſchn. II. Die Grundtriebe. III. Der Freiheitstrieb.ſo iſt doch der ſpätere und namentlich techniſche Gebrauch deſ - ſelben auf das eigentliche Eigenthum beſchränkt. 216)Ebenſo ſcheint der Ausdruck herus (unſer „ Herr “), mit dem noch bei Plautus die Sklaven durchgehends ihren Herrn bezeichnen, und der auch in der lex Aquilia vorkam (L. 11 §. 6 ad leg. Aq. 9. 2), ſich auf das Eigenthum beſchränkt zu haben; für den Ehemann kommt er nur Ein Mal vor, Catull. 81, 116.Der regu - läre Ausdruck der ſpätern Zeit für jene Herrſchaft iſt potes - tas;217)potis der Ernährer (potus der Trank u. ſ. w.), Herr, δεσπότης. wenn auch vorzugsweiſe bei der patria potestas und der Gewalt über Sklaven in Uebung, kam er doch auch bei den andern Arten218)z. B. Vermögen (in dieſem Sinn in der lex Atinia über die Uſuca - pion der res furtivae: in potestatem reverti. L. 4 §. 6 de usurp. (41. 31.) Tutel (vis ac potestas in capite libero. §. 1 I. de tutel. [1. 13]). Eheliche Gewalt (in potestatem viri cedit. Serv. ad Aen. 4. 103) ſ. Roßbach a. a. O. S. 28. der hausherrlichen Gewalt ſowie in ganz ge - nerellem Sinn vor. Die ältere Zeit hatte dafür noch einen an - dern: manus,219)S. B. 1, S. 112. der aber ſpäterhin, wenigſtens für den ge - wöhnlichen techniſchen Gebrauch,220)Aber abgeſehn von den Compoſitis manumittere, mancipium u. ſ. w. auch hie und da in ſeiner ältern und weitern Bedeutung vorkommt. S. Beweisſtellen bei Roßbach a. a. O. eine engere Bedeutung erhielt.
Die Bezeichnung der verſchiedenen Beſtandtheile des Hau - ſes, der Perſonen und Sachen, durch den Einen Ausdruck fa - milia beweiſt, daß die Sprache ſie unter Einen gemeinſamen Geſichtspunkt zuſammenfaßte, aber es würde voreilig ſein zu ſagen, daß dies der der rechtlichen Herrſchaft ſei, denn es kann auch der der häuslichen Gemeinſchaft, wie das Haus ſie begründet, geweſen ſein. Daß aber in der That jene verſchiede - nen Beſtandtheile urſprünglich unter einen gemeinſamen recht - lichen Geſichtspunkt und zwar den der völligen Unterordnung unter den Hausherrn zuſammengefaßt wurden, iſt bereits von169A. Stellung des Indiv. Hausherrl. Gewalt. §. 32.Andern221)z. B. von Chriſtianſen dem Aeltern die Wiſſenſchaft der röm. Rechts - geſchichte B. 1, S. 136 fl. und jetzt auch, wie es ſcheint ohne Kenntniß ſei - nes Vorgängers, von Roßbach, S. 10 — 41. behauptet und läßt ſich noch aus manchen Spuren erkennen. Theils aus der Bedeutung und dem Gebrauch von potestas und manus, Ausdrücken, die gerade die rechtliche Stellung jener Beſtandtheile zum Hausherrn betreffen; ihre urſprüngliche gleichmäßige Anwendbarkeit auf alle Arten der Gewalt und die ſpätere Beſchränkung derſelben auf einzelne Arten vergegenwärtigt ſprachlich dieſelbe Erſcheinung, die in der ma - teriellen Entwickelung der einzelnen Inſtitute wiederkehrt, näm - lich die Ablöſung der einzelnen Gewalten vom gemeinſamen Stamm, das Zerfallen der urſprünglichen Einheit in einzelne beſonders geſtaltete Herrſchaftsverhältniſſe. Mit dieſem letzten Vorgange, den ich übrigens nicht erſt in das gegenwärtige Sy - ſtem verlege, hörte die hausherrliche Gewalt auf ein juriſtiſch nothwendiger und brauchbarer Begriff zu ſein. Wenn auch im Leben die urſprüngliche Anſchauung von derſelben nicht ganz untergehen mochte, und ſich ſelbſt in dem juriſtiſchen Ausdruck: homines alieni juris (mit dem das Verhältniß aller haus - unterthänigen Perſonen zu ihrem Herrn bezeichnet wird) erhal - ten hat, ſo drängten doch für die juriſtiſche Betrachtung die einzelnen Arten den Gattungsbegriff in den Hintergrund. Dies muß um ſo erklärlicher erſcheinen, wenn man bedenkt, daß bei der urſprünglichen Gleichheit ihres Inhalts, doch eine Ver - ſchiedenheit hinſichtlich der Begründung (Erbeutung, Ge - burt, Kauf) von jeher bei ihnen gegeben war, und daß der Ge - ſichtspunkt der Entſtehungsweiſe für die römiſche Betrach - tungsweiſe überall von beſtimmendem Einfluß geweſen iſt.
Es weiſt aber ſodann auch die innere Verwandtſchaft und die ſpätere Geſchichte der einzelnen Gewalten auf eine urſprüng - liche Einheit derſelben hin. Die innere Verwandtſchaft — denn es iſt überall derſelbe Grundbegriff, der ſich in ihnen abſpiegelt, nur nach Verſchiedenheit des Gegenſtandes etwas verſchieden170Zweit. Buch. Erſt. Abſchn. II. Die Grundtriebe. III. Der Freiheitstrieb.gebrochen. So verſchieden die Perſon von der Sache iſt, ſo ſehr, was erſtere anbetrifft, die natürliche Stellung der Frau eine andere iſt, als die der Kinder, die der Kinder eine andere, als die der Sklaven, ſo bedeutend endlich die Differenz iſt in ſtaatsrechtlicher Hinſicht: in privatrechtlicher Beziehung ſind nicht bloß die Perſonen unter ſich,222)Darum heißt es ja von der Frau in mann geradezu: ſie ſei filiae familias loco Gaj. III. 24 d. h. die manus wirkt daſſelbe Verhältniß, wie die patr. pot. ſondern auch mit den Sachen darin gleich, daß beide im weſentlichen ganz dem Wil - len des Hausherrn anheimgegeben ſind, der ganze Ertrag und Nutzen beider ihm zufällt. Er hat an jenen Perſonen nicht Rechte, ſondern ihr ganzes Sein wird von ſeiner Gewalt er - griffen und abſorbirt, wie ſich dies auch in der Bezeichnung der hausunterthänigen Perſonen als homines alieni juris ausſpricht. Dieſe ungeheure Gewalt des Hausherrn iſt nichts ſpezifiſch Rö - miſches; das Römiſche ſteckt nur darin, daß ſie ſich in Rom länger als anderwärts in ihrer urſprünglichen Fülle erhalten hat. Sie iſt vielmehr nur ein Ausfluß patriarchaliſcher An - ſchauungsweiſe, wie er ſich auch in andern Rechten findet, na - mentlich auch im germaniſchen, und zwar hier in einer mit der römiſchen Hausherrſchaft ſo unverkennbar verwandten Ge - ſtalt,223)Das deutſche Munt, Mundium iſt das römiſche manus, Hand; beide haben urſprünglich dieſelbe Bedeutung und denſelben Inhalt gehabt. Grimm Rechtsalterthümer S. 447: „ Die ächte im Mundium des Mannes gründende Ehe hat ganz die Wirkungen der römiſchen conventio in manum. “ S. 450: „ Aus dem Mundium der Frau fließen noch andere Rechte, er durfte ſie gleich ſeinen Knechten und Kindern züchtigen, verkaufen, tödten. “ Alſo gerade dieſelbe Ausdehnung der Gewalt, die der neueſte Verfechter ſpe - zifiſch germaniſcher Sittlichkeit, Schmidt in dem öfter angeführten Werk, an dem römiſchen Recht ſo ächt römiſch-unſittlich findet. Um ein für alle Mal an einem recht eklatanten Beiſpiel zu zeigen, mit welcher Befangenheit der Verf. zu Werke geht, mit wie ganz andern Augen er das römiſche und das deutſche Recht betrachtet, will ich ſeine Charakteriſtik der römiſchen und deut - daß man darin einen Reſt der urſprünglichen Rechts - gemeinſchaft der indogermaniſchen Völker erblicken muß.
171A. Stellung des Indiv. Hausherrl. Gewalt. §. 32.Ich ſagte: auch die ſpätere Geſchichte der einzelnen Gewal - ten weiſe auf die urſprüngliche Einheit hin. Dies nämlich in - ſofern, als man von der Richtung, in der ſie ſpäter ſich bewe - gen, auf die frühere zurückſchließen darf. Sie ſind divergirende Linien, die im Laufe der Zeit immer weiter aus einander gehen, deren Entfernung im gegenwärtigen Syſtem aber noch eine ſehr unbedeutende iſt. Verlängert man die Linien rückwärts, ſo trifft man bald den Punkt, wo ſie ſich ſchneiden, — den von uns angenommenen gemeinſamen Ausgangspunkt der haus - herrlichen Gewalt.
223)ſchen Familiengewalten wählen. Daß manus und munt etymologiſch und ſachlich urſprünglich Zwillingsſchweſtern waren, ſcheint ihm nicht bekannt ge - weſen zu ſein; bei ihm erinnert nichts auch nur an die Denkbarkeit einer Aehn - lichkeit zwiſchen beiden. „ Die Natur des Herrſchaftsverhältniſſes, das der Mann in der ſtrengen Ehe über die Frau hat, ſpricht ſich auch in dem tech - niſchen Wort manus aus, das eben nichts anderes bezeichnet, als die auf der phyſiſchen Stärke des Arms beruhende faktiſche Herrſchaft (und die munt?!); die Ehefrau iſt in manu mariti heißt wörtlich: ſie iſt in der Hand des Mannes. “ Schrecklich! wer malt ſich nicht mit Schaudern und Grauen dieſes Bild weiter aus? Wie geht es nun aber der glücklicheren Schweſter, der guten deutſchen Munt? In naiver Unbefangenheit hat ſie ihre Abkunft und die eigentliche Bedeutung ihres Namens vergeſſen, verräth uns alſo nicht mehr, daß auch die Germanen ihre Frauen „ in der Hand “gehabt haben (was ſonſt vielleicht auf die Idee gebracht haben würde, daß die manus der Römer nicht minder wie die Munt der Germanen nicht bloß zum Prügeln, ſondern auch zum Schützen verwandt worden ſein mag). Die deutſche Munt hat das Glück uns in einem Compoſitum erhalten zu ſein, das für ſie ſofort das günſtige Vor - urtheil eines edlen ſittlichen Charakters erweckte, in dem der Vormundſchaft. Das iſt nun ein unendlich ergiebiges Moment zur Charakteriſtik des deutſchen Familienrechts. Dadurch nämlich, daß die väterliche Gewalt und die Ehe vom Verf. als Fälle der Vormundſchaft angeführt werden (S. 197, 202), hat er ſich mit dieſem Einen Wort einen Born erſchloſſen, aus dem die Charakteriſtik dieſer Inſtitute ſchöpfen kann, ohne etwas anderes nöthig zu haben, hat er einen Ton angeſchlagen, der in verwandten Ohren lange nach - hallt und allein ſchon genügt, um das ganze Geklingel germaniſcher Sitt - lichkeits-Melodien hervorzurufen. — Ob ein ſolches Verfahren die Behand - lung verdient, die ich demſelben hier habe angedeihen laſſen, glaube ich getroſt dem Urtheil des Leſers anheimſtellen zu dürfen.
172Zweit. Buch. Erſt. Abſchn. II. Die Grundtriebe. III. Der Freiheitstrieb.Im dunkeln Gefühl jener urſprünglichen Einheit hat man derſelben hie und da den verkehrten Ausdruck gegeben, das äl - tere Recht behandle die Frau und Kinder als Sachen, die ma - nus mariti und die patria potestas ſeien Anwendungsfälle des Eigenthumsbegriffs. 224)Wenn man dafür außer der innern Aehnlichkeit des Eigenthums und jener Gewaltverhältniſſe, von der in der folgenden Note die Rede ſein wird, auch derartige Gründe geltend macht, wie z. B., daß die XII Tafeln in dem Satz: uti legassit u. ſ. w. unter sua res ſelbſt Kinder und Frau ver - ſtanden, ſie alſo als res angeſehen hätten, ſo iſt dies nichts beſſer, als wenn ein gelehrter Forſcher kommender Jahrhunderte unſerer heutigen Zeit wegen des Gebrauchs ähnlicher Worte, z. B. Haus („ Ich und mein Haus wollen “u. ſ. w.), Eigen („ Ach, wenn Du wärſt mein eigen! “) eine ähnliche An - ſchauungsweiſe unterlegen wollte!Die Abſurditäten, zu denen dies füh - ren würde,225)Man denke z. B. an das Miteigenthum (alſo mehre Ehemänner derſelben Frau, mehre Väter deſſelben Kindes!), an letztwillige Verfügungen über das Eigenthum (alſo Legat der manus und patr. pot. !), Occupation, Dereliktion, Litis Aeſtimation u. ſ. w. Daß die mancipatio (bei der Ehe als coemptio), in jure cessio, usus (zwar bei der manus, aber nicht bei der patr. pot. ), die Vindicatio (condictio furtiva bei Sachen und Sklaven, aber nicht bei Kindern L. 38 §. 1 de furtis) u. ſ. w. auch auf jene Gewaltverhält - niſſe angewandt werden, kann nur für den etwas Verführeriſches haben, der von der fixen Idee ausgeht, daß dieſe Formen und Rechtsmittel zuerſt beim Eigenthum ausgebildet und von dieſem auf die andern Gewalten übertragen worden ſeien — eine Idee, die keine Widerlegung verdient. hätten eine ſolche Idee in der Geburt erſticken müſſen. Die Sache iſt einfach die: das Eigenthum war nur eine Spezies des Gattungsbegriffes, hatte alſo mit den übrigen Spezies natürlich das Gattungsmerkmahl, abſolute Gewalt des Hausherrn, gemein, aber nichts berechtigt uns, das Eigen - thum auch nur als Prototyp der übrigen Gewalten hinzuſtellen, geſchweige gar letztere im Eigenthumsbegriff aufgehen zu laſſen. Nur der Sklav war Eigenthumsobjekt, ſtand alſo rechtlich der Sache gleich.
Indem wir jetzt zur Darſtellung der einzelnen Gewalten über die Hausangehörigen übergehen, wird es am geeignetſten ſein, mit der über die Sklaven zu beginnen, weil ſich bei ihr173A. Stellung des Indiv. Hausherrl. Gewalt. Sklaven. §. 32.der urſprüngliche Charakter der hausherrlichen Gewalt am rein - ſten erhalten hat; bei den übrigen wird die Angabe der Punkte genügen, hinſichtlich deren bei ihnen eine Abweichung Statt fand.
Es laſſen ſich an jedem dieſer Gewaltverhältniſſe zwei Sei - ten unterſcheiden, die perſönliche und vermögensrechtliche. Letzte - re, die bei allen völlig gleich iſt, beſteht darin, daß die unterwor - fene Perſon alles dem Herrn erwirbt, ſelbſt nichts Eignes ha - ben kann. Dieſelbe iſt juriſtiſch, ſo zu ſagen, reiner Leitapparat für den Herrn, durch den der Erwerb ſofort und ohne eine Spur zurückzulaſſen, auf letztern übergeht. Von dem Willen des Herrn iſt dieſe Wirkung völlig unabhängig, ſie tritt als Conſequenz des ganzen Verhältniſſes mit Rechtsnothwendigkeit ein und läßt ſich daher auch durch Verzicht von ſeiner Seite gar nicht ausſchließen. Ein ſolcher Verzicht oder eine Ueberlaſſung eines Vermögenstheils an die unterworfene Perſon (Peculium) iſt daher, ſo ſehr der Herr immerhin ſich ſubjektiv dadurch ge - bunden halten möge, rechtlich etwas völlig unwirkſames, ein bloßes Faktum, das er in jedem Moment wieder aufheben kann. Dieſer Geſichtspunkt der völligen rechtlichen Bedeutungsloſig - keit des Pekuliums wurde im ältern Recht226)Im neuern auch zu Gunſten der Gläubiger — die act. de peculio des prätoriſchen Edikts. nur bei einer einzigen Gelegenheit, die nur bei Sklaven eintreten konnte, und von der nachher die Rede ſein wird, außer Acht gelaſſen. Es verſteht ſich demnach von ſelbſt, daß die juriſtiſche Unmöglich - keit von Rechtsgeſchäften zwiſchen dem Gewaltinnehaber und dem Untergebenen auch durch die Einräumung eines Pekuliums nicht gehoben wurde. 227)Wie es faktiſch ſich machte, davon nachher.
Unter der perſönlichen Seite jener Gewaltverhältniſſe174Zweit. Buch. Erſt. Abſchn. II. Die Grundtriebe. III. Der Freiheitstrieb.verſtehen wir die perſönliche Unterordnung des Hausangehöri - gen unter den Herrn. Letztere war bei dem Sklaven eine völlig abſolute. 228)Ebenſo für das ältere deutſche Recht, Grimm Rechtsalterth. S. 342 fl. Daher die Rechtsparömie: er iſt mein eigen, ich mag ihn ſieden oder braten (daſ. S. 345) — die ſchwerlich im römiſchen Recht hätte vorkommen dürfen, ohne daß man darin einen ſchlagenden Beweis der empörenden Un - ſittlichkeit des römiſchen Rechts erblickt hätte.Man kann, um ſich den ungeheuern Inhalt der - ſelben zu vergegenwärtigen, einzelne Dispoſitionen, die aus dem abſoluten Belieben folgen, hervorheben, z. B. das Recht, den Sklaven nach Luſt und Laune zu verheirathen, von Weib und Kind zu trennen, zu verkaufen, verleihen, züchtigen, tödten; ein anderes Intereſſe hat eine ſolche Aufzählung nicht. Das Dürfen reichte hier wie bei einer Sache ſo weit, als das Können.
Demnach ließ ſich die Gewalt über den Sklaven geradezu als Eigenthum bezeichnen, und dies iſt von den Römern auch geſchehen. 229)Ulp. XIX. 20.Conſequenzen, an denen ſich vorzugsweiſe die praktiſche Realität dieſer Auffaſſung bewährt, da dieſe bei den andern Gewaltverhältniſſen undenkbar ſind, ſind z. B. die Mög - lichkeit des Miteigenthums, der bonae fidei possessio, der Thei - lung des quiritariſchen und bonitariſchen Eigenthums, der Be - ſtellung von jura in re am Sklaven,230)L. 24 — 27 comm. div. (10. 3 ) — L. 26 de usufr. L. 9 in quib. caus. pign. (20. 2). der Dereliktion u. ſ. w.
Dieſe Gleichſtellung des Sklaven mit der Sache hatte aber doch ihre Gränze, ſie bezog ſich nämlich nur auf die gleich - mäßige Unterordnung beider unter den unbeſchränkten Willen des Herrn; darüber hinaus verläugnete ſich ſelbſt im Sklaven der Menſch nicht. So galten z. B. für die Sklaven-Ehe auch die Verwandtſchaftsverbote, ſo war eine Injurie des Sklaven möglich,231)L. 1 §. 3 de injur. (47. 10). Juriſtiſch mußte ſie unter den Geſichts - punkt einer mittelbaren Injurie gegen den Herrn gebracht werden, aber wenn vor allem aber äußert ſich die Verſchiedenheit in175A. Stellung des Indiv. Hausherrl. Gewalt. Sklaven. §. 32.der Möglichkeit der Freilaſſung des Sklaven. Das Recht der Freilaſſung iſt ein für die Charakteriſtik der herrſchaftlichen Gewalt höchſt bedeutungsvolles Moment. Der freie Entſchluß des Herrn macht aus einem Gegenſtand, der bisher kaum etwas anderes war als eine Sache, eine Perſon, einen römiſchen Bürger, ja möglicherweiſe ſogar das Mitglied einer römiſchen Familie. 232)Gell. V. 19: Alioquin si juris ista antiquitas servetur (nach neuerm Recht nämlich war es unpraktiſch) etiam servus a domino per Prae - torem dari in adoptionem potest, idque ait (Masurius Sabinus) pleros - que juris veteris auctores posse fieri scripsisse. So iſt nicht bloß die Tiefe, zu der jene Gewalt die unterworfene Perſon herabdrückt, ſondern ebenſo wohl die Höhe, zu der ſie dieſelbe erheben kann, gleich charakteriſtiſch. Die Entfernung zwiſchen dieſen beiden Endpunkten iſt bei keiner andern Gewalt eine ſo ungeheure, und es gibt kein zweites Beiſpiel, woran die Vollgewalt des ſubjektiven Willens ſich in ſo glänzender Weiſe bethätigte, als hier, wo derſelbe einſeitig über eines der höchſten Güter der römiſchen Welt verfügte — über das römiſche Bürgerrecht.
Dieſe Verwandlung der Sache zur Perſon war bei der ge - wöhnlichen Freilaſſung Sache des Moments. Es konnte aber auch, und zwar bei dem Legat der Freiheit unter einer Bedin - gung eine Art von Mittelſtufe zwiſchen Perſon und Sache ein - treten, und dieſes Uebergangsſtadium von der Sklaverei zur Freiheit hat etwas höchſt Intereſſantes. Man mußte hier die gewöhnlichen Grundſätze über die herrſchaftliche Gewalt ver - laſſen, wenn der Zweck, um den es ſich handelte, erreicht wer - den ſollte. Dem Erben jene Gewalt ungeſchmählert zuzuſprechen, war undenkbar, beſonders wenn die Bedingung in einer Hand - lung des Sklaven beſtand;233)L. 3 §. 3 de statul. (40. 7). der Erbe hätte ihm dann ja die231)der Sklav hier nur als Thier gegolten hätte, ſo hätte z. B. bei Körperver - letzung nicht die Injurienklage, ſondern die act. leg. Aquiliae gegeben wer - den müſſen.176Zweit. Buch. Erſt. Abſchn. II. Die Grundtriebe. III. Der Freiheitstrieb.Vornahme der Handlung nur zu verbieten brauchen, um die Freiheit zu verhindern. Als Bedingung war häufig das Auf - bringen eines Löſegeldes geſetzt, und wenn nicht das Gegentheil verordnet war, durfte der Sklav daſſelbe aus ſeinem Pekulium nehmen;234)L. 3 §. 1 de statulib. (40. 7 ): Et parvi refert, de peculio ei offerat an ab alio accepta, receptum est enim, ut servus peculiares quo - que nummos dando perveniat ad libertatem. es liegt aber auf der Hand, daß der Erbe durch Entziehung des Pekulium die Erfüllung der Bedingung hätte vereiteln können. Man ſieht, es bedurfte hier zur Erreichung des Zweckes einer gewiſſen Selbſtändigkeit des Sklaven gegen - über ſeinem jetzigen Herrn. Aber wie ließ ſich, ohne aller juri - ſtiſchen Auffaſſung Hohn zu ſprechen, ein „ Recht “des Skla - ven annehmen? Die Römer halfen ſich in dieſem Dilemma, was zunächſt den Erben anbetrifft, in der Weiſe, daß ſie eine objektive Gebundenheit deſſelben (ohne ein gegenüberſtehendes Recht des Sklaven) herausbrachten, und zwar dadurch, daß ſie eine Verhinderung der Erfüllung der Bedingung von Seiten des Erben der Erfüllung derſelben gleich ſtellten. 235)Die alte Regel: quotiens per eum fit, cujus interest conditio - nem non impleri, quominus impleatur, perinde habendum est, ac si im - pleta conditio fuisset, L. 161 de R. J. (50. 17) ſcheint urſprünglich gerade für dieſen Fall aufgeſtellt und erſt ſpäter auf andere Verhältniſſe ausgedehnt worden zu ſein. Fest. sub voc. statuliber. Ulp. fr. II. §. 5, 6. L. 24 de cond. (35. 1).Was ſo - dann den Sklaven anbetrifft, ſo ließ ſich die ihm vortheilhafte Dispoſition in der Weiſe an ihm befeſtigen, daß man ſie zu einer rechtlichen Qualität des Sklaven als bloßer Sache nie - derſchlagen ließ. 236)Der Verkauf von Seiten des Erben ſchadete alſo nichts, denn die Sache behielt ihre rechtliche Qualität (d. h. unter einer Bedingung Perſon zu werden) auch beim Käufer bei. Bei den res publicae wurde die rechtliche Beſtimmung derſelben für den allgemeinen Gebrauch in derſelben Weiſe er - wirkt. Auch bei ihnen nämlich verlegte man das Recht, welches dem Sub - jekt (allen Bürgern) zugedacht, aber als ſolches juriſtiſch nicht zu conſtruiren war, in die Sache hinein, erreichte den gewünſchten Zweck, indem man derDem Erfolg nach war alſo der Sklav dem Erben gegenüber, ſoweit nöthig, ſelbſtändig.
