Zweytes Buch. Die Rechtsverhältniſſe. Drittes Kapitel. Von der Entſtehung und dem Unter - gang der Rechtsverhältniſſe.
Es iſt ſchon oben bemerkt worden (§ 52), daß unſre Wiſ - ſenſchaft keine anderen Gegenſtände hat, als erworbene Rechte. Dieſes hat den Sinn, daß die Rechtsverhältniſſe, deren Weſen wir zu erforſchen haben, nicht ſchon in der menſchlichen Natur als ſolcher gegründet, ſondern als ihr von außenher kommende Zuſätze zu betrachten ſind. Nur die Moͤglichkeit und das Bedürfniß ſolcher Rechtsverhält - niſſe, das heißt der Keim derſelben, findet ſich gleichmäßig in der Natur jedes Menſchen, führt alſo eine innere Noth - wendigkeit mit ſich; die Entwicklung jenes Keimes iſt das Individuelle und Zufällige, und offenbart dieſe ihre Natur durch den höchſt verſchiedenen Umfang, den wir an den Rechten der Einzelnen wahrnehmen.
Es würde aber irrig ſeyn, jene Behauptung auch noch dahin näher beſtimmen zu wollen, daß alle Rechte einerIII. 12Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Perſon nur im Laufe ihres Lebens erworben werden könn - ten; denn wenngleich dieſes von den meiſten Rechten aller - dings wahr iſt, ſo giebt es doch auch viele und wichtige, die unmittelbar mit der Geburt ihren Anfang nehmen, in - dem ſie gerade durch die unter beſonderen Umſtänden er - folgte Geburt begründet werden(a)So z. B. entſteht für das Kind im Augenblick ſeiner Ge - burt ſtets Cognation, wenigſtens zur Mutter; gewöhnlich auch Ab - hängigkeit von der Gewalt des Vaters, und Agnation zu deſſen Agnaten; iſt vor der Geburt der Vater geſtorben, in deſſen Ge - walt das Kind außerdem gebo - ren wäre, ſo erwirbt das Kind mit der Geburt ſogleich deſſen Vermögen oder einen Theil deſ - ſelben als suus heres. . Die erworbenen Rechte können daher allerdings auch angeborene ſeyn.
Jedes einzelne Rechtsverhältniß nun hat ſeine beſonde - ren Regeln, nach welchen es in Beziehung auf eine be - ſtimmte Perſon entſteht und wiederum aufhoͤrt. Dieſe Re - geln ſind von ſolcher Wichtigkeit, daß ſie bey manchen Rechtsverhältniſſen beynahe den einzigen Gegenſtand ge - nauerer Forſchung und Darſtellung ausmachen(b)Dieſe Wichtigkeit iſt aner - kannt und ſelbſt zu einſeitig und ausſchließend dargeſtellt von Ul - pian in L. 41 de leg. (1. 3.). „ Totum autem jus consistit aut in adquirendo, aut in conser - vando, aut in minuendo: aut enim hoc agitur quemadmodum quid cujusque fiat: aut quem - admodum quis rem vel jus suum conservet: aut quomodo alienet aut amittat.” Hier wird noch ein neues Moment in die Mitte jener beiden geſtellt, das conser - vare. Nimmt man dieſes im ei - gentlichen Sinn, für die Bewir - kung der Fortdauer des Rechts ſelbſt, ſo fällt es mit dem drit - ten zuſammen, indem es dann als die Negation des dritten (oder um - gekehrt) aufgefaßt werden kann; dann ſagt aber auch das totum jus consistit viel zu viel. Iſt dagegen das conservare als Er - haltung der Ausübung, oder als Rechtsverfolgung, gedacht, ſo umfaſſen allerdings jene drey Mo - mente den größten Theil aller Rechtsregeln überhaupt: dann. Jedoch3§. 104. Einleitung.giebt es in dieſen, die einzelnen Rechte betreffenden, Re - geln viele und wichtige gemeinſchaftliche Beſtimmungen, die gerade nur indem man ſie als ſolche auffaßt und zuſam - menſtellt, richtig verſtanden werden können. Dieſe Beſtim - mungen gehören dem allgemeinen Theil des Rechtsſyſtems an (§ 58), und ihre Darſtellung iſt die Aufgabe des ge - genwärtigen Abſchnitts.
Ich nenne die Ereigniſſe, wodurch der Anfang oder das Ende der Rechtsverhältniſſe bewirkt wird, juriſti - ſche Thatſachen. Alle juriſtiſche Thatſachen alſo kom - men darin mit einander überein, daß durch ſie an den Rechtsverhältniſſen beſtimmter Perſonen irgend eine Ver - änderung in der Zeit hervorgebracht wird. Innerhalb dieſer ihnen gemeinſamen Natur aber zeigen ſich in ihnen große Verſchiedenheiten. Zunächſt ſind nun die wichtig - ſten Verſchiedenheiten, die in denſelben wahrgenommen wer - den, überſichtlich zuſammen zu ſtellen, und es ſind dabey diejenigen Momente beſonders hervorzuheben, deren Wich - tigkeit ſodann eine abgeſonderte genauere Darſtellung nö - thig machen wird.
1) Die juriſtiſchen Thatſachen ſind theils poſitiv, theils negativ, indem entweder etwas geſchehen, oder etwas un - terbleiben muß, damit irgend ein Recht entſtehe oder auf - höre. Unter dieſen beiden Klaſſen aber iſt die erſte bey weitem die häufigſte und wichtigſte.
(b)aber ſind die drey Momente nicht ſo gleichartig, daß dieſe Zuſam - menſtellung derſelben gerechtfer - tigt werden könnte.
1*4Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.2) Wir giengen davon aus, als Wirkung der juriſti - ſchen Thatſachen entweder die Entſtehung oder den Unter - gang der Rechtsverhältniſſe zu bezeichnen. Es giebt jedoch viele und wichtige unter dieſen Thatſachen, deren Wir - kung weder dem einen noch dem andern jener Momente rein zugerechnet werden kann, indem ſie vielmehr als ge - miſcht aus beiden erſcheint. Eine ſolche gemiſchte Wir - kung juriſtiſcher Thatſachen iſt die Umwandlung oder Me - tamorphoſe der Rechtsverhältniſſe (§ 59). In dieſem Fall wird durch die juriſtiſche Thatſache zwar die frühere Ge - ſtalt des Rechtsverhältniſſes zerſtört, zugleich aber eine neue Geſtalt deſſelben erzeugt.
Die Umwandlung ſelbſt aber kann auf zweyerley Weiſe gedacht werden:
A. Subjectiv, in Beziehung auf die Perſonen, indem daſſelbe Rechtsverhältniß auf andere Perſonen übertragen, folglich durch neu eintretende Subjecte fortgeſetzt wird. Dieſer wichtige Rechtsbegriff führt den Namen Succeſ - ſion, und von der allgemeinen Natur derſelben wird nach - her beſonders gehandelt werden.
B. Objectiv, in Beziehung auf den Inhalt des Rechts - verhältniſſes, indem daſſelbe Rechtsverhältniß mit verän - dertem Inhalt als fortdauernd betrachtet wird. Dieſe ob - jective Umwandlung hat ihre vollſtändige und genaue Aus - bildung im Obligationenrecht erhalten(c)Nämlich in der Lehre von Dolus, Culpa, Caſus und Intereſſe.. Zwar wird da - von auch in anderen Rechtstheilen Anwendung gemacht,5§. 104. Einleitung.aber nur indem man obligatoriſche Begriffe und Regeln auf ſie anwendet(d)So z. B. iſt in der rei vin - dicatio auch Derjenige ein rech - ter Beklagter, qui dolo desiit possidere. Ferner hat ebenda - ſelbſt in der Verurtheilung der Dolus und die Culpa des Beklag - ten den wichtigſten Einfluß. Allein in dieſen Fällen nimmt auch das Verhältniß zwiſchen dem Kläger und Beklagten einen obligatori - ſchen Character an.. Es hat daher dieſe Lehre eine ſo concrete Natur, daß es gerathener erſcheint, ſie an der gegenwärtigen Stelle ganz zu übergehen, als eine Dar - ſtellung ihrer Grundbegriffe zu verſuchen, die doch nur entweder unlebendig und unbefriedigend ausfallen könnte, oder in das beſondere Gebiet des Obligationenrechts hin - übergreifen müßte.
3) Die juriſtiſchen Thatſachen können beſtehen:
A. In freyen Handlungen des Betheiligten, das heißt derjenigen Perſon, von deren Erwerb und Verluſt die Rede iſt.
B. In zufälligen Umſtänden, unter welche auch die Handlungen Anderer als des Betheiligten, imgleichen auch Unterlaſſungen gehoͤren(e)Wenn ich einen Diebſtahl erleide, und dadurch Rechte er - werbe, ſo iſt dieſes zwar von Seiten des Diebes eine freye Handlung, in Beziehung auf mich aber etwas Zufälliges, außer mei - nem Willen Liegendes. — Wenn ich eine Nothfriſt verſäume, und dadurch ein Recht verliere, ſo iſt dieſes niemals eine freye Hand - lung, die Verſäumniß mag nun aus Vergeſſenheit oder aus Ab - ſicht hervorgegangen ſeyn..
In den freyen Handlungen ferner kann der Wille des Handelnden auf eine zwiefache Weiſe thätig ſeyn:
a) Als unmittelbar gerichtet auf die Entſtehung oder Auflöſung des Rechtsverhältniſſes, wenngleich dieſe viel -6Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.leicht nur das Mittel für andere, auch nichtjuriſtiſche Zwecke ſeyn mag(f)Wer ein Haus kauft, tritt mit Bewußtſeyn in ein Rechts - verhältniß ein, welches ihm ſo - wohl Rechte als Verbindlichkei - ten giebt, aber dieſes Verhältniß ſoll ihm doch nur als Mittel die - nen, um das Haus ſicher und nach Gutdünken bewohnen zu können, oder durch Vermiethung, vielleicht auch durch neuen Verkauf, Geld zu gewinnen.. Dieſe Thatſachen heißen Willenserklä - rungen oder Rechtsgeſchäfte.
b) Oder als unmittelbar gerichtet auf andere, nicht - juriſtiſche Zwecke, ſo daß die juriſtiſche Wirkung entwe - der als untergeordnet im Bewußtſeyn zurücktritt(g)Wer auf der Jagd ein Wild erregt, der will das Ver - gnügen der Jagd genießen, dane - ben auch das Wild verzehren oder verkaufen; des Eigenthumser - werbs durch Occupation wird er ſich dabey weniger bewußt wer - den. — Wer das baufällige Haus eines abweſenden Freundes durch ſchleunige Anſtalten gegen Ein - ſturz ſichert, der will Schaden ab - wenden, ohne dabey beſonders an den Quaſicontract negotiorum gestio zu denken, oder den fünf - ten Titel des dritten Buchs der Digeſten nachzuſchlagen., oder entſchieden nicht gewollt wird(h)Wer mich beſtiehlt, hat ge - wiß nicht die Abſicht mein Schuld - ner ex delicto zu werden. Darum wird dieſe Thatſache, die in Be - ziehung auf mich zufällig (Note e), in Beziehung auf ihn eine freye Handlung iſt, dennoch auch in die - ſer letzten Beziehung nicht ein Rechtsgeſchäft genannt..
Die Willenserklärungen endlich erſcheinen wieder auf zweyerley Weiſe:
1) Als einſeitiger Wille des Betheiligten, wohin als wichtigſter Fall der letzte Wille gehört, der jedoch nur im beſonderen Theile des Rechtsſyſtems, nämlich im Erbrecht, ſeine rechte Stelle findet.
2) Als übereinſtimmender Wille des Betheiligten mit7§. 104. Einleitung.dem Willen einer oder mehrerer anderer Perſonen, das heißt als Vertrag(i)Der Vertrag alſo, der in Beziehung auf Jeden der Theil - nehmer Rechte und Verpflichtun - gen erzeugt, iſt zugleich in Be - ziehung auf Jeden derſelben eine freye Handlung, und zwar insbe - ſondere ein Rechtsgeſchäft..
Dieſe allgemeinen Rechtsbegriffe erſcheinen in indivi - dueller Geſtalt bey allen Arten der Rechtsinſtitute, bey dem Eigenthum und anderen dinglichen Rechten, den Obli - gationen, dem Erbrecht, den Familienverhältniſſen: dieſe ihre concrete Geſtalten gehören der Darſtellung eben jener Inſtitute, alſo dem ſpeciellen Rechtsſyſtem, an. Allein zwey beſondere Formen derſelben ſind wieder ſo umfaſſen - der Natur, und mit ſo verſchiedenen einzelnen Rechtsinſti - tuten vereinbar, daß auch ihre genauere Betrachtung nur hier ihre rechte Stelle finden kann: dieſe weit umfaſſenden Formen der Willenserklärung ſind der Vertrag und die Schenkung.
4) Eine beſondere Rückſicht endlich verdienen diejeni - gen Thatſachen, welche als weſentliches Element den Ab - lauf irgend eines Zeitraums in ſich ſchließen, folglich von Zeitbeſtimmungen abhängig ſind.
Nach dieſer vorbereitenden Überſicht iſt nun von den juriſtiſchen Thatſachen im Einzelnen zu handeln, und zwar:
Erſtlich von den wichtigſten unter denſelben nach ihrer Natur und den darin vorkommenden Verſchiedenheiten. 8Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Dahin rechne ich folgende, die demnach einzeln abgehan - delt werden ſollen:
Zweytens von den Hemmungen, welche der Wirk - ſamkeit der juriſtiſchen Thatſachen entgegen ſtehen, oder von den verſchiedenen Arten und Gründen ihrer Ungültigkeit.
Das erſte können wir als die poſitive, das zweyte als die negative Seite der Lehre von den juriſtiſchen Thatſa - chen bezeichnen.
Es iſt bereits als Eigenſchaft der juriſtiſchen Thatſa - chen bemerkt worden, daß dieſelben in Beziehung auf Rechtsverhältniſſe ſtets eine Veränderung in der Zeit her - vorbringen, und daß dieſe Veränderung insbeſondere auch in der bloßen Verwandlung des Subjekts des Rechtsver - hältniſſes beſtehen kann (§ 104). Die ſo eben bezeichnete Art der Thatſachen nennen wir Succeſſionen, und de - ren Natur ſoll nunmehr näher beſtimmt werden.
9§. 105. Succeſſionen.Damit nun eine ſolche juriſtiſche Succeſſion, das heißt die blos ſubjective Umwandlung eines Rechtsverhältniſſes, angenommen werden könne, wird vorausgeſetzt die fort - dauernde Identität dieſes Rechtsverhältniſſes ſelbſt. Zur Annahme dieſer Identität aber genügt keinesweges ſchon die gleiche Gattung des Rechts, bezogen auf den gleichen Gegenſtand. Wenn z. B. Zwey Perſonen in verſchiedenen Zeitpunkten Eigenthum an demſelben Grundſtück haben, ſo iſt dieſer Umſtand allein nicht hinreichend, unter Beiden eine Succeſſion anzunehmen; vielmehr muß zur Rechtfer - tigung dieſer Annahme zwiſchen beiden Rechtsverhältniſſen eine ſolche innere Verbindung wahrzunehmen ſeyn, wo - durch ſie als ein einziges, nur in verſchiedenen Perſonen fortdauerndes, Rechtsverhältniß erſcheinen. Die Grund - lage einer ſolchen Verbindung iſt der Umſtand, daß das ſpätere Recht, der Zeit nach, unmittelbar auf das frühere folgt; denn wenn z. B. eine Sache von einem Eigenthü - mer derelinquirt, und nach einiger Zeit von einem Andern occupirt wird, ſo beſteht unter denſelben ſchon wegen des gänzlich trennenden Zwiſchenzuſtandes der Herrenloſigkeit keine Succeſſion(a)Man könnte einwenden, je - der Erbe ſey ja Succeſſor des Ver - ſtorbenen, und doch könne zwi - ſchen dem Tod und dem Antritt der Erbſchaft eine lange Zwiſchen - zeit geweſen ſeyn, in welcher das Vermögen keinen wirklichen Herrn hatte. Allein mit dem Antritt der Erbſchaft wird ſtets durch eine Rechtsfiction das Recht des Er - ben auf den Augenblick des Todes zurück bezogen. S. o. § 102. b. . Allein auch jener Anſchluß in der Zeit iſt noch nicht hinreichend; ein ſolcher findet ſich unter andern bey jedem Übergang des Eigenthums durch Uſu -10Buch. II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.capion, ohne daß deshalb zwiſchen beiden Eigenthümern eine juriſtiſche Verbindung beſteht. Das Weſen dieſer Ver - bindung nun iſt darin zu ſetzen, daß das ſpätere Rechts - verhältniß auf das erſte gegründet, von ihm abgeleitet, alſo auch durch daſſelbe bedingt und von ihm abhängig iſt. So verhält es ſich mit dem Übergang des Eigen - thums durch Tradition. Das neue Eigenthum fängt nicht nur in demſelben Augenblick an, wo das frühere aufhört, ſondern es entſteht auch nur inſoferne der frühere Beſitzer wirklich Eigenthum hatte: eine ſolche Abhängigkeit von einem individuellen früheren Recht findet ſich bey dem Er - werb durch Uſucapion durchaus nicht. Das hier beſchrie - bene Verhältniß allein berechtigt uns, das ſpätere Recht mit dem früheren als identiſch anzuſehen, und dieſer Fall erſcheint vorzugsweiſe vor den übrigen, hier damit zuſam - men geſtellten, ſo wichtig und folgenreich, daß für ihn die beſondere Bezeichnung durch einen eigenen Kunſtaus - druck (Successio) nöthig gefunden worden iſt.
Die einfachſte und natürlichſte Betrachtung der Rechts - verhältniſſe führt dahin, die berechtigte Perſon als die bleibende Subſtanz, das Recht ſelbſt aber als das Acci - dens anzuſehen, welches nach wechſlenden Umſtänden bald verbunden iſt mit der Perſon, bald nicht (§ 4. 52). Der Begriff der Succeſſion führt uns auf eine Betrachtungs - weiſe, worin die angegebene Stellung der Perſon gegen das ihr zukommende Recht umgekehrt erſcheint. Das Recht kann nun als das Subſtantielle und Bleibende gelten, in -11§. 105. Succeſſionen.dem es in einer Reihe auf einander folgender wechſlender Inhaber unverändert fortdauern kann.
Zunächſt iſt zu unterſuchen, ob der wichtige Rechtsbe - griff der Succeſſion auf alle Arten der Rechtsverhältniſſe gleichmäßig angewendet werden könne. Dieſe Frage müſ - ſen wir verneinen; vielmehr iſt das wahre Gebiet ſeiner Anwendung das Vermögensrecht, während er in Bezie - hung auf die Familienverhältniſſe nur eine untergeordnete und wenig bedeutende Stelle einnimmt. — Da nämlich das Vermögen an ſich ſelbſt der Perſon fremd, und nur von außen zu ihr hinzugethan iſt, folglich die einzelnen Stücke deſſelben ſtets in einem ganz zufälligen und wech - ſelnden Verhältniß zu ihr ſtehen (§ 56), ſo iſt die ausge - dehnteſte und mannichfaltigſte Anwendung des Succeſſions - begriffs dem Weſen des Vermögensrechts ganz angemeſ - ſen. — Anders iſt es mit dem Familienrecht. Deſſen ur - ſprüngliche Inſtitute ſind mit dem Weſen der Perſon ſo eng verbunden, daß eine Anwendung der Succeſſion ihnen nicht angemeſſen ſeyn kann. Auch finden wir ſie hier in der That nur auf zweyerley Weiſe. Erſtlich bey denjeni - gen künſtlichen Theilen der Familie, die ſelbſt nur auf Vermögensverhältniſſe gegründet, und daher eben ſo wie dieſe der gewöhnlichen Succeſſion unterworfen ſind. So iſt das Recht des Herrn über den Sklaven gegründet auf Eigenthum, folglich ſo wie jedes andere Eigenthum Ge - genſtand einer gewöhnlichen Succeſſion. Eine ähnliche Be - wandniß hat es mit dem Patronat, der mancipii causa,12Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.dem Colonat (§ 55). Zweytens hat das älteſte Römiſche Recht ſelbſt einige Theile der urſprünglichen Familienver - hältniſſe der Natur des Eigenthums angenähert, wodurch die väterliche Gewalt und die ſtrenge Gewalt des Ehe - gatten (manus) zu Gegenſtänden einer möglichen Succeſ - ſion gemacht wurden (§ 55 N. 1. 4). Allein faſt alle dieſe Anwendungen ſind im heutigen Römiſchen Recht verſchwun - den: einige waren ſchon frühe bey den Römern ſelbſt zu blos ſymboliſchen Handlungen herabgeſunken, und ſind dann ſchon vor Juſtinian völlig untergegangen. Nur in Einem Inſtitut des Familienrechts hat ſich noch eine wahre Suc - ceſſion erhalten, bey der datio in adoptionem; jedoch iſt auch hier der Succeſſionsbegriff ohne irgend einen erheb - lichen Einfluß. — Wir können demnach behaupten, daß das Vermögensrecht dasjenige Rechtsgebiet iſt, in welchem allein eine bedeutende Anwendung von dem Begriff der Succeſſion gemacht werden kann.
An dieſe Bemerkung knüpft ſich unmittelbar folgende wichtige Eintheilung der Succeſſion. Dieſelbe iſt bald Singular - bald Univerſalſucceſſion(b)Um jedem möglichen Mis - verſtändniß vorzubeugen, bemerke ich gleich hier, daß die von den Neueren gebrauchten Kunſtaus - drücke Successio universialis und singularis (oder auch parti - cularis) nicht ächt ſind; ich weiß jedoch keine eben ſo kurze, ver - ſtändliche, und allgemein bekannte, an ihre Stelle zu ſetzen. Übri - gens wird die ächte Terminolo - gie weiter unten ausführlich feſt - geſtellt werden..
Singularſucceſſion nennen wir diejenige, welche irgend ein einzelnes Vermögensrecht zum Gegenſtand hat,13§. 105. Succeſſionen.oder auch mehrere zuſammengefaßte Vermögensrechte, je - doch ſo, daß jedes einzelne für ſich übergeht, ohne durch dieſen, zufällig gemeinſchaftlichen, Übergang mit den übri - gen in Verbindung zu treten. Dieſer Begriff iſt für ſich allein weder ſchwierig noch erheblich, und er bekommt nur durch den Gegenſatz des nachfolgenden Falles ſeine Be - deutung.
Die Univerſalſucceſſion hat zum Gegenſtand das Vermoͤgen als ein ideales Ganze, das heißt ſo daß dabey von ſeinem ſpeciellen Inhalt, ſowohl nach der Quantität (dem Geldwerth), als nach der Qualität (der Art der darin enthaltenen einzelnen Rechte, und den Gegenſtänden dieſer Rechte), ganz abſtrahirt wird (§ 56)(c)Die wichtigſte Schrift über die Natur der Univerſalſucceſſion iſt die Abhandlung von Haſſe über Universitas juris und re - rum, Archiv B. 5 N. 1 (ſ. oben § 56. o), obgleich darin dieſer Ge - genſtand nicht Hauptpunkt der Un - terſuchung iſt. Von dem Begriff der Univerſalſucceſſion wird da - ſelbſt S. 19 gehandelt.. Dieſe Succeſſion alſo bezieht ſich zwar allerdings auch auf die einzelnen in dieſem Vermögen enthaltenen Rechte, jedoch nur mittelbar, das heißt nur inſofern und weil ſie Theile die - ſes Vermögens als des eigentlichen Gegenſtandes der Suc - ceſſion ſind. Dieſer wichtige Rechtsbegriff erhält ſeine nä - here Beſtimmung durch folgende Reihe von Sätzen.
1) Das Vermögen als ſolches, als eine ideale Groͤße, ohne Rückſicht auf ſeinen beſondern Inhalt, iſt Gegenſtand dieſer Art der Succeſſion. Damit aber iſt wohl vereinbar, daß dieſelbe oft nicht das geſammte Vermögen, ſondern14Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.nur eine Quote, das heißt einen Rechnungstheil deſſelben, betrifft; denn auch ein ſolcher Theil bezieht ſich ja nur auf den angegebenen idealen Begriff des Vermögens als ſeine Grundlage: das Vermögen iſt die Einheit, wovon jener Theil als ein Bruch erſcheint. — Eben ſo iſt mit dieſer Art der Succeſſion vereinbar der Umſtand, daß manche einzelne Rechte, nach ihrer beſonderen Natur, nicht fähig ſind durch ſie mit übertragen zu werden, und da - her, im Fall einer ſolchen Succeſſion, vielmehr ganz un - tergehen(d)Haſſe a. a. O., S. 24. — So z. B. iſt Erbſchaft eine Uni - verſalſucceſſion; eben ſo die Ar - rogation. Aber bey der Erbſchaft geht der Niesbrauch des Verſtor - benen nicht mit über; bey der Ar - rogation, nach dem älteren Recht, weder der Niesbrauch, noch auch ſelbſt die Schulden des Arrogirten.; denn durch dieſes Ausſcheiden beſtimmter ein - zelner Stücke wird das Weſen der Vermögenseinheit, worauf es hier allein ankommt, gar nicht verändert.
2) Da das Vermögen eine universitas iſt, und zwar die wichtigſte unter allen, ſo kann man den eben aufge - ſtellten Satz auch ſo ausdrücken: Gegenſtand dieſer Art der Succeſſion iſt eine universitas als ſolche; auch wird ſich ſogleich zeigen, daß die Römiſche Bezeichnung dieſer Succeſſionsart auf den eben erwähnten Ausdruck gegrün - det iſt. Irrigerweiſe aber haben Manche dieſen Ausdruck umgekehrt, und daher angenommen, daß dieſe Succeſſion auch auf andere Arten einer universitas, z. B. Dos oder Peculium (§ 56), angewendet werden könne, da ſie doch nur allein bey dem Vermögen vorkommt.
15§. 105. Succeſſionen.3) Das eigentliche Kennzeichen der Univerſalſucceſſion iſt der unmittelbare Übergang der zu dieſem Vermögen ge - hörenden Forderungen und Schulden(e)Haſſe a. a. O., S. 21. — Bey der Erbſchaft iſt dieſes un - zweifelhaft. Bey der Arrogation gehen wenigſtens die meiſten For - derungen über; die Schulden würden auch übergehen, wenn ſie nicht durch capitis deminutio zer - ſtört würden (§ 70 N. III.). — In Beziehung auf den Erben wird dieſer Umſtand geradezu als Kenn - zeichen angegeben in L. 37 de adqu. vel om. her. (29. 2.)., für welche die - ſes ſogar der einzig mögliche Übergang iſt, indem ſie durch Singularſucceſſion gar nicht übertragen werden können(f)Bey den Obligationen giebt es keine Singularſucceſſion, ſon - dern nur Surrogate derſelben für die Zwecke des Verkehrs; näm - lich Umtauſch gegen eine neue Obligation von gleichem Werth (novatio), oder Verfolgung der Schuld durch einen Stellvertre - ter (cessio actionis)..
4) Dieſes künſtliche Rechtsverhältniß kann nicht etwa nach Gutdünken auf irgend einen beliebigen Zweck ange - wendet werden, ſondern es iſt vielmehr ausſchließend für eine Anzahl beſtimmter, einzelner Fälle angeordnet, in wel - chen es dann aber auch immer, und wiederum ohne Rück - ſicht auf eine möglicherweiſe entgegengeſetzte individuelle Willkühr eintritt(g)Eine Aufzählung dieſer Fälle findet ſich bey Haſſe S. 49.. Die wichtigſten dieſer Fälle betreffen den Nachlaß eines Verſtorbenen, als: hereditas, bonorum possessio, fideicommissaria hereditas, und andere ähnliche Verhältniſſe. Das Vermögen eines Lebenden geht auf dieſe Weiſe über: erſtlich, wenn der Inhaber in eines An - dern Gewalt kommt (arrogatio, in manum conventio, Skla - verey zur Strafe), zweytens wenn das Vermögen deſſel - ben im Concurſe (nach der älteren Form deſſelben) ver -16Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.kauft wird. — In vielen anderen Fällen dagegen kann zwar auch die Abſicht auf die Übertragung eines ganzen Vermögens gerichtet ſeyn; ſie geht aber nicht unmittelbar in Erfüllung, weil von der Univerſalſucceſſion nicht will - kührlich Anwendung gemacht werden kann; vielmehr müſ - ſen in ſolchen Fällen alle Beſtandtheile des Vermögens einzeln übertragen werden(h)Haſſe S. 23 — 40. — Die wichtigſten Fälle ſind die, wenn ein ganzes Vermögen verſchenkt, zu einer Dos verwendet, in eine Societät eingebracht werden ſoll, oder wenn ein Erbe die ihm an - gefallene Erbſchaft verkauft. Ge - wiſſermaßen gehört dahin auch das legatum partitionis, indem die - ſes gleichfalls nur als Singular - ſucceſſion wirkt, obgleich es eine Quote der Erbſchaft zum Gegen - ſtand hat; nur iſt hier der Un - terſchied, daß der Erblaſſer dieſe Quote dem ernannten Legatar eben ſo leicht als Erbeinſetzung zuwenden könnte, wodurch es eine Univerſalſucceſſion werden würde, daß alſo hier gerade die Abſicht des Erblaſſers darauf gerichtet iſt, die angewieſene Quote in den Gränzen einer Singularſucceſſion zu halten. — Eben dahin gehörte urſprünglich die Reſtitution einer fideicommiſſariſchen Erbſchaft, bis das Sc. Trebellianum die Natur einer Univerſalſucceſſion hinein legte. Gajus II. § 252. 253..
5) Man kann nun fragen, aus welchem Grund dieſer künſtliche Rechtsbegriff aufgeſtellt, und auf beſtimmte Fälle angewendet, auf andere aber nicht angewendet worden iſt? Ohne Zweifel lag die Veranlaſſung dazu in dem uralten, ſtets wiederkehrenden, höchſt wichtigen Verhältniß der he - reditas. In dieſes die Forderungen und Schulden, ſo wie beſonders die sacra, mit herein zu ziehen, war unentbehr - lich. Dieſer praktiſche Zweck konnte durch einzelne, für jedes dieſer Verhältniſſe beſonders erlaſſene, Vorſchriften erreicht werden; es war aber dem juriſtiſchen Takt der Roͤmer angemeſſen, dieſe Einzelnheiten durch einen Total -17§. 105. Succeſſionen.begriff zuſammen zu faſſen, in welchem dann, neben jenen wichtigſten Zwecken, zugleich alle Nebenfragen ihre ganz zuſammenſtimmende Erledigung fanden. An die hereditas ſchloſſen ſich dann die wichtigſten anderen Fälle, wie die bonorum possessio, unmittelbar an, da ſie ohnehin nur erweiterte Anwendungen jenes Rechtsbegriffs waren. Auch für die Arrogation u. ſ. w. war eine angemeſſenere Ana - logie gewiß nicht aufzufinden. Weiter zu gehen mit die - ſer künſtlichen Anſtalt, als wohin das unmittelbare Be - dürfniß führte, ſagte wieder dem juriſtiſchen Sinn der Roͤmer nicht zu; insbeſondere konnte es zu großen Härten führen, wenn man die Anwendung jenes künſtlichen Rechts - inſtituts ganz der Privatwillkühr hätte überlaſſen wol - len(i)Man kann daneben wohl annehmen, daß die Gränzen der Anwendung mitunter etwas Zu - fälliges an ſich tragen mögen, und daß unter den minder wichtigen Fällen einzelne mehr oder weni - ger der Univerſalſucceſſion hätten zugezählt werden können, ohne das Weſen dieſes Rechtsverhält - niſſes zu gefährden. Haſſe S. 60 unterſucht ansführlich, warum die Römer gerade dieſe und keine an - dere Fälle dahin gerechnet haben, wobey er vielleicht hie und da et - was zu ſubtil verfährt.. Inſoferne könnte man wohl im Sinne der Römi - ſchen Juriſten ſagen, die Anwendung der Univerſalſucceſ - ſion ſey juris publici (§ 16).
Es bleibt nun noch übrig, den Sprachgebrauch der Römer genau feſtzuſtellen(k)Vergl. Haſſe a. a. O. S. 40 fg..
Der Ausdruck Successio (Successor, Succedere) allein, ohne Zuſatz, iſt unſicher, indem er in zwey verſchiedenen Bedeutungen gebraucht wird, ſo daß in jeder einzelnenIII. 218Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Stelle deſſen Bedeutung nur aus dem Zuſammenhang zur Gewißheit gebracht werden kann. — In mehreren Stellen bezeichnet derſelbe ſchon für ſich allein ausſchließend die Univerſalſucceſſion(l)Gajus III. § 82. — pr. J. de eo cui lib. (3. 11.). — Inscript. tit. J. de successionibus sublatis (3. 12.). — L. 170 de V. S. (50. 16. ), L. 7 § 2 de cond. furt. (13. 1. ), L. 1 § 37. 43 de aqua (43. 20. ) u. a. m.; dahin gehören unter andern auch die Stellen, worin heredes ceterique successores zuſam - mengeſtellt werden(m)L. 1 § 44. 48 de vi (43. 16. ), L. 14 § 1 de div. temp. (44. 3. ), L. 17 § 1 de proc. (3. 3.).; ja nicht ſelten wird der Ausdruck noch enger auf die durch einen Todesfall veranlaßte Univerſalſucceſſion beſchränkt(n)Haſſe S. 43 fg.. — In anderen Stellen dagegen hat derſelbe eine ganz allgemeine Bedeutung, ſo daß beide Arten der Succeſſion von ihm umfaßt wer - den. Dahin gehören diejenigen Stellen, worin er beſtimmt auf einzelne Fälle bloßer Singularſucceſſion angewendet wird(o)L. 17 § 5 de pactis (2. 14. ) „ etsi per donationem successio „ facta sit.” L. 4 § 29 de doli exc. (44. 4. ), L. 7 in f. L. 8 de jurej. (12. 2.).; ganz beſonders aber diejenigen, worin die Ver - faſſer nöthig finden, durch Zuſätze auszudrücken, daß die eine oder die andere Art beſonders gemeynt ſey, welche Aus - drucksweiſe unverkennbar vorausſetzt, daß Successio ohne Zuſatz eine ganz allgemeine, beide Arten umfaſſende, Be - deutung habe. Davon werden ſogleich viele Beyſpiele an - gegeben werden.
Was nun aber die genauere Bezeichnung für jede Art beſonders betrifft, ſo ſind vor allen diejenigen Stellen19§. 105. Succeſſionen.wichtig, worin beide Arten neben einander, alſo in ihrem Gegenſatz, erwähnt werden. Dahin gehören folgende:
Ich will nun theils aus dieſen, theils aus anderen Stellen eine Überſicht derjenigen Ausdrücke geben, wodurch die eine oder andere Art der Succeſſion beſonders bezeich - net wird.
A. Die Univerſalſucceſſion:
B. Die Singularſucceſſion.
Bey den angeführten Formen: per universitatem suc - cedere u. ſ. w., iſt jedoch zu bemerken, daß dadurch die Univerſalſucceſſion, d. h. die Succeſſion in das Vermögen ſelbſt als eine universitas, nur auf mittelbare Weiſe be - zeichnet wird. Denn zunächſt iſt in dieſem Ausdruck die Rede von dem Erwerb einer einzelnen Sache, und es wird durch jenen Zuſatz nur ausgedrückt, daß der Erwerb der einzelnen Sache vermittelſt des Ganzen, wozu dieſelbe als Beſtandtheil gehört, vor ſich gehe.
Freye Handlungen können in zwey verſchiedenen Be - ziehungen zu den Rechtsverhältniſſen gedacht werden: als Gegenſtände der Rechte, und als Entſtehungsgründe derſelben. Die erſte Beziehung iſt nur anwendbar auf eine einzelne Klaſſe der Rechte, die Obligationen, fällt alſo22Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.dem ſpeciellen Theil des Syſtems anheim. Die zweyte Be - ziehung dagegen, in welcher ſie als Gründe der Entſte - hung, oder auch des Untergangs der Rechte, und daher als die wichtigſte Klaſſe der juriſtiſchen Thatſachen über - haupt, erſcheinen, gehört weſentlich hierher, indem ſie für die gemeinſame Betrachtung folgende wichtige Frage dar - bietet: Welches ſind die perſönlichen Bedingungen der Handlungsfähigkeit(a)Der weſentliche Unterſchied der Rechtsfähigkeit von der Hand - lungsfähigkeit iſt ſchon oben (§ 60) bemerkt worden. Das Verhält - niß beider Rechtsbegriffe zu ein - ander iſt aber dieſes: Der Rechts - fähige kann nach Umſtänden bald handlungsfähig ſeyn, bald auch nicht. Der Rechtsunfähige dage - gen muß gerade ſoweit, als er die - ſes iſt, auch handlungsunfähig ſeyn, weil in ihm die Handlung die ihr ſonſt zukommende Wir - kung gar nicht hervorbringen kann. Wo dieſes anders zu ſeyn ſcheint, da iſt es in der That, juriſtiſch zu reden, nicht ſeine Handlung, ſondern die Handlung eines von ihm nur vertretenen Anderen. So z. B. konnte ein Römiſcher Sklave allerdings die wichtigſten Geſchäf - te, ſelbſt Mancipationen und Sti - pulationen, gültig abſchließen: allein er galt hierin nur als das juriſtiſche Inſtrument des Herrn, dem die Handlungen des Skla - ven gerade ſo zu gut gerechnet wurden, als ob er ſelbſt gehan - delt hätte., oder genauer: welches ſind einestheils die Hinderniſſe, wodurch jene Fähigkeit ausge - ſchloſſen oder vermindert wird, anderntheils die künſtlichen Erweiterungen derſelben?
Die Hinderniſſe der Handlungsfähigkeit, oder des voll - ſtändig freyen Vernunftgebrauchs, können auf folgende Fälle zurückgeführt werden, die nunmehr einzeln zu erwä - gen ſind:
Daß der Menſch, unmittelbar nach ſeiner Geburt, alles Vernunftgebrauchs gänzlich ermangelt, iſt unzweifelhaft. Zwiſchen dieſem Zuſtand aber, und dem der vollſtändigen Ausbildung, liegen allmälige, ganz unmerkliche Übergänge in der Mitte. Dadurch entſteht für die Rechtsanwendung eine zwiefache große Schwierigkeit: erſtlich durch die un - ſichere Gränzbeſtimmung im Leben jedes Einzelnen, zwey - tens durch die ungleiche Entwicklung verſchiedener Men - ſchen. Das praktiſche Bedürfniß führt darauf, hierin po - ſitiv durchzugreifen, weil nur dadurch die erwähnte zwie - fache Ungewißheit gehoben werden kann. Dieſes iſt die Bedeutung der im poſitiven Recht beſtimmten Altersſtufen, die alſo lediglich auf die Handlungsfähigkeit, nicht auf die Rechtsfähigkeit, Einfluß haben, und deren Feſtſtellung daher nur an dieſem Ort unternommen werden kann.
Das Römiſche Recht nimmt in dem Leben jedes ein - zelnen Menſchen Drey wichtige Gränzpunkte an, wodurch folgende Vier juriſtiſch verſchiedene Lebensalter entſtehen:
1) Von der Geburt bis zum Ende des Siebenten Jah - res. — Infantes, Qui fari non possunt, Kinder.
2) Von Sieben Jahren bis zum Ende des Vierzehen - ten oder Zwölften Jahres, nach Verſchiedenheit der Ge - ſchlechter. — Qui fari possunt (bey den Neueren Infantia majores). — Beide erſte Lebens alter zuſammengefaßt: Im - puberes, Un mündige.
24Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.3) Von Vierzehen oder Zwölf Jahren bis zum Ende des Fünf und zwanzigſten Jahres. — Adolescentes, Adulti. — Dieſes Lebensalter mit den zwey erſten zuſammen: Mi - nores(b)Der Ausdruck Minores iſt eine bloße Abkürzung, da es roll - ſtändig heißt: Minores XXV an - nis; eben ſo auch Majores. , Minderjährige. — Dieſes Lebensalter mit dem folgenden zuſammen: Puberes, Mündige.
4) Von Fünf und zwanzig Jahren an, ohne weitere Gränze. — Majores, Volljährige, Großjährige.
Als Grundlage der weiteren Ausführung aber muß gleich hier bemerkt werden, daß unter dieſen drey Gränz - punkten der mittlere (Pubertas), wie der älteſte, ſo auch der wichtigſte iſt(c)Dieſe vorherrſchende Wich - tigkeit der pubertas zeigt ſich auch darin, daß das Alter der Impu - beres und Puberes geradezu als prima und secunda aetas bezeich - net wird, gleich als ob dieſes die einzigen Altersſtufen wären. L. 30 C. de ep. aud. (1. 4. ), L. 10 C. de impub. et al. subst. (6. 26. ), L. 8 § 3 C. de bon. quae lib. (6. 61.). . Das Römiſche Recht nämlich, ſo weit hiſtoriſche Nachrichten aufwärts reichen, nimmt an, mit der Geſchlechtsreife ſey zugleich auch der volle Ver - nunftgebrauch wirklich vorhanden. Vor dieſem Zeitpunkt iſt daher der Menſch handlungsunfähig, weshalb ſein Ver - mögen unter der Verwaltung eines Tutors ſteht. Nach demſelben Zeitpunkt iſt er voͤllig handlungsfähig, beherrſcht alſo ſelbſt ſein Vermoͤgen, und bedarf eines Tutors nicht mehr(d)Im männlichen Geſchlecht hörte nun jede Tutel auf; im weiblichen trat allerdings eine neue Tutel (die muliebris) an die Stelle der bisherigen, allein dieſe neue hatte gar keine Be - ziehung mehr auf das Alter, und hörte auch niemals des bloßen Al - ters wegen auf.. Beide Regeln aber haben allmälig Modifica -25§. 107. Altersſtufen. Infantes. tionen erhalten, worauf ſich nun der erſte und dritte Gränzpunkt beziehen. Das Ende der Kindheit bezeichnet den Punkt, bis zu welchem aufwärts doch noch ein ge - wiſſer Grad der Handlungsfähigkeit reicht; ſo wie das Ende der Minderjährigkeit den Punkt bezeichnet, bis zu welchem abwärts die urſprünglich unbedingte Handlungs - fähigkeit der Mündigen ſpäterhin doch noch einigen Ein - ſchränkungen unterworfen worden iſt.
Unter dieſen Vier Lebensaltern bedarf das letzte keiner beſonderen Betrachtung, da daſſelbe nur den normalen Zu - ſtand in ſich ſchließt, worin überhaupt kein Hinderniß der Handlungsfähigkeit wahrzunehmen iſt. Die drey erſten aber ſind nunmehr nach ihrer natürlichen Zeitfolge abzuhan - deln, und zwar iſt bey jedem derſelben ſowohl der Gränz - punkt ſelbſt, als die praktiſche Bedeutung deſſelben zu un - terſuchen: beides, ſo weit es geſchehen kann, mit Rück - ſicht auf die hiſtoriſche Entſtehung der darauf bezüglichen Rechtsregeln.
Wir fragen zuerſt: durch welche Betrachtungen wur - den die Römer veranlaßt, innerhalb der Unmündigkeit noch einen beſonderen Zeitraum unter dem Namen Infantia aus - zuſcheiden? oder mit anderen Worten: welches war die praktiſche Bedeutung der Infantia?
26Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Nach dem älteſten und durchgreifendſten Grundſatz wa - ren alle Impuberes zu juriſtiſchen Handlungen ganz un - fähig, und deshalb hatten ſie ſtets einen Tutor, der für ſie handelte (§ 106). Allein die ſtrenge Durchführung die - ſes Grundſatzes, auch in dem Fall wenn der Unmündige von väterlicher Gewalt frey, folglich im Beſitz eines eige - nen Vermögens war, würde für den Rechtsverkehr im Ganzen ſehr ſtörend, für die Unmündigen ſelbſt aber äu - ßerſt nachtheilig geweſen ſeyn. Denn die meiſten und wichtigſten Geſchäfte des älteren Rechts konnten nur durch eigenes Handeln des Betheiligten zu Stande kommen, und die Vertretung durch einen Fremden (wie hier durch den Tutor) war dabey ganz unzuläſſig und wirkungslos. Folg - lich hätte der Tutor zwar die Felder des Unmündigen be - ſtellen, Pachtgelder und Kapitalzinſen erheben, den Unter - halt des Mündels beſtreiten, kurz alles Dasjenige, was zur laufenden Verwaltung gehört, beſorgen können: aber die vortheilhafteſten und nothwendigſten Rechtsgeſchäfte, wie Mancipationen, Stipulationen, Kaufcontracte u. ſ. w., hätten zum großen Schaden des Unmündigen gänzlich un - terbleiben müſſen. Wie war da zu helfen?
Zunächſt durch folgende Betrachtung. Der Grundſatz der Pubertät, als Anfang und Bedingung der Handlungs - fähigkeit, beruht auf der Vorausſetzung, von dieſem Zeit - punkt an werde gewiß die nöthige Einſicht in die Natur der vorkommenden Geſchäfte vorhanden ſeyn. Allein Nie - mand kann annehmen, daß dieſe Einſicht mit jenem Zeit -27§. 107. Altersſtufen. Infantes. punkt plötzlich entſtehe. Sie wird alſo wohl auch ſchon einige Zeit vorher (prope pubertatem) vorhanden ſeyn, und es hat kein Bedenken, auch ſchon in dieſer Zeit den Unmündigen, der jetzt proximus pubertati iſt, ſelbſt han - deln zu laſſen, wenn nur dafür geſorgt wird, daß er da - bey nicht zu Schaden komme. Dieſe Gefahr aber wird ſicher verhütet, wenn man den Unmündigen nur diejeni - gen Geſchäfte, bey welchen nichts zu verlieren iſt (wie das Stipulari), allein vornehmen läßt, bey bedenklichen Geſchäften aber (wie das Promittere) die Genehmigung des Tutors erfordert. Darin lag dann eine ganz unge - fährliche Erleichterung des Verkehrs, in Beziehung auf die oben dargeſtellte Schwierigkeit, und dieſe Erleichterung ha - ben die Roͤmer wirklich anerkannt, wobey wohl zu bemer - ken iſt, daß ſie Dieſes nicht als eine Abweichung von all - gemeinen Grundſätzen anſehen, ſondern als Etwas, das ſich eigentlich von ſelbſt verſtehe.
Allein genügend war dieſe Abhülfe nicht, da ſie nur einen ſo kurzen Zeitraum umfaßte. Man that alſo einen zweyten und wichtigeren Schritt, indem man annahm, der Unmündige ſolle auch ſchon früher, alſo noch ehe man ihm Geſchäftseinſicht zuſchreiben konnte, dennoch ſelbſt handeln dürfen: verſteht ſich mit den ſchon erwähnten ſchützenden Maasregeln, ſo daß er allein handeln ſollte nur wo kein Verluſt möglich war, ſonſt aber ſtets mit Genehmigung ſeines Tutors. Es iſt wohl zu bemerken, daß die Römer dieſen zweyten, wichtigeren Schritt als Etwas anſahen,28Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.das ſich nicht von ſelbſt verſtehe, vielmehr als eine ganz poſitive, zur Erleichterung des Rechtsverkehrs getroffene Einrichtung, als benigna interpretatio, utilitatis causa recepta(a)Am vollſtändigſten ausge - drückt findet ſich dieſer Gang der Gedanken in § 9. 10 J de inut. stip. (3. 19.). „ Pupillus omne negotium recte gerit … Sed quod diximus de pupillis, uti - que de his verum est, qui jam aliquem intellectum habent: nam infans, et qui infanti pro - ximus est … nullum intellectum habent. Sed in proximis in - fanti, propter utilitatem eo - rum, benignior juris interpre - tatio facta est, ut idem juris habeant, quod pubertati proxi - mi. ” (iſt theils wörtlich über - einſtimmend mit Gajus III. § 107. 109, theils aber beſtimmter und unzweydeutiger; ohne Zweifel aus einem anderen Urtext. ) — L. 6 rem pupilli (46. 6. ) „ si (pupil - lus) .. fari potest, etiamsi ejus aetatis erit, ut non intelligat quid agat: tamen propter uti - litatem receptum est, recte eum stipulari et agere. ” — L. 1 § 13 de O. et A. (44. 7.). „ Huic (fu - rioso) proximus est, qui ejus aetatis est, ut nondum intelli - gat quid agatur. Sed quod ad hunc, benignius acceptum est: nam qui loqui potest, creditur et stipulari et promittere recte posse. ” — „ favorabiliter eis praestatur.” L. 9 de adqu. vel om. her. (29. 2.). , folglich als ein jus singulare (§ 16). Das Beſondere dabey lag aber nach ihrer Anſicht darin, daß (unter dem Schutz der erwähnten Vorſichtsmaasregeln) auch Derjenige handeln kann, der von dem Geſchäft noch Nichts verſteht: eben darum aber betrachteten ſie die Fähigkeit des proximus pubertati vielmehr als etwas Natürliches.