177A. Stellung des Indiv. Hausherrl. Gewalt. Sklaven. §. 32.Die rechtliche Qualität der Sache war die Schale, die den Keim der Perſon in ſich barg und ſchützte. 237)Das Gegenſtück zu dieſem Anfang der Perſon tritt beim Ende der - ſelben ein, nämlich der Uebergang der Perſon zur Sache. Unter der Schale der Perſon (fingirte Perſönlichkeit der hered. jac., ein durch die hiſtoriſchen Prämiſſen der römiſchen Jurisprudenz nöthig gewordener Geſichtspunkt) ver - birgt ſich hier eine Sache: das Vermögen.
Bei dieſer Gelegenheit mußte auch der vermögensrechtliche Verkehr zwiſchen Herrn und Sklaven, der ſonſt vom Recht als etwas rein Faktiſches völlig ignorirt wurde, rechtliche Bedeu - tung gewinnen. Schulden und Forderungen zwiſchen Herrn und Sklaven waren juriſtiſch ein Unding, konnten mithin auch nie vor Gericht zur Sprache gebracht werden. Aber bei dieſer Gelegen - heit, wo dem Pekulium des Sklaven, wenn die Abſicht des Teſta - tors nicht völlig vereitelt werden ſollte, eine rechtliche Unverletz - lichkeit zuerkannt werden mußte,238)L. 17 de statul. (40. 7. ) .. haec mens fuit constituentium, ut quasi ex patrimonio suo dandi eo nomine servo potestas esset. verhielt ſich dies anders, und hier begegnen wir der intereſſanten Erſcheinung, jenen Verkehr zwiſchen Herrn und Sklaven förmlich nach den Civilrechtsregeln beurtheilt zu ſehen. 239)z. B. hinſichtlich der Frage, ob eine Forderung entſtanden, L. 49 §. 2 de pec. (15. 1). Ut debitor vel servus domino vel dominus servo intelligatur, ex causa civili computandum est … nuda ratio (der bloße Wille, Schuldner zu ſein) eum non facit debitorem, hinſichtlich des Er - werbs der Sachen das Requiſit der Tradition, L. 8 ibid; ferner L. 21. pr. de statul. (40. 7).Man ſuchte zwar dieſe gewaltige Ab - weichung von der Conſequenz der herrſchaftlichen Gewalt da - durch etwas zu verdecken, daß man hier nur von obligationes naturales zwiſchen Herrn und Sklaven ſprach,240)Factum magis demonstramus, quam ad jus civile referimus obligationem. L. 41 de pec. (15. 1). allein dies war in der That nur eine Form; der Sache nach wurden bei236)Sache eine abſolute und unvertilgbare rechtliche Qualität zuſchrieb.Jhering, Geiſt d. röm. Rechts. II. 12178Zweit. Buch. Erſt. Abſchn. II. Die Grundtriebe. III. Der Freiheitstrieb.dieſer241)Wie ſpäter bei der dem dritten Syſtem angehörenden act. de pe - culio. Gelegenheit Forderungen und Gegenforderungen an - erkannt, der Sklav konnte alſo z. B., wenn es ſich um die Abtragung der ihm auferlegten Summe handelte, Auslagen für den Erben, wie umgekehrt letzterer Vorſchüſſe u. ſ. w. in Anrech - nung bringen. Die Zeugniſſe, deren wir uns bedient haben, gehören zwar erſt dem ſpätern Recht an, das Verhältniß ſelbſt aber dem älteſten Recht. Die XII Tafeln enthielten bereits eine darauf bezügliche Entſcheidung,242)Ulp. fr. II. §. 4 .. emptori dando pecuniam ad libertatem per - veniet idque lex XII tab. jubet. L. 25, L. 29 §. 1 de statul. (40. 7). und wenn immerhin die vollſtändige civiliſtiſche Durchbildung des Verhältniſſes erſt ein Werk ſpäterer Zeiten ſein mag, ſo läßt es ſich auch für die älteſte Zeit in ſeinen weſentlichen Grundzügen nicht anders denken, als es hier geſchildert iſt.
Was dies Verhältniß der bedingten Freilaſſung für un - ſern Zweck beſonders intereſſant macht, iſt der Umſtand, daß hier die Sklaverei gewiſſermaßen über ſich ſelbſt hinausgeht, die abſolute Gewalt des Herrn über die Sache ſich an letzterer ſelbſt bis zu einem gewiſſen Grade bricht. 243)Ein anderes Verhältniß, in dem in Einer Beziehung wenigſtens die abſolute Rechtloſigkeit der Sklaven hintenangeſetzt wurde, war das der servi publici; ſie hatten nämlich das Recht über die Hälfte ihres Vermögens zu teſtiren, Ulp. fr. XX. §. 16, aber ſchwerlich gehört dieſe Singularität ſchon dem ältern Recht an.
So das abſtracte Recht der Sklaverei! Hält man ſich nun bloß hieran, wie es die herrſchende Anſicht thut, ſo muß man nothwendigerweiſe zu einem völlig verkehrten Urtheil über dies Inſtitut gelangen. So hat man ſich das Loos eines römiſchen Sklaven wie das eines heutigen Negerſklaven vorge - ſtellt244)z. B. Schweppe röm. Rechtsgeſch. §. 343, der letzteres ſogar noch und ſich zu der Annahme verleiten laſſen, als ob das179A. Stellung des Indiv. Hausherrl. Gewalt. Sklaven. §. 32.Inſtitut erſt in ſpäterer Zeit einen menſchlicheren Charakter an - genommen habe, weil erſt in der Kaiſerzeit eine humane An - ſchauungsweiſe innerhalb der Geſetzgebung ſichtbar wird. Das Verhältniß möchte in Wirklichkeit gerade das ent - gegengeſetzte geweſen ſein. Die Sitte ſicherte dem Sklaven in alter Zeit ein weit beſſeres Loos, als es die Geſetzgebung ſpä - terhin nur irgend vermochte. 245)Die Beiſpiele ſchmählicher Grauſamkeit und Unmenſchlichkeit, nach denen man ſich ſeine Vorſtellung von der römiſchen Sklaverei zuſchneidet, rühren, ſoweit ich ſehen kann, alle erſt aus der ſpätern Zeit.Meiner Anſicht nach müſſen wir in der Geſchichte der römiſchen Sklaverei zwei Perioden unterſcheiden, nicht nach dem untergeordneten Geſichtspunkt, wie die Geſetzgebung ſich zu dieſem Inſtitut verhalten, ſon - dern nach dem Zuſchnitt und Charakter, den daſſelbe zu den verſchiedenen Zeiten im Leben an ſich trug.
Dieſe Verſchiedenheit des realen Charakters der Sklaverei in früherer und ſpäterer Zeit hatte ihren Grund theils in Mo - menten, die der Sklaverei eigenthümlich waren, theils in den allgemeinen Unterſchieden der frühern und ſpätern Zeit rück - ſichtlich des Volkscharakters, der Sitte u. ſ. w.
Ein Umſtand, der für die faktiſche Geſtaltung der Sklaverei in Amerika von größtem Einfluß iſt, inſofern er zwiſchen Herrn und Sklaven eine unüberſteigliche Kluft offen hält, beſteht be - kanntlich in der Racen-Verſchiedenheit zwiſchen Herrn und Sklaven. Im ältern Rom war eine ſolche nicht vorhanden. Der Sklav gehörte in der Regel einem benachbarten, nicht ſel - ten einem ſtammverwandten Volke an, ſtand mit ſeinem Herrn auf derſelben Bildungsſtufe, vielleicht gar auf einer höhern, kurz der Abſtand zwiſchen beiden betraf nur das Rechtliche in ihrer Stellung, nicht das rein Menſchliche. Wie änderte ſich244)für milder hält! Auch Zimmern Geſch. des röm. Privatr. §. 180 läßt erſt „ nach und nach den Zeitgeiſt mildernd eingreifen. “12*180Zweit. Buch. Erſt. Abſchn. II. Die Grundtriebe. III. Der Freiheitstrieb.dies aber in ſpäterer Zeit! In demſelben Maße, in dem die beiden Hauptquellen, aus denen Rom ſeine Sklaven bezog, der Krieg und der Sklavenhandel, ſich aus der Nähe von Italien entfernten und nach Aſien, Afrika u. ſ. w. wandten,246)Gallus von Becker. Aufl. 2. von Rein. B. 2, S. 87 fl. (Abh. von Rein). wurde der natürliche Abſtand zwiſchen Herrn und Sklaven ein im - mer größerer. Es war nicht eine bloße Verſchiedenheit der Sprache, Religion, Sitte u. ſ. w., die beide trennte, ſondern ſehr häufig247)Bei den griechiſchen Sklaven ſtellte ſich das Verhältniß bekanntlich oft gerade umgekehrt, aber der natürliche Einfluß der Bildung verläugnete ſich auch bei ihnen nicht. Zwiſchen einem feingebildeten griechiſchen Sklaven, der dem Herrn als Vorleſer, Sekretär, Erzieher ſeiner Kinder u. ſ. w. diente, und einem rohen Barbaren, der nur zu knechtiſchen Dienſtleiſtungen verwandt werden konnte, war zwar im Recht kein Unterſchied vorhanden, aber hin - ſichtlich ihrer faktiſchen Stellung ein ungeheurer. die viel weitere Kluft zwiſchen Bildung und Rohheit, zwiſchen Civiliſation und Barbarei, eine Kluft, die nicht blos die Annäherung zwiſchen Herrn und Sklaven in hohem Grade erſchweren, ſondern mit pſychologiſcher Nothwen - digkeit die im Charakter des Herrn etwa vorhandene Härte, Schroffheit, Willkühr u. ſ. w. entfeſſeln mußte. Die Herr - ſchaft über Völker wie Individuen wird überall einen verſchie - denen Charakter tragen, je nachdem die Beherrſchten aus dem - ſelben oder aus einem andern Stoffe ſind, wie der Herrſcher. Der amerikaniſche Sklav würde ein ganz anderes Loos haben, wenn er dieſelbe Farbe trüge, wie ſein Gebieter!
Ein zweites unendlich wichtiges Moment war der Umſtand, daß Kriegsgefangenſchaft urſprünglich und lange Zeit die hauptſächlichſte Quelle der Sklaverei war. Von welchem Einfluß dieſer Umſtand ſein mußte, liegt auf der Hand. Ein - mal nämlich galt hinſichtlich der Kriegsgefangenſchaft völker - rechtlich der Grundſatz der Reciprocität; die Römer erkannten181A. Stellung des Indiv. Hausherrl. Gewalt. Sklaven. §. 32.den Satz, daß Kriegsgefangenſchaft Sklaverei begründe, auch gegen ſich an. Ein Loos aber, das bei den Wechſelfällen des Krie - ges auch den vornehmſten Römer jeden Augenblick treffen konnte, ein Verhältniß, in das Tauſende von Römern gerathen waren und immer wieder geriethen, mußte von vornherein ſchon mit ganz andern Augen betrachtet werden, als das Verhältniß eines heuti - gen Negerſklaven, in dem ja die in Amerika herrſchende Anſicht nichts als den Zuſtand einer geringgeſchätzten, zum Dienen be - ſtimmten Menſchenklaſſe erblickt. Der Geſichtspunkt einer Waare, eines Handelsobjekts mochte juriſtiſch noch ſo ſehr begründet ſein, faktiſch, meine ich, mußte dieſe Auffaſſung etwas Wider - ſtrebendes haben. Faktiſch konnte ein Römer den kriegsgefan - genen Feind, der in ſeiner Heimath vielleicht eine hervorragende Stellung eingenommen, der ihm noch vor kurzem auf dem Schlachtfelde als freier Mann und würdiger Gegner gegenüber ge - ſtanden, der möglicherweiſe in nächſter Zeit ſchon durch ſeine Ver - wandten eingelöſt ward, um zu dem Genuß aller ſeiner Rechte, Würden u. ſ. w. zurückzukehren — faktiſch konnte ein Römer einen Solchen nicht mit der Rückſichtsloſigkeit behandeln, nicht mit der Verachtung auf ihn herabſehen, die die Sklaverei der ſpätern römiſchen Zeit und vor allem die der Gegenwart charak - teriſirt. 248)Bezeichnend für die ſociale Stellung der Sklaven in alter Zeit iſt, daß Serv. Tullius nach der Sage das Kind einer Sklavin geweſen ſein ſoll, ebenſo daß das ältere Recht die Adoption eines Sklaven kannte.Es kommt hinzu, daß auch hinſichtlich der fakti - ſchen Behandlung des kriegsgefangenen Sklaven unter den in Krieg verflochtenen Völkern ohne Zweifel eine Reciprocität Statt fand, daß alſo die Römer darauf gefaßt ſein mußten, ſich ſelbſt als Kriegsgefangene mit derſelben Strenge und Grau - ſamkeit behandelt zu ſehen, die ſie gegen die gefangenen Feinde übten. So begreift es ſich, daß der römiſche Senat aus Gründen der Politik (aus Gründen der Menſchlichkeit that es der Cenſor) Veranlaſſung nehmen konnte, ſich des Looſes der182Zweit. Buch. Erſt. Abſchn. II. Die Grundtriebe. III. Der Freiheitstrieb.Sklaven anzunehmen. 249)Dionys. VII. 73. Plutarch. Coriolan. 25.Die Unmenſchlichkeit eines einzelnen Römers gegen ſeinen Sklaven konnte allen in feindlicher Ge - walt befindlichen Römern die bitterſten Früchte tragen, ja Ur - ſache werden, daß die faktiſche Geſtaltung der Sklaverei bei allen benachbarten Völkern einen ſchrofferen Charakter annahm.
Ein drittes einflußreiches Moment war für die alte Zeit die geringe Zahl der Sklaven. 250)S. die Belege bei Gallus von Becker. Aufl. 2. B. 2, S. 91. (Abh. von Rein.)Der Herr kannte jeden ein - zelnen derſelben, was in ſpäterer Zeit oft abſolut unmöglich war, er war mit ſeinen Schickſalen und ſeinen perſönlichen Zu - ſtänden vertraut, und leicht ſtellte ſich ein Intereſſe für den Sklaven, wohl gar ein genaueres Verhältniß zwiſchen beiden ein. Als mit dem Ende der Republik und in der Kaiſerzeit die Zahl der in dem Beſitz eines Einzelnen befindlichen Sklaven ins Ungeheure wuchs,251)Plinius Hist. nat. XXXIII. 10 berichtet von einem Römer zur Zeit des Auguſt, der, obgleich er in den Bürgerkriegen viel verloren, doch über 4100 Sklaven hinterließ. Aehnliche Zahlen kommen öfter vor. Becker a. a. O. S. 92, 93. mußte dies nothwendig einen ganz andern Ton in das Verhältniß bringen. Der mildernde Ein - fluß der perſönlichen Beziehungen fiel hinweg oder kam wenig - ſtens nur der verhältnißmäßig kleinen Zahl derjenigen zu gute, die die Aufmerkſamkeit des Gebieters erregt hatten oder durch ihren Dienſt in ſeine Nähe gebracht wurden; die übrigen ſtan - den ihm, ſo zu ſagen, als fungible, abſtracte Weſen fremd und fern gegenüber.
Wichtiger noch als dieſes Moment iſt ein anderes, auf das auch die Römer ſelbſt252)Plutarch. Coriolan. c. 24. für die alte Zeit ein entſcheidendes Gewicht legen, nämlich die Gemeinſamkeit der Arbeit und183A. Stellung des Indiv. Hausherrl. Gewalt. Sklaven. §. 32.des häuslichen Lebens. Der Sklav der ſpätern Zeit war ein Diener, der der alten ein Gehülfe des Herrn. Darin liegt aber außerordentlich viel. So lange noch der Römer gemein - ſchaftlich mit Sklaven und Kindern das Feld beſtellte, war der äußere Abſtand zwiſchen Herrn und Sklaven kein ſo hoher. Jeder Tag führte ſie zuſammen, jede gemeinſame Arbeit näherte ſie einander und brachte ſie in ein vertrauteres und trauliches Verhältniß. Die eigene Anſtrengung lehrte den Herrn, dem Sklaven nichts unmögliches zumuthen ſowie die Brauchbar - keit und Tüchtigkeit des Sklaven beurtheilen und anerkennen. Eingeweiht in das Innerſte des Familienlebens, gegenwärtig ſelbſt beim Hausgottesdienſt, die Leiden und Freuden der Fa - milie theilend, den Kindern von früh auf nahe und für ihr ganzes Leben ein Gegenſtand der Anhänglichkeit, war der Sklav in der That ein Glied der Familie und ward auch als ſolches angeſehen und behandelt. 253)Sie aßen mit der Familie an demſelben Tiſch. Becker a. a. O. S. 117. Andere Züge hat Roßbach in dem genannten Werke S. 24 fl. geſam - melt, bei dem ſich überhaupt eine richtige Anſchauung des Verhältniſſes findet, was man von Becker nicht rühmen kann. Roßbach hat namentlich auch die reli - giöſe Beziehung des Sklaven zum römiſchen Hauſe hervorgehoben (z. B. der Sklav konnte Opfer verrichten, nahm die Luſtration des Ackers vor, die villica richtete an gewiſſen Tagen ein Gebet an die Laren, die Diana war die Schutz - göttin der Sklaven, die Grabſtätte der Sklaven war locus religiosus u. ſ. w.). Dies möchte um ſo eher zu beherzigen ſein, als in dieſen Tagen ein Verſuch gemacht iſt, den Unterſchied zwiſchen Freiheit und Sklaverei, wie überhaupt faſt das ganze alte Recht, etymologiſch auf den religiöſen Geſichtspunkt zu - rückzuführen (liber der libirende, ſpendende, servus alſo die Negation). Ein helles Licht auf das Verhältniß wirft auch die ſchöne Sitte, daß an den Sa - turnalien die Sklaven von ihren Herren bedient wurden.Daß die herrſchaftliche Gewalt aber bei dieſer Geſtaltung des Verhältniſſes nicht das Ge - häſſige254)Seneca V. 6. Ne illud quidem videtis, quam omnem invi - haben konnte, das wir heutzutage in völlig un - hiſtoriſcher Weiſe in ſie hineintragen, bedarf kaum der Er - wähnung.
184Zweit. Buch. Erſt. Abſchn. II. Die Grundtriebe. III. Der Freiheitstrieb.Wenn dies nun, wie hiſtoriſch unzweifelhaft, das wahre Verhältniß der Sache iſt, ſo können wir uns ſelbſt ſagen, unter welchem Geſichtspunkt die öffentliche Meinung eine grauſame, unmenſchliche Behandlung des Sklaven auffaſſen mußte, näm - lich nicht als einen gleichgültigen Akt und als bloßen Ge - brauch der herrſchaftlichen Gewalt, ſondern als einen ſittlich verwerflichen Mißbrauch derſelben. Den ſchlagendſten Be - weis dafür lieferte auch hier wieder der Cenſor, der die Herren in einem ſolchen Fall zur Verantwortung zog. 255)Dionys. XX. 3.Mancherlei Einflüſſe, Rückſichten, Umſtände waren auch hier thätig, um die Gewalt in Wirklichkeit auf ein ganz verſtändiges Maß zu - rückzuführen. Wie manches, was der Herr gern hätte thun mögen und rechtlich hätte thun dürfen, mochte er in alter Zeit unterlaſſen aus Scheu ſei es gegen die öffentliche Meinung, ſei es gegen den Sklaven ſelbſt. Die Sitte hatte auch hier einmal gewiſſe Normen aufgeſtellt, von denen der Einzelne, ohne ſich dem öffentlichen Gerede auszuſetzen, nicht abgehen konnte, ſo z. B. hinſichtlich der Beköſtigung256)z. B. Cato c. 57 über die Weinration. Val. Max. IV. 3. 7 (von ſeiner Zeit): a servis vix impetrari potest, ne eam supellectilem fasti - diant, qua tunc consul uti non erubuit. Die Rationen waren ſo zugemeſ - ſen, daß ein Sklav durch Verkauf des Ueberſchuſſes ſich etwas erübrigen konnte, und dies war ihm in der Regel unverwehrt. und der Bekleidung der Sklaven. 257)z. B. L. 15 §. 2 de usufr. (7. 1) sufficienter autem alere et vestire debet (usufructuarius) secundum ordinem et dignitatem mancipiorum. Die scriptores rei rusticae enthalten über die Be - handlung und das Loos der zum Landbau verwandten Sklaven manche bemerkenswerthe Notizen. Ueberall wird die gerechte, anſtändige und rückſichtsvolle Behandlung derſelben einge -254)diam nostri dominis, contumeliam servis detraxerint; dominum pa - trem familias appellaverunt, servos, quod etiam in mimis adhuc durat, familiares. 185A. Stellung des Indiv. Hausherrl. Gewalt. Sklaven. §. 32.ſchärft,258)Varro I. 17. Colum I. 8. Der Herr ſolle ſie zutraulich behandeln, mit ihnen ſcherzen, ſie um Rath fragen, den Verwalter an Feſttagen zur Tafel ziehen u. ſ. w. namentlich auch dem abweſenden Herrn zur Pflicht gemacht, die Vorgeſetzten der Sklaven ſtreng zu controli - ren und den Sklaven häufig Gelegenheit zu geben, ihre Be - ſchwerden vorzubringen. Selbſt an einer gewiſſen perſönlichen Unabhängigkeit und Behaglichkeit fehlte es, in manchen Stel - lungen wenigſtens, dem Sklaven nicht. So warnte Cato,259)c. 143. die Frau des Aufſehers (villica) ſolle nicht zu großen Luxus, nicht zu lebendigen Verkehr mit den Nachbarinnen treiben, nicht auswärts zu Tiſch gehen.