Jedoch ſollte auch dieſe wichtige Erleichterung wieder eine beſtimmte Gränze haben, damit nicht mit Rechtsge - ſchäften ein bloßes Spiel getrieben würde. Sie ſollte erſt anfangen mit dem Ende der Infantia. Und ſo iſt alſo die praktiſche Bedeutung der Infantia dieſe: ſie iſt der Lebens - abſchnitt, mit deſſen Ablauf der Menſch zu Rechtsge -29§. 107. Altersſtufen. Infantes. ſchäften (theils allein, theils mit dem Tutor) fähig wird(b)L. 70 de V. O. (45. 1.). „ Mulier .. fecerat .. promittere dotem … Infanti … placebat ex stipulatu actionem non esse, quoniam qui fari non poterat, stipulari non poterat.” L. 141 § 2 eod. „ Pupillus .. ex quo fari coeperit, recte stipulari po - test.” — Vgl. auch L. 5 de R. J. (50. 17. ), und die in der Note a abgedruckte Stellen..
Welches iſt aber die Gränze der Infantia? Infans heißt wörtlich ein Nichtſprechender, insbeſondere jedoch verſtand man darunter Den, welcher noch nicht durch ſein Alter zum Beſitz der Sprache gekommen iſt, da der durch orga - niſche Mängel Sprachloſe mutus genannt wurde(c)In L. 65 § 3 ad Sc. Treb. (36. 1. ) wird neben dem Infans, oder qui fari non potest, der mutus als verſchieden genannt.. Daß man nun in der That den Ausdruck in ſeinem etymologi - ſchen Sinn genommen hat, erhellt unwiderſprechlich aus dem Umſtand, daß die Römer in vielen Stellen, mit ganz willkührlicher Abwechslung, bald Infans, bald qui fari non potest ſagen; und dieſes wird wieder am anſchaulichſten in ſolchen Stellen, worin beide Ausdrücke unmittelbar neben einander als gleichbedeutend gebraucht werden(d)L. 70 de V. O. (45. 1. ), ſ. o. Note b. — L. 65 § 3 ad Sc. Treb. (36. 1. ), L. 30 § 1. 2. 4 de fid. lib. (40. 5. ), L. 1 C. ad Sc. Tert. (6. 56.). . Alſo ſollen Diejenigen, und nur Diejenigen, Geſchäfte be - treiben dürfen, welche ſchon ſprechen können. Allein in dieſer Gränzbeſtimmung liegt noch eine unverkennbare Zweydeutigkeit. Man kann nämlich den Ausdruck nehmen in dem Sinn des gewöhnlichen Lebens, von der niederen Fertigkeit, wodurch das Kind ſeine kindiſchen Vorſtellun -30Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.gen in Tönen zu bezeichnen vermag, welches meiſt im zweyten oder dritten Lebensjahr anfängt; oder in dem hö - heren Sinn, nach welchem die Sprache ſchon ein zuſam - menhängender Ausdruck verſtändiger Gedanken iſt, und alſo zugleich einen Fortſchritt der Geiſtesentwicklung vor - ausſetzt und anzeigt. Die Römer nun haben den Aus - druck in dieſem letzten Sinn genommen, folglich auch der Infantia eine weit größere Ausdehnung gegeben, als welche aus dem erſten Sinn folgen würde(e)Die erſte Bedeutung der Infantia (beſchränkt auf die aller - erſten Lebensjahre) wird verthei - digt in einer Abhandlung von Unterholzner, Zeitſchrift für geſchichtl. Rechtswiſſenſchaft B. 1 N. 3 S. 44 — 53. Eine gelehrte Widerlegung findet ſich in einer Recenſion dieſer Abhandlung, Hei - delberger Jahrbücher Jahr 1815 S. 664 — 683.. Daß ſie über - haupt das fari posse als Gränzpunkt annahmen, hatte ſeinen Grund in der uralten Sitte, alle wichtigen Ge - ſchäfte in feyerliche Formeln mündlicher Rede einzuklei - den(f)Das fari posse drückte alſo zweyerley zugleich aus: diejenige Verſtandesentwicklung, welche ſich durch den verſtändigen Redege - brauch kund giebt, und die Fä - higkeit zu mündlichen Rechtsge - ſchäften. Beides fällt zuſammen, und daher war der Ausdruck auch auf diejenigen Rechtsgeſchäfte an - wendbar, wozu mündliche Rede nicht gerade erfordert wurde, wie die Conſenſualcontracte.. Nun war ihre Meynung gar nicht, juriſtiſche Handlungen dadurch herabzuwürdigen, daß man ein Kind hätte gedankenlos unverſtandene Worte nachſprechen laſ - ſen, welches oft auch bey einem Blödſinnigen bewirkt wer - den könnte; vielmehr ſollte der Knabe immer ſchon ver - ſtehen, was er ſagte, alſo mit Bewußtſeyn ſprechen, wenn ihm auch vielleicht das Geſchäft ſelbſt, nach ſeinen Grün -31§. 107. Altersſtufen. Infantes. den und Zwecken, Vortheilen und Nachtheilen, noch unbe - kannt ſeyn mochte. Dabey lag alſo zum Grunde die ſehr natürliche Unterſcheidung folgender drey Zuſtände: I. Ein - ſicht in das Geſchäft ſelbſt, worüber verhandelt wird, II. Mangel dieſer (materiellen) Einſicht, neben (formaler) Verſtandesentwicklung, das heißt neben dem Verſtändniß der bey der Verhandlung auszuſprechenden Worte(g)Dieſe Unterſcheidung von zwey verſchiedenen Entwicklungs - ſtufen, die in den Stellen der Römiſchen Juriſten unverkennbar zum Grunde liegt, würde darin weniger überſehen worden ſeyn, wenn die Römer dabey einen fe - ſteren und beſtimmteren Sprach - gebrauch durchgeführt hätten. Zu - weilen allerdings finden ſich ſolche Ausdrücke, welche denjenigen, die noch nicht proximi pubertati ſind, nur die Einſicht in den Gegen - ſtand, alſo die materielle Ge - ſchäftskenntniß, abſprechen (z. B. L. 5 de R. J. „ qui fari possunt, quamvis actum rei non intelli - gerent, eben ſo L. 1 § 13 de O. et A. (Note a) „ nondum intel - ligat quid agatur,” und L. 9 de adqu. vel om. her. „ ut cau - sam adquirendae hereditatis non intelligat”), während ſie ih - nen das intelligere überhaupt, d. h. das verſtändige Bewußtſeyn, wohl zuſprechen (L. 14 de spons., abgedruckt eben im Text N. 4). Dagegen ſind wieder andere Stel - len, welche von jenen Unmündi - gen ſchlechthin ſagen: nullum in - tellectum habent (§ 10 J. de inut. stip. 3. 19., ſ. o. Note a). — Übrigens iſt die höhere Entwick - lung (das actum rei intelligere) relativ, und zwar nicht blos ab - hängig von den individuellen An - lagen, ſondern auch von der Na - tur des Geſchäfts ſelbſt. Ein Knabe z. B. wird früher lernen, mit Sachkenntniß ein Kleidungs - ſtück einzukaufen, als einen ver - wickelten Societätscontract abzu - ſchließen. — Der Gedanke iſt alſo eigentlich der: Nach zurückgeleg - ter Kindheit hat der Unmündige hinreichend paſſiven Verſtand, um das Denken und Wollen des aucto - rirenden Tutors in ſich aufzu - nehmen und zu dem ſeinigen zu machen; ſteht er nahe an der Mündigkeit, ſo darf ihm auch ſchon ein ſelbſtthätiger, die Ge - ſchäfte begreifender und verar - beitender Verſtand zugeſchrieben werden., III. Mangel dieſes letzten Verſtändniſſes, obgleich vielleicht die Worte vernehmlich, aber gedankenlos nachgeſprochen32Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.werden könnten. Bey dem erſten Zuſtand (Puberes und pubertati proximi) verſteht ſich die Handlungsfähigkeit von ſelbſt; bey dem zweyten (qui fari possunt) iſt ſie als Erleichterung des Verkehrs nachgelaſſen worden; bey dem dritten (Infantia) ſoll auch dieſe Erleichterung nicht ſtatt finden.
Ehe aber dieſes Alles hiſtoriſch bewieſen werden kann, muß an die ſchon oben erwähnte Schwierigkeit erinnert werden, die für das praktiſche Leben aus der bey jedem Einzelnen allmäligen, bey verſchiedenen Menſchen aber ſehr ungleichen, Entwicklung der Sprachfähigkeit hervorgeht. Hier war eine feſte und für Alle gleichförmige Gränze praktiſch ſehr wünſchenswerth. Nun wurde den Römern eine uralte Lehre griechiſcher Philoſophie bekannt, welche der Zahl Sieben geheimnißvolle Kräfte, und den ſieben - jährigen Lebensperioden eine beſondere Wichtigkeit beylegte. Dieſe Lehre kam jenem praktiſchen Bedürfniß auf die will - kommenſte Weiſe entgegen, und ſo geſchah es, daß die Gränze der Kindheit gerade auf das Ende des ſiebenten Jahres allgemein angeſetzt wurde, anſtatt daß wohl auch Sechs oder Acht Jahre dafür angenommen werden konn - ten(h)Es darf alſo nicht ſo ver - ſtanden werden, als wäre dieſe ganze Lehre von der Infantia erſt durch griechiſche Philoſophie in das Römiſche Recht gekommen; nur die Fixirung auf ein beſtimm - tes Jahr überhaupt, und gerade auf Sieben Jahre, iſt daher ab - zuleiten. Die Zeugniſſe für die alte Philoſophenlehre ſind ſehr gründlich zuſammengeſtellt in der oben (Note e) angeführten Re - cenſion S. 669 fg.. Nimmt man nun Sieben Jahre an, ſo folgt33§. 107. Altersſtufen. Infantes. daraus zugleich unmittelbar die Beſtätigung der oben auf - geſtellten Behauptung, daß das fari posse nicht in dem gemeinen, ſondern in einem hoͤheren Sinn verſtanden wurde, indem es kaum jemals vorkommen wird, daß ein Kind vor dem achten Jahr gar nicht ſprechen lernen ſollte.
Die Richtigkeit dieſer Sätze beruht auf dem Beweiſe, daß in der That die Infantia genau die erſten Sieben Le - bensjahre ausfüllt, und dieſer Beweis ſoll nunmehr durch Zuſammenſtellung folgender übereinſtimmenden Zeugniſſe ju - riſtiſcher und nichtjuriſtiſcher Art geführt werden.
1) L. 1 § 2 de admin. (26. 7.). Der Tutor kann für ſeinen Mündel, wenn dieſer verklagt wird, den Prozeß führen. Dieſen Satz führt Ulpian in folgenden Worten weiter aus:‘licentia igitur erit, utrum malint ipsi suscipere judici - um, an pupillum exhibere, ut ipsis auctoribus judici - um suscipiatur: ita tamen, ut pro his qui fari non possunt, vel absint, ipsi tutores judicium suscipiant: pro his autem qui supra septimum annum aetatis sunt, et praesto fuerint, auctoritatem praestent. ’
Das heißt: der Tutor hat die Wahl, ob er will allein den Prozeß führen, oder dem prozeßführenden Mündel die auctoritas geben. Freylich wenn der Mündel noch nicht ſprechen kann, oder abweſend iſt, ſo kann nur der Tutor allein handeln; das erwähnte gemeinſchaftliche Handeln kann alſo nur eintreten, wenn der Mündel ſowohl das ſiebente Jahr zurückgelegt hat, als auch anweſend iſt. —III. 334Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Hier iſt alſo das fari posse als gleichbedeutend geſetzt mit dem Ablauf des ſiebenten Lebensjahres, und die Schluß - worte auctoritatem praestent müſſen in Gedanken ergänzt werden durch si velint, ſo daß ſie blos die Wiederho - lung bilden ſollen von den vorhergehenden Worten licen - tia erit(i)Unterholzner (Note e) nimmt in dieſer Stelle die Un - terſcheidung von drey Lebensal - tern an: 1) Kinder, die noch gar nicht ſprechen, 2) Von da bis Sieben Jahre, 3) Über Sieben Jahre. Im erſten ſoll nur der Tutor allein handeln, im zweyten ſoll er die Wahl haben, im drit - ten ſollen nur beide vereinigt han - deln können. Zunächſt wird aber durch dieſe Erklärung dem Ulpian eine ſehr fehlerhafte Ausdrucks - weiſe aufgebürdet, wie dieſes der oben angeführte Recenſent S. 678 ausgeführt hat. Ganz entſchei - dend aber gegen dieſe Erklärung iſt Folgendes. Unter jenen drey Sätzen wäre der wichtigſte der dritte, durch welchen es dem Tu - tor unterſagt ſeyn ſoll, für den ſchon Siebenjährigen den Prozeß allein zu führen. Allein dieſer wichtigſte Satz iſt auch ganz ge - wiß falſch. Für die active Pro - zeßführung (im § 2 iſt von der paſſiven die Rede) giebt der § 4 dem Tutor ohne alle Einſchrän - kung die Befugniß, allein zu han - deln. Beſonders aber hat dieſe uneingeſchränkte Befugniß, ſo - wohl bey der activen als bey der paſſiven Prozeßführung, auch der Curator eines Minderjährigen (L. 1 cit. § 3. 4). Es iſt aber völlig undenkbar, daß jemals die - ſer Curator ſollte ein ausgedehn - teres Recht gehabt haben, als der Tutor eines Unmündigen über Sieben Jahre. Nimmt man nun aus dieſen Gründen an, daß der am Ende ſtehende Ausdruck aucto - ritatem praestent eben ſo wie der vorhergehende licentia erit, dem Tutor die Wahl läßt, ſo unterſcheidet Ulpian überhaupt nicht Drey Lebensalter, ſondern nur Zwey..
2) L. 8 C. Th. de maternis bonis (8. 18.). Wenn ei - nem in vaͤterlicher Gewalt ſtehenden Sohn eine hereditas oder bonorum possessio zufällt, ſo ſoll während der In - fantia der Vater allein den Erwerb beſorgen, nach der Kindheit, das heißt nach dem Ende des ſiebenten Lebens -35§. 107. Altersſtufen. Infantes. jahres, der Sohn ſelbſt; auch ſoll dabey nicht auf die frühere oder ſpätere Sprachentwicklung der Individuen ge - ſehen werden.
.. infantis filii aetatem nostra auctoritate praescribi - mus, ut sive maturius, sive tardius, filius fandi sumat auspicia, intra septem annos aetatis ejus, pater .. im - ploret .. hac vero aetate finita, filius Edicti beneficium petat rel.
Stände dieſe Stelle allein, ſo könnte man glauben, Arcadius habe die Sieben Jahre erfunden; die Verglei - chung mit allen übrigen Stellen läßt keinen Zweifel, daß dieſer Ausdruck nur dem Geſetzſtyl der ſpäteren Kaiſer zu - zurechnen iſt. Eben deshalb iſt ſelbſt auf die Worte sive maturius sive tardius nicht allzu viel Gewicht zu legen, aus welchen man ſonſt wohl abnehmen könnte, nach einer abweichenden Meynung mancher Juriſten hätte die indivi - duelle Sprachfähigkeit unterſucht werden müſſen, und dieſe Controverſe hätte jetzt der Kaiſer entſcheiden wollen. Un - möglich iſt eine ſolche Controverſe nicht, aber jene Worte können auch als ganz müßige Amplification, oder als Vor - beugung gegen einen blos denkbaren Zweifel, daſtehen.
3) L. 18 pr. und § 4 C. de jure delib. (6. 30.). Si infanti, id est minori septem annis, … hereditas sit derelicta .... und nachher § 4: Si autem septem annos aetatis pupillus excesserit rel.
4) L. 14 de sponsal. (23. 1.). In sponsalibus contrahendis aetas contrahentium defi -3*36Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.nita non est … si modo id fieri ab utraque persona intelligatur, id est si non sint minores quam septem annis.
Hier iſt nicht geradezu geſagt, daß unter den minores quam septem annis eben Diejenigen zu verſtehen ſind, welche anderwärts Infantes heißen; aber die Meynung des Juriſten war es ohne allen Zweifel, und die Veranlaſſung zu dieſer Zeitbeſtimmung lag ganz einfach darin, daß in der älteren Zeit die Verlobung durch eine Stipulation ge - ſchloſſen zu werden pflegte(k)L. 2 de sponsal. (23. 1.). — „ Sponsalia autem dicta sunt a spondendo: nam moris fuit veteribus stipulari, et spondere sibi uxores futuras.” .
5) Quinctilianus I. 1: Aut cur hoc usque ad septem annos lucrum fastidiamus? … quantum in infantia prae - sumptum est temporis, adolescentiae adquiritur.
Hier nimmt er offenbar Infantia und Alter unter Sie - ben Jahren als völlig gleichbedeutend.
6) Macrobius in somu. Scip. I. 6: eodemque anno, id est septimo, plene absolvitur integritas loquendi.
7) Isidori origines XI. 2. Prima aetas infantia est … quae porrigitur in septem annis.
In dieſem Theil der Unterſuchung ſind bisher zwey Ausdrücke ſtillſchweigend angewendet worden, welche nun noch einer genaueren Feſtſtellung um ſo mehr bedürfen, als darüber unſere Juriſten von jeher ſehr viel geſtritten37§. 107. Altersſtufen. Infantes. haben; es ſind die Ausdrücke Pubertati und Infantiae pro - ximus(l)Über die Bedeutung dieſer Ausdrücke finden ſich viele ältere Meynungen zuſammengeſtellt in J. Gothofredi Comm. in tit. de reg. juris, L. 111 tit. cit. — Von neueren Schriftſtellern ſind dar - über zwey beſondere Abhandlun - gen zu bemerken: Gensler im Archiv für civiliſt. Praxis B. 4 N. 18, und Dirkſen im Rhei - niſchen Muſeum B. 1 (Jurispru - denz) S. 316 — 326.. Manche haben Dieſes von einer genauen Hal - birung des Zeitraums zwiſchen der Kindheit und Pubertät verſtanden, ſo daß, nach Verſchiedenheit der Geſchlechter, 10½ und 9½ Jahre den Graͤnzpunkt bilden wuͤrden(m)Dieſe Meynung hat ſchon Accursius in L. Pupillum (111.) de R. J. . Andere nehmen es ganz ſubjectiv, ſo daß ein frühreifer Knabe ſchon im achten Jahr pubertati proximus heißen könnte, ein ſehr unentwickelter noch im vierzehenten Jahr infantiae proximus. Hält man ſich aber ganz einfach an den Wortſinn, ſo muß man beide Erklärungen verwerfen, und unter dem proximus denjenigen verſtehen, der dem ei - nen oder anderen Gränzpunkte ſehr nahe ſteht. Dann liegt zwiſchen beiden in der Mitte ein größerer Zeitraum, der gar keinen Namen führt. Der praktiſche Sinn jener Ausdrücke iſt aber ohne Zweifel der, daß eine gewiſſe Ge - ſchäftskenntniß nahe an der Pubertät zu vermuthen, nahe an der Kindheit nicht zu vermuthen iſt, wobey alſo die Beurtheilung der unbeſtimmten Zwiſchenzeit ganz dem rich - terlichen Ermeſſen überlaſſen bleibt, ja ſelbſt nicht ausge - ſchloſſen wird von jener Vermuthung da abzuweichen, wo eine ganz ungewöhnlich frühe oder ſpäte Entwicklung klar38Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.vorliegt(n)Dieſer praktiſche Sinn des proximus infantiae und puber - tati leuchtet deutlich genug aus ſolchen Stellen hervor, worin das ſo bezeichnete Alter als Kennzei - chen des Daſeyns einer vollſtän - digeren Urtheilsfähigkeit, das heißt als Vermuthungsgrund dafür, an - gegeben wird. § 10 J. de inut. stip. (3. 19. ) „ infans et qui in - fanti proximus est .. nullum intellectum habent (Note a). — § 18 (al. 20) J. de oblig. ex del. (4. 1. ) „ si proximus pubertati sit et ob id intelligat se delin - quere. ” — L. 4 § 26 de doli exc. (44. 4. ) „ doli pupillos, qui pro - pe pubertatem sunt, capaces esse. ” — Mit dieſer Anſicht über - einſtimmend iſt Dirken a. a. O. Anders verfährt Gensler a. a. O. Er meynt, die Halbirung des Zeitraums (nach Accurſius) liege zwar nicht in den Worten, aber doch im Geiſte des R. R., und zwar in folgendem Sinn. Bey dem infantiae proximus ſey Do - lus unmöglich, Culpa möglich, aber erſt zu erweiſen; der pub. prox. ſey des Dolus wie der Culpa fähig, doch werde nur die Culpa präſumirt, der Dolus müſſe er - wieſen werden; neben beiden Prä - ſumtionen aber gelte ſtets der Gegenbeweis. Eine unrömiſchere Behandlung der Sache läßt ſich ſchwer anbringen.. Inſoferne liegt alſo auch in der zweyten, oben verworfenen, Erklärung ein wahres Element, nur daß ſie ganz ohne Noth den Worten Gewalt anthut. Bey Rechtsgeſchäften hat nun dieſe ganze Unterſcheidung ihren praktiſchen Werth völlig verloren, ſeitdem hier die oben erwähnte benigna interpretatio (Note a) Alles ausgegli - chen hat. Sie iſt daher nur noch bey Delicten erheblich geblieben, wie dieſes im folgenden § bemerkt werden wird.
Zum Behuf der genauen Anwendung der zwey aufge - ſtellten Vermuthungen kann man fragen, welches die eigent - liche Gränze des proximus ſey. Darüber findet ſich keine Beſtimmung. Will man indeſſen eine Gränze annehmen, die doch auf einem allgemeinen Grunde, nicht auf bloßer Willkühr, beruht, ſo kann man proximus Denjenigen nen -39§. 108. Altersſtufen. Infantes. (Fortſetzung.)nen, der weniger als ein volles Jahr von dem einen oder andern Gränzpunkt entfernt iſt. Dann wären durch jene Ausdrücke die Zeiträume zwiſchen 7 und 8 Jahren und zwiſchen 13 und 14 (oder 11 und 12 im weiblichen Ge - ſchlecht) bezeichnet(o)Auch dieſe Meynung iſt ſchon früher aufgeſtellt worden. Vgl. J. Gothofredus l. c. . Daß die Roͤmiſchen Juriſten es nicht nöthig fanden, eine ſolche genauere Beſtimmung hin - zuzufügen, erklärt ſich wohl aus der ſo eben bemerkten geringen praktiſchen Wichtigkeit, welche dieſen Begriffen übrig geblieben war.
Die im vorigen §. über den Einfluß der zurückgelegten Kindheit aufgeſtellten Regeln ſollen nunmehr auf die wich - tigſten einzelnen Rechtsverhältniſſe angewendet werden, wobey zugleich noch einige merkwürdige Ausnahmen zur Sprache kommen müſſen.
Der hier anzuwendende Grundſatz lautete aber alſo. Das Kind iſt aller juriſtiſch wirkſamen Handlungen un - fähig. Der Unmündige, der nicht mehr Kind iſt, kann mit Genehmigung des Tutors alle Handlungen vorneh - men: ohne Genehmigung nur diejenigen, welche blos Vor - theil bringen ohne Nachtheil oder Gefahr. Dieſer letzte Theil des Grundſatzes wird ſo ausgedrückt: meliorem qui -40Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.dem suam condicionem licere eis facere, etiam sine tu - toris auctoritate, deteriorem vero non aliter quam tutore auctore(a)pr. J. de auctor. (1. 21. ), L. 28 pr. de pactis (2. 14.). In der Pandektenſtelle ſteht nur die erſte Hälfte dieſer Regel, in den Inſtitutionen ſtehen beide, obgleich in manchen Handſchriften die zweyte Hälfte gleichfalls fehlt. Eine beſondere Anwendung der zweyten Hälfte enthält L. 10 de jur. et facti ign. (22. 6.). „ Im - puberes sine tutore agentes ni - hil posse scire intelliguntur.” So wie hier die Stelle in die Digeſten aufgenommen iſt, er - klärt ſie den Pupillen für unfähig, durch ſein Bewußtſeyn in irgend einen Nachtheil zu kommen, wo - durch alſo jede Verpflichtung durch Culpa ausgeſchloſſen ſeyn würde. Zunächſt dachte aber Papinian an den Verluſt durch verſäumte Friſt der bonorum possessio, welches daraus erhellt, daß die Stelle durch ihre Inſeription mit L. 2 de suc - cessorio ed. (38. 9. ) zuſammen - hängt, worin nicht von einem Pu - pillen, ſondern von einem Min - derjährigen die Rede iſt, der die B. P. wirklich agnoſcirt, und dann dagegen reſtituirt wird..
I. Bey den obligatoriſchen Verträgen zeigt ſich jener Grundſatz am reinſten und vollſtändigſten.
Jeder Unmündige alſo, der nicht mehr Kind iſt, kann auch ohne Tutor gültig ſtipuliren, nicht promittiren(b)pr. J. de auctor. (1. 21. ), § 9 J. de inut. stip. (3. 19.). (Ga - jus III. § 107), L. 9 pr. de auctor. (26. 8. ), L. 8 pr. de adqu. her. (29. 2. ), L. 41 de cond. ind. (12. 6. ), L. 1 C. de inut. stip. (8. 39.)..
So bey einſeitigen Verträgen. Schließt er dagegen allein einen zweyſeitigen Vertrag, worin ſtets Gewinn und Verluſt gemiſcht iſt (wie Kauf und Miethe), ſo iſt der Ver - trag für den Gegner bindend, für den Unmündigen nicht, das heißt es ſteht in der Wahl des Tutors, ob er den Vertrag ganz anerkennen oder verwerfen will(c)pr. J. de auctor. (1. 21. ), L. 5 § 1 de auctor. (26. 8. ), L. 13 § 29 de act. emti (19. 1.)..
Eine natürliche Beſchränkung erleiden dieſe Regeln bey41§. 108. Altersſtufen. Infantes. (Fortſetzung.)dem Unmündigen, der noch unter väterlicher Gewalt ſteht, und der auf keine Weiſe eine Schuld contrahiren kann(d)§ 10 J. de inut. stip. (3. 19. ), L. 141 § 2 de V. O. (45. 1.). — Dieſer Satz bezieht ſich nur auf das ältere Recht, nicht auf die der neueren Zeit des R. R. an - gehörenden ſogenannten Peculien. Ein castrense kann der Unmün - dige überhaupt noch nicht haben; als aber das ſogenannte adven - titium aufkam, war die Gewohn - heit und das Bedürfniß der aucto - ritas ſchon ſo vermindert, daß man es wohl deswegen unter - ließ, beſondere Vorkehrung für dieſen Fall zu treffen. Nament - lich für das ſogenannte extraor - dinarium bekam der unmündige Sohn keinen Tutor, ſondern ei - nen Curator, der alſo zur aucto - ritas unfähig war. L. 8 § 1 C. de bon. quae lib. (6. 61.).. Denn auch bey dem proximus pubertati paterfamilias grün - dete ſich die Möglichkeit des Eintritts in ein Schuldver - hältniß, wenngleich nicht wie bey einem jüngeren auf be - nigna interpretatio (§ 107. a), dennoch auf die künſtliche Anſtalt der auctoritas, und dieſe war nur eingeführt we - gen des dringenden Bedürfniſſes bey einem mit eigenem Vermoͤgen verſehenen Unmündigen (§ 107). Bey dem fili - usfamilias, der kein Vermögen haben konnte, war dieſes Bedürfniß nicht vorhanden, und darum war es ganz un - nütz dem Vater eine ähnliche Macht wie die tutoris aucto - ritas zu verleihen, blos damit der Sohn möchte Schuld - ner werden können.
II. Bey den Obligationen aus Delicten gelten andere Regeln. Delicte ſind nicht, wie die Rechtsge - ſchäfte, Bedürfniß für den Verkehr, ſondern vielmehr nur Stoͤrungen deſſelben. Daher iſt für ſie weder die benigna interpretatio (§ 107. a) angewendet worden, noch auch überhaupt die auctoritas, wodurch ja nur erlaubte Ge -42Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.ſchäfte erleichtert werden ſollten. Wollte man aber dabey ſtrenge ſtehen bleiben, ſo läge darin ein großes Unrecht gegen den Verletzten, der gegen das Delict des Unmündi - gen gar keine Hülfe gehabt hätte. Deshalb gilt hier fol - gende Regel. So lange der Unmündige das in ſeiner Handlung liegende Unrecht noch nicht begreift, entſteht für ihn überhaupt keine Verpflichtung; iſt er fähig es zu begreifen, ſo wird er durch ſeine einſeitige Handlung ver - pflichtet, ſo daß alſo dieſe Art der Obligationen auf der einen Seite ſchwerer, auf der andern aber leichter ent - ſteht, als die Obligationen aus Verträgen. Daß er fähig iſt das Unrecht zu begreifen, wird bey ihm vermuthet ſo - bald er proximus pubertati iſt; hier alſo iſt der einzige Fall, worin dieſer Begriff noch praktiſchen Einfluß hat(e)In manchen Stellen wird als Bedingung der Zurechnung das proximus pubertati ausge - drückt, in anderen das doli (oder culpae) capax; mit ſo willkühr - licher Abwechslung, daß Beides nothwendig als gleichbedeutend ge - dacht ſeyn muß. Am unverkenn - barſten iſt es in den Stellen, worin beide Bedingungen, als in einem Cauſalzuſammenhang ſte - hend, mit einander verbunden werden, vgl. § 107. n. . Allein die individuelle Beurtheilung ſollte durch dieſe Ver - muthung nicht ausgeſchloſſen ſeyn. Dieſe gründet ſich nicht blos auf die größere oder geringere Entwicklung des Unmündigen, ſondern auch auf die mehr oder weniger ein - fache Natur der verbotenen Handlung; ſo z. B. wird ein zwölfjähriger Knabe leicht wiſſen was er thut, wenn er Geld ſtiehlt; aber er wird es vielleicht nicht begreifen, wenn ihn ein Anderer zu einem künſtlich angelegten Be -43§. 108. Altersſtufen. Infantes. (Fortſetzung).trug als Werkzeug gebraucht(f)L. 13 § 1 L. 14 de dolo (4. 3.). Die erſte Stelle ſagt, auch die doli actio könne gegen den pro - ximus pubertati gehen; dieſes führt die zweyte Stelle weiter aus in folgenden Worten: Quid enim si impetraverit a procuratore petitoris ut absolveretur … vel alia similia admisit, quae non magnam machinationem exi - gunt?” Noch deutlicher tritt dieſe Anſicht bey der Frage wegen der Zurechnung mancher öffentli - chen Verbrechen hervor, von wel - chen ſogleich die Rede ſeyn wird. (Note k). . Dagegen würde es ganz unrichtig ſeyn, hierin den Unterſchied zwiſchen culpoſen und doloſen Delicten als entſcheidend anzuſehen, ſo daß der Unmündige früher zu jenen als zu dieſen für fähig zu halten wäre(g)Dieſen Unterſchied behaup - tet Gensler (§ 107. n), ohne Zweifel weil bey mehreren dolo - ſen Delicten der proximus pu - bertati ausgedrückt wird, bey cul - poſen (die aber überhaupt nur ſelten vorkommen) nicht, wie in L. 5 § 2 ad L. Aquil. (9. 2. ), L. 23 de furtis (47. 2.). Allein in eben ſo vielen Stellen wird auch dort nur der doli capax erwähnt, gerade ſo wie hier nur der culpae capax. Ja in L. 23 cit. werden beide mit völlig gleich - artigen Ausdrücken unmittelbar neben einander genannt. — Sieht man auf das Weſen der Sache, ſo iſt es wohl einleuchtend, daß man einem Knaben meiſt früher einen Diebſtahl wird zurechnen können, als die Unvorſichtigkeit woraus gegen einen Erwachſenen unfehlbar die actio legis Aqui - liae entſtehen würde.. — Dieſe Grundſätze werden nun in vielen Delicten mit großer Conſequenz durchgeführt(h)So bey furtum, damnum injuria datum, und injuria. § 18 (al. 20.) J. de oblig. ex del. (4. 1. ), L. 23 de furtis (47. 2. ), L. 5 § 2 ad L. Aquil. (9. 2. ), L. 111 pr. de R. J. (50. 17. ), L. 3 § 4 de injur. (47. 10.). — Bey vi bonorum raptorum. L. 2 § 19 vi bon. rapt. (47.8.). — Bey se - pulchrum violatum. L. 3 § 1 de sep. viol. (47. 12.). — Bey dolus. L. 13 § 1 L. 14 de dolo. — Ganz dieſelben Grundſätze aber gelten auch bey ſolchen Obligationen, deren erſte Entſtehung nicht in einem De - lict, ſondern in einem Vertrag u. ſ. w., enthalten iſt, wo - bey aber die einzelne Anwendung der Klage auf einen44Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Dolus ſich gründet(i)L. 1 § 15 depos. (16. 3. ), L. 46 de O. et A. (44. 7. ), L. 3 § 2 de tribut. (14. 4.).. — Und eben ſo werden dieſe Grund - ſätze auch auf die Beſtrafung öffentlicher Verbrechen an - gewendet, bey welchen ganz beſonders hervorgehoben wird, daß die Zurechnung von der mehr oder weniger einfachen und leicht einzuſehenden Natur des Verbrechens abhängig ſeyn ſoll(k)So ſoll das Falſum nicht leicht jemals bey Unmündigen an - wendbar ſeyn. (L. 22 pr. ad L. Corn. de falsis (48. 10.). Bey dem Falſchmünzen wird ſonſt auch das Mitwiſſen beſtraft, an den Unmündigen nicht weil ſie es nicht verſtehen. (L. 1 C. de falsa mon. 9. 24.). Beſonders lehrreich iſt auch die feine Beurtheilung eines einzelnen Falls in L. 14 de Sc. Silan. (29. 5.). — Schon in den zwölf Tafeln war für das fur - tum manifestum und den Feld - ſchaden beſtimmt, der Unmündige ſolle praetoris arbitratu gepeitſcht werden; dieſes Ermeſſen betraf wohl weniger das Maas der Züch - tigung, als die Zurechnung über - haupt. Vgl. Dirkſen zwölf Ta - feln S. 45. 577, und im Rhein. Muſeum B. 1 S. 325..
III. Bey der Auflöſung der Obligationen iſt die Anwendung des Grundſatzes einfach und unbedenklich. Der Unmündige kann einen Erlaßvertrag ſchließen: wenn er Schuldner iſt für ſich allein, als Glaubiger aber nur mit dem Tutor(l)L. 28 pr. de pactis (2. 14.).. — Zahlung leiſten würde er können, weil er dadurch Befreyung erwirbt: dennoch kann er es nicht ohne Tutor, weil es nicht geſchehen kann ohne Ver - äußerung des Geldes. Ganz eben ſo verhält es ſich mit dem Empfang einer Zahlung, wodurch er zwar Geld er - wirbt, auf der andern Seite aber auch eine Forderung verliert(m)§ 2 J. quib. alienare (2..
(h)(4. 3. ), L. 4 § 26 de doli except. (44. 4.).
45§. 108. Altersſtufen. Infantes. (Fortſetzung.)IV. Die Prozeßführung, der Unmündige mag nun Kläger oder Beklagter ſeyn, iſt wegen des ungewiſſen Ausgangs ſtets ein gefährliches Geſchäft; daher iſt dazu der Unmündige fähig nur mit Genehmigung des Tutors(n)L. 1 § 2. 4 de admin. (26. 7.). Vgl. § 107. Num. 1..
V. Eigenthum erwerben kann der Unmündige auch allein, weil er dadurch nur reicher wird. Veräußern kann er nur mit dem Tutor, weil er dadurch ſein Ver - mögen vermindert(o)§ 2 J. quib. alienare (2. 8. ), L. 9 pr. § 2 de auctor. (26. 8. ), L. 11 de adquir. rer. dom. (41. 1.). — Die erſte Hälfte der Regel kommt nicht leicht rein für ſich zur Anwendung. Denn grün - det ſich der Erwerb auf ein feyer - liches Geſchäft, wie die Manci - pation, ſo konnte wohl niemals der Unmündige ohne Tutor da - bey überhaupt auftreten, ſo daß hierin Gewinn und Verluſt kei - nen Unterſchied machte; entſteht er aber durch Beſitz, wie bey der Tradition, ſo kommen die etwas modificirten Regeln vom Beſitz - erwerb (ſ. u. Num. VIII. ) zur An - wendung.. — So konnte alſo namentlich die Freylaſſung eines Sklaven von dem Unmündigen nur mit dem Tutor gemeinſchaftlich vorgenommen werden(p)L. 24 de manum. vind. (40. 2. ), L. 30 § 1. 2. 3. 4 de fid. lib. (40. 5. ), L. 9 § 1 de auctor. (26. 8.)..
VI. Sponſalien ſchließen kann der Unmündige für ſich allein(q)L. 14 de sponsal. (23. 1.). Vgl. oben § 107. Num. 4., welches ſo zu erklären iſt. Steht er in väterlicher Gewalt, ſo iſt er ohnehin, auch unabhängig von dem unreifen Alter, an des Vaters Einwilligung ſtreng gebunden. Iſt er unabhängig, ſo konnte freylich die Ge - nehmigung des Tutors nicht aushelfen, da dieſe ſich nur auf das Vermögen bezieht, womit die Sponſalien nicht in Verbindung ſtehen. Man möchte alſo, nach der Analogie(m)8.), L. 9 § 2 de auctor. (26. 8. ), L. 14 § 8 L. 15 de solut. (46. 3.).46Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.der Obligationen, erwarten, daß die Sponſalien in jenem Alter vielmehr gänzlich unterbleiben müßten. Daß man ſie dennoch, und zwar dem Unmündigen allein, geſtattete, erklärt ſich wohl aus der ganz ungefährlichen Natur einer Handlung, die durch einſeitige Willkühr jederzeit wieder entkräftet werden kann. Die einzige Gefahr war etwa die, daß vielleicht derſelbe Unmündige abermals Sponſa - lien eingieng, ohne die erſten gekündigt zu haben, auf welche Handlung allerdings die Infamie folgte (§ 77. IV.).
In den bisher abgehandelten Fällen (mit Ausnahme der Delicte) kam unſer Grundſatz rein zur Anwendung; in den folgenden Fällen ſind durch eigenthümliche Schwie - rigkeiten einige Ausdehnungen der ſonſt geltenden Fähig - keit veranlaßt worden.
VII. Erwerb einer Erbſchaft. Dieſer iſt ſtets mit der Übernahme von Obligationen verbunden. Daher kann der Unmündige nie allein dieſe Handlung vornehmen, wohl aber (vom achten Lebensjahr an) ſtets mit dem Tu - tor, ſelbſt wenn er ſo jung und unentwickelt iſt, daß er die Wichtigkeit dieſer Handlung nicht begreift(r)§ 1 J. de auctor. (1. 21. ), L. 9 L. 8 pr. de adqu. her. (29. 2. ), L. 9 § 3. 4 de auctor. (26. 8. ), L. 1 C. ad Sc. Tert. (6. 56. ): „ Licet liberi .. ita demum per se heredes existant, si fari pos - sint” rel. Hier heißt das per se nicht etwa: für ſich allein — denn ſo können es auch die älteren Un - mündigen nicht; ſondern: durch ihre Mitwirkung. Wahrſcheinlich ſind die Worte eingeſchoben, um die Stellen mit den ſogleich zu erwähnenden ſpäteren Erleichte - rungen in Einklang zu bringen.. Dieſes Alles liegt in der reinen Anwendung unſres Grundſatzes.
47§. 108. Altersſtufen. Infantes. (Fortſetzung.)Allein damit war hier das praktiſche Bedürfniß noch lange nicht befriedigt. Der Erwerb der Erbſchaft unter - ſcheidet ſich von jedem andern Erwerb dadurch, daß er ein höchſt perſoͤnliches Geſchäft iſt. Darum konnte zu kei - ner Zeit ein Sklave die dem Herrn deferirte Erbſchaft für dieſen erwerben, anſtatt daß er ihm durch Mancipation oder Stipulation allerdings erwerben konnte. Eben ſo konnte dieſer Erwerb niemals durch freye Mittelsperſonen bewirkt werden, ſelbſt nachdem dieſe zu vielen anderen Erwerbungen zugelaſſen worden waren. War alſo der berufene Erbe noch in der Kindheit, ſo konnte für ihn weder der Tutor durch eigenes Handeln, noch auch ein Sklave, aushelfen, und dieſe wichtigſte unter allen Er - werbungen hätte alſo überhaupt bey Kindern unterbleiben müſſen, lediglich zu Ehren der ſtrengen Rechtsform. — Dieſelbe Schwierigkeit trat ein bey denjenigen Infantes, die noch in väterlicher Gewalt ſtanden, nur kam bey die - ſen im älteren Recht der Anfall einer Erbſchaft ſeltner vor; er wurde erſt häufig und wichtig ſeit dem Sc. Or - phitianum und den neueren Kaiſergeſetzen(s)Nach Agnationsrecht näm - lich konnte dem filiusfamilias keine Erbſchaft zufallen, weil der Vater dem Verſtorbenen ſtets um einen Grad näher ſtand. Durch Teſtament war es zwar möglich, aber die Erbeinſetzung eines Kin - des von Seiten eines Fremden iſt wohl überhaupt nicht häufig; vollends wenn dieſes Kind in vä - terlicher Gewalt ſtand, war es einfacher ſogleich den Vater ein - zuſetzen.. Wie war nun in dieſen Fällen zu helfen?
Paulus ſchlägt eine Auskunft vor, die von folgender48Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Betrachtung ausgeht. Die Erbſchaft könne überhaupt er - worben werden durch ausgeſprochene Worte (cernendo oder nuda voluntate) oder durch Handlungen (gerendo)(t)Gajus II. § 167.. Die erſte Art ſey freylich nicht möglich bey dem qui fari non potest, wohl aber die zweyte, der Tutor könne alſo das Kind Handlungen eines Erben vornehmen laſſen und dazu die Genehmigung ertheilen(u)L. 65 § 3 ad Sc. Treb. (36. 1. ) „ sive enim heres insti - tutus esset, non dubie pro he - rede, tutore auctore, gerere posse videtur.” Er macht da - von Anwendung auf den Empfang eines Erbſchaftsfideicommiſſes, wo - bey er nur unter der Voraus - ſetzung einige Schwierigkeit fin - det, daß der eingeſetzte Erbe zum Antritt gezwungen werden muß; eben dieſe Schwierigkeit beſeitigt er in den angeführten Worten durch die Analogie der heredi - tas. — Bey der bonorum pos - sessio, die als ein prätoriſches Inſtitut viel freyer behandelt wur - de, half man ſich einfacher. Der Vater ſollte für das Kind, der Tutor für den Mündel, ſelbſt die B. P. erbitten dürfen, alſo ganz ohne perſönliches Mitwir - ken des berufenen bonorum pos - sessor. L. 7. § 1 L. 8 L. 11 de B. P. (37. 1. ), L. 3 C. qui ad - mitti (6. 9.). — Über die Be - handlung der Erbſchaftsfideicom - miſſe, die ein Unmündiger em - pfangen oder reſtituiren ſoll, vgl. außer der angeführten L. 65 § 3 ad Sc. Treb. auch L. 37 § 1 eod. und L. 7 pr. C. eod. (6 49.).. Hier geſtattet er alſo die auctoritas während der Infantia, worin ſie ſonſt durch - aus nicht zugelaſſen wird; offenbar nur aus Noth, und indem er ſich zu dieſem Zweck hinter den Wortſinn von Infans verſteckt, ſich alſo darüber hinwegſetzt, daß in allen anderen Beziehungen nicht blos wegen der Sprachunfähig - keit die Möglichkeit der auctoritas bey dem Infans ver - neint wird, ſondern zugleich wegen des damit verbunde - nen gänzlichen Mangels an intellectus(v)Vgl. oben § 107. f. Wäre die Anſicht des Paulus durchgrei - fend, und nicht blos ein Nothbe -.
49§. 108. Altersſtufen. Infantes. (Fortſetzung.)Späterhin beſeitigte man die Schwierigkeit auf eine durchgreifendere, weniger ſubtile Weiſe, durch Kaiſerge - ſetze. Während der Kinderjahre des berufenen Erben ſollte ihm ganz ohne eigenes Zuthun die hereditas erworben werden können durch ſeinen Tutor, oder (wenn er noch in väterlicher Gewalt ſtand) durch den Vater(w)L. 8 C. Th. de bonis mat. (8. 18. ), L. 18 pr. § 2. 4 C. de j. delib. (6. 30.). — Praktiſch wich - tig war dieſe Neuerung eben nicht, da in allen Fällen einer ſolchen hereditas auch ſchon durch Agni - tion der bonorum possessio (Note u) der Zweck des Vermögens - erwerbs erreicht werden konnte.. Da - durch war nun die Abweichung von den ſtrengen alten Rechtsregeln auf eine andere Seite gelegt. Anſtatt daß Paulus die auctoritas während der Kinderjahre zulaſſen wollte, ließ man jetzt die Regel fallen, daß der berufene Erbe nur in eigener Perſon die hereditas erwerben könne; dadurch war aber auch jene frühere Auskunft ganz über - flüſſig geworden, und ſie ſteht in den Digeſten nur noch als eine Antiquität da.
VIII. Erwerb des Beſitzes.
Nach der Analogie der bisher abgehandelten Rechts - inſtitute möchte man hier Folgendes erwarten. Erwerben müßte der Unmündige den Beſitz auch für ſich allein, weil darin reiner Gewinn liegt; aufgeben koͤnnte er ihn nur mit dem Tutor, denn obgleich der Beſitz an ſich ſelbſt kein Recht iſt, ſo ſind doch bedeutende rechtliche Vortheile(v)helf geweſen, ſo hätte man auch die auctoritas neben dem Con - ſenſualcontract eines Infans be - haupten müſſen. Dieſes iſt jedoch niemals verſucht worden, offen - bar weil kein praktiſches Bedürf - niß dazu trieb.III. 450Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.daran geknüpft worden. Dieſer letzte Theil der aufge - ſtellten Sätze iſt denn auch im R. R. unbedenklich aner - kannt(x)L. 11 de adqu. rer. dom. (41. 1.). „ Pupillus, quantum ad adquirendum, non indiget tutoris auctoritate: alienare vero nullam rem potest, nisi praesente tutore auctore, et ne quidem possessionem quae est naturalis” rel. Verlieren frey - lich kann der Unmündige den Be - ſitz auch allein, nämlich corpore. L. 29 de adqu. poss. (41. 2.). Das iſt aber nicht veräußern, das heißt verlieren durch ſeinen Willen, ſo daß die Handlung, neben dem Verluſt des Beſitzes, auch zugleich die Natur einer Suc - ceſſion hat. Vergl. Savigny Recht des Beſitzes, 6te Auflage, S. 418. 419..