Beſondere Hervorhebung verdient das Pekulium. Es lag ganz im Geiſte der römiſchen Sparſamkeit und Erwerbſucht, daß man dieſe Eigenſchaften auch bei Sklaven zu erwecken ſuch - te. Dies war aber nur unter der Vorausſetzung möglich, daß der Sklav die Ausſicht hatte, das erworbene Vermögen zu be - halten. Sicherlich galt es in Rom als ehrenrührig, dem Skla - ven das Pekulium ohne die dringendſten Gründe zu entziehen. 260)So erklärt es ſich, daß es ihm auch beim Verkauf gelaſſen zu wer - den pflegte, Varro II. c. 10 peculium solet accedere, und ſelbſt bei Frei - laſſungen war dies ſo gewöhnlich, daß dafür eine rechtliche Vermuthung auf - geſtellt ward. Vat. fragm. §. 261.Den Grund zu demſelben legte entweder ein Geſchenk oder Vor - ſchuß des Herrn261)Für die familia rustica räth Varro I. 17 dem Herrn an, dem Skla - ven zu verſtatten, ein Stück Vieh mit auf die Weide zu treiben. — Es möge erlaubt ſein, an dieſer Stelle für die im erſten Bande S. 235 verſuchte Er - klärung des Pekuliums einige poſitive Zeugniſſe nachzutragen, nämlich Varro de lingua lat. V. §. 95 (ed. Müller) peculatoriae oves aliudve quid, id enim peculium primum. Varro de re rust. I. c. 2: non solum adimis domino pecus, sed servis peculium, quibus domini dant ut pascant und ibid. c. 17 .. concessioneve, ut peculiare aliquid in fundo pas - cere liceat. oder die häusliche Erſparniß des Sklaven186Zweit. Buch. Erſt. Abſchn. II. Die Grundtriebe. III. Der Freiheitstrieb.an Speiſe und Trank; der Betriebſamkeit und fortgeſetzten Spar - ſamkeit deſſelben blieb es überlaſſen, es zu vermehren. Sorg - loſigkeit in dieſer Beziehung galt als ein ſchlechtes Zeichen. 262)z. B. Virgil. Ecloga I. 33 nec spes libertatis erat nec cura pe - culii. Cic. in Verr. III. 28.Wenn es nun dem Sklaven damit glückte, ſo bot ihm das Pe - kulium theils Gelegenheit ſich loszukaufen263)Daher die Verbindung der spes libertatis und des peculium, wie in der Stelle der vorigen Note und beim statuliber. (häufig mochte der Herr ihm ſchon im voraus die Summe bezeichnet haben), theils ſich ſeine Lage behaglicher zu machen z. B. durch Ankauf eines vicarius, der zu ihm im Verhältniß des Dieners zum Herrn ſtand. 264)Hor. Sat. II. 7, 79. Vicarius est, qui servo paret. S. Becker a. a. O. S. 94, 95. Es kommen ſehr reiche Sklaven vor. Becker, S. 120.Es kam auch vor, daß der Herr den Sklaven ganz ſich ſelbſt überließ und ſich mit Miethzins oder einer Tan - tieme vom Verdienſt begnügte. 265)z. B. L. 14 pr. de statul. (40. 7).Beſondere Conceſſionen von Seiten des Herrn wurden auch wohl eigens erkauft; ſo ließ Cato ſich z. B. den Heirathsconſens bezahlen. Aus allem die - ſen geht aber hervor, daß man dem Sklaven faktiſch eine Art vermögensrechtlicher Selbſtändigkeit zugeſtand, das Pekulium im Leben als ſein Vermögen reſpektirte. Der Sklav ſelbſt mochte ſich in dem Beſitz deſſelben ſeinem Herrn gegenüber eben ſo ſicher und berechtigt fühlen, wie die Beſitzer des ager publi - cus oder des solum provinciale gegenüber dem Staat. Dem abſtracten Recht nach ſtand der Provincialgrund und Boden im Eigenthum des Staats, und die Beſitzer deſſelben hätten weder rechtlich noch faktiſch die Einziehung ihres Beſitzes von Seiten des Staats verhindern können; aber eine ſolche kam eben nicht vor, und Niemand beſorgte ſie. Und ſo war es gewiß auch mit dem Eigenthum des Herrn am Pekulium des Sklaven, wenig - ſtens bei allen Leuten von Ehre und Rechtlichkeit. Es begriffe ſich ſonſt ja nicht, wie ein Herr darauf hätte kommen können von187A. Stellung des Indiv. Hausherrl. Gewalt. Sklaven. §. 32.ſeinem Sklaven zu leihen, anſtatt ihm einfach das Geld, das er nöthig hatte, wegzunehmen.
Daß die Lage der Sklaven keine ſo bemitleidenswerthe war, wie man ſich denkt, geht ſchließlich noch aus dem großen Vertrauen hervor, das man ihnen erwies, indem man ſie z. B. mit Geldſen - dungen und andern werthvollen Transporten über See und in weite Ferne ſchickte. Wenn das Loos der Sklaven ein ſo gräßli - ches geweſen, ſo hätte man das in der That doch nicht wagen können. 266)So wird es erklärlich, was Suet. de grammaticis c. 21 berichtet, daß der Grammatiker Cajus Melissus permansit in statu servitutis praesen - temque conditionem verae origini (er war frei geboren, aber von ſeinen Eltern ausgeſetzt worden) anteposuit. Es geht dies ferner hervor aus den rührendſten Zü - gen der Anhänglichkeit, die die Sklaven ihren Herrn bewieſen und zwar in Verhältniſſen bewieſen, wo effektiv die Macht der Her - ren über ſie gebrochen war, ſie ſelbſt alſo völlig frei waren. 267)z. B. zur Zeit der Bürgerkriege die Sklaven der Proſcribirten. Val. Max. VIII. 8 de fide servorum.
Ein anderer Punkt, der den Geiſt, in dem die Sklaverei bei den Römern gehandhabt wurde, charakteriſirt, iſt die Häufigkeit der Freilaſſungen. Für die folgende Periode iſt das Material für dieſe Frage ſehr reichhaltig, für die gegenwärtige dürftig. Es war in ſpäterer Zeit herkömmlich, unter gewiſſen Voraus - ſetzungen dem Sklaven die Freiheit zu ſchenken,268)Siehe z. B. was Columella I. 8 von ſich berichtet. ja es galt als Ehrenpunkt, recht viel Freigelaſſene zu haben; es artete die Ge - neigtheit zur Freilaſſung in eine wahre Sucht aus, der die Geſetzgebung entgegentreten mußte. Welch bedeutenden Bruch - theil der römiſchen Bevölkerung in ſpäterer Zeit die Freigelaſſe - nen bildeten, geht aus manchen Zügen hervor. Ich will einen namhaft machen. Unter den 21 Grammatikern, die Sueton in ſeiner Schrift de grammaticis (c. 3 — 24) aufführt, befinden ſich nicht weniger als 13, bei denen ausdrücklich erwähnt wird, daß ſie Freigelaſſene geweſen ſeien. Er berichtet ebendaſelbſt188Zweit. Buch. Erſt. Abſchn. II. Die Grundtriebe. III. Der Freiheitstrieb.(c. 3) von Einem derſelben, der für die unglaubliche Summe von 700000 Seſtertien (ungefähr 30000 Thlr.) gekauft und gleich darauf von ſeinem Herrn freigelaſſen wurde. Daß aber ſchon in alter Zeit die Zahl der Freilaſſungen eine nicht unbe - deutende geweſen ſein muß, geht daraus hervor, daß die vice - sima manumissionum, die im Jahre der Stadt 398 eingeführt wurde, ſchon von vornherein eine beträchtliche Einnahmsquelle des Aerars bildete. 269)In dieſer Vorausſetzung ward ſie eingeführt, Liv. VII. 16: Pa - tres, quia ea lege haud parvum vectigal inopi aerario additum fuis - set, auctores fuerunt. Dieſes Geld (aurum vicesimarium) wurde im aera - rium sanctius für Nothfälle aufbewahrt. Im Jahre 543 nahm man nicht weniger als 4000 Pfd. Gold daraus. Liv. XXVII. 10.
Es war bei der vorliegenden Darſtellung nicht ſowohl darum zu thun, eine bisher in der Regel falſch beurtheilte Seite des römiſchen Lebens im richtigen Lichte zu zeigen, als vielmehr den wahren Sinn der herrſchaftlichen Gewalt zu ermitteln, zu zeigen nämlich, daß letztere nicht den Zweck habe, die Rohheit und Willkühr des Herrn gegenüber einem wehrloſen Sklaven zu legaliſiren, ſondern den Zweck, dem Herrn im Vertrauen auf ſeine Gerechtigkeit und Menſchlichkeit und unter der durch den Cenſor geübten Oberaufſicht des Staats ein auch für die exor - bitanteſten Fälle vollkommen ausreichendes Hausregiment über ſein Geſinde zu geben. Erkennt man in der Gewalt des römiſchen Vaters über den Sohn heutzutage mit Recht eine Art Strafgerichtsbarkeit, ſo möge man auch für die herrſchaftliche Gewalt eine gleiche Beſtimmung270)Daß ein römiſcher Juriſt ſich auch hier nur an das abſtract Recht - liche hält, iſt ganz in der Ordnung. Aber bei Nichtjuriſten findet ſich doch jene Vorſtellung z. B. Seneca ep. V. 6, wo er der Saturnalien gedenkt, als an welchen die Sklaven die Rolle der Herren ſpielten und zwar honores illis in domo gerere, jus dicere permiserunt. annehmen und damit der - ſelben ein ſittliches Motiv und einen ſittlichen Charakter ver - leihen, der uns zwar mit der Thatſache der Sklaverei nie wird ausſöhnen können, wohl aber bis zu einem gewiſſen189A. Stellung des Indiv. Hausherrl. Gewalt. Die patr. pot. §. 32.Maße mit der gerade am meiſten angefochtenen Unbe - ſchränktheit jener Gewalt im ältern Recht.
Der rechtliche Zuſchnitt der väterlichen Gewalt271)Die patr. pot. betrachteten die Römer der ſpätern Zeit als etwas ganz beſonderes, was ſich nur bei ihnen finde (Gaj. I. §. 55), während daſ - ſelbe Maß der Gewalt gegenüber den Sklaven ihnen als etwas ganz regulä - res, überall vorkommendes erſchien (Gaj. I. §. 52) und umgekehrt die ſpätere Beſchränkung deſſelben als etwas eigenthümliches (Gaj. I. §. 53). war, wie bemerkt, bis auf weniges derſelbe, wie der der herrſchaftlichen, und wir werden daher nur die Differenzpunkte beider zu erwäh - nen haben.
Es iſt aber wohlgemerkt nicht vom Unterſchiede der Kinder und Sklaven in abſoluter Beziehung272)Der Freiheit und Unfreiheit. Daher die Kinder die Freien, liberi, genannt. Der Unterſchied äußerte ſich bei Lebzeiten des Herrn nur in ſtaats - rechtlicher Beziehung, erſt mit dem Tode deſſelben auch in privatrechtlicher. Denn die Sklaven blieben, was ſie waren, die Kinder hingegen wurden sui juris und ſetzten als ſolche, wenn der Vater ſie nicht enterbt hatte, die fa - milia fort, der ſie bisher nur paſſiv angehört hatten. die Rede, ſondern nur von der etwaigen Differenz hinſichtlich ihres relativen Verhält - niſſes zum Herrn. Trotz der gewaltigen Verſchiedenheit beider in erſter Beziehung war doch dieſes ihr relatives Verhältniß ur - ſprünglich ganz daſſelbe. Auch die Kinder alſo konnten nichts Eigenes haben,273)Nicht bloß kein Vermögen, ſondern auch keine Gewalt über Perſo - nen. Hinſichtlich der patr. pot. iſt dies zweifellos, hinſichtlich der manus be - ſtritten, aber gewiß mit Unrecht. Denn wenn von einer manus des Sohnes über ſeine Frau die Rede iſt, z. B. bei Gaj. II. §. 148, III. §. 3. Ulp. fragm. XXII. §. 14, ſo iſt dies nicht anders zu verſtehen, als: „ wenn unſer Sohn, den wir in der Gewalt haben, eine Ehe mit manus eingegangen iſt, “ohne daß aber er ſelbſt damit als Innehaber der manus bezeichnet werden ſollte. Die Hauptwirkung der manus, nämlich die vermögensrechtliche, war ja in ſeiner Perſon völlig undenkbar. S. Gellius XVIII. 6: quae in mariti manu mancipioque aut in ejus, in cujus maritus manu mancipioque esset. auch ſie waren dem jus necis ac vitae des190Zweit. Buch. Erſt. Abſchn. II. Die Grundtriebe. III. Der Freiheitstrieb.Vaters unterworfen, auch ſie konnte er verkaufen, freilaſſen oder lebenslänglich in der Gewalt zurückbehalten, ſie verhei - rathen und die Ehe wieder trennen u. ſ. w. Worin beſtand denn jene Differenz? Es läßt ſich für das ältere Recht nur eine einzige wirklich nennenswerthe nachweiſen, nämlich die in den XII Tafeln enthaltene Beſchränkung des Veräußerungsrechts: der Sohn, den der Vater drei Mal verkauft habe, ſolle fortan frei ſein. Wie konnte von einem dreimaligen Verkauf die Rede ſein? war nicht der Sohn bereits mit dem einmaligen definitiv aus der Gewalt herausgekommen? Die Sache iſt die, daß das in dieſer Weiſe (nicht alſo durch noxae datio) begründete Mancipium am Sohn mit jedem Luſtrum (dem Abſchluß der Cenſusperiode) aufhörte. 274)Gaj. I. §. 140.Wenn aber der Vater nur für ein Luſtrum verkaufen konnte, ſo ließ ſich der Verkauf nicht als eine definitive Entäußerung der väterlichen Gewalt betrachten, ſon - dern nur als eine zeitweiſe Suspendirung derſelben, d. h. alſo mit dem Wegfallen des Mancipiums wachte die väterliche Ge - walt wieder auf. Die wohlthätige Intention jener liberirenden Wirkung des Cenſus ließ ſich aber durch ſtets wiederholten Ver - kauf völlig vereiteln; verhindert, das Kind mit Einem Male auf Lebenszeit zu verkaufen, veräußerte der Vater es mit jedem Luſtrum von neuem. Hier griffen nun die XII Tafeln in das Recht des Vaters ein, indem ſie es auf dreimalige Ausübung beſchränkten. Da ſie nur des Sohnes Erwähnung gethan hatten, ſo wandte die Interpretation die Beſtimmung auf Töch - ter und Enkel nicht an, legte vielmehr hinſichtlich ihrer ſchon dem einmaligen Verkauf die Wirkung bei, die patria potestas zu konſumiren.
Dieſer Eingriff des Geſetzes in die patr. pot. hat etwas Lehrreiches. Es muß nämlich auffallen, daß das Geſetz den Sohn gegen ein verhältnißmäßig geringes Uebel ſicher ſtellte, ihn aber gegen weit größere Gefahren völlig ſchutzlos ließ. 191A. Stellung des Indiv. Hausherrl. Gewalt. Die patr. pot. §. 32.Eben dieſe Erſcheinung aber muß auf den richtigen Geſichts - punkt führen, unter dem die väterliche Gewalt aufzufaſſen iſt. Sie zeigt nämlich, daß das Geſetz gegen das Loos der Kinder nicht theilnahmlos iſt. Die Verwerthung des Kindes durch ein - und zweimaligen Verkauf konnte unter Umſtänden ſich als gerechtfertigt oder verzeihlich denken laſſen, die dreimalige Aus - übung dieſes Rechts hingegen erſchien dem Geſetz als ein ab - ſolut verwerflicher, ſchmählicher Mißbrauch der väterlichen Ge - walt, der den Innehaber fortan derſelben unwürdig und ver - luſtig machte. Alſo: das Geſetzerkannte es als Pflicht des Vaters an, ſich dieſes Mißbrauchs zu enthal - ten. Einen Mißbrauch des jus necis ac vitae würde das Geſetz viel weniger gebilligt haben; warum verbot es ihn nicht, wenn es den geringeren verbot? Offenbar weil es ihn nicht be - fürchtete.
Die Römer ſcheinen eine Löſung des Bandes zwiſchen Vater und Sohn, ſei es durch Verkauf, ſei es durch Freilaſſung, ſei es durch Uebertragung der patr. pot. auf einen Andern (in adop - tionem datio) nicht mit günſtigen Augen angeſehen zu haben. Nach der Form dieſer beiden letzten Rechtsgeſchäfte zu ſchließen, haben ſich dieſelben erſt nach den XII Tafeln gebildet,275)Wenn man jene Rechtsgeſchäfte ſchon in früherer Zeit kannte und alſo auch eine Form dafür beſaß, wie konnte man auf den künſtlichen, durch Worte der XII Tafeln, die hierauf gar keinen Bezug hatten, veranlaßten Umweg (Gaj. I. §. 132) verfallen? und wenn man bedenkt, daß ſie gegenüber der Bedeutung und Auf - faſſung der Familie in alter Zeit etwas Unnatürliches enthal - ten, läßt ſich dies auch wohl begreifen.
Der Zuſtand, in den das Mancipium den Sohn brachte, hatte nach Ausſage der Römer eine gewiſſe Aehnlichkeit mit der Sklaverei, allein mehr faktiſch, als rechtlich. Denn in rechtlicher Beziehung beſtanden ſehr weſentliche Verſchiedenheiten zwi - ſchen beiden Verhältniſſen, namentlich die Verantwortlichkeit192Zweit. Buch. Erſt. Abſchn. II. Die Grundtriebe. III. Der Freiheitstrieb.des Mancipatars276)Geltend gemacht durch die injuriarum actio Gaj. I. §. 141. Wann und von wem ſie angeſtellt werden konnte, wird hier nicht geſagt; daß der Sohn ſelbſt nicht klagen konnte, ſo lange er nicht sui juris geworden, läßt ſich aber wohl als unzweifelhaft betrachten, bis dahin blieb alſo nur der Mancipant als denkbares Subjekt der Klage übrig. Böcking, Inſtitut. §. 47. und die Unübertragbarkeit des Manci - piums. 277)Als Mancipanten werden bei Gajus überall nur die parentes und coemptionatores genannt, und der Mancipatar konnte nicht einmal zum Zweck der noxae datio das Mancipium auf einen andern übertragen. Gaj. IV. §. 75, 80. Es erklärt ſich dieſe Eigenthümlichkeit ſehr wohl, wenn man bedenkt, von welcher Wichtigkeit für Vater und Sohn die Perſon des Manci - patars ſein mußte. Mit der Veränderung der Perſon hätte das Verhältniß ſelbſt ſeinen Inhalt verändert, das Vertrauen, das man zu dieſer Perſon hegte, hatte man nicht zu jeder andern u. ſ. w. Der juriſtiſchen Conſtruktion nach lag hier ein Analogon der tutela cessitia (Ulp. fragm. XI. §. 7) vor, für die neuerdings von Scheurl Beitr. B. 2. Abh. 1 ganz zutreffend der Ge - ſichtspunkt einer rein perſönlichen Subſtitution aufgeſtellt iſt. Hinſichtlich der Unübertragbarkeit iſt die Gleichheit beider Verhältniſſe unläugbar, ebenſo be - währt ſie ſich daran, daß wenn das Recht des Mancipatars mit Ablauf des Luſtrums erloſch, das des Cedenten, wie bei der tutela cessitia, wieder auf - wachte. Wie weit ſie im übrigen ging, darüber laſſen ſich nur Vermuthungen äußern.
Es gab bekanntlich zwei Arten der Ehe, die Ehe mit manus und ohne manus. Erſtere enthielt im weſentlichen nur einen Anwendungsfall der hausherrlichen Gewalt. Die Stellung der Frau unterſchied ſich in vermögensrechtlicher Beziehung in nichts von der der Sklaven und Hauskinder,278)Daß die Frau kein Pekulium hätte haben können, iſt eine alles Grundes entbehrende Idee. Plaut. Cas. II. 2, 26: nam peculii probam nihil habere addecet clam virum (alſo mit Einwilligung des Mannes wohl), daß es aber bei ihr unendlich viel ſeltener vorkommen mußte, als bei Haus - ſöhnen und Sklaven, lehrt doch wohl ein Blick auf das Verhältniß. es bedarf alſo nur die perſönliche Seite des Verhältniſſes einer Berückſich - tigung.
Daß die manus auch in dieſer Beziehung im weſentlichen193A. Stellung des Indiv. Hausherrl. Gewalt. Ehe mit manus. §. 32.der patr. pot. gleich geweſen, wird von Manchen bezweifelt. So meint man namentlich, daß die Ausübung des jus necis ac vitae hier nicht bloß der Sitte, ſondern dem Recht nach an die Zuziehung des Verwandtengerichts geknüpft geweſen ſei. Ich halte dies für unrichtig und werde dieſen Punkt unten bei Gelegenheit des mildernden Einfluſſes der Sitte behandeln. Hinſichtlich der Dauer dieſes Gewaltverhältniſſes verläugnet ſich die Conſequenz der hausherrlichen Gewalt auch darin nicht, daß nur der Mann, nicht aber die Frau das Verhältniß auf - heben konnte. Möglich, daß die Scheidung bei einer confarre - irten Ehe279)Bekanntlich eine ſehr beſtrittene Frage. K. Wächter über Eheſchei - dungen bei den Römern S. 63 fl. Haſſe Güterrecht der Ehegatten S. 133 fl. u. 475 fl. Zimmern Rechtsgeſch. B. 2, S. 561. urſprünglich mit Schwierigkeiten verbunden war; für die gegenwärtige Periode läßt ſich das unbeſchränkte Schei - dungsrecht des Mannes auch hinſichtlich der confarreirten Ehe nicht bezweifeln.
Nur hinſichtlich Eines Punktes ſind Zweifel möglich, die ich nicht zu entſcheiden wage, nämlich darüber, ob der Mann die Frau, ſei es zum Zweck des Verkaufs oder der noxae datio habe ins Mancipium geben können. Daß die Sitte dies als einen ſchmählichen Frevel gegen die Heiligkeit der Ehe verpönt haben mag, läßt ſich begreifen, und das angebliche Verbot des Romulus280)Plut. Rom. c. 22. Roßbach S. 134. Anm. 450 will die Worte gar nicht einmal von der Mancipatio, ſondern von der Eheſcheidung verſtehen. hat wohl keinen andern Sinn. Davon iſt aber die Frage von der rechtlichen Statthaſtigkeit jener Maßregel wohl zu unterſcheiden. Für die Annahme derſelben ſpricht der Umſtand, daß der Scheinverkauf der Frau in ſpäterer Zeit auf die Möglichkeit eines ernſtlichen Verkaufs in früherer Zeit hin - zuweiſen ſcheint; gegen dieſelbe, daß Gajus dem Manne das Recht der noxae datio ſeiner Frau ausdrücklich abſpricht, ohne anzudeuten, daß darin eine Singularität zu finden ſei. DasJhering, Geiſt d. röm. Rechts. II. 13194Zweit. Buch. Erſt. Abſchn. II. Die Grundtriebe. III. Der Freiheitstrieb.Weſen der hausherrlichen Gewalt gewährt uns hierfür keine Anhaltspunkte, weil hier ein Geſichtspunkt eingreift, der den Mangel des Verkaufsrechts völlig erklären würde. Wenn, wie wir oben geſehen haben, der Verkauf des Sohnes nur ein rein perſönliches, unübertragbares Recht des Käufers begründete, ſo konnte derſelbe Geſichtspunkt möglicherweiſe auch für die Uebertragung der Tochter in die manus des Schwiegerſohnes aufgeſtellt, auch hier der Verkauf281)Die coemptio. S. darüber Roßbach a. a. O. S. 67 u. fl. in derſelben Weiſe inter - pretirt werden; das Moment des perſönlichen Vertrauens zu dem Empfänger waltete hier in noch höherem Grade ob. Mit allgemeinen Gründen läßt ſich daher ſchwerlich etwas aus - richten.
Bis hieher hat ſich uns alſo bei den einzelnen Gewaltver - hältniſſen noch nichts dargeboten, was als eine weſentliche Ab - weichung von dem Grundtypus der hausherrlichen Gewalt gel - ten könnte. So lange letztere dauerte, waren Frau, Kinder, Sklaven ihr im weſentlichen in gleicher Weiſe unterworfen. Nur bei dem bürgerlichen oder natürlichen Tode des Hausherrn ging das privatrechtliche Schickſal dieſer Perſonen weit ausein - ander. Die Sklaven und die in mancipio Befindlichen blieben, was ſie waren, paſſive Beſtandtheile der familia, und wechſel - ten nur ihren Herrn, die Enkel und Enkelinnen fielen unter die potestas ihrer Väter, die übrigen Perſonen wurden sui juris. Aber mit Unterſchied; denn die unmündigen Kinder und die Frau kamen unter die Tutel der nächſten Agnaten, alſo der mündigen Brüder und Söhne, die mündigen Söhne aber wur - den völlig ſelbſtändig. Uns intereſſirt an dieſer Auflöſung der familia nur der Einfluß, den der Hausherr durch teſtamenta - riſche Anordnung auf das Schickſal der familia nach ſeinem Tode ausüben konnte. Dieſer Einfluß äußerte ſich nach drei Richtungen hin, nämlich einmal in der unbeſchränkteſten Dis - poſition über das Vermögen, ſodann in der Freilaſſung der195A. Stellung des Indiv. Hausherrl. Gewalt. Ehe ohne manus. §. 32.Sklaven und in mancipio befindlichen Perſonen und endlich in der Ernennung von Tutoren für die Frau, Töchter und die un - mündigen Söhne. Den mündigen Söhnen hingegen konnte der Vater ihre perſönliche Selbſtändigkeit durch keine Anordnung verkümmern; hinſichtlich der freien Perſonen läßt ſich alſo die tutela testamentaria als die letzte Nachwirkung der hausherr - lichen Gewalt bezeichnen.