Nicht ſo der erſte Theil der aufgeſtellten Regel. Hierin zeigte ſich der Erwerb des Beſitzes ſchwieriger, als der Erwerb der ſtrengen Rechtsverhältniſſe des alten Rechts. Zwar der Erwerb mit Genehmigung des Tutors wird auch für den Beſitz unbedenklich zugelaſſen(y)L. 1 § 3. 11 de adqu. poss. (41. 2. ), L. 4 § 2 de usurp. (41. 3.).. Dagegen ſoll der allein handelnde Pupill ſchlechthin nur dann zu dieſem Erwerb fähig ſeyn, wenn er perſönlich bereits Einſicht in die Natur dieſes Geſchäfts (rei intellectum) haben kann; fehlt es ihm hieran, ſo erwirbt er nicht, und die fuͤr den Erwerb eigentlicher Rechte eingeführte benigna interpre - tatio (§ 107. a) kommt ihm hier nicht zu gut(z)L. 1 § 3 de adqu. poss. (41. 2.). „ … Ofilius quidem et Nerva filius, etiam sine tutoris auctoritate possidere incipere posse pupillum ajunt: eam enim rem facti, non juris esse: quae sententia recipi potest, si ejus aetatis sint, ut intellectum ca - piant.” Daß hier der rei intel - lectus, alſo der Geſchäftsbegriff, gemeynt iſt, ergiebt ſich theils aus der Vergleichung mit dem be - ſtimmteren Ausdruck einiger oben (§ 107. g) angeführten Stellen, theils aus L. 26 C. de don. (8. 54.). „ aut habeat rei, quae sibi donatur, adfectum.” Eben dar - auf geht L. 4 § 2 de usurp. (41. 3.). „ Pupillus .. si non tutore. Der51§. 108. Altersſtufen. Infantes. (Fortſetzung.)Grund liegt darin, daß der Beſitz ſeinem Weſen nach ein faktiſches Verhältniß iſt, deſſen Grundbedingung, der ani - mus possidendi, außerdem gänzlich fehlen würde. Bey der auctoritas, die allerdings auch nur ein künſtliches Ver - hältniß iſt, ließ man ſich durch dieſe Bedenklichkeit nicht ſtören, weil in derſelben der Tutor mit dem Pupillen als zu Einem Individuum verſchmolzen gedacht wird, ſo daß in dieſer Vereinigung das Bewußtſeyn des Tutors zugleich als Bewußtſeyn des Pupillen zu betrachten iſt. — Iſt nun in dieſer Hinſicht der Erwerb des Beſitzes, verglichen mit eigentlichen Rechten, dem Unmündigen erſchwert, ſo wird er ihm auf der anderen Seite künſtlich erleichtert. Anſtatt daß nämlich außerdem während der Kinderjahre keine aucto - ritas zugelaſſen wird, ſo iſt dieſelbe hier, abweichend von der Regel, und blos wegen der Bedürfniſſe des Verkehrs (utilitatis causa), beſonders geſtattet(aa)L. 32 § 2 de adqu. poss. (41. 2.). „ Infans possidere recte. Der Grund(z)auctore possideat, et animum possidendi habeat, dicemus pos - se eam usucapere;” das heißt, wenn er, ſeiner Entwicklung nach, ſchon fähig iſt, für dieſe Sache einen wahren animus possidendi zu faſſen. — Das Daſeyn dieſes intellectus iſt nun hier, wie an - derwärts (§ 107. g), nach der Be - ſchaffenheit der Gegenſtände zu be - urtheilen, ſo daß alſo derſelbe Un - mündige vielleicht den Beſitz ei - nes Geldſtücks oder eines Klei - des wird erwerben können, dem dieſe Fähigkeit bey einem Land - gut abzuſprechen iſt. — Aus den oben angeführten ſehr beſtimm - ten Stellen ſind übrigens einige unbeſtimmtere zu erklären. L. 1 § 11 de adqu. poss. (41. 2.). ;, … pupillus, maxime tutore auctore, adquirit possessionem” (maxime, d. h. dann unbedingt, ohne Tutor nicht immer). L. 32 § 2 eod. „ Pupillus tamen etiam sine tutoris auctoritate posses - sionem nancisci potest” (näm - lich wenn er hinreichend entwik - kelt iſt). Eben ſo auch L. 9 pr. de auctor. (26. 8).4*52Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.dieſer eigenthümlichen Abweichung iſt ſo zu erklären. Nach dem älteren Recht konnte überhaupt Niemand durch freye Mittelsperſonen Rechte erwerben, alſo auch nicht der Pu - pill durch die Handlungen ſeines Tutors: bey dem Beſitz insbeſondere, welcher freylich nicht wie ein Recht, ſondern wie eine Thatſache entſteht, gehört zu dieſer Thatſache weſentlich der Wille des Beſitzerwerbers, der aber nicht vorhanden iſt, wenn blos der Tutor will. Daher konnte denn im älteren Recht der Tutor ſeinem Pupillen eben ſo wenig den Beſitz, als Eigenthum oder Obligationen, er - werben. Allein bey dieſen eigentlichen Rechten half das Sklavenverhältniß aus, indem jeder Sklave des Pupillen durch Mancipation oder Stipulation ſeinen Herrn zum Eigenthümer oder Glaubiger machte. Dieſe rein juriſti - ſche Aushülfe fehlte bey dem Beſitz, der nur durch die Thatſache des Willens, neben der körperlichen Herrſchaft(aa)potest, si tutore auctore coe - pit, nam judicium infantis sup - pletur auctoritate tutoris: uti - litatis enim causa hoc recep - tum est” rel. — Vgl. über dieſe Stelle Savigny Recht des Be - ſitzes 6te Aufl. S. 285. — Es würde ganz unrichtig ſeyn, wenn man ſich dieſe utilitas ſo vorſtellen wollte, als hätten dadurch die ei - genen Speculationen der Kinder begünſtigt werden ſollen; es kam darauf an, den Erwerbungen rechtliche Vollendung zu geben, die ſich auf Rechtsgeſchäfte des Tutors, oder auch des Erblaſſers des Pupillen gründeten. Wie wich - tig die Sache war, ergiebt ſich aus der Betrachtung folgendes einfa - chen und häufigen Falles. Wenn ein Mann ſtarb und einen Sohn unter Sieben Jahren als suus heres hinterließ, ſo erwarb die - ſer fogleich ipso jure das ganze Vermögen, aber den Beſitz deſ - ſelben, alſo auch den Interdicten - ſchutz, konnte er nicht anders als mit Hülfe jener anomaliſchen tu - toris auctoritas erwerben. (Vgl. Savigny Recht des Beſitzes § 28).53§. 108. Altersſtufen. Infantes. (Fortſetzung.)(corpore et animo), zu Stande kommen ſollte: daher konn - ten Sklaven dem Pupillen zwar jedes Eigenthum durch Mancipation aus eignem Entſchluß erwerben, den Beſitz aber nicht anders als wenn ihnen der Pupill, tutore auctore, dazu Befehl gegeben hatte(bb)Eigenthum erwarb durch einen Sklaven Jeder, er mochte es wiſſen und wollen, oder nicht. Den Beſitz dagegen erwarb man durch den Sklaven nur entweder vermittelſt des eigenen animus possidendi, oder (was nicht hier - her gehört) peculiariter, d. h. wenn dieſer Erwerb nur zur Er - weiterung eines ſchon ertheilten peculii gehört. L. 1 § 5 de adqu. poss. (41. 2.). Ganz conſequent konnte daher ein Unmündiger durch den Sklaven Beſitz erwerben nur 1) in Folge eines Befehls, den er ſelbſt, tutore auctore, gege - ben hatte (L. 1 § 11 eod.), 2) oder peculiariter, welches letzte auch bey der Infantia des Unmündigen von ſelbſt anwendbar war (L. 32 § 2 in f eod.).. Da nun in der Regel einem Kinde keine auctoritas gegeben werden konnte, ſo hätte für ein Kind auf keine Weiſe jemals Beſitz ent - ſtehen können. Dieſem ſehr fühlbaren Nachtheil abzuhel - fen, war das dringende Bedürfniß, oder die utilitas, um derenwillen die Römer bey dem Beſitz ausnahmsweiſe die auctoritas zur Ergänzung der Handlung eines Kindes zu - ließen. Eine formelle Schwierigkeit fand ſich dabey nicht, weil der Beſitzerwerb, eben ſo wie die pro herede gestio, keiner mündlichen Rede bedarf, wozu gerade das fari posse nöthig geweſen wäre (Note u. v).
Späterhin half man einfacher und durchgreifender da - durch, daß man dem Tutor geſtattete, durch ſeine eigene Handlung dem Pupillen Beſitz zu erwerben(cc)L. 1 § 20 de adqu. poss. (41. 2. ), L. 13 § 1 de adqu. rer. dom. (41. 1. ), L. 11 § 6 de pign. act. (13. 7.). Vgl. Savigny Recht des Beſitzes 6te Aufl. S. 367., ſo daß54Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.man für dieſen Fall über den manglenden animus possi - dendi des Beſitzers ganz hinwegſah. Dadurch verlor nun freylich der anomaliſche Erwerb des Kindes, auctore tu - tore, alle Wichtigkeit, und behielt eigentlich nur noch ein Intereſſe für die Entwicklungsgeſchichte des ganzen Rechts - inſtituts. Außerdem hätte er für das Juſtinianiſche Recht ſogar noch eine weit groͤßere Wichtigkeit, als für das frü - here, haben müſſen, da in jenem die Tradition (die ſich immer auf Beſitzerwerb gründet) die einzige Form für die Veräußerung des Eigenthums geworden iſt.
Im Anfang dieſes §. wurde die Regel aufgeſtellt, daß der Unmündige ſolche Handlungen, woraus möglicherweiſe Schaden entſtehen kann, für ſich allein vorzunehmen nicht fähig iſt. Solche von ihm ausgehende Handlungen (wie Verſchuldung, Veräußerung, Aufgeben einer Forderung) ſind alſo ungültig. Allein dieſe Ungültigkeit muß nun noch durch eine gemeinſame Ausnahme beſchränkt werden. Die erwähnte Ungültigkeit hat nämlich nur den Zweck, Nach - theil von dem Unmündigen abzuwehren, nicht ihn zu be - reichern. Iſt er alſo in Folge jener Handlung zugleich bleibend bereichert worden, ſo muß dieſe Bereicherung her - ausgegeben oder angerechnet werden. So geſchicht es bey Rechtsgeſchäften. Wenn z. B. ein Unmündiger Zahlung von ſeinem Schuldner annimmt, ſo wird dadurch allein der Schuldner nicht frey (Num. III.). Soweit aber das Geld ſich noch vorfindet, iſt es allerdings als Tilgung55§. 109. Altersſtufen. Impuberes. der Schuld anzurechnen(dd)L. 5 pr. de auctor. (26. 8. ), L. 4 § 4 de doli exc. (44 4.), L. 15 L. 47 pr. § 1 L. 66 de solut. (46. 3.).. Eben ſo aber auch bey De - licten. Wenn alſo der Unmündige eine delictartige Hand - lung in einem Alter begeht, worin er des Dolus noch nicht fähig iſt, ſo muß dennoch Dasjenige herausgezahlt werden, was ſich in Folge jener Handlung in ſeinem Ver - mögen befindet(ee)L. 1 § 15 depositi (16. 3. ), L. 13 § 1 de dolo (4. 3. ), L. 4 § 26 de doli exc. (44. 4.)..
An die Pubertät oder Geſchlechtsreife iſt nach dem älte - ſten Recht der Genuß vollſtändiger Handlungsfähigkeit ge - knüpft (§ 106). Dieſe Fähigkeit äußert ſich in drey wich - tigen Beziehungen. Erſtlich hat der Mündige die eigene Herrſchaft über ſein Vermoͤgen in der Gegenwart, womit alſo nothwendig verbunden iſt das Ende der bisher beſte - henden Tutel. Zweytens hat er dieſe Herrſchaft ſelbſt für die Zeit nach ſeinem Tode, indem er nunmehr ein Teſta - ment machen kann. Drittens hat derſelbe die Fähigkeit zur Ehe. Dieſe drey wichtigen Wirkungen ſind im Juſti - nianiſchen Recht unſtreitig an die Pubertät mit der nähe - ren Beſtimmung geknüpft, daß das zurückgelegte vierze -56Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.hente oder zwoͤlfte Jahr als Pubertät allgemein gelten ſoll, ohne Beachtung individueller Zuſtände und Verſchieden - heiten. Früher war dieſe einfache Beſtimmung von Vie - len beſtritten, und zwar namentlich für die Vierzehen Jahre des männlichen Geſchlechts. Es fragt ſich aber, und iſt jetzt zu unterſuchen, ob dieſer Streit alle angege - bene Wirkungen der Pubertät, oder etwa nur eine derſel - ben, zum Gegenſtand hatte; ferner, ob er ſich auch auf die Zwölf Jahre des weiblichen Geſchlechts erſtreckte. Was nun dieſe letzte Frage betrifft, ſo kann gleich hier bemerkt werden, daß wir durch kein altes Zeugniß zu der An - nahme veranlaßt ſind, als wären hier die Zwölf Jahre, als Gränze der Mündigkeit, jemals auch nur bezwei - felt worden.
I. Ich betrachte nunmehr genauer die erſte und wich - tigſte unter jenen drey Wirkungen, die eigene Herrſchaft über das Vermögen, welche gleichbedeutend iſt mit der Beendigung der Tutel; man kann dieſelbe auch als die allgemeine Handlungsfähigkeit bezeichnen, im Gegenſatz der beiden anderen, deren jede nur ein einzelnes Rechtsge - ſchäft zum Gegenſtand hat.
Juſtinian ſagt uns, in Beziehung auf das männliche Geſchlecht, die Alten hätten außer den Jahren auch die Geſchlechtsreife der Einzelnen geprüft; dieſe Unterſuchung unterſage er, als dem keuſchen Sinn ſeiner Zeit widerſtre - bend, weshalb ohne Unterſchied der Individuen das Ende des vierzehenten Lebensjahres als Zeitpunkt der Pubertät57§. 109. Altersſtufen. Impuberes. gelten ſolle(b)pr. J. quib. mod. tut. (1. 22. ), L. 3 C. quando tutores (5. 60.). Die Inſtitutionenſtelle iſt ausführlicher als die des Codex.. Genauere Nachricht über die früheren Meynungen finden wir bey Gajus und Ulpian. Die Sa - binianer forderten die individuelle Reife, die alſo unter - ſucht werden müſſe, die Proculejaner nahmen 14 Jahre an, (Javolenus) Priſcus meynte, es müſſe beides verei - nigt ſeyn, das Alter von 14 Jahren und die individuell feſtzuſtellende Reife(c)Gajus I. § 196, Ulpian. XI. § 28. Die Stelle des Gajus iſt lückenhafter als die des Ulpian, worin die Angabe für das männ - liche Geſchlecht vollſtändig ſteht; eine Verſchiedenheit in den An - gaben beider Schriftſteller erhellt nicht. — Schilling Inſtitutio - nen B. 2 § 35 Note m verwirft die handſchriftliche Leſeart Pris - cus, und emendirt: plerisque visum est. . Eigentlich iſt wohl dieſe dritte Meynung blos als die Ergänzung der Sabinianiſchen an - zuſehen, indem Priſcus wohl nur ausſprach, was auch Jene gedacht hatten, daß die körperliche Unterſuchung nur nach Ablauf der 14 Jahre eintreten ſolle, daß ſie alſo die Zeit der Impubertät nie verkürzen, wohl aber oft ver - längern ſolle. — Wie ſtand es nun aber vor der Entſte - hung jener Controverſe? Und wie wurde es neben der - ſelben in der Praxis gehalten?
In der älteren Zeit iſt von einer Begränzung des Kna - benalters die Rede, hergeleitet aus einer alten religiöſen Lehre der Römer; die Natur hatte das Lebensziel des Menſchen auf 120 Jahre beſtimmt, dieſes wurde durch das Fatum auf 90 Jahre verkürzt, welche drey gleiche Hauptabſchnitte des Lebens, jeden zu 30 Jahren, geben;58Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.genau die erſte Hälfte des erſten Abſchnitts (alſo 15 Jahre) bildet die Knabenzeit(d)Censorinus de die natali C. 14 (aus Varro). Servius ad Virgil. Aen. IV. 653.. — Daneben ſteht eine andere rein praktiſche, die auf die Militärverfaſſung des Königs Servius zurückgeführt wird; das Knabenalter dauert hier 17 Jahre, dann fängt die Kriegspflicht an(e)Gellius X 28. „ C. Tubero in historiarum primo scripsit, Servium Tullium … pueros esse existimasse, qui minores essent annis XVII., atque inde ab anno XVII. .. milites scrip - sisse” — Livius XXII. 57 (a. 538) „ juniores ab annis XVII. et quos - dam praetextatos scribunt.” Die natürliche Erklärung ſcheint mir dieſe: Die Aushebung betraf (nach der Schlacht bey Cannä) alle ju - niores, d. h. die älter als 17 Jahre waren (und dieſes war in der Re - gel der Kriegsverfaſſung), dieſes - mal aber auch manche, die noch nicht dieſes Alter hatten, folglich noch zu den praetextati gehörten.. Inwie - fern die zweyte Angabe durch Vorausſetzung ungenauer Ausdrücke und hiſtoriſcher Irrthümer auf die erſte zurück - geführt werden kann, mag hier dahin geſtellt bleiben(f)Niebuhr R. Geſch. B. 1 S. 492 ed. 3 erklärt die Angabe des Tubero (Note e) von denje - nigen, die noch nicht das 17te Jahr angetreten hätten (was wohl nicht den Worten gemäß iſt), und fügt hinzu, Tubero habe doch noch um ein Jahr geirrt, indem das Knabenalter (nach Varro) mit dem Anfang des 16ten Jahres auf - gehört habe. Allein es ſcheint mir durchaus keine innere Nothwen - digkeit vorhanden, die alte, von Varro und Servius erwähnte, Lehre mit der praktiſchen Ein - richtung des Kriegsdienſtes zu identificiren. Die Stelle des Li - vius iſt allerdings noch mehr, als die des Tubero, verſchiedener Er - klärungen empfänglich.. Neuerlich iſt aber die Vermuthung aufgeſtellt worden, dieſe politiſch-militäriſche Gränze des Knabenalters (mag es nun 15, 16 oder 17 Jahre umfaſſen) ſey damals zugleich im Privatrecht der Anfangspunkt der Handlungsfähigkeit geweſen. Dieſe Annahme iſt nicht nur möglich, ſondern59§. 109. Altersſtufen. Impuberes.auch natürlich, und darum nicht unwahrſcheinlich; aber ein Zeugniß dafür haben wir nicht, und beſonders darf nicht überſehen werden, daß dadurch in die ältere Zeit des Privatrechts ein ganz neues Princip willkührlich hinein getragen wird. Denn die Geſchlechtsreife und die körper - liche Fähigkeit zum Kriegsdienſt ſind nicht nur den Be - griffen nach verſchieden, ſondern ſie können auch praktiſch aus einander liegen, indem mit früher Entwicklung der Geſchlechtsreife ein ſchwächlicher Körperbau wohl verein - bar iſt. Alle unſre Nachrichten aber knüpfen die privat - rechtliche Fähigkeit unbedingt an die Pubertät; die Zwei - fel und Streitigkeiten betreffen blos die Feſtſtellung der Zeit der Pubertät, durchaus nicht die Berückſichtigung irgend eines von der Pubertät ſelbſt verſchiedenen Princips.
Wir fragen alſo nun: wie wurde der Zeitpunkt der Pubertät beſtimmt, ehe dieſe Beſtimmung in den beiden Juriſtenſchulen ein Gegenſtand des Schulſtreites geworden war? Und wir laſſen daneben ganz auf ſich beruhen die weitere Frage, ob vielleicht in irgend einer Zeit, wovon ſich gar keine Nachricht erhalten hat, die privatrechtliche Fähigkeit durch ganz andere Gründe als die Pubertät be - ſtimmt worden ſey.
Bey der älteſten Beſtimmung der Pubertät iſt es noth - wendig, eine uralte Roͤmiſche Sitte zu erwähnen, die da - mit unverkennbar in irgend einem Zuſammenhang ſtand. Jeder Knabe nämlich unterſchied ſich von dem Jüngling und Mann auf eine ſichtbare Weiſe durch die Kleidung,60Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.indem er ein Kleid mit einem Purpurſaum (praetexta) trug, anſtatt daß die toga virilis ohne einen ſolchen farbigen Saum war. Die Anlegung dieſer männlichen Tracht aber geſchah öffentlich, als eine feyerliche Handlung, und darin lag augenſcheinlich die öffentliche Erklärung des Ein - tritts in das Jünglingsalter. Das Alter nun, in wel - chem dieſe Handlung vorgenommen wurde, war keines - weges gleichförmig. Zunächſt ſchon deshalb nicht, weil ſie in der Regel für alle Jünglinge auf einen und den - ſelben Tag, den 17ten März, oder das Feſt der Libe - ralien, geſetzt war(g)Ovid. fasti III. v. 771 — 788. — Daß man in einzelnen Fällen auch wohl einen anderen Tag wählte, ſteht damit nicht im Wi - derſpruch. Wegen ſolcher ausge - nommenen Fälle will Noris ce - notaphia Pisana Diss. 2 C. 4 p. 113 die ganze Regel verwer - fen, und die Stelle des Ovid ſo erklären, daß an den Liberalien jeder Knabe vorübergehend eine weiße Toga getragen hätte. Dem widerſpricht beſonders v. 777. 778 : „ Sive, quod es Liber, vestis quoque libera per te Sumitur, et vitae liberioris iter.” , wodurch alſo, ſelbſt wenn man ein beſtimmtes Lebensjahr zum Grund gelegt hätte, den - noch unter den Einzelnen ein Unterſchied von beynahe einem Jahr entſtehen konnte. Als eine ſolche Grundlage galt nun wohl das Alter von Vierzehen Jahren, ſo daß regelmäßig die männliche Toga an den nächſtfolgenden Li - beralien, folglich im Laufe des funfzehenten Lebensjahres, angelegt wurde(h)Schol. in Juvenalem X. 99 p. 605 ed. Cramer: „ Prae - texta genus erat togae, qua utebantur pueri, adhuc sub dis - ciplina, usque ad XV. annum: deinde togam virilem accipie - bant.” Usque ad XV. annum heißt, wenn es nicht ungenau ge - braucht ſeyn ſoll: bis zum An - fang des 15ten Jahres. Beſon -. Jedoch band man ſich keinesweges61§. 109. Altersſtufen. Impuberes.ſtreng an dieſe Regel, vielmehr ſcheint es, daß man oft im einzelnen Fall die Zeit mit ziemlich freyer Willkühr auswählte, hauptſächlich wohl mit Rückſicht auf die gei - ſtige und leibliche Entwicklung der Individuen, jedoch ſo daß auch manche äußere Convenienz Einfluß haben mochte. Dieſes wird durch folgende ſichere Fälle beſtätigt. Auguſt nahm die Toga im ſechzehenten Jahr(i)Sueton. Augustus C. 8 „ duodecimum annum agens avi - am Juliam defunctam pro con - cione laudavit. Quadriennio post virili toga sumta” rel. Vgl. Noris l. c. p. 115.; Caligula weit ſpäter, nämlich (nach Verſchiedenheit der Leſearten) im 19ten, 20ſten oder 21ſten(k)Sueton. Caligula C. 10 „ et inde vicesimo aetatis anno … togam sumsit.” Andere Hand - ſchriften leſen undevicesimo. Ou - dendorp aber emendirt unetvice - simo, weil er durch Berechnung darthut, daß in der That damals Caligula im 21ſten Lebensjahr ſtand. Er war nämlich geboren 765, und die Erzählung des Sue - ton fällt in 786. Vergl. Noris l. c. p. 116.; Nero umgekehrt ſchon im vierzehenten(k¹)Er war geboren am 16. December 790, und nahm die Toga ſchon im Lauf des Jahres 804. Noris l. c. p. 115.; Marc Aurel im funfzehenten, alſo auf die regelmäßige Weiſe(l)Capitolini Marcus C. 4: „ Virilem togam sumsit XV. ae - tatis anno.” .