Es verbleibt uns noch die Ehe ohne manus. Die Manus - Ehe hatte für den Fall, daß ein Frauenzimmer, das sui juris war, heirathen wollte, ihre Anſtände; nicht ſowohl der Frau, als ihrer geſetzlichen Tutoren wegen. Denn die capitis de - minutio, welche die Frau durch Eintritt in die manus erlitt, hatte die Wirkung, daß die Tutel erloſch und das Vermögen der Frau, welches nach ihrem Tode an die Tutoren gefallen wäre, und deſſen Conſervirung der weſentliche Zweck der Tutel war,282)Gaj. I. §. 192. auf den Mann überging. Für die Frau hatte dieſe Veränderung nichts Nachtheiliges, im Gegentheil konnte ſie dieſelbe nur wünſchen, denn auf dieſem Wege gelangte bei ihrem und ihres Mannes Tode das Vermögen an die Kinder, im andern Fall hingegen an die Tutoren als die nächſten Agnaten. Aus demſelben Grunde aber waren letztere aufs höchſte dabei intereſſirt, daß die Frau keine Manus-Ehe ein - ging, und da es dazu ihrer Autoritas bedurfte,283)Cic. pro Flacco. c. 34. ſie zur Er - theilung derſelben aber nicht gezwungen werden konnten,284)Gajus I. §. 192 berichtet, die geſetzlichen Tutoren (ſeiner Zeit) könn - ten dem ſelbſtnützigen Zwecke der Geſchlechtstutel gemäß nur ausnahmsweiſe zur Ertheilung ihrer Autoritas gezwungen werden. Ob das ältere Recht ſchon ſolche Ausnahmen gekannt habe, möchte ich ſehr bezweifeln, ſchwerlich aber wird der Fall im Text zu den Ausnahmen gehört haben. Man verge - genwärtige ſich nur die Conſequenzen! Unter dieſer Vorausſetzung wäre nicht die Frau in der Hand der Tutoren geweſen, wie uns für die ältere Zeit bezeugt wird, ſondern umgekehrt die Tutoren in der Hand der Frau. Mit der Drohung ſich zu verheirathen, hätte die Frau alles von ihnen erreichen kön - ſo13*196Zweit. Buch. Erſt. Abſchn. II. Die Grundtriebe. III. Der Freiheitstrieb.hatten ſie es ſelbſt in der Hand, jene Ehe zu verhindern. Bei dieſem Conflikt der Intereſſen der Agnaten und der Mündel gab es nur Ein Auskunſtsmittel, die Eingehung einer Ehe ohne manus, und es iſt wohl keine zu kühne Hypotheſe,285)Ich finde ſie angedeutet bei Laboulaye Recherches sur la condi - tion civile et politique des femmes. Paris 1842. S. 34, auch muß ſie nach einem Citat bei Roßbach S. 242 vertheidigt ſein in einer Schrift, die mir unbekannt iſt, nämlich Dorn-Seilfen de feminarum conditione apud Rom. p. 12. 17. Die Idee von Roßbach ſelbſt halte ich nicht für richtig. daß dieſe Art der Ehe an dieſem Punkt, wo ſie ein völlig unab - weisbares Bedürfniß war,286)Ein anderer Fall von weit geringerem Intereſſe, in dem gleichfalls die Ehe ohne manus dadurch motivirt werden konnte, daß eine Ehe mit ma - nus nicht denkbar war, war der, wenn der Vater der Frau wahnſinnig oder in feindlicher Gefangenſchaft war. zuerſt zum Vorſchein ge - kommen und vorzugsweiſe für dieſes Verhältniß beſtimmt ge - weſen ſei. Was ſollte ſonſt der Grund der Ehe ohne manus geweſen ſein? Wenn man von der durch gar nichts belegten Annahme,287)Gegen die ſich jetzt auch Roßbach a. a. O. S. 162 u. fl. erklärt, und die er durch die gediegene Kritik, der er ſie unterwirft, hoffentlich für im - mer beſeitigt hat. daß der Gegenſatz der Ehe mit und ohne manus auf einen ethniſchen Gegenſatz zurückzuführen ſei, abſtrahirt, ſo bleibt nur die Anſicht zu berückſichtigen, daß die Ehe ohne ma - nus in dem Streben des weiblichen Geſchlechts nach größerer Unabhängigkeit und Selbſtändigkeit ihren Grund gehabt habe. Allein die Suppoſition, von der man dabei ausgeht, daß näm - lich die Stellung der Frau bei dieſer Art der Ehe eine freiere geweſen, iſt erſt für die Zeit richtig, als die Geſchlechtsvor - mundſchaft ihre alte Strenge verloren hatte, d. h. erſt für das folgende Syſtem. 288)Cicero pro Murena c. 12: Später handelte es ſich nicht mehr um vermögensrechtliche Abhängigkeit vom Manne oder vom Tutor, ſondern um eine wirkliche Abhängigkeit von jenem oder eine ſcheinbare von dieſem,Für die frühere Zeit aber beruht dieſe284)nen, ſie hätte es ſtets in ihrer Macht gehabt, den ganzen Zweck der Tutel, die Erhaltung des Vermögens in der Familie zu vereiteln.197A. Stellung des Indiv. Hausherrl. Gewalt. Ehe ohne manus. §. 32.Anſicht auf einem Irrthum. Die Frau war bei der Ehe ohne manus ebenſo unſelbſtändig, wie bei der mit manus; nur daß ſie dort in vermögensrechtlicher Beziehung nicht von ihrem Manne, ſondern von andern Perſonen (dem Vater oder den Tutoren) abhing. In beiden Fällen richtete ſich das Maß der faktiſchen Selbſtändigkeit, die ſie genoß, ganz nach dem Einfluß, den ſie ſich über ihre Machthaber zu verſchaffen wußte; ob aber habgierige Agnaten einem ſolchen Einfluß zugänglicher waren, als der Mann, und ob alſo die Frau, wenn ſie die Wahl ge - habt hätte, von den Tutoren oder von ihrem Manne abhängig zu ſein, ſich für jene entſchieden haben ſollte, das möge ſich jeder ſelbſt beantworten.
Wollen wir die Stellung der Frau bei der Ehe ohne manus etwas näher ins Auge faſſen, ſo müſſen wir unterſcheiden, ob die Frau in väterlicher Gewalt oder unter Vormundſchaft ſtand. Im erſten Fall war ihre rechtliche Stellung ganz die der Haus - tochter, die väterliche Gewalt erlitt durch die Ehe keine Modi - fikation und bei einem Conflikt zwiſchen dem Recht des Vaters und des Mannes ging daher erſteres vor, ſo daß alſo der Vater z. B. die Ehe289)Bei den Komikern wird oft darauf Bezug genommen, ſ. Roßbach a. a. O. S. 43, im ſpätern Recht ward dieſe Ausübung der patr. pot. bei einem bene concordans matrimonium verboten. Paul. S. Rec. V. 6 §. 15. L. 1 §. 5, L. 2 de lib. exh. (43. 20). wider den Willen beider Gatten jeden Augen - blick trennen konnte. Aus den Quellen läßt ſich die Frage nicht mit Sicherheit beantworten, wie es ſich hier mit dem jus necis ac vitae über die Frau verhalten, ob Vater und Mann con - currirten, oder ob Einer von ihnen es allein hatte. Die Con - ſequenz ſpricht dafür, daß auch hier das Recht des Mannes der patr. pot. nachging.
Es ergibt ſich ſchon aus jenem zweifelloſen Recht des Va - ters, wie höchſt unangemeſſen das Verhältniß war, wie ſehr288)und bei dieſer Alternative begreift es ſich, daß die Frauen bei dem Geiſt der ſpätern Zeit ſich für letztere d. h. für die Ehe ohne manus entſchieden.198Zweit. Buch. Erſt. Abſchn. II. Die Grundtriebe. III. Der Freiheitstrieb.es der alten Zeit mit ihren Vorſtellungen vom Hausregiment widerſtreben mußte. Eine fremde Gewalt reichte hier in das römiſche Haus hinein, durchkreuzte die Herrſchaft des Ehe - manns und ſtellte den Beſtand der Ehe jeden Augenblick in Frage. Und wozu dieſe Abnormität? Ein vermögensrechtliches Intereſſe des Vaters der Frau iſt kaum abzuſehen, denn wenn letztere gleich, ſo lange ſie filia familias blieb, alles, was ihr zufiel, ihm erwarb, ſo frage man ſich, was konnte dies viel ſein, da Schenkungen unter Ehegatten nichtig, Erwerb von dritten Perſonen mindeſtens eine Seltenheit ſein mußte. 290)Ab intestato konnte die filia familias, ſo lange der Vater lebte, nichts erben, teſtamentariſche Zuwendungen von dritten Perſonen kamen ge - wiß kaum vor (ſie waren ja im Grunde nur Zuwendungen an den Vater ſelbſt), alſo blieb nicht viel übrig, als die beiden Erwerbsquellen, welche Plautus Casina III. 2. 28 nennt .. quin viro subtrahat aut stupro inve - nerit. Hierauf fußte auch die praesumtio Muciana. Ein Intereſſe des Vaters anderer Art läßt ſich denken z. B. weil er einem Mann, den er nicht näher kannte, die volle und unwiderrufliche Gewalt über die Tochter nicht anvertrauen, vielmehr mit der Ehe ohne manus erſt einen weniger gefährli - chen Verſuch machen wollte, um, wenn derſelbe gelang, nach - träglich auch die manus zu verleihen oder durch usus eines Jah - res übergehen zu laſſen. Jedenfalls aber dürfen wir uns die Ehe ohne manus bei einer Haustochter, abgeſehen von einem ſolchen Transitorium, alſo als dauernden Zuſtand, nicht als etwas Häufiges vorſtellen.
Ganz anders machte ſich die Sache in dem zweiten Fall, wenn nämlich das Frauenzimmer sui juris war. Einmal näm - lich war hier nicht bloß ein ungleich gewichtigerer Grund für die Ehe ohne manus vorhanden, ſondern andererſeits fiel der hauptſächlichſte Gegengrund hinweg. Denn da die Tutoren nur das Vermögen der Frau zu bewachen hatten, die Frau ihnen aber in perſönlicher Beziehung gar nicht untergeordnet199A. Stellung des Indiv. Hausherrl. Gewalt. Ehe ohne manus. §. 32.war,291)Das wird zwar nicht ausdrücklich geſagt, ergibt ſich aber doch aus manchen Gründen, man denke z. B. nur an den ganzen Zweck dieſer Tutel, wie er uns von den Römern ſelbſt bezeugt wird. ſo fand ein Eingreifen einer fremden Gewalt in das römiſche Haus, wie es eben hinſichtlich der patr. pot. bemerkt wurde, hier gar nicht Statt. Der Mann übte abgeſehen von der vermögensrechtlichen Seite die Herrſchaft über ſeine Frau wahr - ſcheinlich ebenſo aus, wie bei einer Frau in manu,292)Zimmern Röm. Rechtsgeſch. B. 2 §. 140. und eine rechtlich begründete Einſprache ihrer Verwandten hatte er in dieſer Beziehung nicht zu beſorgen. So erklärt es ſich, daß man vom Standpunkt des ſpätern Rechts aus die manus als rein ver - mögensrechtliches Inſtitut betrachten konnte und unab - hängig von der Ehe zur Anwendung brachte,293)Die coemptio fiduciae causa. ſo ferner, daß man bei der Ehe mit manus den Grund des perſönlichen Abhängigkeitsverhältniſſes der Frau nicht ſowohl in der manus, als in der Ehe fand.
Die Ehe ohne manus kam alſo meiner Anſicht nach vorzüg - lich in zwei Anwendungen vor, einmal nämlich als vorüber - gehender Zuſtand bei einer filia familias; das Inſtitut des usus gab es in ihre Hand,294)Einwilligung des Vaters war nicht nöthig (worauf die entgegenge - ſetzte Behauptung von Roßbach a. a. O. S. 147 ſich ſtützen will, vermag ich nicht einzuſehen) und ſelbſt der bloße Widerſpruch des Vaters ſchloß ſchwerlich den usus aus, aber die patr. pot. bot ihm freilich das Mittel, die Frau zur nsurpatio zu zwingen. die manus mit Ablauf Eines Jahres entſtehen zu laſſen, die usurpatio durch trinoctium aber bot ihr das Mittel, ſich dagegen zu ſchützen. Sodann als dauernder Zuſtand bei einer bevormundeten Perſon, wenn die geſetzlichen Tutoren ihre Zuſtimmung zur Eingehung einer Ehe mit manus verweigerten. Sie ſicherten ſich auf dieſe Weiſe ihre Erbanſprüche auf das Vermögen ihrer Mündel, waren aber durch die Sitte295)Ich erinnere an die bekannten Vorſtellungen der Römer über undo - verpflichtet, eine dos zu beſtellen. Daß200Zweit. Buch. Erſt. Abſchn. II. Die Grundtriebe. III. Der Freiheitstrieb.der usus ohne ihre Einwilligung nicht möglich war, verſtand ſich von ſelbſt. 296)Cic. pro Flacco c. 34.Es hätte ja ſonſt von der Frau abgehan - gen, die Tutoren der Rechte zu berauben, die das Geſetz ihnen mittelſt der Tutel hatte ſichern wollen.
Das legislative Problem, das die Geſetzgebung hinſichtlich der Familie zu löſen hat, iſt kein leichtes. Nirgends liegen Mißgriffe ſo nahe, als hier, nirgends kann das Irrlicht des falſchen „ Ethos “den Geſetzgeber ſo leicht vom rechten Wege ab - führen. Das Verhältniß, das er vor ſich hat, iſt ein unendlich zartes, das die Blicke der Welt ſcheut und in ſtiller Abgeſchie - denheit am beſten gedeiht; ein Heiligthum der Liebe, das nur von letzterer die wahre Geſtaltung und Weihe erhalten, durch unſanfte Berührung von Seiten des Geſetzgebers aber leicht in der empfindlichſten Weiſe verletzt werden kann. Stellt letzterer ſich zur Aufgabe, dem Verhältniß die poſitive Geſtalt, die er für die entſprechende hält, ſelbſt zu verleihen, das freie Walten des ſittlichen Geiſtes entbehrlich zu machen, ſo gilt hiervon nicht blos alles, was im §. 30 über das Syſtem der Unfreiheit im allgemeinen geſagt worden iſt, ſondern es kommt noch hin - zu, daß nirgends die praktiſche Verwirklichung deſſelben, die Controle von Seiten des Staats, das Urtheil von Seiten des Richters u. ſ. w. auf ſolche Schwierigkeiten ſtößt, als hier, wo es zu dem Zweck erforderlich iſt, in das Geheimniß des Fami - lienlebens einzudringen, die Perſönlichkeit gewiſſermaßen auf ihrer Lagerſtätte zu belauſchen und zu beunruhigen. Wo wäre die Oppoſition von Seiten des Angegriffenen natürlicher und vorausſichtlicher, wo ſchwieriger zu vereiteln? Nirgends zieht295)tirte Frauen, ſ. z. B. Plaut. Trinum. III. 2. 64 .. infamis ne sim … in concubinatum sic sine dote dedisse magis quam in matrimonium. Be - ſtellte doch ſogar mitunter bei Töchtern verdienter, aber armer Männer der Senat aus dem Aerar eine dos. Val. Max. X. 4. 10.201A. Stellung des Indiv. Hausherrl. Gewalt. Sinn derſelben. §. 32.die Verfolgung und Verwirklichung des Rechtsgeſichtspunktes ſo leicht wirkliche Anſtößigkeiten nach ſich, nirgends kann das „ Ethos “ſo leicht in moraliſchen Schlamm und Schmutz gera - then, als hier. 297)Man denke ſich z. B. das Capitel über das debitum conjugale als Gegenſtand rechtlicher Regulirung (in der kaſuiſtiſchen Literatur der Tal - mudiſten und Jeſuiten iſt darin unglaubliches geleiſtet) oder als Gegenſtand der Verhandlung vor Ehegerichten; man erinnere ſich der Beſtimmung eines neuern Geſetzbuchs, daß die Mutter die Tochter bei erreichter Mannbarkeit über den geſchlechtlichen Beruf des Weibes aufzuklären habe u. ſ. w.Je tiefer die Zartheit des Verhältniſſes empfunden, je edler und reiner es in der Wirklichkeit gehalten wird, um ſo mehr wird eine ſolche Entweihung deſſelben das Gefühl verletzen, kurz: je weniger das Geſetz es für nöthig hält oder nöthig hat ſich hineinzumiſchen, deſto beſſer.
Im ältern römiſchen Recht beſchränkt ſich jenes Eingreifen des Geſetzes auf ein Minimum. Das römiſche Haus iſt ein der Herrſchaft der todten Rechtsregeln exi - mirtes Gebiet der Liebe und freien Sittlichkeit. Das innere Leben der Familie ſoll nach römiſcher Anſicht ſich frei aus ſich ſelbſt entwickeln. Die dürre Proſa des Rechts ſoll nicht in das römiſche Haus hineindringen; das Leben, das ſich hier entfaltet, die Verhältniſſe, die hier beſtehen, die Streitig - keiten, die ſich hier entſpinnen — für ſie alle iſt das Recht un - anwendbar. Das Haus iſt ja die Schöpfung des Hausherrn; ſein Geiſt, ſeine Einſicht, ſeine Autorität geben doch ſchließ - lich den Ausſchlag, wie und was es wird; der Einfluß des Ge - ſetzes könnte dem gegenüber nur ein höchſt unbedeutender ſein. So überläßt denn das Geſetz ihm auch rechtlich die Macht, die er faktiſch in der Regel haben wird.
Was heißt aber dieſe Macht? Nicht das, daß ſeine Laune und Willkühr hier frei ſchalten möge — ſo wenig wie man das Weſen der abſoluten Monarchie in Laune und Willkühr wird ſetzen wollen, obgleich letztere rechtlich möglich iſt — ſon -202Zweit. Buch. Erſt. Abſchn. II. Die Grundtriebe. III. Der Freiheitstrieb.dern jene Gewalt ſoll den Hausherrn in Stand ſetzen, nach eig - ner Einſicht das Richtige und den individuellen Verhältniſſen Angemeſſene ungehindert zu wählen. Ihm die potestas zuzu - erkennen hieß nichts, als das römiſche Haus zu dem zu erhe - ben, wie wir es eben bezeichnet haben — dem freien Heilig - thum der Liebe. Die potestas gibt ihm das rechtliche Mittel, um dieſe Beſtimmung des Hauſes zu verwirklichen, den Un - frieden, möge er von draußen anpochen oder im Innern laut werden, fern zu halten oder zu erſticken. Sie enthält negativ ausgedrückt den Satz: „ kein Dritter hat ein Recht, ſich in un - ſere Angelegenheiten zu miſchen, “und ſodann: „ Zwiſtigkeiten im Innern der Familie ſollen rechtlich ſich nicht über das rö - miſche Haus hinaus erſtrecken. “ Eine Klage zwiſchen den Hausgenoſſen, ſei es des Herrn gegen die Seinen298)L. 16 de furt. (47. 2.) Ne cum filio familias pater furti agere possit, non juris constitutio, sed natura rei impedimento est, quod non magis cum his, quos in potestate habemus, quam no - biscum ipsi agere possumus. oder der letztern gegen ihn oder der letztern untereinander iſt ein juriſti - ſches Unding. Es iſt Sache des Hausherrn, alle dieſe Strei - tigkeiten zu ſchlichten; kann er es nicht, ſo trägt er ſelbſt die Schuld und den Schaden, denn hätte er von Anfang an die rechte Zucht in ſeinem Hauſe gehandhabt, ſo würde es ihm an der nöthigen Autorität nicht gefehlt haben. Dieſe Autorität iſt von dem Uebergewicht der phyſiſchen Kraft völlig unabhän - gig299)Cic. de senect. 11. Quatuor robustos filios, quinque filias, tan - tam domum, tantas clientelas Appius regebat et senex et caecus … tenebat non modo auctoritatem, sed etiam imperium in suos, me - tuebant servi, verebantur liberi, carum omnes habebant; vigebat illa in domo patrius mos et disciplina. (es iſt nicht das Moment der phyſiſchen Kraft, die „ Stärke des Arms, “auf das jene Gewalt ſich gründet, ſonſt müßte ſie ja auch mit derſelben untergehn), ſondern ſie iſt mo - raliſcher Art und durch die Volksanſicht von vornherein in dem203A. Stellung des Indiv. Hausherrl. Gewalt. Sinn derſelben. §. 32.Maße mit der Stellung des Hausherrn verbunden, daß ſie im einzelnen Fall durch eklatante Unfähigkeit zwar faktiſch verſcherzt werden kann, aber nicht erſt erworben zu werden braucht. Auch wenn ſie wankend geworden iſt, kann der Hausherr, wenn er ſich ſeiner Macht bedienen will, ſich ſelber helfen; von einer Beihülfe des Staats war conſequenterweiſe keine Rede. Thät - liche Widerſetzlichkeit des Kindes gegen die Eltern galt als furchtbarer, die Sacertät nach ſich ziehender Frevel. 300)Festus sub plorare.
Die ganze Geſtaltung des Verhältniſſes brachte es nothwen - dig mit ſich, daß der Hausherr der Schutzherr und Vertreter der ihm unterworfenen Perſonen war. Ein Unrecht, das ſie von Fremden erlitten hatten, berechtigte nur ihn zur Klage, er ſelbſt galt juriſtiſch als der Verletzte. Aber ebenſo richtete ſich die Klage gegen ihn, wenn ſie Dritten Unrecht zugefügt hatten. In beiden Fällen ſtand es bei ihm, ob es zur Klage kommen ſollte, nur mußte er im letzten Fall, wenn er ihre Defenſion ablehnte, ſie dem Gegner zur Satisfaktion überantworten (noxae dedere). Auch nach dieſer Seite hin hatte er es mithin in ſeiner Hand, dem Recht den Eintritt über die Schwelle des Hauſes zu verſagen, in ſeiner Perſon den Angriff aufzufangen.
So läßt ſich alſo das römiſche Haus als eine durch die hausherrliche Gewalt in ſich abgeſchloſſene ſelbſtändige Welt bezeichnen — eine Daſe innerhalb der dürren Rechtsſchöpfung. Wie die Natur die zarteſten Theile gern mit ſchirmender Decke umgibt, ſo hat hier die rauhe und harte Schale jener Gewalt nur den Zweck, die zarteſten Verhältniſſe der ſittlichen Exiſtenz gegen alle äußern Eingriffe zu ſchützen, jede nachtheilige Be - rührung mit der Außenwelt, jeden proſaiſch-juriſtiſchen Luftzug abzuwehren und die freieſte Entfaltung des innerlichen Lebens zu ermöglichen.
Das iſt es, was wir unter der innern, aus der Verfaſ - ſung des römiſchen Hauſes folgenden Abgeſchloſſenheit deſſelben204Zweit. Buch. Erſt. Abſchn. II. Die Grundtriebe. III. Der Freiheitstrieb.verſtehen, die wir oben S. 167 der dort geſchilderten äußern Abgeſchloſſenheit deſſelben entgegenſetzten. Erſt durch ſie wird der Charakter des Hauſes als einer Stätte des Friedens und eines unantaſtbaren Zufluchtsortes vollſtändig verwirklicht.
Dieſe Behandlungsweiſe, bei der die hausherrliche Gewalt dem Recht den Zutritt zur Familie verſperrt, hat etwas unge - mein Schönes und Anziehendes, vorausgeſetzt, daß der ächte ſittliche Geiſt die an ſich todten Formen beſeelt; ob dies im ältern Rom der Fall war, wird ſofort unterſucht werden. Unſer heutiges und ſchon das ſpätere römiſche Recht hat jene unbe - ſchränkte hausherrliche Gewalt aufgegeben oder, was daſſelbe ſagen will, es iſt in das Innere der Familie eingedrungen. Ich will die relative Berechtigung dieſer Aenderung nicht verkennen, aber wir mögen uns andererſeits nur klar werden, daß wir nicht ſo gar hohe Urſache haben uns mit derſelben zu brüſten. Einem Römer wäre unſer heutiges Syſtem nicht minder an - ſtößig geweſen, als uns das ſeinige. Daß von der Geburt an das Kind dem Vater mit getrenntem Vermögen gegenüber ſtehen kann, das Kind reich, der Vater arm; daß erſteres wegen beliebiger Gründe gegen ihn, wie gegen jeden Dritten prozeſſi - ren kann;301)Eine Klage des emancipirten Kindes war auch in Rom mög - lich, und die Conſequenz hätte erfordert, ſie unbeſchränkt zuzulaſſen, allein das römiſche Pietäts - und Schicklichkeitsgefühl war doch mächtiger, als ſelbſt die römiſche Conſequenz. Die Klagen gegen die Eltern bedurften erſt der ausdrücklichen Erlaubniß des Prätors L. 4 §. 1 — 3, L. 6 — 8 pr. de in jus voc. (2. 4) und wo ſie etwas für das Gefühl Verletzendes enthielten, ward ihnen dieſelbe gewiß nicht zu Theil. Den Römern erſchien es erträglicher, daß die Kinder von ihren Eltern Unrecht erduldeten, als daß letztere ohne die dringendſten Gründe von ihnen vor Gericht gezogen würden. daß der Vater kein rechtliches Mittel mehr in Händen hat, den ſelbſtändig gewordenen pflicht - und ehrvergeſ - ſenen Sohn zur Zucht und Ordnung zu zwingen; daß der Richter dem Mann zu Hülfe kommen muß, um die Frau zur Erfüllung ihrer Pflichten anzuhalten u. ſ. w., das alles wäre einem Römer als eine unnatürliche Rechtsſatzung erſchienen.
205A. Stellung des Indiv. Hausherrl. Gewalt. Das Familienleben. §. 32.Das beſte Mittel nun, um uns über den wahren Sinn und die wahre Beſtimmung der hausherrlichen Gewalt aufzuklären, beſteht darin, daß wir dieſelbe in ihrer wirklichen Geſtalt im römiſchen Leben kennen lernen. Es gilt hier, uns von den herrſchenden Vorurtheilen hinſichtlich des römiſchen Familien - lebens los zu machen. Es iſt unglaublich, wie ſehr das ab - ſtracte Recht Philologen und Philoſophen302)Von den Juriſten, die nur gewohnt ſind ſich an die Rechtsabſtractio - nen zu halten, kann man es nicht anders erwarten, aber Philoſophen und Philologen hätten hierin doch eher das Richtige treffen ſollen. Es kann aber kaum etwas Verkehrteres geben, als was z. B. Hegel Philoſ. der Geſchichte. Aufl. 2. S. 348 hierüber ſagt: „ Im griechiſchen Leben war doch Fami - lien-Liebe und Familien-Band vorhanden .... Dieſer Anfang des römiſchen Lebens in verwilderter Rohheit mit Ausſchluß der Empfindungen der natür - lichen Sittlichkeit bringt das Eine Element deſſelben mit ſich, die Härte gegen das Familienverhältniß, eine ſelbſtiſche Härte, welche die Grundbeſtimmung der römiſchen Sitten und Geſetze für die Folge ausmacht … S. 350: „ So entartet und entſittlicht ſehen wir hier die Grundverhältniſſe der Sittlichkeit. “ Aehnliche Urtheile bei Philologen. Daß Ruperti Handbuch der röm. Al - terthümer. Thl. 1, S. 270 der Meinung iſt: „ Auch das Familienleben konnte die feinern Gefühle nicht wecken und beleben, denn nicht das zarte Band der Liebe umſchlang und einigte die Glieder der Fa - milie (!), ſondern der Vater ſtand als dominus, als Herr ſeinem Hauſe vor, “wird man begreiflich finden, wenn man die Unſelbſtändigkeit des Verf. kennt, aber daß ſelbſt ein ſo gründlicher Forſcher und genauer Kenner des rö - miſchen Alterthums wie Rein (in der zweiten Ausgabe von Beckers Gallus B. 2, S. 47 fl.) ſich hinſichtlich der patr. pot. von dem gewöhnlichen Vor - urtheil nicht losreißen kann, beweiſt, wie feſt letzteres gewurzelt iſt. Uebri - gens will ich mich feierlichſt verwahren, irgend einem Juriſten, Philoſophen oder Philologen, der ohne mein Wiſſen eine richtigere Anſchauung des Ver - hältniſſes dargelegt haben ſollte, mit der obigen Bemerkung zu nahe treten zu wollen; es kam mir nur darauf an zu zeigen, welche verkehrten Vorſtellungen im allgemeinen hier heimiſch ſind und damit einen Beleg für das B. 1, S. 47 über die herrſchende Methode gefällte Urtheil zu liefern. nicht minder, als Juriſten in ihrem Urtheil über das römiſche Familienleben irre geführt hat. Daß ſich unter der Knecht-Ruprechts-Maske der patria potestas und manus ein menſchliches Geſicht verbergen ſollte, ſchien von vornherein unglaublich. Und allerdings, wenn206Zweit. Buch. Erſt. Abſchn. II. Die Grundtriebe. III. Der Freiheitstrieb.man ſich ſeine Vorſtellung vom römiſchen Volkscharakter ledig - lich nach dem öffentlichen Auftreten der Römer, ihrer Härte und Schonungsloſigkeit gegen Feinde und Unterthanen, ihrer Rück - ſichtsloſigkeit im bürgerlichen Verkehr u. ſ. w. zuſchneidet, dann mag man ſich der Unterſuchung überhoben glauben, ob der Schluß vom Familien-Recht auf das Familien-Leben zutreffend iſt. Es iſt aber bekanntlich eine häufige Erſcheinung gerade bei kräf - tigen Naturen, daß eine Art Theilung ihres Charakters eintritt: der öffentliche ſtarr, unbeugſam, ſchroff, der Privatcharakter milde, weich. Das Gemüth zieht ſich in demſelben Maße in die engern und engſten Kreiſe der Familienliebe zurück, je weni - ger es da draußen Gelegenheit findet ſich zu bethätigen. Gerade dieſe Comprimirung des Gemüths gibt demſelben für den klei - nen Raum, auf den es zuſammengepreßt iſt, nicht ſelten eine Innigkeit, eine Intenſität und eine überraſchende Zartheit des Ausdrucks, nach dem man bei jenen Naturen, bei denen das Gemüth allgegenwärtig iſt, vergebens ſucht. Daß ich von die - ſem pſychologiſchen Erfahrungsſatz eine Anwendung auf die Römer machen will, mag bei manchem meiner Leſer ein gelin - des Staunen hervorrufen; ich muß es der folgenden Darſtel - lung vorbehalten, daſſelbe zu mäßigen.
Der Römer nach außen hin d. h. im Geſchäftsleben ſowohl wie in der Politik und der Römer im Innern der Familie ſind zwei ganz verſchiedene Leute. Dort kennt er keine Schonung; rückſichtslos verfolgt der römiſche Egoismus den einmal vorge - zeichneten Weg. Aber im Innern der Familie? Hier lernen wir ihn von einer Seite kennen, die uns mit den Römern wie - der ausſöhnen muß und das moraliſche Gleichgewicht mit an - dern Völkern z. B. den Griechen reichlich wieder herſtellt.
Das feſte Zuſammenhalten der Familienmitglieder, die Pflege des Familienverbandes iſt von altersher ein Grundzug des römiſchen Weſens geweſen,303)Das Zuſammenleben der 16 Aelier in einem Hauſe, von dem Val. Max. IV. 4, 8 berichtet, gibt ein Beiſpiel ſeltenſter Art dafür. und in der in dem vorigen207A. Stellung des Indiv. Hausherrl. Gewalt. Das Familienleben. §. 32.Buche geſchilderten Gentilverfaſſung erſcheint dieſer Gedanke geradezu als ſtaatsrechtlich-conſtitutives Prinzip. Gleichgültig - keit der Römer gegen die Familie! — es läßt ſich kaum etwas ſo ausgeſucht Verkehrtes denken. Bei den Römern, wo der Uebergang in eine fremde Familie und der Austritt aus der bisherigen eine capitis deminutio begründete! Was heißt das denn anders, als: die Familie iſt der Inbegriff alles Glückes und Rechts, Familie verloren, alles verloren? Bei den Rö - mern, wo die Verwandten im Leben einen durch die Sitte ge - ſicherten Einfluß ausübten, von dem wir, die wir auf unſere „ Familienliebe “pochen, keine Ahnung mehr haben? Aber gerade dies Moment der Liebe, wird man ſagen, dies gebricht den Römern. Als ob jener Familienverfaſſung der älteſten Zeit nicht ein ſittliches Motiv der Anhänglichkeit, Treue, kurz der Familienliebe zu Grunde läge, und als ob, ganz abgeſehen hiervon, die Liebe ſich in den Geſetzen zeigen müßte! In ihnen iſt allerdings für das gegenwärtige Syſtem von Liebe nichts zu entdecken, ſondern ſie halten ſich an die abſtracte, aller ſittlichen Beziehungen zu der Familie entbundene Perſon. Von der Continuität der Geſchlechter, von dem Zuſammenhange der Familie u. ſ. w. iſt in dem abſtracten Recht keine Rede; hier galt als höchſte Aufgabe, das Sublimat der reinen, atomiſti - ſchen Perſönlichkeit zu gewinnen, alle fremdartigen Sub - ſtanzen aber zu verflüchtigen. Aber nicht etwa in der Meinung, um die römiſche Welt mit ſolchen abſtracten Perſonen, richtiger Kobolden zu bevölkern, die dieſelbe ſofort dem Untergange entge - gengeführt haben würden, ſondern um dem freien Walten des ſittlichen Geiſtes eine Aufgabe zu überlaſſen, die auch eine noch ſo ſchulmeiſterliche Geſetzgebung nicht ganz wird entbehrlich machen können, die Aufgabe nämlich, aus jenen dürren Ske - letten Menſchen, Römer, aus dem Aggregat der Atome ſittliche Gemeinſchaften zu machen.
Die Sitte alſo iſt es, die richten muß. Und wenn wir dann fragen, wie war das Familienleben der Römer in alter Zeit,208Zweit. Buch. Erſt. Abſchn. II. Die Grundtriebe. III. Der Freiheitstrieb.ſollte uns nicht ſchon die altrömiſche Sittlichkeit überhaupt auf den rechten Weg weiſen können? Die Familie iſt einmal die Quelle der Sittlichkeit; iſt ſie vergiftet, ſo iſt es auch letztere; iſt aber letztere rein und geſund, ſo muß es auch erſtere geweſen ſein. Der Zuſammenhang der Moralität mit der Familie war im ältern Rom gerade ein beſonders inniger, die meiſten alt - römiſchen Tugenden ſtehen augenſcheinlich zum Familienleben in innigſter Beziehung. Die Einfachheit und Sparſamkeit, die Keuſchheit und Treue u. ſ. w., ſie gruppiren ſich um das Haus und die Familie als um ihren eigentlich belebenden Mittelpunkt; die Familie gewährte ſelbſt dem römiſchen Egoismus ein ſittli - ches Motiv. Das Familienverhältniß muß durchaus ſich einer geſunden normalen Organiſation erfreut haben, wenn es ſolche Früchte getragen hat. Man wird mir antworten, daß ſich dies immerhin mit einer großen Liebloſigkeit, Härte und Rohheit gegen die Familienangehörigen ſehr wohl vertrage. Es gibt für dieſe Frage einen ſichern Maßſtab, nämlich die Stellung des weib - lichen Geſchlechts. 304)Ich hatte gehofft in der Schrift von Laboulaye Recherches sur la condition u. ſ. w. des femmes Aufſchlüſſe hierüber zu finden, allein der Verf. ſcheint ſich bei Abfaſſung jener Schrift (1841) zu der richtigen Be - handlungsweiſe römiſcher Zuſtände, die er ſpäter in ſeiner trefflichen Schrift über die Verantwortlichkeit der römiſchen Magiſtrate (S. §. 35) mit ſo vielem Erfolg in Anwendung gebracht hat, noch nicht aufgeſchwungen zu haben; er ſteht hier noch ganz und gar auf dem Boden der abſtract-juriſtiſchen Auffaſſung.Ob nun den Römern von allen Völkern allein die Liebe zu den Frauen und Kindern gefehlt, ob ſtatt der Liebe hier Rohheit, Brutalität u. ſ. w. das Verhältniß beherrſcht habe, das, meine ich, muß ſich, auch wenn uns ein Blick in ein altrömiſches Herz verſagt iſt, an jenem Punkt vollſtändig erkennen laſſen. Wie war nun die Stellung des weiblichen Geſchlechts in Rom? Eine ganz andere, als bei irgend einem Volk der alten Welt, auch die Griechen nicht aus - genommen,305)Die Römer waren ſich dieſer Eigenthümlichkeit gegenüber den Grie - chen ſehr wohl bewußt. So z. B. Cornel. Nepos Praef.: quem enim Ro - ja ich bezweifle, ob die civiliſirteſten Völker der209A. Stellung des Indiv. Hausherrl. Gewalt. Das Familienleben. §. 32.Gegenwart das weibliche Geſchlecht höher ſtellen, demſelben eine größere Achtung und Verehrung erweiſen können, als die vermeintlich ſo rohen Römer. Das weibliche Geſchlecht war ih - rer Anſicht nach dem männlichen nicht bloß völlig ebenbürtig und daher in ſocialer Beziehung nicht zurückgeſetzt,306)Gallus von Becker B. 2, S. 6. wie bei allen vorrömiſchen Völkern, ſondern es war ein Gegenſtand höhe - rer Achtung, es ſtand eine Stufe über dem männlichen. Die Strenge, mit der man darauf hielt, daß das Dekorum ſo - wohl gegen Frauenzimmer,307)Bei K. Wächter über Eheſcheidungen bei den Römern S. 11 u. fl. ſind mehre Züge mitgetheilt, z. B. man ſollte ihnen auf der Straße aus dem Wege gehen, der Liktor konnte jeden, ſelbſt den Vater des Conſuln, aus dem Wege räumen, nur Matronen nicht; es war ſtreng verboten, in ihrer Gegen - wart etwas Unanſtändiges zu ſagen oder zu thun; bei der in jus vocatio durfte man ſie nicht berühren u. ſ. w. als von denſelben308)Von der ungewöhnlichen Strenge in dieſer Beziehung gibt Val. Max. VI. 3. 9 — 12 mehre eklatante Proben. Die Römer waren überhaupt, was den äußern Anſtand und den guten Ton anbetrifft, weit empfindlicher, als man ſie ſich vorſtellt, vielleicht in höherem Grade, als wir es ſind. So ward z. B. ein Senator vom Cenſor aus dem Senat geſtoßen, weil er ſeine Frau ge - küßt hatte in Gegenwart ſeiner erwachſenen Tochter. Plut. Cato major c. 17. Cic. de off. I. 35. Val. Max. II. 1. 7 … nec pater cum filio pubere, nec socer cum genero lavabatur .. quia inter ista tam sancta vincula non minus quam in aliquo sacrato loco nudare se nefas esse credebatur. So ferner ibid. VI. 1. 8 promissorum matrifamilias nummorum gratia (stu - prosa mente) diem ad populum dixit eumque hoc uno crimine damnando. bewahrt wurde, die Empfindlichkeit, die man in letzterer Beziehung be - wies, die höhere ſittliche Reinheit und Fleckenloſigkeit,309)Keuſchheit verlangt auch der Orientale von ſeiner Frau, aber nicht in ihrem, ſondern in ſeinem Intereſſe. In Rom begehrte man die Keuſchheit der Frau ihrer ſelbſt wegen, der Verluſt derſelben galt für ein ſchlimmeres Uebel, als der des Lebens, darum tödtete Virginius ſeine Tochter, darum die305)manorum pudet uxorem ducere in convivium, aut cujus non mater - familias primum locum tenet aedium atque in celebritate versatur? Quod multo fit aliter in Graecia, nam neque in convivium adhibetur nisi propinquorum, neque sedet nisi in interiore parte aedium, quae γυναικω - νῖτις appellatur, quo nemo accedit nisi propinqua cognatione conjunctus. Jhering, Geiſt d. röm. Rechts. II. 14210Zweit. Buch. Erſt. Abſchn. II. Die Grundtriebe. III. Der Freiheitstrieb.man von ihnen verlangte, der Einfluß, den man ihnen zuge - ſtand, der Grundſatz der Monogamie, der den Römern von al - tersher eigen war, kurz dieſe und andere Züge weiſen deutlich auf eine idealere Erfaſſung von dem Beruf und der Würde der Frau hin. In beſonders anſchaulicher Weiſe tritt uns dies an der Rolle entgegen, die die Frauen in der römiſchen Geſchichte ſpielen. Dankbar verherrlichte die römiſche Erinnerung das An - denken von Frauen, die glänzende Beiſpiele der Treue, Keuſchheit und anderer weiblichen Tugenden geliefert hatten, und die rö - miſche Sage und Geſchichte, trotzdem daß ſie wie keine andere Gelegenheit hatte, ſpezifiſch männliche Tugenden zu preiſen, ſuchte doch mit ganz entſchiedener Vorliebe die wichtigſten Ereig - niſſe mit Frauen in Beziehung, ja in Cauſalnexus zu ſetzen. 310)Deſſen waren die Römer ſich ſelbſt ſehr wohl bewußt. Cato der Aeltere, dem man eben keine enthuſiaſtiſche Verehrung des weiblichen Ge - ſchlechts vorwerfen kann, hatte in ſeinen origines darauf aufmerkſam ge - macht (Liv. XXXIV. 5) und den Satz durch eine Reihe von Beiſpielen er - läutert. Bei den Verhandlungen über die Aufhebung des oppiſchen Geſetzes (Liv. ib. 2 — 7) mußte er es erleben, daß ſeine Gegner jener Schrift die Waffen zu ſeiner eignen Bekämpfung entlehnten.Roms erſter Krieg entbrennt um ſie; er droht Rom im Keim zu erſticken, aber die geraubten Frauen, durch Liebe zu ihren Männern getrieben, retten Rom und lehnen es ab zu den Ihri - gen zurückzukehren. Nach der Sage beſtand ihr Lohn darin, daß die Kurien die Namen der Frauen erhielten; wahr oder falſch, jedenfalls ein höchſt charakteriſtiſcher Zug. Die Vertreibung der Könige knüpft an die Lukretia, der Sturz des Decemvirats an die Virginia an — das Maß der Entrüſtung lief erſt über, und der Unwille brach in Empörung aus, als die Willkühr ſich gegen ein Weib wandte. Die Abwehr des Corio - lan, von der das Heil Roms abhing, erfolgte nach fruchtloſer Erſchöpfung aller Mittel durch ſeine Mutter311)Peter Geſch. Roms B. 1, S. 148 verweiſt hierauf mit Recht als auf eine Sage, in der ſich „ die hohe Vorſtellung der Römer von der Würde und die römi -309)manche Väter nach ihm ihre Töchter, welche ſich vergangen hatten, z. B. Val. Max. VI. 1. 3 u. 6.211A. Stellung des Indiv. Hausherrl. Gewalt. Das Familienleben. §. 32.ſchen Matronen. Die Zulaſſung der Plebejer zum Conſulat, eins der wichtigſten Ereigniſſe der Republik, ward ihrem letzten perſönlichen Motiv nach nicht ſowohl auf Licinius Stolo ſelbſt, als auf ſeine ehrgeizige Frau zurückgeführt. 312)Liv. VI. 34. Etwas ähnliches erzählt die Sage von der Tanaquil, der Frau des Tarquinius Priscus Liv. I. 34. Ebenſo bei Tarquinius Super - bus Liv. I. c. 46: sed initium turbandi omnia a femina ortum est. Ein anderes höchſt erbauliches Beiſpiel lieferte der Einfluß, den das ſchöne Geſchlecht bei Gelegenheit der Aufhebung des oppiſchen Ge - ſetzes (über den Luxus der Frauen) ausübte, und dem gegen - über ſelbſt die Autorität eines Cato ſich machtlos erwies. 313)Man ſehe die ergötzliche Schilderung der weiblichen Agitation bei Livius XXXIV. c. 1. Matronae nulla nec auctoritate, nec verecun - dia, nec imperio virorum contineri limine poterant, omnes vias urbis aditusque in forum obsidebant .... etiam ex oppidis conciliabu - lisque conveniebant. Jam et consules praetoresque et alios magistratus adire et rogare audebant. c. 8… aliquanto major frequentia mulierum postero die sese in publicum effudit unoque agmine omnes tribunorum januas obsederunt, qui collegarum rogationi intercedebant, nec ante ab - stiterunt quam remissa intercessio ab tribunis esset! Ich möchte den Bericht, den Livius hierüber gibt, allen denen, die ſich über den vermeintli - chen Druck, unter dem die Frauen in Rom lebten, beunruhigen ſollten, zur Lektüre anempfehlen; man wird daraus die troſtreiche Ueberzeugung entneh - men können, daß auch den Römern hinſichtlich ihrer eheherrlichen Gewalt die - ſelben Erfahrungen nicht erſpart blieben, die wir bei uns hinſichtlich des bi - bliſchen Satzes: „ und Er ſoll Dein Herr ſein “machen müſſen. Livius läßt dort z. B. Cato ſagen c. 3: recensete muliebria jura, quibus omnibus constrictas vix tamen continere potestis. c. 4: Simul lex modum sumti - bus uxoris tuae facere desierit, tu numquam facies! Man ſehe ferner die Zugeſtändniſſe der Ehemänner und ihre Klagen über das Auftreten der Frauen bei Plautus Asin. I. 1, 73. Aulul. III, 5, 14 — 62.