So lange nun kein Rechtsſtreit in irgend einem ein -(h)ders aber ſcheint mir für dieſen Zeitpunkt entſcheidend die Mey - nung der Proculejaner, deren Entſtehung ja nicht anders un - gezwungen erklärt werden kann, als aus der ohnehin ſchon als Regel geltenden Volksſitte. — Noris l. c. p. 113 — 116 nimmt die Zeit nach dem vollendeten 15ten Jahr (alſo ein Jahr ſpäter) als Regel an; allein theils muß er doch wieder Ausnahmen daneben zugeben, theils ſind mehrere von ihm angeführte Fälle ſchwankend; ſo p. 114 Cicero der Sohn ge - boren 690, Toga 705: Virgil ge - boren 684, Toga 699. Beide Fälle können auf das 15te oder das 16te Jahr bezogen werden, da wir die Tage nicht kennen.62Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.zelnen Fall entſtand, galt wohl in ganz Rom Jeder unbe - denklich als impubes oder pubes, jenachdem er die Prä - texta oder die männliche Toga trug. Und ſo werden bey Juriſten und Nichtjuriſten die Ausdrücke praetextatus (oder investis) und impubes, ſo wie vesticeps und pubes, als ganz gleichbedeutend genommen(m)L. 3 § 6 de lib. exhib. (43. 30). „ In hoc interdicto, donec res judicetur, feminam, praetextatum, eumque qui pro - xime praetextati aetatem ac - cedet, interim apud matrem - familias deponi Praetor jubet. Proxime aetatem praetextati accedere eum dicimus, qui pu - berem aetatem nunc ingressus est. “ Unbegreiflich haben dieſe Stelle Manche mißverſtanden, indem ſie meynten, accedere müſſe heißen: ſich von unten an - nähern, alſo im Begriffe ſtehen hinein zu treten. Es bezeichnet aber nur das Naheſtehen, und zwar hier nachdem jene aetas bereits überſchritten iſt, genau ſo wie bei dem infantiae proxi - mus. Der Prätor ſpricht alſo 1) von Unmündigen, 2) von de - nen, die eben erſt puberes ge - worden ſind, Jenen alſo noch ſehr nahe ſtehen. — Festus: Vesti - ceps puer, qui jam vestitus est pubertate: econtra investis, qui necdum pubertate vestitus est. “— Ferner war es alte Rechts - regel, (bis auf Hadrian und An - tonin) daß nur puberes arrogirt werden dürften. Gajus I. § 102. Ulpian. VIII. § 5. Dieſe Regel drückt aber Gellius V. 19 ſo aus: „ Sed arrogari non potest nisi jam vesticeps. “. Die Folgen davon waren dieſe. Der in väterlicher Gewalt ſtehende Sohn war unfähig Schulden zu contrahiren, ſo lange er die Prätexta trug, mit der männlichen Toga wurde er dazu fähig(n)S. o. § 108 d. und § 67. f. . Weit wichtiger aber war die Folge bey dem Unabhängigen. So lange dieſer die Prätexta trug, ſtand er unter dem Tutor, wenn er die männliche Toga anlegte, war die Tutel zu Ende(o)Daß das Ablegen der Prä - texta und das Ende der Tutel zuſammenfielen, folgt ſchon dar - aus, daß Jenes und Dieſes iden - tiſch war mit der eintretenden. Dieſes konnte alſo bey ein -63§. 109. Altersſtufen. Impuberes.zelnen Pupillen bald früher bald ſpäter geſchehen, und ſo lange der Tutor mit dem Pupillen darüber einverſtanden war, hatte kein Dritter ein Intereſſe zu widerſprechen. Vielmehr war es eine für die Rechtsſicherheit ſehr wohl - thätige Einrichtung, daß man es jedem jungen Mann ſo - gleich an der Kleidertracht anſehen konnte, ob er zu eige - nen Geſchäften fähig ſey oder nicht; und wo in einzelnen Fällen ein Irrthum über dieſen Punkt erwähnt wird(p)L. 2 § 15 pro emtore (41. 4. ) „ si a pupillo emero sine tutoris auctoritate, quem puberem esse putem” rel. , da iſt wohl vorauszuſetzen, daß ein Pupill durch betrüg - liche Anlegung einer männlichen Toga den Andern ge - täuſcht hatte. — Nur wenn Beide nicht übereinſtimmten, war eine richterliche Entſcheidung nöthig, und auf dieſen Fall allein muß der Streit der Schulen bezogen werden. Hier wollten die Proculejaner nach derjenigen Zahl von Lebensjahren entſcheiden, die ohnehin von jeher als Grund - lage der erwähnten Sitte gegolten hatte (Note h); die Sabinianer wollten die Pubertät durch individuelle Unter - ſuchung ausmitteln. Jetzt erklärt ſich auch leicht die Ent - ſtehung dieſer zweyten Meynung. Der Zeitpunkt der Pu - bertät war von jeher verſchieden geweſen, aber nach freyer Wahl; im Fall eines Streites, wo dieſe freye Wahl nicht(o)Pubertät. Es giebt aber dafür auch unmittelbare Andeutungen. Dahin gehören die Worte des Scholiaſten in Note h „ adhuc sub disciplina,” die zwar auch die väterliche Zucht, aber gewiß ebenſowohl die Abhängigkeit vom Tutor bezeichnen. Ferner Festus: „ Bulla aurea insigne erat pue - rorum praetextatorum … ut significaretur eam aetatem al - terius regendam consilio.” 64Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.gelten konnte, weil die Betheiligten uneinig waren, woll - ten die Sabinianer die individuelle Verſchiedenheit, die ja auch außer dem Fall des Streites galt, beybehalten, und nur der eigenen freyen Wahl des Zeitpunktes die kör - perliche Unterſuchung ſubſtituiren. Der Fall eines ſolchen Streites aber kam wohl nur ſelten vor. Er ſetzt voraus einen Pupillen, der nach Unabhängigkeit ſtrebt, und einen Tutor, der die Herrſchaft nicht aufgeben will. Aber die - ſer Fall war gewiß ſelten, weil die Führung der Pupil - lartutel, wie wir aus den ſehr ausgebildeten Excuſationen wiſſen, faſt immer als unerwünſcht galt, indem ſie Mühe ohne Lohn, und gefährliche Verantwortung mit ſich führte. Aus dieſer Seltenheit eines ſolchen Rechtsſtreits erklärt es ſich auch wohl, warum die ganze Frage, die auf den erſten Blick eine ſolche praktiſche Wichtigkeit für das täg - liche Leben zu haben ſcheint, dennoch erſt zur Zeit der zwey Schulen angeregt wurde, und ſich in dieſen Schulen lange als theoretiſcher Streit erhalten konnte, ohne durch feſte Praxis oder Geſetzgebung beſeitigt zu werden.
Dieſe letzte Betrachtung hat nun auch Einfluß auf Das, was wir über den ſpäteren Zuſtand der Sache anzuneh - men haben. Es mag ſeyn, daß hie und da einmal die Frage vor Gericht gebracht worden iſt(q)Quinctilian. Inst. or. IV. 2 „ cum .. de jure quaeritur apud centumviros … pubertas annis an habitu corporis aesti - metur.” , ſelten genug geſchah Dieſes gewiß, und zu der Annahme, daß jemals65§. 109. Altersſtufen. Impuberes.die Beſichtigung der bisherigen Pupillen herrſchende Sitte geworden wäre, haben wir durchaus keinen Grund. Viel - mehr ſprechen alle zuverläſſigen Zeugniſſe der nachfolgen - den Zeit für die ſtete Anerkennung der Vierzehen Jahre als des unzweifelhaften Zeitpunktes der Pubertät(r)Ulpian. XVI. § 1 „ .. aut XIV. annorum filium vel filiam XII. amiserint … at intra an - num tamen et sex menses etiam .. impubes amissus solidi ca - piendi jus praestat.” (Hier iſt offenbar 14 und 12 Jahre der Gegenſatz von impubes). — L. 11 pr. quod falso (27. 6.). — L. un. § 1 C. Th. de his qui ven. (2. 17. ) „ feminas .. qua - rum aetas biennio viros prae - cedit”). — Ferner von Nicht - juriſten: Seneca consol. ad Mar - ciam C. 24 „ pupillus relictus sub tutorum cura usque ad XIV. annum fuit: sub matris tutela semper. ” — Macrobius in somn. Scip. I. 6. „ .. tutela .. de qua tamen feminae .. ma - turius biennio legibus liberan - tur.” Macrobius Saturn. VII. 7 „ secundum jura publica duo - decimus annus in femina et quartusdecimus in puero defi - nit pubertatis aetatem. ” — Fe - stus v. pubes. — Isidori orig. XI. 2.. Da - gegen ſind die wenigen Zeugniſſe, die für eine entgegenge - ſetzte Praxis etwa angeführt werden könnten, von der un - zuverläſſigſten Beſchaffenheit(s)Servius in Virg. ecl. VIII. 39 „ cum annis recte jungit ha - bitum corporis, nam pubertas de jure ex utroque colligitur. ” — Servius in Virg. Aen. VII. 53 „ secundum jus locutus est, in quo et ex annorum ratione, et ex habitu corporis aetas probatur.” Daß dieſes bloße Büchergelehrſamkeit iſt, und zwar wenig verſtandene, erhellt beſon - ders aus der zweyten Stelle, die ſich auf das Alter einer Jung - frau bezieht, da doch bey dem weiblichen Geſchlecht nie auf die körperliche Beſchaffenheit, ſondern ſtets nur auf die Jahre geſehen wurde. — Isodori orig. XI. 2. welche Stelle aufgenommen iſt in C. 3. X. de despons. impub. (4. 2. ): „ Quidam autem ex an - nis pubertatem existimant: id est eum puberem esse qui XIV. annos expleverit, quamvis tar - dissime pubescat. Certissimum autem (Decr. Certum autem est eum) puberum esse, qui et (deest et in Decr. ) ex habitu corporis pubertatem ostendat et generare jam possit. “Auch. Ja es läßt ſich aus fol -III. 566Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.gendem Grunde annehmen, daß ſchon frühe unter den Kaiſern die Vierzehen Jahre eine weit allgemeinere Anwen - dung erhielten, als ſie zur Zeit der Republik gehabt hatten. Denn in der älteren Zeit kamen in der That die Vierzehen Jahre rein zur Anwendung nur in den nicht häufigen Streitfällen, außerdem entſchied der mit ziemlicher Willkühr behandelte Wechſel der Toga. Unter den Kaiſern aber fieng man an, den früheren Reiſerock (paenula) auch in der Stadt zu tragen(t)Schon zur Zeit des Taci - tus wurde die Pänula ſelbſt in Gerichten getragen. Dial. de caussis corruptae eloquentiae C. 39., der dann nach einiger Zeit die Toga gänzlich verdrängte. Eine Folge dieſer Revolution in der Kleidertracht war es nun ohne Zweifel, daß auch die feyerliche Anlegung der männlichen Toga als Natio - nalſitte ganz wegfiel, da eine ſolche alte Sitte auf das neue, ohnehin nur allmälig eingeführte Kleid gewiß nicht übertragen wurde(u)Daneben iſt es allerdings nicht unwahrſcheinlich, daß in ein - zelnen vornehmen Familien, na - mentlich bey dem Sohn eines Kaiſers, die alte Feyerlichkeit den - noch beobachtet wurde.. Dann hatte man, auch außer dem ſeltenen Fall eines Rechtsſtreites, nur noch die Wahl zwi - ſchen den Vierzehen Jahren und der körperlichen Beſichti - gung, und es erklärt ſich hieraus, warum die angeführten Stellen (Note r) ſo unbedingt die Vierzehen Jahre als wirklichen Zeitpunkt erwähnen, wie es bey Schriftſtellern aus der Zeit der Republik ſchwerlich geſchehen ſeyn würde. (s)dieſe Anführung und Billigung der Sabinianiſchen Meynung ſieht bloßer Buchgelehrſamkeit ähnlich, wie das Meiſte in die - ſem Schriftſteller.67§. 109. Altersſtufen. Impuberes.— Iſt nun dieſe ganze Anſicht der Sache richtig, ſo war auch zu Juſtinians Zeit in der Praxis ſchon längſt nur von Vierzehen Jahren die Rede, und an eine Beſichtigung dachte Niemand mehr. Juſtinians Geſetz ſollte alſo, wie gewiß auch manches andere, nicht den praktiſchen Zuſtand des Rechts ändern, ſondern eine in Büchern vorgefundene alte Streitfrage entſcheiden. Die gewöhnliche Meynung freylich iſt Dieſes nicht, vielmehr pflegt man anzunehmen, die Meynung des Priſcus habe bleibend die Oberhand be - halten, und zur Zeit von Juſtinian ſey ſtets wirklich be - ſichtigt worden(v)Cramer l. c. p. 16.. Dieſe Annahme erklärt ſich leicht aus der ſittlichen Entrüſtung, womit die beiden Juſtinianiſchen Geſetzſtellen offenbar abgefaßt ſind, und die aus einem wahrgenommenen ſcandalöſen Gebrauch herzurühren ſcheint. Indeſſen hindert uns Nichts, dabey auch ein blos theore - tiſches Scandal vorauszuſetzen, und daß auch über ein ſolches Juſtinian in Affect gerathen konnte, iſt gewiß dem rhetoriſchen Styl ſeiner Geſetze ganz angemeſſen. Ja ſo - gar findet ſich bey ihm ein Ausdruck, der auf dieſen Zu - ſtand der Sache geradezu hindeutet. In den Inſtitutionen heißt es nämlich: Pubertatem .. veteres .. ex habitu cor - poris in masculis aestimari volebant. So konnte man ſprechen, wenn Das was getadelt wurde blos in alten Büchern ſtand, aber der Ausdruck wäre ſehr unpaſſend geweſen, wenn die Praxis der Gegenwart mit jener ge - tadelten Lehrmeynung übereingeſtimmt hätte. — Wie kam5*68Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.man aber überhaupt auf das Alter von Vierzehen Jahren als Zeitpunkt der Pubertät? Dieſes könnte zuſammenhän - gen mit der alten Lehre griechiſcher Philoſophen von der Wichtigkeit der Zahl Sieben, ſo daß die Jahre der Im - pubertät genau den doppelten Zeitraum der Kindheit aus - füllen ſollten(w)S. oben § 107. h. — So nimmt es auch Macrobius in somn. Scip. I. 6. „ Post annos autem bis septem … pubescit.” Eben ſo auch Censorinus de die nat. C. 14 aus Hippokrates.. Dennoch glaube ich dieſe Erklärung ver - werfen zu müſſen. Erſtlich weil, wenn man blos auf den Werth der Zahlen ſehen wollte, die altrömiſche Zahl 15 (Note d) mehr Anſpruch auf Beachtung gehabt hätte. Zweytens weil daneben die Zwölf Jahre für Frauen vor - kommen, die in dieſes Zahlenſyſtem gar nicht paſſen. Drit - tens weil ſich für die Erklärung der 14 und 12 ein an - derer, weit einfacherer und natürlicherer, Weg darbietet. Man hatte nämlich als Erfahrungsſatz, angemeſſen der Einwirkung des Italieniſchen Himmels, feſtgeſtellt, die Ge - ſchlechtsreife trete wirklich in den meiſten Fällen alſo im Durchſchnitt, mit 14 und 12 Jahren ein.
Die ganze bisherige Unterſuchung betraf lediglich das männliche Geſchlecht, und es bleibt nur noch die Frage übrig, wie in dem weiblichen die Pubertät, in Beziehung auf das Ende der Pupillartutel, beſtimmt wurde. Hier - über nun ſtimmen die alten Zeugniſſe überein, daß ſtets der Ablauf von Zwölf Lebensjahren angenommen wurde, ohne Streit der Schulen, und ohne Anſpruch auf Beſich -69§. 109. Altersſtufen. Impuberes.tigung(x)So ſagt es ausdrücklich Juſtinian in den Inſtitutionen und im Codex. Ulpian. XI. 28 iſt bey den Frauen lückenhaft, aber die Art des Ausdrucks zeigt au - genſcheinlich, daß beide Geſchlech - ter völlig verſchieden behandelt wurden. Ferner gehören hierher die in der Note r für das männliche Geſchlecht angeführten Stellen.. Die Gründe der verſchiedenen Behandlung beider Geſchlechter waren folgende. Zuerſt in der That die Rückſicht auf das durch ein entgegengeſetztes Verfah - ren verletzte weibliche Zartgefühl, welchen Grund Juſti - nian allein ausdrückt. Dazu kam aber ferner der Um - ſtand, daß bey den Jungfrauen keine ähnliche Veranlaſ - ſung zu individuellen Schwankungen, wie bey den Kna - ben durch die Anlegung der männlichen Toga eintrat: denn die Prätexta trugen ſie beſtändig bis zur Ehe(y)Die Stellen ſind geſam - melt bey Pitiscus v. Praetexta Num. 3., ſo daß bey ihnen gar Nichts geſchah, wodurch ein Abſchnitt des Alters auf ſichtbare Weiſe ausgedrückt worden wäre. End - lich kam auch noch hinzu, daß hier das Ende der Tutel weniger wichtig und merklich wurde, indem nur die Ge - ſchlechtstutel an die Stelle der pupillariſchen trat, und ganz gewöhnlich auch in der Perſon deſſelben Tutors fort - dauerte. Die Zahl der Zwölf Jahre aber gründete ſich ohne Zweifel auf uraltes Herkommen, und wir haben kei - nen Grund anzunehmen, daß ſie durch Geſetze eingeführt, oder auch nur beſtätigt worden wäre(z)Cramer p. 9. 17 nimmt eine geſetzliche Beſtätigung an we - gen des Ausdrucks legitima uxor in L. 4 de ritu nupt. (23. 2.). Allein dieſer Ausdruck iſt wohl ganz gleichbedeutend mit dem ſonſt gewöhnlicheren justa uxor oder civiliter nupta (z. B. in L. 28 § 3 de lib. et posth. 28. 2. ), ge - rade ſo wie auch legitime oder.
II. Einfacher und leichter ſtellt ſich die Frage nach der Beſtimmung der Pubertät in Beziehung auf die Te - ſtamentsmündigkeit. Hier ſagen mehrere Stellen des Ju - ſtinianiſchen Rechts unbedingt, und ohne Hindeutung auf einen Schulſtreit, daß Alles auf das zurückgelegte zwölfte oder vierzehente Jahr ankomme(a)L. 5 qui test. (28. 1. ), L. 2 pr. L. 15 de vulg. (28 6.), L. 4 C. qui test. (6. 22.). In der letz - ten Stelle findet ſich ſogar eine Hinweiſung darauf, daß hier von der individuellen Entwicklung gar nicht die Rede ſeyn könne: „ Nam si hanc aetatem egressus, licet vigoris nondum emersissent ve - stigia” rel. . Dieſe Stellen könnte man noch etwa für interpolirt halten. Allein jeder Zwei - fel dieſer Art wird beſeitigt durch die ganz übereinſtim - menden Zeugniſſe des Gajus und des Paulus(b)Gajus II. § 113 „ mascu - lus minor XIV. annorum testa - mentum facere non potest … femina vero post XII. annum testamenti faciendi jus nancis - citur. ” — Paulus III. 4 A. § 1. „ Testamentum facere possunt masculi post completum quar - tum decimum annum, feminae post duodecimum.” . — Es läßt ſich aber auch natürlich erklären, warum es die Sa - binianer ohne Inconſequenz unterlaſſen konnten, in dieſer Anwendung die Forderung individueller Unterſuchung gel - tend zu machen. Wenn Derjenige, welcher Vierzehen Jahre alt war, deſſen wirkliche Pubertät aber bezweifelt werden(z)illegitime concepti (Gajus I. § 89) nur auf jus civile über - haupt, nicht auf eine einzelne lex geht. — Macrobius ſagt einmal legibus liberantur, ein anderes - mal secundum jura publica (Note r); auch dieſe beiden Aus - drücke ſcheinen gleichbedeutend, ſo daß legibus nicht mehr heißt als jure oder jure civili. 71§. 110. Altersſtufen. Impuberes. (Fortſetzung.)konnte, ein Teſtament machte, ſo war für den Augenblick Niemand vorhanden, der die Pubertät beſtreiten, und die Unterſuchung veranlaſſen konnte. Vor Gericht kommen konnte die Frage erſt nach dem Tode, im Rechtsſtreit zwi - ſchen dem Teſtamentserben und dem Inteſtaterben; dann aber war es augenſcheinlich zu ſpät, durch Unterſuchung auszumitteln, ob der Erblaſſer zur Zeit des errichteten Teſtaments die Pubertät erreicht haben möchte. Daher ließen für dieſen Fall die Sabinianer ihre Behauptung, die hier ganz unpraktiſch geweſen wäre, fallen. Zugleich iſt aber dieſer Umſtand wichtig, indem er beweiſt, daß von allen Seiten das Alter von Vierzehen Jahren als Zeitpunkt präſumtiver Pubertät unbedenklich anerkannt wurde, und daß die Sabinianer nur noch ſicherer gehen wollten, indem ſie, ſo weit es ausführbar war, Gewiß - heit durch Unterſuchung an die Stelle der auch von ihnen nicht bezweifelten Präſumtion zu ſetzen verſuchten.
III. Es bleibt übrig die Feſtſtellung der Pubertät in Beziehung auf die Möglichkeit der Ehe. — Für das weib - liche Geſchlecht werden auch hier wieder Zwölf Jahre als unzweifelhaft angegeben(c)L. 9 de sponsal. (23. 1. ), L. 4 de ritu nupt. (23. 2. ), L. 32 § 27 de don. int. v. et ux. (24. 1. ), L. 17 § 1 de reb. auct. jud. (42. 5. ), L. 11 § 3. 4 quod falso (27. 6.).. Dagegen wird für die Män - ner lediglich die Pubertät erfordert(d)pr. J. de nupt. (1. 10.)., ohne irgend eine Hinweiſung, ob dieſelbe durch Jahre oder durch Unterſu - chung ermittelt werden ſolle. Dieſes Stillſchweigen er -72Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.klärt ſich wohl aus dem an ſich zufälligen Umſtand, daß das Unternehmen einer ungewoͤhnlich frühen Ehe weit oͤfter im weiblichen als im männlichen Geſchlecht vorkommen wird, weshalb bey dieſem weniger Veranlaſſung zu ge - nauen Beſtimmungen vorhanden war. Wie haben wir aber jenes Stillſchweigen zu deuten? Daß dem Sinn des Juſtinianiſchen Geſetzes in dieſer, wie jeder anderen Be - ziehung die Beſichtigung entgegen ſeyn würde, bezweifelt Niemand; dagegen nehmen Manche ein ſolches Verfahren für das ältere Recht an(e)Zimmern Rechtsgeſch. I. § 120 S. 428., und nicht ohne Schein, da die Pubertät in der That eine unmittelbarere Beziehung zu der Ehe hat, als zu der Tutel oder zu den Teſtamen - ten. Dennoch halte ich dieſe Meynung bey der Ehe aus demſelben inneren Grunde für verwerflich, welcher ſchon bey den Teſtamenten geltend gemacht worden iſt. Zu der Zeit nämlich, wo eine ſolche Ehe von einem Vierzehen - jährigen, deſſen wirkliche Pubertät bezweifelt werden könnte, geſchloſſen wird, iſt wieder Niemand vorhanden, der durch ſeinen Widerſpruch die gerichtliche Einmiſchung und die Unterſuchung veranlaſſen koͤnnte. Wäre nun auch die Ehe einſtweilen noch ungültig, ſo würde ſie mit eintretender Pubertät eben ſo von ſelbſt und ſtillſchweigend gültig wer - den, wie z. B. unſtreitig die ungültige Ehe einer elfjähri - gen Frau am Ende des zwölften Lebensjahres von ſelbſt gültig wird(f)L. 4 de ritu nupt. (23. 2.).. Nun koͤnnte allerdings hinterher einmal73§. 110. Altersſtufen. Impuberes. (Fortſetzung.)Streit darüber entſtehen, ob an irgend einem beſtimmten Tage die Ehe ſchon gültig geweſen ſey oder nicht, wel - ches z. B. auf die Gültigkeit einer an dieſem Tage ge - machten Schenkung Einfluß haben könnte; allein dann iſt es auch nicht mehr möglich, durch Unterſuchung den kör - perlichen Zuſtand feſtzuſtellen, der an einem vielleicht längſt vergangnen Tage beſtanden hat. Der einzige Fall, worin etwa die Unterſuchung ſtattfinden konnte, war der, wenn bald nach dem Anfang einer ſolchen zweydeutigen Ehe ein Theil die Scheidung ausſprach, oder auch die Nichtigkeit behauptete, und nun die Frage entſtand, ob bis jetzt eine Ehe beſtanden habe; für einen ſo ſeltenen, vielleicht nie eingetretenen Fall haben aber ſchwerlich die Sabinianer, aus bloßer Liebe zur Conſequenz, die Anwendung ihres Princips behauptet. Höchſt wahrſcheinlich alſo hat man auch in Anwendung auf die Ehe die Vierzehen Jahre ſtets ohne Streit gelten laſſen(g)Die einzige Stelle, worin die Unterſuchung in Beziehung auf Ehe erwähnt wird, iſt Quincti - lian. declam. 279. Der Fall iſt dieſer. Ein Vater hat ſeinen un - reifen Knaben verheurathet; die - ſer findet einen Ehebrecher bey der Frau und läßt ſich von ihm mit Geld abfinden; deswegen will ihn der Vater abdiciren, und ge - gen die Rechtmäßigkeit dieſer ab - dicatio iſt die ganze Rede gerich - tet. Der Redner behauptet nun unter andern, es ſey noch gar keine wahre Ehe geweſen, und will es deshalb auf eine Beſich - tigung des Knaben ankommen laſſen. Allein ſchon an ſich kön - nen ſolche romanhafte Einfälle Nichts für das Daſeyn eines Rechtsſatzes beweiſen; vollends aber in dieſer Rede, deren gan - zer Gegenſtand die abdicatio iſt, welches Inſtitut dem Römiſchen Recht gar nicht angehört..
74Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Nach eingetretener Pubertät, und vor der Volljährig - keit, werden noch manche Mittelſtufen des Alters behaup - tet, die auch juriſtiſche Bedeutung haben ſollen. Inſofern ſich dieſe auf ganz einzelne Rechtsgeſchäfte beziehen, ha - ben ſie mit der allgemeinen Betrachtung der durch das Alter bedingten Handlungsfähigkeit Nichts zu ſchaffen, viel - mehr gehören ſie dann blos jenen einzelnen Inſtituten an, und ſind als Elemente derſelben zu betrachten. So ver - hält es ſich mit folgenden Rechtsregeln. Siebenzehen Jahre werden erfordert, um poſtuliren zu koͤnnen(h)L. 1 § 3 de postul. (3. 1.).; Achtzehen zur Ausübung des (altrömiſchen) Richteramts(i)L. 57 de re jud. (42. 1.).. Wer Zwanzig Jahre alt iſt, und ſich betrüglich als Sklaven verkaufen läßt, wird in der That Sklave zur Strafe dieſes Betrugs(k)§ 4 J. de j. pers. (1. 3.).. Zwanzig Jahre alt ſollte ein Herr ſeyn, um einen Sklaven ohne obrigkeitliche Prüfung frey laſſen zu können: welches Juſtinian auf Siebenzehen Jahre herunter geſetzt hat(l)Ulpian. I. § 13, Gajus I. § 38, § 7 J. qui et quib. ex cau - sis (1. 6.)..
Etwas mehr Zuſammenhang mit der Pubertät hat fol - gende Beſtimmung. Trajan hatte vielen Knaben und Mäd - chen Alimente ausgeſetzt, welche bis zur Pubertät (14 und 12 Jahre) ausgezahlt wurden; Hadrian dehnte dieſelben bis zu 18 und 14 Jahren aus. Darin lag eine freyge - bige Willkühr, ohne alle Beziehung auf Pubertät; eine ſolche Beziehung entſtand erſt durch die Anwendung, die75§. 110. Altersſtufen. Impuberes. (Fortſetzung)davon im Privatrecht gemacht wurde; wenn in einem Te - ſtament Alimente ausgeſetzt werden bis zur Pubertät, ſo ſoll das in dieſem Fall, nach der Analogie jener kaiſerli - chen Freygebigkeit, ſo ausgelegt werden, als wären die Alimente bis zu 18 und 14 Jahren ausgeſetzt(m)L. 14 § 1 de alim. leg. (34. 1.). Vgl. über dieſe merk - würdige Stelle Cramer l. c. p. 20.. — Eine andere, nur dem Namen nach ähnliche, Beſtimmung iſt dieſe. Bey der Adoption war es noch zur Zeit des Ga - jus beſtritten, ob der Adoptivvater nothwendig älter ſeyn müſſe, als das Adoptivkind(n)Gajus I. § 106.. Später aber wurde als feſte Regel angenommen, der Adoptivvater müſſe wenig - ſtens Achtzehen Jahre älter ſeyn, und dieſe Differenz des Alters nannte man die plena pubertas, wodurch alſo die - ſer Rechtsſatz wenigſtens durch den Namen mit der Pu - bertät in Verbindung geſetzt wird(o)L. 40 § 1 de adopt. (1. 7. ) von Modeſtin, § 4 J. de adopt. (1. 11.). Modeſtin ſagt: „ major esse debet eo, quem .. filium facit: et utique plenae puber - tatis, id est decem et octo an - nis eum praecedere debet.” Die Inſtitutionen ſagen plena puber - tate praecedere. . Mehr als dieſes läßt ſich über die plena pubertas nicht behaupten, und es iſt ganz ohne Grund, wenn um dieſes Namens willen neuere Schriftſteller hieraus ein eigenes Rechtsinſtitut, ähn - lich der Pubertät ſelbſt, machen wollen.
Zuletzt iſt noch eine Schwierigkeit zu erwähnen, die in Folge der Meynung der Sabinianer entſtehen mußte. Dieſe wollten die individuelle Pubertät der jungen Männer be -76Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.achtet wiſſen; wie aber wenn ſie Spadonen waren, alſo niemals zur Pubertät kamen? Ja ſelbſt bey den Procu - lejanern wäre es nicht gerade inconſequent geweſen, die - ſen Fall abweichend von anderen Fällen zu behandeln; denn wenn überhaupt eine innere Verbindung zwiſchen Ge - ſchlechtsreife und Geſchäftsfähigkeit angenommen wird, wie ſie die Römer unſtreitig annehmen, ſo wäre es nicht un - natürlich, Denjenigen, der niemals zur Pubertät kommt, auch zu Geſchäften ſpäter als Andere zuzulaſſen.
Wir betrachten dieſe Frage zuerſt in Anwendung auf die Teſtamentsfähigkeit. Hier ſagt Paulus III. 4 A. § 2 ausdrücklich: Spadones eo tempore testamentum facere possunt, quo plerique pubescunt, id est anno decimo octavo. Nach dieſer Stelle ſcheinen alſo beide Schulen darin übereingeſtimmt zu haben, daß bey den Spadonen ein feſtes Lebensjahr angenommen werden müſſe, aber ein ſpäteres als bey Anderen; und dieſes erhält eine nicht ge - ringe Unterſtützung durch die oben erwähnte plena puber - tas der Achtzehenjährigen; man muß dann zu decimo oc - tavo hinzudenken completo, oder noch beſſer die Leſeart (wie es ſcheint, der meiſten Handſchriften) annehmen: an - norum decem et octo. Dabey liegt zum Grunde folgende ſehr natürliche Betrachtung. Mit Vierzehen Jahren tritt die Pubertät im Durchſchnitt ein, alſo bey den Meiſten; bey Einigen verzögert ſie ſich bis zum Ende des achtzehen - ten Jahres (plena pubertas), und es iſt natürlich, daß man dieſen ſpäteren Zeitpunkt auf die Spadonen anwen -77§. 110. Altersſtufen. Impuberes. (Fortſetzung.)det(p)So verſteht es auch Cuja - cius in L. 1 D. de minoribus (Opp. I. p. 988): „ Sed in eis causis (bey der Adoption) non ideo dicitur plena, quod is sit pubertatis finis, sed quod fri - gidiores, qui tardius pubescunt, ea fere aetate puberes fiant, ut Paulus significat lib. 3 Sent. tit. 4.” . Man muß dann unter plerique nicht die Mei - ſten verſtehen, ſondern gerade umgekehrt Einige, alſo gerade die Wenigſten, die Spätreifen; auch iſt dieſe Er - klärung durch den Sprachgebrauch anderer Schriftſteller beſtätigt(q)Tacitus hist. IV. 84. „ De - um ipsum multi Aesculapium … quidam Osirin … plerique Jovem … plurimi Ditem pa - trem … conjectant.” Eben ſo bezeichnet plerumque in L. 25 § 2 L. 26 de pactis (2. 14. ) den ſeltneren, ausgenommenen Fall, im Gegenſatz des regelmäßigen. Vgl. auch L. 32 § 10 de don. int, v. et ux. (24. 1. ), und Brisso - nius v. plerumque. — In unſrer Stelle des Paulus laſſen einige Handſchriften das plerique weg, wodurch aber der Sinn zerſtört wird.. — Manche verwerfen den Zuſatz von Acht - zehen Jahren als einen eingeſchobenen Zuſatz der Abſchrei - ber(r)Dirkſen Beiträge S. 53, und Frühere in den Noten von Schulting.; andere wollen emendiren decimo quarto(s)So die Note 3 der Bon - ner Quartausgabe.. Beide Vorſchläge haben alle Handſchriften gegen ſich: durch den erſten wird außerdem die Stelle ganz unverſtändlich: durch den zweyten wird ſie unnütz, da es nicht der Mühe lohnte die Spadonen zu erwähnen, wenn ſie ganz daſſelbe Recht wie Andere haben ſollten. — Eine Conſtitution von Con - ſtantin ſtellt bey der Abfaſſung der Teſtamente die Eunu - chen (alſo die unterſte Klaſſe der Spadonen) den übrigen Menſchen gleich(t)L. 4 C. qui test. (6. 22.). „ Eunuchis liceat facere testa - mentum, componere postremas exemplo omnium voluntates” ; dieſe Vorſchrift ſcheint als Aufhebung78Buch. II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.der früheren Regel der Achtzehen Jahre gemeynt, die alſo dadurch wiederum eine indirecte Beſtätigung erhält.
Noch wichtiger war die Frage, wann die Spadonen von der Tutel frey werden ſollten. Darüber ſagt Gajus (I. 196) Folgendes. Die Sabinianer nehmen juriſtiſch als pubes an Denjenigen qui generare potest; sed in his, qui pubescere non possunt, quales sunt spadones, eam aetatem esse spectandam, cujus aetatis puberes fiunt. Das puberes fiunt kann nicht auf die Spadonen gehen, von welchen er ſelbſt ſo eben bemerkt hatte, daß ſie nie - mals pubeſcirten; es muß alſo heißen: in welchem Alter Andere die Pubertät erlangen. Hätte er damit die Vier - zehen Jahre gemeynt, die gleich nachher als Meynung der Proculejaner vorkommen, ſo hätte er ohne Zweifel die Zahl ausgedrückt; der umſtändliche, umſchreibende Aus - druck deutet auf eine abweichende Beſtimmung, und wenn man ihn mit der Stelle des Paulus über die Teſtamente vergleicht, ſo ſcheint es natürlich, ſo zu erklären: in wel - chem Alter auch noch Einige (die Spätreifen) die Puber - tät erlangen. Dann wäre das puberes fiunt des Gajus gleichbedeutend mit dem plerique pubescunt des Paulus. Vielleicht hat aber auch Gajus wirklich geſchrieben pleri - que puberes fiunt, und das plerique iſt dann in unſrer Handſchrift eben ſo ausgefallen, wie es in einigen Hand - ſchriften des Paulus in der That ausgefallen iſt.
Es ſcheint ſonderbar, daß auch für die Möglichkeit(t)rel. — Die Stelle bekommt den das exemplo omnium auf das beſtimmteſten Sinn, wenn man Alter bezieht.79§. 111. Altersſtufen. Minores. der Ehe den Spadonen ein Zeitpunkt vorgeſchrieben ſeyn ſollte; und doch konnte von einem ſolchen die Rede ſeyn, da denſelben (nur mit Ausnahme der Eunuchen) die Ehe überhaupt geſtattet iſt(u)L. 39 § 1 de j. dot. (23. 3.). . Indeſſen iſt eine ſolche Ehe ſchon an ſich ſo ſelten, daß es ſich leicht erklärt, wenn ihr noch ſeltneres Zuſammentreffen mit ſehr früher Jugend nirgend erwähnt wird. Wäre es überhaupt vorgekommen, ſo würde man vielleicht auch hier Achtzehen Jahre gefor - dert haben.
Im Juſtinianiſchen Recht kann von dieſen eigenthümli - chen Beſtimmungen für die Spadonen nicht mehr die Rede ſeyn; vielmehr muß die Regel der Vierzehen Jahre in je - der Beziehung auch auf ſie angewendet werden, weil be - ſondere Ausnahmen für Dieſelben nicht anerkannt ſind. Es iſt nur zufällig, daß dieſe Behauptung lediglich in Anſe - hung der Teſtamente (Note t) eine ausdrückliche Beſtäti - gung gefunden hat.
Die urſprünglich vollſtändige Freyheit aller Mündigen in der Beherrſchung ihres Vermögens erſchien ſchon fruͤhe als gefährlich, und machte daher neue künſtliche Anſtalten80Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.nöthig, die bis zu Ende des fünf und zwanzigſten Lebens - jahres reichen ſollten. Dadurch wurde die letzte juriſti - ſche Altersgränze herbeygeführt, die der früheren Zeit ganz fremd geweſen war. Auf dieſes neue Bedürfniß führte die ſteigende Ausdehnung des Staats, verbunden mit dem zunehmenden Reichthum und Luxus der Einzelnen; in Folge derſelben auf der einen Seite das einreißende Sittenver - derben, auf der andern Seite eine größere Verwicklung der Geſchäfte, auf welche die der älteren Zeit wohl an - gemeſſene Vorausſetzung der Geſchäftsfähigkeit aller Mün - digen nicht mehr paßte (§ 107. g).
Der künſtliche Schutz für die Minderjährigen wurde aber nur allmälig, und zwar in folgenden Abſtufungen, eingerichtet.
Zuerſt wurde um die Mitte des ſechſten Jahrhunderts der Stadt eine Lex Plaetoria gegeben, die den früher un - bekannten Zeitpunkt von Fünf und zwanzig Jahren ein - führte(b)Der unmittelbarſte Beweis liegt in der L. 2 C. Th. de don. (8. 12.). Bey Plautus heißt da - her das Geſetz Lex quinavice - naria. Pseudolus I. 3. 69., weshalb auch dieſes Alter, und nicht die wich - tigere und früher anerkannte Pubertät, den Namen legi - tima aetas erhielt(c)L. 2 C. Th. cit., L. un. § 3 C. Th. de his qui ven. (2. 17. ), L. 28 in f. de appell. (49. 1.). Vergl. Brissonius v. legitimus. . Das Geſetz aber ſuchte nur auf indirecte Weiſe die Minderjährigen zu ſchützen, indem es Diejenigen, die mit ihnen betrügliche Geſchäfte eingehen würden, mit einer Criminalanklage bedrohte.
81§. 111. Altersſtufen. MinoresDarauf folgte der viel wichtigere und durchgreifendere Schutz des prätoriſchen Edicts, welches den Minderjähri - gen eine allgemeine Reſtitution gegen alle nachtheilige Handlungen oder Unterlaſſungen ankündigte.
Endlich kam noch hinzu die Verordnung von K. Marc Aurel, welche alle Minderjährige, zur Erhaltung ihres bereits vorhandenen Vermögens, unter Curatoren ſtellte.
Alle dieſe Anſtalten, innerhalb der letzten Altersſtufe, betrafen alſo weniger unmittelbar, als die niederen Stu - fen, die Handlungsfähigkeit der Minderjährigen ſelbſt. Ihre genauere Darſtellung gehört daher anderen Theilen des Rechtsſyſtems an(d)Die Lex Plaetoria iſt ſchon frühe aus dem praktiſchen Recht verſchwunden (Savigny a. a. O. S. 18). Die Reſtitution wird im folgenden Kapitel des zweyten Buchs (unter den Mitteln zum Schutz der Rechte) dargeſtellt wer - den. Endlich die Curatoren der Minderjährigen gehören in das Recht der Vormundſchaft, alſo zu dem ſpeciellen Theil des Sy - ſtems., und die gegenwärtige allgemeine Uber - ſicht iſt hier nur deshalb gegeben worden, um den Zuſam - menhang ſämmtlicher Altersſtufen anſchaulich zu machen.
Am Schluß dieſer Lehre von den Altersſtufen iſt nun noch anzugeben, welche Theile derſelben im heutigen Rechte fortbeſtehend ſind.
Die Römiſche Lehre von der Infantia hat ihren prak - tiſchen Werth größtentheils verloren, weil ſie ſich haupt - ſächlich auf die tutoris auctoritas bezog, deren unprakti - ſche Natur erſt im Zuſammenhang der ganzen Vormund - ſchaft vollſtändig dargeſtellt werden kann. Es iſt alſo nurIII. 682Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.noch als praktiſches Recht zu betrachten die Regel, daß der Siebenjährige theils Sponſalien ſchließen, theils ſolche Handlungen, die reinen Gewinn bringen, gültig vorneh - men kann.
Die Pubertät als Anfang freyer Vermögensherrſchaft, folglich als Ende der Tutel, hat durch die der Vormund - ſchaft im heutigen Recht gegebene neue Geſtalt ganz auf - gehoͤrt. — Die Pubertät als Anfang der Teſtamentsfä - higkeit hat ſich am reinſten erhalten. — Die Pubertät von 14 und 12 Jahren als Anfang möglicher Ehe iſt auch noch im canoniſchen Recht beſtimmt anerkannt(e)C. 6. 10. 11. 14 X. de de - spons. impub. (4. 2.). — Nur darin findet ſich eine kleine Ab - weichung vom R. R., daß, wenn vor den 14 oder 12 Jahren den - noch wirklich der Beyſchlaf ſtatt findet, dadurch die Ehe gültig und folglich auch unauflöslich wird. C. 6. 8. 9. 11 X. eod. C. un. eod, in VI. (4. 2.). Um dieſer Modification willen wurde denn auch die Stelle des Iſidor als C. 3 X. eod. aufgenommen, wel - che die zwey Meynungen der Rö - miſchen Juriſtenſchulen anführt, und der Sabinianiſchen den Vor - zug giebt (§ 709. s). — Vgl. über - haupt Glück Pandekten B. 23 § 1203 und Eichhorn Kirchen - recht B. 2 S. 339 fg.. Unſe - ren Sitten iſt dieſe Zeitbeſtimmung völlig fremd, und neuere Geſetzgebung hat ſie in den meiſten Ländern aus - drücklich und ſtark abgeändert.
Endlich iſt die Minderjährigkeit als Grund einer Re - ſtitution auch im heutigen Recht unverändert beybehalten. Als Grund einer eigenthümlichen Curatel aber kann ſie nicht mehr gelten, weil dieſe Curatel mit der alten Tutel der Unmündigen verſchmolzen worden iſt.
B. Die Vernunftloſigkeit oder der Wahn - ſinn iſt ein natürliches und unzweifelhaftes Hinderniß für freye Handlungen und ihre Folgen. Die Beurthei - lung iſt hier theilweiſe weniger ſchwierig als bey dem unreifen Alter, indem die Veränderung nicht wie bey dem Alter durch lang dauernde, unmerkliche Entwick - lungsſtufen hindurchgeht, ſondern oft ganz plötzlich, au - ßerdem wenigſtens in raſchen Übergängen, erfolgt. Da - gegen kann auch hier eine Schwierigkeit entſtehen durch zweifelhafte Gränzen der Zuſtände; dieſe Schwierigkeit aber iſt nicht, wie bey dem Alter, durch poſitiv durchgrei - fende Regeln zu beſeitigen möglich, auch liegt ſie weniger auf dem Gebiet des Richters, als auf dem des Sachver - ſtändigen, an deſſen Urtheil der Richter hier meiſt gebun - den ſeyn wird.
Die äußere Erſcheinung dieſes Zuſtandes iſt verſchie - den, je nachdem er von heftigen Ausbrüchen begleitet iſt oder nicht. Die Römer haben zwey Ausdrücke, furiosus und demens, die ſie auf verſchiedene Weiſe gebrauchen: bald mit ganz willkührlicher Abwechſlung, als völlig gleich - bedeutende Bezeichnung der Vernunftloſigkeit überhaupt(a)Cicero tusc. quaest. III. 5, L. 7 § 1 de cur. fur. (27. 10. ), L. 14 de off. praes. (1. 18.). ; bald als beſondere Benennung der zwey erwähnten Er -6*84Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.ſcheinungsformen(b)L. 25 C. de nupt. (5. 4. ), L. 8 § 1 de tut. et cur. (26. 5.). — Im Deutſchen gebrauchen wir als beſondere Bezeichnungen: Ra - ſende und Blödſinnige.. Dieſe Unſicherheit des Sprachge - brauchs iſt jedoch ohne allen Nachtheil, da die juriſtiſche Beurtheilung beider Zuſtände völlig dieſelbe iſt(c)Ausdrücklich anerkannt iſt dieſe praktiſche Gleichheit in L. 25 C. de nupt. (5. 4.). .
Die Vernunftloſen nun ſind eben ſo rechtsfähig als Andere; nicht blos ihr Vermögen bleibt unverändert, ſon - dern auch jedes Familienverhältniß, wie Ehe und väter - liche Gewalt(d)L. 8 pr. de his qui sui (1. 6.). . Nur ihre Handlungsfähigkeit iſt völlig ruhend. Alles alſo, Was durch ſie geſchieht, kann nur den täuſchenden Schein einer Handlung an ſich tragen, die rechtlichen Folgen einer Handlung entſtehen daraus niemals(e)L. 40 L. 5 de R. J. (50. 17. ), § 8 J. de inut. stip. (3. 19.). — Nur den Schein einer Aus - nahme hat der in L. 8 pr. de his qui sui (1. 6. ) aufgeſtellte Satz, daß ungeachtet des Wahn - ſinns eines Ehegatten oder auch beider, das in dieſem Zuſtand er - zeugte Kind dennoch in väterliche Gewalt kommt. Denn die Er - zeugung (verſchieden von dem Bey - ſchlaf) gilt nicht als freye Hand - lung, ſondern als ein von dem Willen unabhängiges Naturer - eigniß.. Dieſer wichtige Satz gilt in den mannichfal - tigſten Anwendungen. Er gilt bey Rechtsgeſchäften, als Verträgen, Teſtamenten, Eheſcheidung, Beſitzerwerbung(f)L. 2 C. de contr. emt. (4. 38. ), L. 2 de inoff. (5. 2. ), L. 17 qui test. (28. 1. ), L. 22 § 7 sol. matr. (24. 3. ), L. 1 § 12 de O. et A. (44. 7. ), L. 18 § 1 de adqu. poss. (41. 2.). . Er gilt aber auch eben ſo entſchieden bey Verbrechen und Delicten(g)L. 14 de off. praes. (1. 18 ), L. 5 § 2 ad L. Aqu. (9. 2.). , ſo daß alſo die von dem Vernunftloſen aus -85§. 112. Vernunftloſe. Interdicirte. Juriſtiſche Perſonen.gehende Verletzung fremder Vermögensſtücke durchaus keine Verpflichtung erzeugt.
Nur wo der Zuſtand des Vernunftloſen abwechſlend mit vernünftigem Zuſtand vorkommt, iſt jede in ſolchen lichten Zwiſchenzeiten vorgenommene Handlung ganz eben ſo wirk - ſam, wie wenn vor und nach derſelben keine Vernunftlo - ſigkeit vorhanden wäre(h)L. 6 C. de cur. fur. (5. 70. ), L. 9 C. qui test. (6. 22. ), L. 14 de off. praes. (1. 18. ), L. 2 C. de contr. emt. (4. 38.). .
Wohl zu unterſcheiden aber von der Vernunftloſigkeit iſt die bloße Geiſtesſchwäche(i)Die Römiſchen Ausdrücke ſind: Stultus, fatuus, insanus. § 4 J. de curat. (1. 23. ), L. 25 C. de nupt. (5. 4.). — Zweydeu - tig iſt der Ausdruck mente cap - tus, welcher bald den Wahnſin - nigen, bald blos den Geiſtes - ſchwachen bezeichnet, alſo überall, wo er vorkommt, eine beſonders vorſichtige Erklärung nöthig macht.. Dieſe macht keinesweges unfähig zu freyen Handlungen, wohl aber kann ſie, wenn ſie einen hohen Grad erreicht, eine außerordentliche obrig - keitliche Vorſorge durch Anordnung einer Curatel veran - laſſen(k)§ 4 J. de curat. (1. 23. ), L. 2 de cur. fur. (27. 10. ), L. 2 de postul. (3. 1.). .
Was nun hier über den Fall des Wahnſinns beſtimmt worden iſt, darf nicht auf dieſen allein beſchränkt wer - den, indem es vielmehr auch auf jeden völlig gleichar - tigen Zuſtand eben ſo angewendet werden muß. Gleich - artig aber iſt jeder Zuſtand eines Menſchen, worin dem - ſelben der Vernunftgebrauch fehlt, während der äußere Schein einer menſchlichen Thätigkeit allerdings vorhanden86Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.iſt(l)Für diejenigen Zuſtände alſo iſt dieſe Rechtsregel unnütz und unanwendbar, in welchen, neben dem fehlenden gegenwärtigen Ver - nunftgebrauch, auch nicht einmal der Schein einer Thätigkeit vor - handen iſt, wie Schlaf, Ohnmacht, Starrſucht, Scheintod.. Dahin gehört das fieberhafte Delirium(m)Vom fieberhaften Zuſtand ſprechen L 60 de re jud. (42. 1. ), L. 113 de V. S. (50. 16. ), aber nicht in der Beziehung, in welcher hier die Rede davon iſt, ſondern in Beziehung auf die Fra - ge, ob das Fieber als ein voll - gültiges Hinderniß der Anweſen - heit im Gericht betrachtet wer - den könne., das Nachtwandeln, und der durch magnetiſche Behandlung er - regte Somnambulismus. Wenn alſo in einem dieſer Zu - ſtände der Menſch dahin gebracht wird, die einen Ver - trag enthaltenden Worte bewußtlos nachzuſprechen, oder eine Urkunde zu unterzeichnen, ſo entſteht durchaus nicht die einer freyen Handlung zukommende Wirkung; eben ſo auch entſteht keine Delictsobligation, wenngleich der Menſch in ſolchen Zuſtänden (was noch leichter eintreten kann als der Schein eines Rechtsgeſchäfts) das Vermögen eines An - deren beſchädigt.