Bei einem Volke nun, bei dem das weibliche Geſchlecht als ſolches ſchon eine ſo hervorragende Stellung einnahm, kann311)der Frauen und insbeſondere von dem großen Anſehn und dem bedeutenden Einfluß der Mütter in der Familie einen Ausdruck gegeben hat. Wie hätte Coriolan einen ſtärkern Beweis ſeiner kindlichen Liebe zu der Mutter geben können, als dadurch, daß er ihr mehr Gewalt über ſich einräumte, als ſelbſt der Vaterlandsliebe. “14*212Zweit. Buch. Erſt. Abſchn. II. Die Grundtriebe. III. Der Freiheitstrieb.unmöglich das eheliche Verhältniß den Sinn gehabt haben, die Frau nach orientaliſcher Weiſe zur Sklavin des Mannes zu machen. Wenn irgendwo, ſo mußte der Einfluß der Frau ſich gerade innerhalb des Hauſes bethätigen, ſo mußte die Achtung, die man ihr als ſolcher zollte, in geſteigertem Maße der Gattin und Mutter zu Theil werden, ſo muß ferner das Weſen der Ehe in Rom nicht, wie man uns glauben machen will, ver - kannt, ſondern würdiger und reiner erfaßt worden ſein, als bei irgend einem der frühern Völker. Und dies war in der That der Fall. Abſtrahiren wir nur vorläufig von der abſtract recht - lichen Geſtaltung des Verhältniſſes und halten uns an die Er - ſcheinung deſſelben im Leben und die natürliche Auffaſſung, die die Römer ſelbſt damit verbanden. Die Ehe galt als ein heili - ges Verhältniß, ſie begründete eine religiöſe Gemeinſchaft zwi - ſchen beiden Gatten, und darum erhielt ſie auch bei ihrer Ein - gehung eine religiöſe Weihe. 314)Nicht bei der confarreatio allein. S. Roßbach a. a. O. Abſchn. IV. Auf dieſe alte Ehe paßte die bekannte römiſche Definition der Ehe,315)L. 1 de R. N. (23. 2): consortium omnis vitae, divini et hu - mani juris communicatio. §. 1 I. de patr. pot. (1. 9) individuam vitae consuetudinem continens. L. 4 Cod. de crim. expil. her. (9. 32). Livius I. 9 läßt Romulus das matrimonium als societas fortunarum omnium civita - tisque bezeichnen, ebenſo Dionys. II. 25 κοινωνία ἱεϱῶν καὶ χϱημάτων. eine Definition, von der ein Unkundiger glauben ſollte, daß ſie die chriſtliche Auffaſſung der Ehe enthalte; für die alte Zeit war ſie eine Wahrheit, für die ſpätere, die ſie uns aufbewahrt hat, eine bloße Reminiscenz. Der ungeheure Contraſt in dem ehelichen Leben dieſer beiden Zeiten, der alten ſtrengen Sitte und Treue und der ſpätern Frivolität, grauenhaften Verwilderung und Zügelloſigkeit iſt bekannt. Dort trotz der rechtlichen Trennbar - keit der Ehe doch faktiſch die äußerſte Seltenheit der Eheſchei - dungen,316)So viel folgt mindeſtens aus der bekannten Sage, daß die Eheſchei - dung des Sp. Carvilius (U. C. 520) die erſte geweſen ſein ſoll. Gell. XVII. 21. Val. Max. II. 1, 4. hier trotz aller Geſetze Ehebruch und Eheſcheidung213A. Stellung des Indiv. Hausherrl. Gewalt. Das Familienleben. §. 32.an der Tagesordnung. Es bewährt ſich auch hieran wieder die Richtigkeit der oft gemachten Bemerkung, daß die Ehe der Barometer der Sittlichkeit eines Volkes iſt. Nach der natür - lichen Anſicht, wie ſie im römiſchen Leben herrſchte und ſogar in juriſtiſche Deduktionen hinüberſpielt,317)L. 1 rer. amot. (25. 2 ) .. quibusdam existimantibus, ne qui - dem furtum eam facere, ut Nerva, Cassio, quia societas vitae quodam - modo dominam eam faceret. galt die Frau als die eigentliche Herrin des Hauſes,318)Macrob. Saturn. I. 15 .... postridie autem nuptam in domo viri dominium incipere oportet apisci et rem facere divinam. Dio - nys. II. 25. und jene Eigenthums - unfähigkeit derſelben, von der die Theorie redete, ward faktiſch gar nicht fühlbar für ſie, kam ihr vielleicht kaum zum Bewußtſein. Die Sachen, die ſie dem Manne zur dos mitbrachte, betrachtete ſie nach wie vor als ihr Eigenthum,319)Plaut. Asin. I. 1, 72: dotalem servum adduxit uxor tua, cui plus in manu sit, quam tibi. Miles glor. IV. 6. 62, 63. Quin tua causa exegit virum a se — Quid? qui id facere potuit? — Quia aedes dotales hujus sunt. Die bekannte L. 30 Cod. de jure dot. (5. 12 ) .. et naturaliter permanserunt in ejus dominio. L. 3 §. 5 de minor. (4. 4) ipsius filiae proprium patrimonium. L. 71 de evict. (21. 2). L. 75 de jure dot. (23. 3). L. 4 de coll. bon. (37. 6). ja was ihm gehörte, ſah ſie auch als das Ihrige an, kurz jene ſcharfe vermögens - rechtliche Trennung beider hatte für die Ehegatten in ihrem Verhältniß zu einander kaum eine praktiſche Realität;320)So verfügen z. B. die Matronen ſelbſtändig über das Gold, das ſie beſitzen, Liv. V. 25, 50. Festus matronis. nur dritten Perſonen gegenüber konnte ſie bedeutſam werden. Welche Bewandniß es mit dem jus necis ac vitae des Mannes hatte, wird ſich am beſten in einem andern Zuſammenhange zeigen laſſen.
So viel, hoffe ich, wird nun aus der bisherigen Darſtel - lung hervorgehen, daß der Grund der eheherrlichen Gewalt un - möglich in einer ſittlich niedrigen Auffaſſung der Ehe gefunden werden kann, und daß alle jene Phraſen von der Rohheit, dem214Zweit. Buch. Erſt. Abſchn. II. Die Grundtriebe. III. Der Freiheitstrieb.Mangel des Moments der Liebe321)An ſchönen Zügen der innigſten Liebe fehlte es der Römerwelt nicht, wohl aber mir an dem Beruf, ſie hier zuſammenzuſtellen. Ich will beiſpiels - weiſe einen Fall hervorheben, den Valerius Max. V. 6, 2 mittheilt: morte uxoris audita doloris impotens pectus suum gladio percussit. u. ſ. w. nur die völlige Un - bekanntſchaft mit dem römiſchen Volk und Leben dokumentiren. Bei den Römern ſelbſt findet man auch in ſpäterer Zeit, ſo viel mir bekannt iſt, nicht einmal eine Andeutung, daß eine ſolche Auffaſſung nur denkbar ſei; keine Anklage, keine Rechtfertigung, ſelbſt bei Gelegenheiten, wo es ſich um die angeblichen oder wirklichen Rohheiten des ältern Rechts handelt. 322)z. B. in der bekannten Kritik des ältern Rechts durch Favorinus bei Gellius XX. 1.Und doch hatte in der That die ſpätere Zeit jene unendlich niedrige Cul - turſtufe, als deren Ausfluß man die eheherrliche Gewalt charak - teriſiren will, bereits lange hinter ſich, und es wäre unerklär - lich, wie eine Zeit, die ſonſt ſo hoch ſtand, ſich einen ſolchen Reſt einer barbariſchen Vorzeit hätte gefallen laſſen können. Allerdings wurde jenes Gewaltverhältniß ſchon in den letzten Zeiten der Republik etwas gelockert, aber anſtatt, wie es nach der entgegengeſetzten Anſicht der Fall ſein müßte, darin ei - nen Fortſchritt zum Beſſern zu finden, erblickten gerade die ſittlichen Naturen darin, und mit vollem Recht, ein Zeichen der Demoraliſation. 323)z. B. Cato in ſeiner Rede für die lex Oppia Liv. XXXIV, c. 2 — 4.
Für die väterliche Gewalt braucht nun die Frage, die wir ſo eben hinſichtlich der eheherrlichen behandelt haben, nicht noch beſonders behandelt zu werden. Entweder iſt es uns ge - lungen, das Vorurtheil von der Rohheit und Unnatürlichkeit des altrömiſchen Familienlebens zu zerſtören, und dann bedarf es keiner Anſtrengung mehr, oder es iſt dies nicht der Fall, und dann wird es uns auch hier nicht gelingen.
Daß die römiſche Zucht und Kinder-Erziehung eine ſtrengere geweſen iſt, als die heutige, iſt unläugbar, hat aber mit jenem215A. Stellung des Indiv. Hausherrl. Gewalt. Das Familienleben. §. 32.Vorwurf nichts gemein, denn gerade hierin bethätigte ſich nicht ein Verkennen der Pflichten des Vaters, ſondern umgekehrt eine ſittlich ernſte Erfaſſung ſeines wahren Berufes. Von wie heilſamen Folgen es für den Staat war, daß in der Familie eine ſtrenge Disciplin herrſchte, daß bereits hier eine Gewöh - nung an Ordnung, Gehorſam u. ſ. w. begann, darüber brauche ich kein Wort zu verlieren. Wäre das römiſche Haus der Schau - platz der Willkühr und Ungerechtigkeit geweſen, es hätten nicht die gerade entgegengeſetzten Tugenden daraus hervorgehen können.
Daß die patr. pot. nicht dazu da ſei, um die Kinder zu ty - ranniſiren, daß die Liebe das belebende Prinzip des Verhält - niſſes ſei, daß der Vater eine Erziehungspflicht habe u. ſ. w., alles das ſollen die Römer ſich verhehlt haben, weil in ihren Geſetzen nichts darüber zu finden? Das römiſche Volk müßte ja eine moraliſche Abnormität geweſen ſein, wenn man das für möglich hält. Wäre die patr. pot. in Wirklichkeit eine Herrſchaft der Willkühr geweſen: wer hätte ſich arrogiren laſſen, freiwillig ſeine Unabhängigkeit und Selbſtändigkeit gegen das Loos eines Sklaven vertauſchen mögen? Zum Ueberfluß ſollen in der Note einige Zeugniſſe mitgetheilt werden, aus denen ſich ergibt, wie die Römer ſelbſt über das Verhältniß dachten, und was die juriſtiſche Unſelbſtändigkeit der Kinder faktiſch zu bedeuten hatte. 324)Liv. I. 9: nihil carius humano generi. Ueber den Geiſt, in dem ſie zu handhaben iſt, ſ. L. 5 de leg. Pomp. de parr. (48. 9 ) .. patria potestas in pietate debet, non in atrocitate consistere. Te - rent. Adel. I. sc. 1. Ueber die faktiſche Stellung der Kinder in vermö - gensrechtlicher Beziehung L. 11 de lib. et posth. (28. 2). In suis here - dibus evidentius apparet, continuationem dominii eo rem per - ducere, ut nulla videatur hereditas fuisse, quasi olim hi do - mini essent, qui etiam vivo patre quodammodo domini existiman - tur … Itaque post mortem patris non hereditatem percipere videntur, sed magis liberam bonorum administrationem consequun - tur. Boeth. zu Cicero Top. c. 4 (Orelli p. 303) quare quoniam quod ex dote conquiritur, liberorum est, qui in patria potestate
216Zweit. Buch. Erſt. Abſchn. II. Die Grundtriebe. III. Der Freiheitstrieb.Wir haben einen entſcheidenden Geſichtspunkt, der unſere bei - den Verhältniſſe erſt ins rechte Licht ſetzt, bis zuletzt aufgeſpart. Zu den oben (S. 146 u. fl.) angegebenen Einflüſſen, durch welche die rechtliche Unbeſchränktheit des Subjekts faktiſch moderirt und beſtimmt erſchien, geſellt ſich nämlich für das Familienleben noch ein unendlich wichtiger und einflußreicher Faktor hinzu, das iſt die Familie ſelbſt. Der natürlich-ſittliche Zuſammen - hang des Einzelnen mit ſeiner Familie, der in der Gentilver - faſſung rechtliche Geſtaltung gewonnen hatte, in dem Recht der gegenwärtigen Periode aber der abſtracten Perſönlichkeit geopfert worden war, ward durch die Sitte wieder zur Geltung gebracht. Die Bande, die das Recht fallen ließ, um die reine, zu ihrem abſoluten Für-Sich-Sein gebrachte Rechtsperſönlich - keit zu gewinnen, die Sitte nahm ſie auf, um ſie nur um ſo feſter wieder zu knüpfen, um der Familie einen Antheil an dem324)sunt, id apud virum necesse est permanere. Daher werden die Kinder ſelbſt domini und heri genannt z. B. bei Plautus Capt. Prolog. 18: Domo quem profugiens dominum abstulerat, vendidit, Asin. II. 2, 63 heres ma - jor … minor hic est intus, Capt III. 5, 49 herum servavi (den Sohn) .. cui me custodem addiderat herus major meus. Daher auch die cura pro - digi im Intereſſe der Kinder. — Mit dem peculium verhält es ſich hier, wie bei den Sklaven, nur daß es oft unendlich größer war. Manche römiſche filiifamilias hatten bereits bei Lebzeiten ihres Vaters ein bedeutendes Ver - mögen in Händen, führten einen eignen Haushalt und machten großen Auf - wand, ohne daß ihre Unfähigkeit, eignes Vermögen zu beſitzen, je eine prak - tiſche Folge gehabt hätte. Man denke ſich, daß ein Vater ſeinem Sohn, der eine hervorragende Stellung im Leben einnahm, die höchſten Ehrenämter be - kleidete, eigne Familie hatte u. ſ. w. plötzlich aus reiner Laune ſein Vermö - gen hätte entziehen ſollen! So etwas iſt auf dem Papiere leicht geſagt, aber im Leben ſtellt ſich die Sache doch etwas anders. Ein ſolcher ſelbſtändiger Haushalt und faktiſche Unabhängigkeit des erwachſenen Sohnes kam ſchon in älteſter Zeit vor, z. B. erwähnen einige Autoren bereits beim Sp. Cassius, dem Urheber der erſten lex agraria (U. C. 261) ein peculium. Val. Max. V. 8. 2. VI. 3. 1 (domum). Liv. II. 41 (.. signum inde factum et in - scriptum: ex cassia familia datum). Dionys. VIII. 78 nimmt Anſtoß daran, daß ſeine Quellen dem Caſſius nach der Vorſtellung des gewöhnlichen Lebens Eigenthum beilegten, und macht ihn darum zum paterfamilias. 217A. Stellung des Indiv. Hausherrl. Gewalt. Das Familienleben. §. 32.Leben des Einzelnen und einen Einfluß auf daſſelbe zu gewäh - ren, wie er ihr nicht häufig zu Theil geworden iſt.
Wir haben es hier alſo mit einem Inſtitut der Sitte zu thun, und die Unbeſtimmtheit und Biegſamkeit, die wir oben (§. 25) als den Charakterzug der Sitte haben kennen lernen, äußert ſich hier in mannichfacher Weiſe. Theils nämlich hin - ſichtlich des Begriffs der Familie, es iſt nicht der juriſtiſche, der der Agnaten, ſondern der der natürlichen Familie,325)Darauf weiſen nicht bloß die Ausdrücke propinqui, amici, cognati u. ſ. w. hin, ſondern hinſichtlich des Verwandtengerichts über die Ehefrau in manu verſtand es ſich von ſelbſt, daß man die Verwandten von ihrer Seite, alſo die Cognaten nicht übergehen konnte. der Kreis der Blutsverwandten, ja ſo wenig iſt dieſer Kreis abge - ſchloſſen, daß auch die nähern Freunde326)Mitunter ſogar fern ſtehende Perſonen von Rang z. B. Auguſt bei Seneca de clement. c. 15. Ja bei Val. Max. V. 9, 1 wurde ein großer Theil des Senats zugezogen. Nach Klenze in der Zeitſch. VI. S. 31 „ ge - winnt das ganze Hausgericht erſt eine feſte Geſtalt durch feſte Regeln über die Berufung der Richter. “ Als ob es ſich hier um etwas Feſtes, um ein Rechtsinſtitut handelte! zu ihm hinzugezogen werden. Man könnte ſagen: es iſt die ethiſche Umgebung des Subjekts, der Umkreis, innerhalb deſſen ſeine ſittlich häusliche Exiſtenz ihre Wurzeln treibt, der Chor, der, wie im griechiſchen Drama, ihn durch Billigung und Mißbilligung bei ſeinen Handlungen beſtimmen ſoll, und von deſſen Gunſt oder Ungunſt, Beiſtand oder Theilnahmloſigkeit die Behaglich - keit ſeiner Exiſtenz abhängt. Wer dieſen Chor mit bildet, ob alle Verwandte, oder nur bis zu einem gewiſſen Grade, ob auch die Freunde u. ſ. w., darüber hat die Sitte keine Norm; möge der Einzelne im einzelnen Fall ſelbſt beſtimmen, wen er zu den propinqui, necessarii, amici u. ſ. w. rechnet. Die Un - beſtimmtheit des Inſtituts äußert ſich ferner darin, daß die un - terlaſſene Zuziehung jener Perſonen in Fällen, wo dieſelbe hätte Statt finden ſollen, bald als arger Verſtoß gegen die Sitte all -218Zweit. Buch. Erſt. Abſchn. II. Die Grundtriebe. III. Der Freiheitstrieb.gemeine Mißbilligung erfuhr und ſchwere Folgen für den Wi - derſpenſtigen nach ſich zog, bald aber auch nicht. Die Sache verhält ſich folgendermaßen. Der häufigſte Fall,327)Es bedarf für dieſe ſehr bekannte Sache keiner Belegſtellen. Ich verweiſe auf Klenze Zeitſch. für geſch. Rechtsw. B. VI. S. 25 fl. und Geib Geſch. des röm. Krim. -Proz. S. 84 fl. in dem die Zuziehung der Verwandten und Freunde berichtet wird, war die Ausübung des jus necis ac vitae über Ehefrauen und Kinder. Der Ehemann oder Vater328)Auch hinſichtlich der reinen Rechtsfrage, wer im concreten Fall zur Ausübung des jus necis ac vitae berufen war, und wer folglich die Ver - wandten zum Gericht zu entbieten hatte, ward es im Leben wohl nicht ſo genau genommen. So ſpricht z. B. bei Cic. de finib. I. 7 der Vater, der ſeinen Sohn in Adoption gegeben hatte, ſtatt des jetzigen Innehabers der po - testas, das Urtheil, ſo mochte über die Ehefrau, die noch in der patr. pot. ihres Vaters, alſo nicht in der manus des Mannes ſtand, letzterer häufiger das Gericht berufen, als erſterer. berief hier die Ver - wandten zuſammen, legte ihnen den Fall vor und ſprach und vollzog das in Gemeinſchaft mit ihnen329)Daß er juriſtiſch nicht an ihre Anſicht gebunden war, verſteht ſich von ſelbſt, und es verräth ein Verkennen der ganzen Einrichtung, wenn man dies in Frage ſtellt, aber ebenſo ſehr liegt auf der Hand, daß das Ur - theil der Verwandten faktiſch in der Regel den Ausſchlag gegeben haben wird. gefundene Urtheil. Aber auch bei andern wichtigen die Familienverhältniſſe betref - fenden Handlungen des Gewaltinnehabers erforderte die Sitte eine Berathung mit den Verwandten; ſo wird uns dies z. B. ausdrücklich hinſichtlich der Eheſcheidung bezeugt. 330)Val. Max. II. 9, 2. Die Cenſoren ſtießen Jemanden, der es unter - laſſen, aus dem Senat. So erklärt bei Plautus, Stichus I. 2, 71, ein Va - ter, der die Ehe ſeiner Tochter vermöge der patr. pot. trennen will: mihi auctores ita sunt amici, ut vos hinc abducam domum. Ueber - haupt mochte kein wichtiges Ereigniß im Innern der Familie vorkommen, an dem ſie nicht Theil nahmen, ſei es zur Verherr - lichung des Aktes, wie bei Anlegung der toga virilis, bei Ver - lobungen u. ſ. w.,331)Cic. ad Quint. II. 6. Appian. bell. civ. IV. 30. ſei es um ihre Billigung einzuholen. Sie219A. Stellung des Indiv. Hausherrl. Gewalt. Das Familienleben. §. 32.waren die natürlichen Beſchützer aller ſchutzbedürftigen Perſonen innerhalb der Verwandtſchaft,332)Namentlich führten ſie auch die Aufſicht über den Tutor und trugen durch die act. susp. tutoris auf ſeine Remotion an — überhoben alſo den Staat der Mühe, ſich darum zu bekümmern — ſtellten im Intereſſe der Kin - der des Verſchwenders den Antrag, eine cura prodigi anzuordnen u. ſ. w. und ihr Urtheil, ihre Für - ſprache und Einſprache fand bei der kräftigen Entwicklung des Familienſinns in alter Zeit wohl eine ganz andere Beachtung, als heutzutage. Wir dürfen ihre Stellung und ihr Auftreten nicht nach heutigen Ideen beurtheilen; ihre Prätenſionen wa - ren keine Anmaßung, ſondern Anſprüche, die in der römiſchen Auffaſſung des Verhältniſſes begründet lagen, und die ſich ohne Aufſehen und öffentliches Aergerniß nicht zurückweiſen lie - ßen. Ich will ein belehrendes Beiſpiel mittheilen, das dies Auftreten der Verwandten in ein helleres Licht ſetzt, als die weitläuftigſte Ausführung es könnte. Der Sohn von Scipio Afrikanus dem ältern, dem Vater in jeder Weiſe unähnlich, war trotz ſeiner Unwürdigkeit vom Volk zum Prätor erwählt und machte als ſolcher ſeinem Amt und ſeiner Familie die größte Unehre. Hier hielten es die Verwandten für ihre Pflicht, die Ehre des Geſchlechts zu wahren; ſie machten ihm jede Amts - handlung unmöglich und zogen ihm ſogar den Ring mit dem Bildniß des Vaters von ſeinem Finger. 333)Val. Max. III. 5, 1. Nur braucht man dabei nicht an ein eigent - liches Verwandtengericht zu denken.Dies geſchah gegen einen römiſchen Prätor und gegen einen Mann, der ſich aus dem Urtheil der Welt nichts machte und der alſo ſchwerlich ſich einem ſolchen Einſchreiten der Familie gefügt haben würde, wenn er ſich mit Erfolg dagegen hätte auflehnen können.
So wenig nun die Zuziehung der Verwandten bei Ausübung des jus necis ac vitae rechtlich vorgeſchrieben war, ſo mißlich war es doch in der Regel, dieſelbe zu unterlaſſen. Es lag der Verdacht zu nahe, daß man ſich nicht getraut habe, ihnen die Sache vorzulegen, und nur wo die Schuld des zu beſtrafenden220Zweit. Buch. Erſt. Abſchn. II. Die Grundtriebe. III. Der Freiheitstrieb.Kindes ganz außer allem Zweifel war, mochte Jemand es ohne Nachtheil wagen, ſich über die Sitte hinwegzuſetzen. 334)S. z. B. Val. Max. V. 8, 3 .. ne consilio quidem necessario - rum indigere se credidit. id. VI. 3, 9. Sall. Catil. 39.Jeden - falls war es aber für den Gewaltinnehaber ſelbſt unter allen Umſtänden das Gerathenſte, die Sitte zu beachten, denn es ließ ſich nicht berechnen, ob nicht ſchon der Cenſor, ganz abge - ſehn von der Gerechtigkeit des gefällten Spruches, die Ver - letzung des Herkommens rügen und ſtrafen würde. 335)Wie in dem Fall der Anm. 330.Ein wirklicher Mißbrauch der Gewalt aber konnte noch ganz andere Folgen haben. Von einem über die Hausangehörigen verhäng - ten und vollzogenen Todesurtheil unterſchied die öffentliche Meinung ſehr wohl einen Todtſchlag derſelben. Wer ſich letz - tern hatte zu Schulden kommen laſſen, konnte vor die Volks - verſammlung geſtellt werden, und das Pochen auf ſein jus necis ac vitae, in dem jener Unterſchied allerdings nicht zu Tage lag, konnte ihm bei der Geſtaltung und dem Geiſt der ältern Strafrechtspflege (S. 43) wenig nützen; die ſittliche Entrüſtung des Volks ließ ſich dadurch nicht beſchwichtigen. 336)Fälle bei Orosius III. 9 exstitit parricida, .. filium enim suum peremit u. V. 15 (16): Q. Fabius Maximus filium suum … cum duobus servis parricidii ministris interfecit … Die dicta Cn. Pompejo accu - sante damnatus est. Seneca de clem. I. 14. Ein anderer Fall, in dem der Angeklagte für ſchuldlos erkannt und freigeſprochen wurde ſ. bei Plin. Hist. nat. XIV. 14. Valer. Max. VI. 3, 9 u. a. Ob dieſer Fall, den Plinius unter Romulus verlegt, mythiſch iſt, relevirt nichts für die allein weſentliche Frage, wie die Römer die Sache auffaßten, und daß ſie die im Texte ihnen untergelegte Unterſcheidung wirklich machten, geht aus Plinius hervor: eum - que caedis esse absolutum. Wird uns doch ſogar von einem Fall berichtet, wo ein Vater angeklagt ward, weil er ſeinen Sohn, der durch Talent und Geſchlecht zu Höherem beſtimmt ſei, ausſchließlich zur Feld - arbeit verwende und ihm dadurch die politiſche Laufbahn ver - ſchließe. 337)Val. Max. V. 4, 3.Daß auch das Vaterland ein Anrecht auf die Kin -221A. Stellung des Indiv. Hausherrl. Gewalt. Das Familienleben. §. 32.der habe, war ein Geſichtspunkt, den der Vater bei Ausübung ſeiner patr. pot. nicht außer Acht laſſen ſollte. Von ſeinem Standpunkte aus betrachtet war ſeine Strafgewalt ein reines Privatrecht, vom Standpunkte des Staats aus ein im allge - meinen Intereſſe als Mittel der Erziehung und Zucht verliehe - nes Amt. Darum unterlag der cenſoriſchen Rüge nicht minder, wer die Zügel des Hausregiments zu laſch, als wer ſie ſtraff angezogen hatte. Vollkommen in Stand geſetzt, die Seinen zur Zucht und Ordnung anzuhalten, mußte er in den Augen des Volks auch für die gute Aufführung derſelben verantwort - lich erſcheinen,338)Hinſichtlich der Frauen erkennt Cicero in einem Fragmente aus lib. IV. de republica (Nonius de num. et cas. p. 499) dies ausdrücklich an: nec vero mulieribus praefectus praeponatur, qui apud Graecos creari solet, sed sit Censor, quivirosedoceat mulieribus moderari. und von ihm konnte man, wenn dieſelben ein Verbrechen begingen, zunächſt erwarten, daß er die ver - diente Strafe über ſie verhängen und ſich ſelbſt von der mora - liſchen Mitſchuld losſagen würde. Der Staat hatte aber gewiß nur in den ſeltenſten Fällen nöthig, ſelbſt einzuſchreiten;339)Hinſichtlich der Frauen werden einige Fälle erwähnt, wo die Strafe von Staatswegen gefällt, die Vollziehung derſelben aber den Verwand - ten überlaſſen wurde. Val. Max. VI. 3, 7. Liv. XXXIX. 18. Sueton. Tiber. 35. die römiſchen Väter und Männer wußten in alter Zeit, was ihre Pflicht war und beſaßen Seelenſtärke genug, um ſie zu erfüllen.
So wenig nun dieſer Geſichtspunkt der Pflicht in der ju - riſtiſchen Conſtruction der hausherrlichen Gewalt Berückſich - tigung fand: in der Wirklichkeit war er der beſtimmende; be - ſtimmend nicht bloß für die Handhabung derſelben, ſondern nicht minder für die ganze Auffaſſung derſelben. In dem Bilde, das wir heutzutage von der hausherrlichen Gewalt entwerfen, würde ein alter Römer dieſelbe kaum wieder erkannt und ſchwerlich es begriffen haben, wie eine Inſtitution, auf die Rom ſtolz ſein konnte, und die wie keine andere die Quelle alt -222Zweit. Buch. Erſt. Abſchn. II. Die Grundtriebe. III. Der Freiheitstrieb.römiſcher Kraft und Tugend und der wirkſamſte Hebel römi - ſcher Größe war, dermaleinſt ſeinem Volke in ſittlicher Bezie - hung zum ſchweren Vorwurf gemacht werden würde.
Die Gefahr der Selbſtvernichtung eine Klippe der ſubjektiven Freiheit — der Objektivismus in der Auffaſſung der Freiheit (die Freiheit eine Pflicht) — Nachweis deſſelben im römiſchen Recht, namentlich am Eigenthum (Servituten).
XXXIII. Ein Punkt, an dem die Auffaſſung des Freiheits - begriffs wie an keinem andern ihre Probe beſtehen kann, iſt die im Begriff der Freiheit ſcheinbar enthaltene Möglichkeit einer Selbſtvernichtung derſelben. Das Recht frei zu ſein, hat man oft geſagt, ſchließt mit Nothwendigkeit die Möglichkeit in ſich, die Freiheit ganz oder theilweiſe aufzugeben; iſt letztere ein Recht, warum ſollte ich nicht darauf verzichten, iſt der Wille frei, warum ſollte ſeine Thätigkeit nicht auch darin beſtehen können, ſich ſelbſt zu beſchränken und nach allen Seiten hin zu binden und feſſeln? So trüge alſo die Freiheit den Keim der Unfreiheit in ſich, und es wäre ſehr leicht möglich, daß aus der Ausſaat der Freiheit ein Reich der äußerſten Unfreiheit hervorginge. Das deutſche Recht liefert uns hier ein lehrreiches Beiſpiel. Bewußt oder unbewußt iſt daſſelbe von dieſer ſcheinbar conſe - quenten Auffaſſung des Freiheitsbegriffs ausgegangen und hat faſt überall die Unfreiheit geärndtet, wo es die Freiheit geſäet hatte. Der freie Mann konnte durch Vertrag ſeine perſön - liche Freiheit aufgeben oder beſchränken d. h. Sklave oder Leibeigner werden, durch Reallaſten, die er auf ſein Grundſtück legte, durch Familienfideicommiſſe u. ſ. w. die Freiheit des Eigenthums für ewige Zeiten verkümmern und zu Boden drücken, durch Erbverträge die teſtamentariſche Freiheit opfern u. ſ. w. Kurz die Inſtitute, die der Freiheit dienen223A. Stellung des Indiv. Die Freiheit eine Schranke der Willkühr. §. 33.ſollten, wurden in Wirklichkeit zu Werkzeugen der Unfreiheit, zu Ketten und Banden, unter denen die ſubjektive Freiheit zu erliegen drohte.
Dieſe Möglichkeit einer Selbſtvernichtung ſcheint, wie ge - ſagt, im Weſen der Freiheit begründet, und damit der Beweis erbracht, daß die Freiheit in ihrer vollen Conſequenz praktiſch unausführbar, einer Beſchränkung von Seiten der legislativen Gewalt bedürftig iſt. Das iſt aber nur Schein; er verſchwin - det, ſowie man nur den Freiheitsbegriff richtig erfaßt. Der Anſpruch des Individuums auf die rechtliche Freiheit ſtützte ſich, wie wir §. 30 nachzuweiſen verſuchten, auf eine ethiſche Grundlage, — den ſchöpferiſchen Beruf der Perſönlichkeit. Dar - aus ergibt ſich zunächſt für das Individuum der Geſichtspunkt, daß ſein Recht auf Freiheit zugleich eine Pflicht iſt, für den Staat aber, daß er nur dieſe wahre, ethiſch berechtigte Freiheit des Subjekts anzuerkennen und zu verwirklichen hat. Seine Aufgabe der Freiheit des Subjekts gegenüber iſt alſo nicht eine bloß negative, ein Gewährenlaſſen, ein Nichteingreifen in ein fremdes Gebiet, ſeine Stellung nicht die des indifferenten Zu - ſchauers; ſondern ſeine Aufgabe iſt weſentlich poſitiver Art: Verwirklichung der rechtlichen Freiheit, Sicherſtellung derſelben gegen die Gefahr einer Unterdrückung oder Entziehung, drohe dieſelbe von außen oder von Seiten des Subjekts ſelbſt (Selbſt - vernichtung der Freiheit). Darin eine dem Begriff der Freiheit widerſtrebende Bevormundung von Seiten des Staats zu erbli - cken, iſt nur möglich, wenn man weder der Freiheit, noch dem Staat eine ſittliche Beſtimmung zuſchreibt.
Das römiſche Recht gewährt uns für die vorliegende Frage ein höchſt inſtructives Beiſpiel, das uns aller ferneren allgemei - nen Betrachtungen überhebt; man möge daran zugleich erkennen, mit welcher Gedankenloſigkeit und Oberflächlichkeit man mitunter über daſſelbe abgeurtheilt hat. Blinde Lobredner des germani - ſchen Rechts, die den Balken im eigenen Auge überſahen und den Splitter im Auge des Nächſten erkannten, haben gerade die224Zweit. Buch. Erſt. Abſchn. II. Die Grundtriebe. III. Der Freiheitstrieb.Behandlung des Freiheitsprinzips als einen Punkt erwählt, an dem ſie glaubten nachweiſen zu können, wie hoch hier das ger - maniſche, und wie niedrig das römiſche Recht ſtehe. Und doch hat es wohl kein Recht gegeben, das dieſes Prinzip in ſo wür - diger und ſo wahrhaft überraſchend edler Weiſe erfaßt hat, wie das römiſche. Jene Gefahr der Selbſtvernichtung der Freiheit, an der die falſche Auffaſſung der Freiheit ſtranden muß, und die dem deutſchen Recht ſo gefährlich ward, gerade im römiſchen Recht iſt ſie in meiſterhafter Weiſe erkannt und abgewehrt. Und, was ich gleich von vornherein wohl feſtzuhalten bitte, nicht etwa vermittelſt äußeren Zwanges, d. h. durch geſetzliche Be - ſchränkung, ſondern vermöge der eigenen angeborenen geſunden Conſtitution des römiſchen Freiheitsbegriffes. Das heißt: die Beſchränkungen, die wir im folgenden kennen lernen werden, ſind der Freiheit nicht von außen her auferlegt, ſondern aus ihr ſelbſt abgeleitet; die Römer haben dieſelben nicht aus dem Prin - zip der Zweckmäßigkeit, politiſchen Nothwendigkeit u. ſ. w. ent - nommen, ſondern aus dem Weſen der Freiheit ſelbſt, wie ſie daſſelbe von altersher inſtinctiv richtig erfaßt hatten.
Die römiſche Anſchauungsweiſe und damit die Quinteſſenz der folgenden Ausführung läßt ſich vielleicht am bezeichnendſten dahin angeben, daß ſie in der Freiheit nicht bloß ein Gut oder eine Eigenſchaft der Perſon erblickt, ſondern auch eine objek - tive, vom Willen der Perſon unabhängige, unzerſtörbare Eigenſchaft der Rechtsinſtitute.
Die privatrechtlichen Inſtitute ſind die Formen, in denen das Freiheitsbedürfniß des individuellen Lebens ſich befriedigt. In ihrer Geſammtheit repräſentiren ſie uns die ſämmtlichen Seiten und Richtungen, nach denen hin die ſubjektive Freiheit ſich zu bewegen vermag; jedem einzelnen dieſer Verhältniſſe wohnt der Geſichtspunkt eines beſtimmten Freiheitsbedürfniſſes und Freiheitszweckes inne. Dieſen Geſichtspunkt hat nun das römiſche Recht richtig erfaßt und durchgeführt, d. h. der Zweck des Inſtituts iſt das Maß für die dem Subjekt innerhalb225A. Stellung des Indiv. Die Freiheit eine Schranke der Willkühr. §. 33.deſſelben zu verſtattende freie Bewegung. Die abſtracte Frei - heit des Subjekts findet alſo an der in dem einzelnen Inſtitut enthaltenen objektiven Freiheit ihr Ziel und Maß vor, eine Bahn, die ſie einhalten muß und ſoll, damit ſie nicht mit ſich ſelbſt in Widerſpruch gerathe; die Freiheitstheorie der einzelnen Inſtitute ließe ſich als die Disciplin des abſtracten Freiheits - gefühls charakteriſiren. Dispoſitionen, die dem Zweck des In - ſtituts widerſtreiten, ſind daher nichtig und unwirkſam.
An der gegenwärtigen Stelle können wir dieſen Geſichts - punkt nicht nach ſeiner ganzen Ausdehnung verfolgen,340)Was wir hier übergehen und bei einer andern Gelegenheit nachho - len wollen, iſt die Beſchränkung des Willens durch das logiſche Element der Inſtitute. ſon - dern nur nach einer ganz beſtimmten Seite hin, nämlich rückſicht - lich der Unwirkſamkeit von Verträgen und Dispoſitionen, durch die das Freiheitselement des einzelnen Inſtituts dahin gegeben werden ſoll, bei denen alſo die ſubjektive Freiheit des Disponen - ten mit der objektiven Freiheit des Inſtituts in Conflikt geräth.
Wir wollen jetzt dieſe Beſchränkung des ſubjektiven Willens an den einzelnen Inſtituten nachweiſen. Zuerſt an der perſön - lichen Freiheit ſelbſt.
Daß die vertragsmäßige Aufgabe der Freiheit nach römi - ſchem Recht unmöglich iſt, darf ich als bekannt vorausſetzen. Zur Strafe konnte die Freiheit verloren gehen z. B. für den Dieb, den inſolventen Schuldner u. ſ. w., aber ein Verzicht auf dieſelbe, ein Vertrag, wodurch Jemand ſich zum Sklaven eines Andern machen wollte, war nach römiſchem Recht undenk - bar. 341)Es ließe ſich etwa das auctoramentum als Ausnahme anführen, allein welche nähere Bewandniß es damit hatte (Schulting Jurisp. antiq. No - ten zur Collatio leg. mos. tit. IV. §. 3, IX. §. 52) iſt mir wenigſtens nicht klar.
Wie weit war eine Beſchränkung der perſönlichen Frei - heit möglich? Jede Obligation enthält eine Belaſtung der Per - ſon. Hätten die Römer nun die ihnen mitunter angedichteteJhering, Geiſt d. röm. Rechts. II. 15226Zweit. Buch. Erſt. Abſchn. II. Die Grundtriebe. III. Der Freiheitstrieb.Vorſtellung von der unbedingt verbindenden Kraft des obliga - toriſchen Willens wirklich gekannt, ſo würde die Obligation das Mittel dargeboten haben, die Freiheit dem Effekt nach völlig zu untergraben, z. B. durch Uebernahme lebenslänglicher Dienſt - barkeit, durch das Verſprechen ſich nie vom Ort zu entfernen, ohne Willen des andern ſich nicht zu verheirathen, nichts zu ver - äußern u. ſ. w. Dieſe Vorſtellung war aber den Römern völlig fremd. Ihre Obligation hatte zunächſt eine ausſchließliche Be - ziehung und Richtung auf das Vermögen; eine Abweichung von dieſer ihrer Bahn war in alter Zeit ſchon durch die objek - tive Aeſtimation des ältern Rechts (S. 113) unmöglich ge - macht. Das ältere Recht kannte nach der dort geäußerten An - ſicht keine Obligationen auf Dienſtleiſtungen, ſondern nur auf Sachen. Es wird ſich ſpäter die Gelegenheit finden, dieſe Anſicht noch genauer zu begründen; an dieſer Stelle hebe ich nur die Beziehung hervor, in der ſie zu unſerer Frage ſteht. Geld und Sachen ſind Stücke des Vermögens, Dienſtleiſtungen Produkte der Perſon. Ich kann mir denken, daß ein kräftiges Freiheitsgefühl Anſtoß daran nahm, letztere zu Gegenſtänden des Verkehrs zu machen342)Cicero de offic. I. 42: Illiberales autem et sordidi quaestus mercenariorum omniumque, quorum operae, non artes emuntur. Est enim in illis mercesauctoramentum servitutis … Opifices - que omnes in sordida arte versantur, nec enim quidquam ingenuum potest habere officina. ibid. II. 6: quae est sordidissima ratio. und daß, nachdem die Macht der Ver - hältniſſe dieſen Fortſchritt erzwungen, man dennoch ſich ſträubte, einen direkten Zwang auf Vornahme der Handlung zu ſtatui - ren. So würde denn der Grundſatz des römiſchen Prozeſſes, daß jede Verurtheilung auf Geld lauten müſſe, eine befriedi - gende Erklärung finden.
Es gab aber ein Mittel, durch deſſen Anwendung man dem Erfolg nach die perſönliche Freiheit nach allen Seiten hin hätte beſchränken und verkümmern können, die Conventionalpön (S. 113). Hätte man hier die Sache rein formell behandelt, ſo227A. Stellung des Indiv. Die Freiheit eine Schranke der Willkühr. §. 33.würde man ein Verſprechen, wodurch Jemand für den Fall, daß er ſich z. B. verheirathe, ſein Domicil wechſle, zur Zahlung ei - ner Summe verbindlich machte, als vollkommen gültig haben anerkennen müſſen. Hier aber zeigt ſich eben, daß die Römer die objektive Idee der perſönlichen Freiheit höher ſtellten, als das Prinzip der abſtracten ſubjektiven Willensfreiheit; denn derartige Verträge waren nichtig. 343)L. 71 §. 2 de cond. (35. 1 ) .. non esse locum cautioni, per quam jus libertatis infringitur. Wilh. Sell, die Lehre von den unmöglichen Bedingungen. S. 189 fl.Eine Parallele dazu findet ſich im Erbrecht. Der Teſtator, der die perſönliche Freiheit des Erben auf direktem Wege durch Verbote und Gebote nicht zu beſchränken vermochte, konnte auf die Idee verfallen, es indirekt durch An - ordnung bedingter Vermächtniſſe zu bewirken (z. B. wenn mein Erbe ſich verheirathet, ſoll er dem A 1000 zahlen; ein Legat mit dem Zweck einer Conventionalpön, daher legatum poenae nomine relictum). In der Kaiſerzeit ward ein ſolches Legat ſchlechthin für ungültig erklärt,344)Durch Anton. Pius. Capitol. in vita Ant. Pii c. 8. In dieſer Allgemeinheit ward das Verbot durch Juſtinian wieder aufgehoben und da - mit das frühere Recht, in dem der Charakter der dem Erben zugemutheten Handlung über die Gültigkeit des Legats entſchied, wieder hergeſtellt. Die Behauptung, daß Antonin jenes Verbot nicht ſowohl erweitert, als erſt eingeführt habe, iſt ein Irrthum; ſchon Sabinus kannte es. §. 36 I. de leg. (2. 20.) einerlei ob die Handlung, zu der der Erblaſſer den Erben durch die Ausſicht auf den Ver - luſt veranlaſſen, oder von der er ihn abhalten wollte, unter den Geſichtspunkt einer Beſchränkung der perſönlichen Freiheit fiel oder nicht. Für das ältere Recht exiſtirte ein ſolches abſolutes Verbot nicht, aber im Geiſte deſſelben darf man annehmen, daß von einem ſolchen Straflegat daſſelbe galt, wie von der Con - ventionalpön, d. h. Nichtigkeit für den Fall, daß die perſönliche Freiheit des Erben dadurch beeinträchtigt werden ſollte.
Im Eherecht bewährt ſich unſer Geſichtspunkt an der Un - klagbarkeit aller Verträge, die der vom römiſchen Recht als15*228Zweit. Buch. Erſt. Abſchn. II. Die Grundtriebe. III. Der Freiheitstrieb.Prinzip aufgeſtellten Freiheit der Ehe widerſtreben würden, z. B. der Verträge, durch die man direkt oder mittelbar unter dem Verſprechen einer Conventionalpön ſich anheiſchig machte, eine Ehe zu ſchließen oder nicht zu ſchließen, zu trennen oder nicht zu trennen. 345)L. 134 pr. de V. O. (45. 1). Inhonestum visum est vinculo poenae matrimonia obstringi sive futura sive jam contracta. L. 2 Cod. de inut. stip. (8. 39.) Libera matrimonia esse antiquitus placuit. L. 14 Cod. de nupt. (5. 4). L. 19. L. 71 §. 1 de V. O. (45. 1). Streitig iſt nur, ob nicht die Sponſalien im ältern Recht klagbar geweſen ſeien; für das neuere Recht ſteht das Gegentheil feſt. 346)Eine indirekte Beſtärkung durch arrha war auch hier möglich, ent - hielt aber keine Ausnahme, inſofern ja die Wirkſamkeit dieſes Mittels die Er - hebung einer Klage nicht erforderte. L. 38 pr. de R. N. (23. 2 ) Isidor. Orig. IX. 8. §. 4, 5.Betrachtet man die Frage von vornherein, ſo muß die angebliche Klagbarkeit derſelben höchſt bedenklich erſcheinen. Die Ehe frei und jeden Moment lösbar, die Sponſalien bindend — das wäre ein ſeltſamer Widerſpruch. Woher käme den Sponſalien eine ſtärkere Kraft, als der Ehe, während man doch eher das Entgegengeſetzte erwarten ſollte? Und welchen praktiſchen Nutzen hätte ſie gehabt? Wenn der Bräutigam oder der Vater der Braut ſich der Eingehung der Ehe widerſetzten, ſo hätten ſie, meint man, mit der act. ex sponsu gezwungen werden können. 347)Hinſichtlich des Vaters kann man ſich auf ein ausdrückliches Zeug - niß von Varro de L. L. VI. §. 72 berufen, allein wie gering die Autorität des Varro bei dieſer Frage iſt, wird nachher gezeigt werden.Allein was half denn der Zwang, da beide gleich hinterher die Ehe wieder trennen konnten (§. 32)? Damit war ja der Weg gewieſen, um die Klagbarkeit der Sponſalien völlig zu vereiteln, und ich meine, den Römern ſollte man am wenigſten ein ſo nutzloſes Spiel mit einer Klage zutrauen. Die Idee der Klagbarkeit ſtützt ſich na - mentlich auf die Autorität des Varro, es läßt ſich aber erklären, wie er darauf gekommen. Der Ausdruck spondere, sponsio be - zeichnete zu ſeiner Zeit einen civilrechtlich obligirenden Akt, die229A. Stellung des Indiv. Die Freiheit eine Schranke der Willkühr. §. 33.Stipulation, und für einen Etymologen und Nichtjuriſten lag der Irrthum nahe, den Umſtand, daß jener Ausdruck auch bei dem Verlöbniß wiederkehrte (sponsalia, despondere, sponsus u. ſ. w.) und daß das Verlöbniß in Form der Stipulation ab - geſchloſſen ward (spondesne gnatam tuam? spondeo), durch die Annahme zu erklären, daß die Sponſalien urſprünglich ganz die Kraft der gewöhnlichen sponsio gehabt hätten. 348)Isidor. IX. 8, 3 geht gleichfalls von der Idee aus, daß das spondere hier eine juriſtiſche Verbindlichkeit habe begründen ſollen, bezieht es aber auf die Ehegatten und läßt den sponsus sponsores dafür beſtellen §. 4 ibid. Dazu kam, daß dieſer poſtulirte Rechtsſatz in der That in Latium bis zur lex Julia (664) Geltung gehabt hatte,349)Gellius IV, 4. was dem Varro, der ſein Werk de lingua latina kaum 50 Jahre ſpäter ſchrieb (früh - ſtens 706) nicht unbekannt geweſen ſein mag. Daß jene beiden Momente den Schluß nicht begründen, läßt ſich leicht zeigen. Denn sponsio bezeichnet urſprünglich keineswegs eine civilrecht - liche, ſondern eine religiöſe Verpflichtung (Bd. I. S. 264), und daß das Recht Latiums ihm eigenthümlich geweſen und in Rom gar nicht gegolten habe, geht aus der Darſtellung des Gellius deutlich hervor. Daß aber Varro bei dieſer Frage nur Schlüſſe machte, nicht berichtete, und daß ſeine Auto - rität hier eine höchſt problematiſche iſt, wird ſich ſchwerlich in Abrede ſtellen laſſen. Im §. 71 ſpricht er von der verbinden - den Kraft der Sponſalien als von einem Rechtsſatz, der mit den Einrichtungen der früheren Zeit zuſammengehangen habe, und deutet damit an, daß derſelbe zu ſeiner Zeit nicht mehr gelte. Im §. 72 aber behandelt er die act. ex sponsu als eine noch zu ſeiner Zeit praktiſche Klage (qui dixit … cum eo non potest agi ex sponsu), während dies doch nach dem Zeugniß von juriſtiſchen Gewährsmännern, wie Servius und Nera - tius350)In der Stelle von Gellius, wo ſie nämlich bemerken, daß das eigen - thümliche Recht Latiums mit der lex Julia abgekommen ſei. entſchieden falſch iſt. 351)Was die ſonſtigen für die Klagbarkeit der Sponſalien geltend ge -
230Zweit. Buch. Erſt. Abſchn. II. Die Grundtriebe. III. Der Freiheitstrieb.Die Freiheit des Erbrechts beſteht in dem Recht der beliebigen Errichtung oder Aenderung letztwilliger Dispoſitio - nen. 352)Ambulatoria est voluntas defuncti usque ad vitae supremum exitum. L. 4 de adim. leg. (34. 4).Alle Verträge oder Aenderungen, welche zum Zweck hatten, dieſes Recht zu entziehen oder zu verkümmern, waren nichtig. 353)L. 34 Cod. de transact. (2. 4). L. 4 Cod. de inut. stip. (8. 39). L. 15 Cod. de pact. (2. 3 ) .. libertatem testamenti faciendi. L. 61 de V. O. (45. 1). L. 17 pr. ad Sc. Trebell. (36. 1). Eingehung einer Societät zu dieſem Zweck L. 52 §. 9 pro socio (17. 2). Verträge, wo - durch Jemand für den Fall, daß ihm eine Erbſchaft anfallen ſollte, ſich zur Annahme oder Ausſchlagung derſelben im voraus verpflichtet, ſind gleichfalls ungültig, L. 4 Cod. de inut. stip. (8. 39). L. 3 Cod. de collat. (6. 20). L. 16 de suis et leg. (38. 16), aber ob der Geſichtspunkt, daß die Freiheit des Entſchluſſes dem berufenen Erben nicht verkümmert werden dürfe, hier der entſcheidende war, laſſe ich dahin geſtellt.
Eins der intereſſanteſten Beiſpiele bietet das Eigenthum,354)Auch aus dem Beſitz läßt ſich eins anführen, L. 12 de precar. (43. 26 ): Cum precario aliquid datur, si convenit, ut in Calendas Julias351)machten Gründe anbetrifft, ſo wird man, wenn man weiß, was die Römer unter fides verſtanden (ich erinnere an fideicommissa d. h. ins Gewiſſen geſchobene, alſo rechtlich nicht verbindende Auflagen) in der Stelle aus Feſtus: consponsos antiqui dicebant fide mutua colligatos nur die zu - treffende Charakteriſtik des Verhältniſſes als eines rein moraliſchen er - blicken, es aber ſchwer begreifen können, wie ein namhafter neuerer Rechts - hiſtoriker in der fides mutua eine Andeutung von gegenſeitigen Stipulationen hat finden wollen. — Einer Exception bedurfte es im ältern Recht gegen eine angebliche act. ex sponsu ebenſo wenig, wie gegen jede Klage, die ipso jure nicht begründet war. Gegen die Einklagung der Conventionalſtrafe ſichert freilich Paulus den Vater in der L. 134 pr. de V. O. (45. 1) durch eine exceptio. Daß aber eine stipulatio contra bonos mores (und eine ſolche nimmt Paulus hier an) nur auf dieſem Wege hätte entkräftet werden können (unter dieſer Vorausſetzung alſo im ältern Recht nicht, Gai. IV. §. 108) iſt bekanntlich unrichtig, ja in der Regel wird ſie geradezu als nichtig erklärt (ein Beiſpiel aus dem Eherecht ſ. in L. 19 ibid.), und ſchwerlich wird man doch ſich zu der Annahme entſchließen, daß das ältere Recht alle Stipula - tionen einer Conventionalpön ohne Unterſchied ihrer Tendenz für gültig er - klärt habe.231A. Stellung des Indiv. Die Freiheit eine Schranke der Willkühr. §. 33.und unſere Frage hat hier eine ungemein hohe ſowohl natio - nalökonomiſche als politiſche Bedeutung. Ob ein Recht die Freiheit des Eigenthums feſthält, wie es das römiſche that, oder ſie Preis gibt, wie unſer deutſches, iſt für eine Reihe der wich - tigſten Verhältniſſe z. B. die Landwirthſchaft, den Grundadel u. ſ. w. von entſcheidendem Einfluß.
Das Eigenthum gewährt die Möglichkeit der unbeſchränk - ten Benutzung und Verfügung über die Sache. Die Freiheit des Eigenthums würde ſich alſo daran zu bewähren haben, daß Dispoſitionen des Eigenthümers, die eine Verkümmerung dieſer Vollgewalt beabſichtigten, nichtig ſein müßten. Nicht aber etwa Dispoſitionen, wodurch der Eigenthümer nur ſich ſelbſt bindet oder ſein Recht aufgibt z. B. Verkauf, Tradition der Sache, — mittelſt ihrer bethätigt er ja gerade ſeine Herr - ſchaft als Eigenthümer — ſondern nur diejenigen, wodurch das Eigenthum ſelbſt ergriffen, die Sache belaſtet, gebunden wird. Der Unterſchied liegt auf der Hand; dort betrifft die Verfügung nur das relative Verhältniß dieſes Eigenthümers zur Sache, der abſolute Gehalt des Eigenthums aber wird gar nicht ver - mindert, ja der Nachfolger hat ein völlig ungeſchwächtes und unverkürztes Eigenthum; hier hingegen würde die Wirkung der Dispoſition, die Gültigkeit derſelben vorausgeſetzt, in einer Verminderung des abſoluten Eigenthumsgehaltes beſtehen, das Recht des gegenwärtigen wie zukünftigen Eigenthümers ein un - vollſtändiges und verkümmertes werden. Dieſe Verkürzung des Eigenthumsgehalts könnte entweder das Veräußerungsrecht zum Gegenſtand haben (gänzliche Entziehung oder Erſchwerung deſſelben z. B. Familienfideikommiſſe, bedingte Uebertragung354)precario possideat, numquid exceptione adjuvandus est, ne ante ei pos - sessio auferatur? Sed nulla vis est hujus conventionis, ut rem alienam domino invito possidere liceat. Im Beſitz liegt das Recht der Ausſchließung jedes andern, es iſt dies die Freiheit, die der Beſitz mit ſich bringt, folglich ein Vertrag, der dieſe Freiheit aufgibt, vom Stand - punkt des Beſitzes aus unwirkſam. L. 2 §. 2 ibid. 232Zweit. Buch. Erſt. Abſchn. II. Die Grundtriebe. III. Der Freiheitstrieb.ſeiner Ausübung = Pfandrecht) oder das Nutzungsrecht (totale oder partielle Uebertragung deſſelben auf einen andern z. B. ususfructus, servitutes praediorum, Zehnten u. ſ. w.). Einen weiteren Schritt auf dieſer Bahn hat das deutſche Recht ge - macht, indem es nicht bloß Dispoſitionen, wodurch etwas dem Eigenthum Angehöriges von demſelben losgelöſt wird, ohne Beſchränkung anerkennt (was ſich immer noch unter den Ge - ſichtspunkt einer Verminderung des Eigenthums bringen läßt), ſondern ſelbſt ſolche, die dem Eigenthum einen ihm fremden negativen Beſtandtheil aufbürden, nämlich eine Obligation, die der jedesmalige Eigenthümer zu tragen hat (Reallaſten) oder gar eine die perſönliche Freiheit deſſelben alterirende Be - ſchränkung (Leibeigenſchaft).
Was iſt nun von dieſem Syſtem der Beſchränkung des Ei - genthums355)Ich habe im folgenden nur das unbewegliche Eigenthum im Auge; die Natur der beweglichen Sachen, die Vergänglichkeit und mangelnde lokale Gebundenheit derſelben bringt es mit ſich, daß die Frage für ſie nur ein höchſt untergeordnetes praktiſches Intereſſe haben kann. zu halten? Man hat demſelben eine vortheilhafte Seite abzugewinnen gewußt, indem man den Geſichtspunkt einer hier Statt findenden reicheren Entwicklung des Eigenthums - begriffs geltend machte. Gewiß; in demſelben Sinn, in wel - chem ein Mediciner eine recht gefährliche Krankheit höchſt in - tereſſant finden kann. Aber es frägt ſich, ob jenes Syſtem für das Leben ein Uebel oder eine Wohlthat genannt werden ſoll, und da lautet das Urtheil doch etwas anders. Wenn der Ei - genthümer der Sache Laſten auflegt, ſo bewegt er ſich ſchein - bar nur innerhalb des Eigenthumsbegriffs, in der That aber verſündigt er ſich gegen die Idee des Eigenthums. Das An - recht auf Freiheit des Eigenthums, das die folgenden Genera - tionen mitbringen, iſt durch den frühern Innehaber in einer leichtſinnigen Stunde conſumirt; er hat eine Anleihe gemacht auf ihre Koſten, ihnen eine Laſt aufgebürdet, von der ſie ſich nicht mehr befreien können; eine Uebereilung, ein Mißgriff233A. Stellung des Indiv. Die Freiheit eine Schranke der Willkühr. §. 33.ſchleppt ſich fortan durch alle Jahrhunderte durch. Man ſchlage die Folgen nicht zu gering an. Ich lege das Hauptgewicht nicht ſowohl auf die pekuniäre, als auf die moraliſche Werthver - minderung der Sache. Der moraliſche Einfluß, den das Grund - eigenthum auf den Eigenthümer ausüben kann und ſoll, die Hervorbringung und Unterhaltung eines würdigen Freiheits - und Unabhängigkeitsgefühls, die Verkettung der Perſon mit der Sache, die Liebe und Anhänglichkeit an ihr kann durch das Recht der Einmiſchung und des Einſpruchs, das einem Dritten gegeben iſt, ganz verkümmert werden. Ein freier Mann ein freies Gut; ein unfreies Gut ein dauerndes Zerwürfniß des Beſitzers mit ſeinem Beſitzthum und ein Hemmſchuh guter Land - wirthſchaft. Dem Beſitzer zu verſtatten, beliebig ſein Gut zu verkaufen, hat für den Staat keinen Nachtheil; es wechſelt nur die Perſon, die Sache bleibt, wie ſie war. Ihm aber zu er - lauben, den nöthig gewordenen Verkauf dadurch zu umgehen, daß er intellektuelle Werththeile deſſelben veräußert, ſich durch Auflage von ewigen Renten, Laſten u. ſ. w. auf die Sache Geld verſchafft, dieſe innere Entnervung und Abſchwächung des Eigenthums und das Maß, bis zu dem ſie getrieben werden ſoll, ganz ſeinem Belieben anheimzuſtellen, involvirt von Seiten der Geſetzgebung eine unglaubliche Kurzſichtigkeit und Sorgloſigkeit. Es findet hier nicht eine bloße Theilung des Grundwerths Statt, ſo daß der Empfänger des idealen Werth - theils ebenſo viel erhielte, als der Geber verlöre, ſondern es geht hier ein beträchtlicher Theil geradezu verloren, ebenſo als wenn Jemand z. B. von einem Kunſtwerk ein Stück abreißen und verkaufen wollte, um nicht genöthigt zu ſein, das Ganze zu veräußern. Der wahre Preis, um den das beſchränkende Recht des Dritten erkauft wird, iſt ein verkümmertes, krüppel - haftes, moraliſch und ökonomiſch ſieches Eigenthum.
Dies die Gefahren und Nachtheile, die mit dem Syſtem der Eigenthumsbelaſtung, wenn es ſich, wie dies bei uns in Deutſch - land der Fall war, in unbeſchränkter Weiſe entwickeln kann,234Zweit. Buch. Erſt. Abſchn. II. Die Grundtriebe. III. Der Freiheitstrieb.unzertrennlich verbunden ſind. In dieſer ſeiner vollſtändigen Entfeſſelung wird es zu einem wahren Krebs des Eigenthums, der ſich hinterher nur noch durch Gewaltmaßregeln exſtirpiren läßt. Es ſoll damit aber keineswegs auch der richtige, behut - ſame Gebrauch jenes Syſtems verworfen werden. Worin be - ſteht derſelbe? Die entſcheidenden Geſichtspunkte ſind theils das Maß der Belaſtung, theils die Dringlichkeit des zu erreichenden Zwecks: ein wirkliches Bedürfniß des Verkehrs. Das ältere rö - miſche Recht liefert uns in dieſer Beziehung ein ſehr lehrreiches Beiſpiel. Die Römer mit ihrem wunderbaren Inſtinkt haben von altersher die feine Gränzlinie entdeckt, die hier das Rechte vom Verkehrten ſcheidet. Die einzige Art der Belaſtung des Grundeigenthums, die das ältere Recht kennt, ſind die Servi - tuten;356)Denn von dem Pfandrecht kann nicht die Rede ſein, da die fidu - cia eine Uebertragung, das alte pignus aber keine Belaſtung des Eigen - thums enthält, und ſchwerlich bei Grundeigenthum vorgekommen ſein mag. Nur die Subſignation der Grundſtücke beim Aerar von Seiten der Staats - ſchuldner (Bachofen Pfandrecht B. I. S. 217 fl.) würde hier zu nennen ſein, wenn ſie bereits dem ältern Recht angehörte, wofür mir jedoch kein Zeugniß bekannt iſt. und ſie waren (nicht durch ein äußeres Gebot, ſon - dern durch meiſterhafte Erkennung ihres wahren Weſens, durch die treffende Formulirung des Begriffes ſelbſt) auf ein Maß zu - rückgeführt, in dem ſie nie eine dem Eigenthum gefährliche Rich - tung gewinnen konnten. Bei den Perſonalſervituten, die relativ ſpätern Urſprungs zu ſein ſcheinen,357)Bd. 1. S. 207. lag die Schranke in ih - rem vergänglichen Charakter; ſie erloſchen mit dem Tode oder einer capitis deminutio des Berechtigten. Die Prädialſervituten tragen gerade den entgegengeſetzten Charakter, ja derſelbe iſt ihnen ſo weſentlich, daß ſie auf vorübergehende Zeit gar nicht errichtet werden können. Die Römer gehen von der Idee aus, die gegenſeitige Aushülfe unbeweglicher Sachen verdient nur dann in Form der Servitut vermittelt zu werden, wenn ſowohl235A. Stellung des Indiv. Die Freiheit eine Schranke der Willkühr. §. 33.das Intereſſe von Seiten des einen, als die Leiſtungsfähigkeit von Seiten des andern Grundſtücks dauernder358)Hinſichtlich der Dauer findet eine Verſchiedenheit derſelben Statt, beſtimmt durch die verſchiedene Dauerhaftigkeit der praedia rustica und ur - bana. Bei beiden hat der Untergang der, ſo zu ſagen, berechtigten Sache den Untergang der Servitut zur Folge, alſo z. B. das Abbrennen des Hauſes, arg. L. 20 §. 2 de S. P. U. (8. 2). Wollte man einer für ein Haus beſtimm - ten Servitut z. B. einer serv. altius non toll. eine von dem Untergang des Hauſes unabhängige Exiſtenz geben, ſo hieß das, ſie ſtatt an die super - ficies an das solum knüpfen (L. 3 de serv. [3. 1]); umgekehrt konnte man eine in der Regel an das solum gekettete Servitut an die superficies knüpfen (L. 13 pr. de S. P. R. [8. 31]), z. B. eine Weggerechtigkeit, wovon die Folge war, daß die Servitut mit dem Untergang des Quaſi-Subjekts, des Hauſes, hinwegfiel. Wenn nicht geſagt war, wie die Partheien ſich das Verhältniß gedacht hatten (z. B. ein Hausbeſitzer läßt ſich einen Weg über den benachbarten Hof beſtellen: inhärirt die Servitut der superficies oder dem solum?), ſo präſumirte man je nach Verſchiedenheit des Inhalts bald das eine, bald das andere, und mit Rückſicht hierauf hatte die Praxis eine Klaſſifikation der verſchiedenen möglichen Servituten vorgenommen; wir be - ſitzen ſie in der bekannten Liſte der Servitutes Praediorum urbanorum und rusticorum. Dies war meiner Anſicht nach der praktiſche Zweck jener Ein - theilung. Ebenſo präſumirte man, wenn aus der Zahl jener Servituten eine beſtellt war ohne Angabe, ob ſie ihm ſchlechthin (als Perſonalſervitut) oder ihm nur in ſeiner Qualität als Eigenthümer dieſes Grundſtücks zuſtehen ſolle, für letzteres. Das Motiv, das ich hiermit der Eintheilung der Servi - tuten unterſchiebe, beruht auf einem praktiſchen Bedürfniß, das ſich überall geltend machen wird. Eine nähere Ausführung wäre hier nicht am Platz, ich bitte aber jeden, der meine Anſicht einer Prüfung würdigen will, die in der ganzen römiſchen Servitutentheorie mit Nothwendigkeit liegende Conſequenz, daß die S. P. U. mit dem praed. urbanum untergehn muß, nicht außer Acht zu laſſen. Eine S. P.U. beſtellen hieß bei den Römern eine Servitut auf die Dauer eines Gebäudes beſchränken. In das Bewußtſein der heutigen Praxis iſt jene Conſequenz, daß mit dem Gebäude auch die demſelben zuſtehende Servitut untergeht, nicht übergegangen; bei uns werden im Zweifel alle Prädialſervituten als S. P. R. behandelt und bloß in dem Fall, wenn die Partheien die Servitut nachweisbar nur für dies beſtimmte Gebäude, ſo lange es als ſolches exiſtirt, beſtimmt haben, kömmt bei uns eine S. P. U. im römiſchen Sinn vor. Für eine ſolche würde unſere heutige Jurisprudenz, ſo wie ſie jenen Unterſchied der S. P. U. und R. auf - zufaſſen pflegt, gar keine Bezeichnung haben. Art iſt; für236Zweit. Buch. Erſt. Abſchn. II. Die Grundtriebe. III. Der Freiheitstrieb.vorübergehende Verhältniſſe dieſer Art iſt die Obligatio ebenſo ſehr die entſprechende Form, wie ſie bei ihrer Empfindlichkeit gegen den Wechſel der Beſitzer und der Generationen für jene Verhältniſſe durchaus ungeeignet ſein würde. Die Garantie, die bei den Perſonalſervituten ganz abgeſehn von allem Inhalt in dem Moment der Vergänglichkeit lag, mußte hier bei den Prädialſervituten durch Beſchränkung des Inhalts der Ser - vitut erreicht werden, und zwar geſchah dies in der Weiſe, daß man den Geſichtspunkt feſthielt: die Prädialſervituten haben nicht den Zweck, dem Beſitzer Vortheile zuzuwenden, die von dem Beſitz eines Grundſtücks unabhängig ſein könnten, die ihm bloß perſönlich einen Gewinn oder eine Annehmlichkeit gewäh - ren würden, ſondern ſie ſollen ein Intereſſe der Sache ſelbſt befriedigen, ihr, ſo zu ſagen, behülflich ſein, ihre öko - nomiſche Beſtimmung zu erreichen. Welcher Servituten - inhalt nach dieſem Geſichtspunkt möglich ſei, hatte die Praxis entſchieden; es läßt ſich denken, daß auch hier wie überall eine allmählige Entwicklung Statt fand, daß man die Servitut ur - ſprünglich mehr auf die Fälle eines eigentlichen Bedürfniſſes einſchränkte (Weggerechtigkeiten und Waſſerſervituten), ſpäter aber jenen Geſichtspunkt mit größerer Freiheit handhabte. 359)So daß alſo namentlich die servitutes praed. urban. ſpätern Ur - ſprungs wären, was ich ſchon aus dem Bd. 1. S. 207 angegebenen Grunde für wahrſcheinlich halte. Ich meine, man muß bei den Servituten davon ausgehen, daß ein unmittelbares Bedürfniß ſie hervorgetrieben hat, dies iſt bei den im Text genannten der Fall; die übrigen S. P. R., ſo wie ſämmt - liche S. P. U. konnten höchſtens auf ein hypothetiſches Bedürfniß fußen (d. h. wenn ich gerade ſo und gerade an dieſer Stelle bauen, für mein Vieh nicht auf meinem eigenen Landgut Waiden einrichten wollte u. ſ. w.), alſo auf einen Grund, der in der Hand der Parthei ſelbſt lag. Der Strenge des alten Rechts gegenüber kann ich darin nur Conceſſionen gegen eine nach freierer Bewegung und größerer Behaglichkeit verlangenden Zeit erblicken. Dieſe An - ſicht iſt übrigens bereits von Andern ausführlicher begründet, und genügt es hier Bezug zu nehmen auf E. Zachariä v. Lingenthal über die Unterſcheidung zwiſchen servit. rust. und urb. und R. Elvers die Servitutenlehre Bd. 1 S. 1 — 16.237A. Stellung des Indiv. Die Freiheit eine Schranke der Willkühr. §. 33.Das Bedürfniß des herrſchenden Grundſtücks kam nur dann zur Sprache, wenn es ſich um das Maß einer concreten, dem Inhalt nach nicht genau abgegränzten Servitut handelte; nicht aber als Bedingung für die Errichtung einer Servitut über - haupt. 360)Das Inſtitut hätte dadurch an praktiſcher Brauchbarkeit unendlich eingebüßt. Die Rückſicht auf die formale Realiſirbarkeit (Bd. 1. S. 42) machte es nöthig, daß man die Frage von dem Bedürfniß, Intereſſe u. ſ. w. der Servitut in abstracto erörterte und feſtſtellte und ſich damit der Noth - wendigkeit einer Beantwortung derſelben für den concreten Fall überhob, d. h. man fragte: welche Servituten ſind für den Verkehr ein Bedürfniß, nicht aber ob z. B. dieſer Weg für dieſes Grundſtück unentbehrlich oder ent - behrlich geweſen ſei.Darin, daß die Servitut, wenn ſie zwei Jahre hin - durch nicht ausgeübt war, unterging, lag nur eine Conſequenz des oberſten Geſichtspunktes, denn es ließ ſich mit gutem Grunde annehmen, daß eine Servitut, deren der Berechtigte ſich zwei Jahre hindurch nicht bedient hatte, durch ein wirkliches Be - dürfniß fernerhin nicht mehr geboten oder es von Anfang an nicht geweſen war.
Die Servitut war nun das einzige Verhältniß, mittelſt deſ - ſen der Eigenthümer die Freiheit des Eigenthums beſchrän - ken konnte, und ganz treffend redete die Sprache hier von einem Zuſtand der Unfreiheit der Sache ſelbſt (servit praedium, servitus), wie bei Aufhebung deſſelben von einer Wiederher - ſtellung der Freiheit (usucapio libertatis, praedium liberum). 361)Der Ausdruck servitus blieb auf dies Verhältniß beſchränkt (S. jedoch L. 86 §. 4 de leg. I [30]), auch nachdem im neuern Recht andere Arten der Eigen - thumsbeſchränkung hinzugekommen waren, eine Erſcheinung, die ſich im römi - ſchen Recht bekanntlich öfter wiederholt (z. B. contractus, delicta u. ſ. w.).Die Dispoſitionsbefugniß des Eigenthümers war hier in ſo enge Gränzen eingeſchloſſen, daß dem Eigenthum eine erheb - liche Gefahr nicht drohte. Abgeſehen von dieſem einzigen Ver - hältniß hatte aber der Eigenthümer über die Freiheit des Ei - genthums keine Macht; ſich ſelbſt konnte er binden und ruini - ren, das Eigenthum und den zukünftigen Eigenthümer nicht. 238Zweit. Buch. Erſt. Abſchn. II. Die Grundtriebe. III. Der Freiheitstrieb.Die Verſchiedenheit, die in dieſer Beziehung zwiſchen dem rö - miſchen und dem modernen Recht beſteht, iſt namentlich für das Erbrecht intereſſant. Die Gegenſätze zwiſchen Freiheit und Ge - bundenheit haben ſich hier in eigenthümlicher Weiſe vertheilt. Nach römiſchem Recht beſchränkt ſich die teſtamentariſche Dis - poſitionsbefugniß lediglich auf das relative Verhältniß des Eigenthümers zum Eigenthum; ſein Recht kann er vermachen, wem er Luſt hat, in dieſer Beziehung iſt er völlig unbeſchränkt. Dagegen den abſoluten Gehalt des Eigenthums kann er ab - geſehn von der Anordnung von Servituten nicht verkürzen, der Erbe bekömmt das Eigenthum in der ganzen Freiheit, die der Eigenthumsbegriff mit ſich bringt, kann alſo unter Lebenden wie im Teſtament ganz nach eignem Belieben disponiren. Bei den modernen Völkern gerade umgekehrt;