Zweifelhafterer Natur ſind folgende Zuſtände. Zuerſt ein hoher Grad der Trunkenheit. In Anſehung der Rechts - geſchäfte muß hier daſſelbe wie bey dem Wahnſinn be - hauptet werden, wenn etwa der Trunkene (was wohl zu - weilen geſchehen kann) zum bewußtloſen Nachſprechen von Worten, oder zur Unterſchrift ſeines Namens gebracht wird. Anders verhält es ſich bey Verbrechen und Delicten. Zwar ein Dolus wird auch in dieſer Beziehung dem völlig Be - trunkenen nicht zugeſchrieben werden können. Da jedoch nicht leicht Jemand ohne ſeine Schuld in dieſen Zuſtand87§. 112. Vernunftloſe. Interdicirte. Juriſtiſche Perſonen.gerathen kann, ſo wird bey Verbrechen eine öffentliche Strafe, bey Delicten aber eine Verbindlichkeit zur Ent - ſchädigung behauptet werden müſſen, weil der Trunkene, indem er ſich berauſchte, die culpoſe Urſache der ſpäter erfolgenden Verletzung wurde(n)Dieſe Beurtheilung der Trunkenheit wird als die richtige anerkannt in c. 7. C. 15. q. 1. . — Etwas Ähnliches iſt auch von dem höchſten Grad des Zornes behauptet wor - den, aber ohne Grund. Von Rechtsgeſchäften kann in ei - nem ſolchen Zuſtand kaum die Rede ſeyn. Bey Verbre - chen und Delicten aber kann durch denſelben der Dolus keinesweges ausgeſchloſſen werden. Ein Zweifel hieran iſt veranlaßt worden durch die Regel des Römiſchen Rechts, daß eine in der Aufwallung des Zorns ausgeſprochene Ehe - ſcheidung wirkungslos ſeyn ſoll(o)L. 48 de R. J. (50. 17. ), L. 3 de divort. (24. 2.). — Recht praktiſche Bedeutung hatte dieſe Regel wohl nur im früheren R. R. Denn ſeit der von Auguſt für die Scheidung eingeführten feyerli - chen Form (L. 9 de divort. ) konnte eine Scheidung in erſter Aufwallung des Zornes kaum noch vorkommen; in den oben ange - führten Stellen ſcheinen daher die alten Juriſten eine traditionelle Regel aus früherer Zeit vorzu - tragen.. Dieſes betrifft aber nur das juriſtiſche Weſen der zu einer wahren Eheſchei - dung tauglichen Handlung. Dahin gehören ſoll nicht je - der Ausſpruch der bey der Scheidung üblichen Worte, ſondern nur ein Ausſpruch mit ruhiger, beſonnener Über - legung; ein ſolcher freylich wird durch einen hohen Grad des Zornes allerdings ausgeſchloſſen.
C. Die Interdiction wegen Verſchwendung wird88Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.einmal dem Wahnſinn gleich geſtellt und als völlige Wil - lenloſigkeit bezeichnet(p)L. 40 de R. J. (50. 17.). (Pomp. lib. 34 ad Sab.) „ Fu - riosi, vel ejus cui bonis inter - dictum est, nulla voluntas est.” Die ſcheinbare Allgemeinheit die - ſer Stelle iſt ſehr gut aus der Inſcription erklärt von J. Go - thofred., Comm. in tit. de R. J., L. 40 cit. Die Stelle ſteht nämlich, ihrem Inhalt nach, in Verbindung mit L. 19. 20 de aqua pluv. (39. 3. ) (der Inſcription nach nur mit L. 20 cit. ), welche ſo lauten: „ Labeo ait, si pa - tiente vicino opus faciam, ex quo ei aqua pluvia noceat, non teneri me actione aquae plu - viae arcendae. — Sed hoc ita, si non per errorem aut impe - ritiam deceptus fuerit: nulla enim voluntas errantis est.” Daran ſchloß ſich nun der aus demſelben Buch des Pomponius (34 ad Sab. ) herrührende Satz der L. 40 cit. an, welcher in die - ſer Beziehung auch dem In - terdicirten die voluntas abſpricht: nämlich weil er ſich durch ſein wiſſentliches Dulden, das als ſtill - ſchweigende Einwilligung gilt, ſchaden würde, wozu er eben keine Fähigkeit hat.. Andere Stellen aber beſtimmen das Verhältniß genauer ſo, daß man den Interdicirten völlig gleich ſtellen darf dem impubes pubertati proximus. Er kann nämlich durch Stipulation eine Forderung erwer - ben, aber nicht ſich als Schuldner durch Vertrag verpflich - ten(q)L. 6 de V. O. (45. 1. ), L. 9 § 7 de reb. cred. (12. 1.). . Er kann Nichts veräußern(r)L. 10 pr. de cur. fur. (27. 10. ), L. 6 de V. O. (45. 1. ), L. 26 de contr. emt. (18. 1. ), L. 11 de reb. eor. (27. 9.). Daher kann er auch nicht gültige Zahlung lei - ſten, indem der Curator das Geld vindiciren kann. L. 29 de cond. indeb. (12. 6.). , und hat über - haupt nicht die Verwaltung ſeines Vermögens, die ſtets unter einem beſondern Curator ſteht(s)L. 1 pr. de cur. fur. (27. 10.). . Eine Novation kann er vornehmen, inſofern er dadurch ſeinen Zuſtand verbeſſert(t)L. 3 de novat. (46. 2.). . Eine ihm deferirte Erbſchaft kann er gültig antreten, was jedoch unter der ſo eben bey der Novation89§. 112. Vernunftloſe. Interdicirte. Juriſtiſche Perſonen.bemerkten Einſchränkung gedacht werden muß(u)L. 5 § 1 de adqu. her. (29. 2.). „ Eum, cui lege bonis interdicitur, heredem institutum posse adire hereditatem con - stat.” Nach der gewöhnlichen Meynung iſt der Conſens des Cu - rators nöthig. Vgl. die ausführ - liche Abhandlung von Reinold. Var. Cap. 1. Betrachtet man die Form der Handlung (die gerade bey dem Erbſchaftsantritt ſo viele Schwierigkeit macht), ſo iſt da - zu der Interdicirte fähig, und wenn er es nicht wäre, ſo würde von dieſer Seite der consensus, der niemals die Kraft einer aucto - ritas hat, Nichts helfen. Aber materiell kann die Handlung un - gültig ſeyn, wenn die Erbſchaft Nachtheil bringt; daß nun dieſes nicht der Fall iſt, kann durch den Conſens des Curators feſtgeſtellt werden.. Er kann kein Teſtament machen(v)L. 18 pr. qui test. (28. 1. ), § 2 J. quib. non est perm. (2. 12. ), Ulpian. XX. 13. — Nicht einmal Zeuge bey einem fremden Teſtament kann er ſeyn (§ 6 J. de test. ord. 2. 10. ), gerade wie jeder Unmündige, auch ſelbſt der pubertati proximus. . Da er aber augenſcheinlich des Dolus fähig iſt, ſo muß er auch durch ſeine Delicte eben ſo, wie ein der Pubertät nahe ſtehender Unmündiger, verpflichtet werden(w)J. Gothofrfdus l. c. .
D. Endlich ſind alle juriſtiſche Perſonen ihrer Natur nach, und für immer, handlungsunfähig (§ 90. 96), weil jede Handlung die menſchliche Thätigkeit des Den - kens und Wollens vorausſetzt, welche in der juriſtiſchen Perſon, als einer bloßen Fiction, nicht gedacht werden kann.
Vergleichen wir die hier dargeſtellten Fälle der Hand - lungsunfähigkeit mit einander, ſo findet ſich unter ihnen folgende Ahnlichkeit und Unähnlichkeit. Die drey erſten Fälle (unreifes Alter, Wahnſinn und Interdiction) haben einen zufälligen Character, indem ſie auf individuellen Un -90Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.vollkommenheiten beruhen, jedoch mit dem Unterſchied, daß das unreife Alter eine regelmäßige, in jedem menſchlichen Leben nothwendig vorkommende, aber vorübergehende Un - vollkommenheit iſt, anſtatt daß der Wahnſinn und die In - terdiction als ungewöhnliche und krankhafte Zuſtände zu betrachten ſind. Dagegen beruht die Unfähigkeit der juri - ſtiſchen Perſonen überhaupt gar nicht auf einer individu - ellen Unvollkommenheit, ſondern auf dem allgemeinen und bleibenden Weſen dieſer Klaſſe von Perſonen.
Die natürliche Fähigkeit der Perſon, durch ihre freye Handlungen Veränderungen im Rechtszuſtand hervorzubrin - gen, kann nach zwey Seiten hin poſitiv modificirt wer - den: erſtlich einſchränkend, indem gewiſſe Perſonen ganz oder theilweiſe für unfähig erklärt werden, durch ihre Handlungen auf den Rechtszuſtand einzuwirken (§ 106 — 112); zweytens erweiternd, indem eine Stellvertre - tung in juriſtiſchen Handlungen geſtattet wird. — Dieſe Stellvertretung, welche jetzt genauer zu betrachten iſt, greift auf zweyerley Weiſe, als wichtige Förderung, in den ge - ſammten Rechtsverkehr ein. Zunächſt als bloße Erleich - terung, indem dadurch die juriſtiſchen Organe eines Je - den dergeſtalt gleichſam vervielfältigt werden, daß auf dieſem Wege Rechtsgeſchäfte zu Stande kommen, welche91§. 113. Handlungen durch Stellvertreter.außerdem aus faktiſchen Gründen vielleicht gar nicht, viel - leicht nur mit größerer Schwierigkeit entſtehen könnten. Außerdem aber dient die Stellvertretung auch als Erſatz für die nach den aufgeſtellten Regeln fehlende eigene Hand - lungsfähigkeit, und in dieſer Anwendung zeigt ſie ſich noch weit wichtiger als in der erſten. Denn durch ſie wird es möglich, die Rechtsverhältniſſe des Unmündigen, des Wahn - ſinnigen, des Interdicirten, ſo wie die der juriſtiſchen Per - ſonen, durch freye Handlungen neu zu geſtalten, welches ohne Stellvertretung meiſt ganz unmöglich ſeyn würde.
Ehe aber die Regeln ſelbſt über die Stellvertretung aufgeſtellt werden, iſt es nöthig, das Gebiet, worin ſie wirkſam iſt, zu bezeichnen. Dieſes Gebiet iſt das Ver - moͤgen, ſo weit daſſelbe Gegenſtand des lebendigen Rechts - verkehrs unter den Zeitgenoſſen iſt. — Daher findet die Stellvertretung nur unbedeutende Anwendung innerhalb des Familienrechts(a)So kann eine Ehe oder Adoption nur in eigener Perſon, nie durch Stellvertreter, geſchloſ - ſen werden; eben ſo iſt es bey der Emancipation, und bey der Freylaſſung der Sklaven. Ge - wiſſermaßen konnte es als Stell - vertretung gelten, wenn der fili - usfamilias eine Ehe durch con - farreatio oder coemtio ſchloß, und dadurch dem Vater das Recht der manus über die Schwieger - tochter erwarb.. Eben ſo auch im Erbrecht, welches die Vermögensverhältniſſe nicht zwiſchen Zeitgenoſſen, ſondern im Übergang von einem Geſchlecht auf das andere zum Gegenſtand hat(b)So kann Niemand durch Stellvertreter ein Teſtament ma - chen, oder eine ihm ſelbſt ange - fallene Erbſchaft antreten. An - ders iſt es, wenn der filiusfami - lias oder der Sklave eine ihm angefallene Erbſchaft antritt, und dadurch dem Vater oder Herrn das Erbrecht erwirbt.. Endlich auch in den Obligationen,92Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.ſo weit dieſe nicht auf dem Rechtsverkehr beruhen, das heißt auf der rechtmäßigen Wechſelwirkung zwiſchen Per - ſon und Perſon, ſondern auf der nothwendigen Ausglei - chung der Rechtsverletzungen(c)So können Verträge durch Stellvertreter geſchloſſen werden; bey Delicten iſt das Verhältniß der Stellvertretung unanwendbar..
Die Rechtsregeln ſelbſt haben ſich in folgender Weiſe entwickelt. — Urſprünglich beſtand der ſtrenge, für den Rechtsverkehr ſehr beſchwerliche Grundſatz, daß eine Ver - tretung nur gelte durch die von unſrer juriſtiſchen Gewalt abhängenden Menſchen, und auch durch dieſe nur zum Er - werben, nicht zur Verminderung des Vermögens.
Nach dieſem urſprünglichen Grundſatz alſo konnten Kin - der und Sklaven, ſo wie Die welche in manu oder in mancipio ſtanden, dem Familienhaupt gültigerweiſe erwer - ben, und zwar ſowohl Eigenthum und jura in re, als Schuldforderungen: dieſes konnte geſchehen ſelbſt durch ſolche Rechtsgeſchäfte, welche unter den ſtrengen Regeln und Formen des alten jus civile ſtanden, wie Mancipa - tion und Stipulation. Dieſe Wirkung war ſelbſt unab - hängig von dem Willen des Vertretenen und des Vertreters; das heißt es konnte nicht blos der Vater zu ſeiner Be - quemlichkeit dem Sohne den Auftrag geben, für ihn zu ſtipuliren oder eine Mancipation zu empfangen, ſondern auch wenn dieſe Handlungen von dem Sohn ohne Wiſſen des Vaters vorgenommen wurden, kam dennoch das ſo erworbene Recht unmittelbar in des Vaters Vermoͤ -93§. 113. Handlungen durch Stellvertreter.gen(d)Gajus II. § 86 — 96, III. § 163 — 167. Ulpian. XIX. § 18 — 21, tit. J. per quas pers. nob. adqu. (2. 9. ), tit. J. per quas pers. nob. obl. adqu. (3. 28. ), L. 3 C. per quas pers. (4. 27.). — Nur die in jure cessio konnte durch dieſe Vertretung nicht be - wirkt werden, weil der Sohn und der Sklave nicht die Worte aus - ſprechen konnten: hanc rem meam esse ajo ex jure Quiri - tium (Gajus II. § 96); bey dem Sklaven auch ſchon deswegen nicht, weil er niemals vor Gericht auf - treten durfte.. Es waren demnach alle in ſolcher Abhängigkeit ſtehende Menſchen allgemeine Erwerbsinſtrumente des ge - meinſamen Familienhauptes.
Dagegen konnte vermittelſt dieſer Vertretung das Ver - mögen des Familienhauptes auf keine Weiſe vermindert werden. Wenn alſo der Sohn durch Stipulation etwas verſprach, ſo wurde der Vater nicht Schuldner: wenn er eine Sache des Vaters mancipirte, ſo gieng auf den Em - pfänger kein Eigenthum über(e)L. 133 de R. J. (50. 17.). „ Melior conditio nostra per ser - vos fieri potest, deterior fieri non potest.” L. 27 § 1 ad Sc. Vell. (16. 1. ), L. 3 C. de pactis (2. 3. ), L. 12 C. de adqu. poss. (7. 32.). — Es iſt ganz zufällig, daß in dieſen Stellen nur die Sklaven erwähnt werden; der Satz iſt gleich wahr bey allen an - deren Arten der Abhängigkeit. — Werden die von uns Abhängigen zu Erben eingeſetzt, ſo können ſie nur mit unſrem Willen die Erb - ſchaft antreten, weil dieſe inſol - vent ſeyn, alſo Schaden bringen kann; haben ſie ſo angetreten, ſo kommt dadurch das Erbrecht auf uns, ganz als ob wir ſelbſt zu Erben eingeſetzt wären. Gajus II. § 87, Ulpian. XIX. § 19. . Auch in dieſer Hinſicht war wieder der Wille des Vaters gleichgültig, ſo daß zu ſolchen Zwecken der Vater zu ſeiner Bequemlichkeit den Sohn nicht als Inſtrument gebrauchen konnte(f)Wenn alſo der Herr dem Sklaven befahl, für ihn eine Schuld zu contrahiren, ſo wurde dennoch der Herr nach altem Recht nicht Schuldner; deswegen führte hier der Prätor eine ei - gene Klage ein, quod jussu. Eben ſo verhält es ſich mit den anderen, allmälig eingeführten,.
94Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Unabhängige Menſchen endlich konnten nach keiner Seite hin eine wirkſame Vertretung übernehmen, ſo daß es ganz unmöglich war, durch die juriſtiſchen Handlungen fremder oder freyer Menſchen(g)Derjenige, welcher von uns unabhängig, und deshalb zu un - ſrer Vertretung nach altem Recht unfähig iſt, heißt extranea oder auch libera persona (Gajus II. § 95); libera bezeichnet alſo hier den Gegenſatz nicht blos (wie ſonſt gewöhnlich) der dominica pote - stas, ſondern jeder Abhängigkeit von potestas, manus, manci - pium. Rechte zu erwerben, Rechte auf - zugeben, oder Verpflichtungen zu übernehmen, ſelbſt wenn alle dabey betheiligte Perſonen über dieſe Vertretung ein - verſtanden waren(h)Gajus II. §. 95, § 5 J. per quas pers. nob. adqu. (2. 9.). .
Ein ſo beſchränkender Grundſatz konnte ſich nicht er - halten, ſobald der Verkehr lebendiger und vielſeitiger wurde. Man fieng daher an, in einzelnen Fällen auch eine freye Stellvertretung zuzulaſſen. Zuerſt geſchah dieſes bey dem Erwerb des Beſitzes, und bey den auf den Beſitz gegrün - deten Erwerbungsarten des Eigenthums, wie Tradition und Occupation(i)§. 5. J. per quas pers. (2. 9. ), L. 1 C. de adqu. poss. (7. 32. ), L. 20 § 2 de adqu. rer. dom. (11. 1. ), L. 1 C. per quas pers. (4. 27. ), L. 11 § 6 de pign. act. (13. 7. ), Paulus V. 2 § 2. — Vgl. Savigny, Recht des Beſitzes § 26.. Sehr natürlich wurde dann auch bey der Veräußerung durch Tradition, eben ſo wie bey der Erwerbung durch dieſelbe, die Vertretung zugelaſſen, die dabey durch eigene Sklaven und Kinder eben ſowohl als durch freye Menſchen bewirkt werden konnte(k)42, 43 J. de rer. div. . Nun(f)indirecten Verpflichtungen durch Kinder und Sklaven: actio de peculio, tributoria, de in rem verso. 95§. 113. Handlungen durch Stellvertreter.alſo war im Verkehr des Eigenthums die freye Vertre - tung nur noch für diejenigen Formen ausgeſchloſſen, die dem alten Civilrecht angehörten, das heißt für die Man - cipation und die in jure cessio. — Eine ähnliche Erleich - terung des Verkehrs wurde dann auch bey den Obliga - tionen geſtattet, nur daß man hier die Veränderung mehr allmälig und zögernd, als bey dem Eigenthum, eintreten ließ(l)Die genauere quellenmä - ßige Ausführung dieſes Punktes iſt nur im Zuſammenhange des Obligationenrechts möglich.. Man ließ es alſo zu, daß bey Contracten, wie Kauf und Miethe, durch Stellvertreter Forderungen er - worben und Schulden übernommen würden; als vermitt - lende Rechtsform wurde dabey die Ertheilung von utiles actiones angewendet. Contracte aber, die auf der ſtren - gen Form des alten Civilrechts beruhten, das heißt die Stipulationen, ſollten ſtets nur in eigener Perſon, nicht durch freye Stellvertreter, geſchloſſen werden, und dieſe Regel iſt noch im Juſtinianiſchen Recht anerkannt(m)L. 3 C. de contr. stip. (8. 38. ), L. 1 C. per quas pers. (4. 27. ), § 4 J. de inut. stip. (3. 17. ), L. 126 § 2 de V. O. (45. 1.) . Nur wurde auch dabey noch eine praktiſche Milderung zu - gelaſſen. Für eine einzelne Stipulation zwar ſollte kein Stellvertreter zugelaſſen werden. Wenn aber während einer allgemeineren Verwaltung fremder Geſchäfte unter andern auch Stipulationen, als einzelne Stücke der Ge - ſchäftsführung, geſchloſſen werden mußten, ſo ſollten die Klagen aus dieſen nicht für und wider den Geſchäftsfüh -(k)(2. 1. ), L. 9 §. 4 de adqu. rer. dom. (41. 1. ), L. 41 § 1 de rei vind. (6. 1.) 96Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.rer, ſondern für und wider den Herrn des Geſchäfts, ge - geben werden. So bey dem Vormund(n)L. 2 pr. de admin. (26. 7. ), L. 5. 6. 7. 8. quando ex facto tut. (26. 9.) , und eben ſo bey dem Prozeßprocurator(o)L. 5 de stip. praetor. (46. 5.) , wenn jener in den vor - mundſchaftlichen Geſchäften, dieſer im Lauf des Prozeſſes, Stipulationen abzuſchließen veranlaßt wurde.
Aus dieſen einzelnen Fällen bildete ſich denn endlich die allgemeine Regel, die im Juſtinianiſchen Recht nur in fol - gender Stelle zu allgemeiner Anerkennung gekommen iſt.
Das Reſultat, welches hieraus für das Juſtinianiſche Recht hervorgeht, läßt ſich in folgenden Sätzen darſtellen:
1) Civile Handlungen ſtehen noch jetzt unter den oben dargeſtellten Regeln des alten Rechts; bey ihnen gilt alſo nur Vertretung im Erwerb, und nur durch die vom Er - werber abhängigen Menſchen.
Civile Handlungen aber ſind im Juſtinianiſchen Recht (innerhalb der oben beſtimmten Gränzen, alſo mit Aus - ſchluß des Erbrechts und des Familienrechts) nur noch die Stipulationen.
97§. 113. Handlungen durch Stellvertreter.2) Naturale Handlungen laſſen jede Vertretung zu: durch abhängige, und durch freye Menſchen: wir mögen durch die Handlung erwerben oder verlieren.
Dahin alſo gehören bey weitem die meiſten und wich - tigſten Geſchäfte des Juſtinianiſchen Rechts, ſo daß die - ſer Theil der Regel nunmehr von überwiegender Bedeu - tung iſt(p)Mehrere Stellen des Ju - ſtinianiſchen Rechts ſcheinen damit im Widerſpruch zu ſtehen, z. B. § 5 J. per quas pers. (2. 9. ) und L. 1 C. per quas pers. (4. 27. ), nach welchen man glauben könnte, der Erwerb durch Beſitz ſey der einzige Fall, worin ausnahms - weiſe eine Vertretung durch freye Menſchen gelte (wodurch damals, als jene Stellen geſchrieben wur - den, beſonders die Mancipation ausgeſchloſſen werden ſollte); eben ſo andere Stellen, worin noch die freye Vertretung bey naturalen Contracten als zweifelhaft er - ſcheint. Alle dieſe Stellen kön - nen nun im Zuſammenhang des Juſtinianiſchen Rechts nur ſo an - geſehen werden, daß ſie die Ent - wicklungsgeſchichte der Regel dar - ſtellen, die in ihrer unzweifelhaf - ten neueſten und allein gültigen Geſtalt, durch die im Text ab - gedruckte L. 53 de a. r. d. aus - geſprochen wird..
3) Die Vertretung ſelbſt iſt nun von zweyerley Art:
a) Die ſchon im alten Recht gegründete nothwendige Vertretung gilt nur für den Erwerb (geſchehe dieſer durch civile oder durch naturale Handlungen), hier aber unab - hängig vom Bewußtſeyn und Willen des Herrn. Sie kommt aber faſt nur noch vor bey Sklaven; denn manus und mancipium ſind ganz verſchwunden, und Kinder in väterlicher Gewalt erwerben in der Regel nicht mehr für den Vater, ſondern für ſich ſelbſt(q)Das heißt, wenn ein fili - usfamilias Etwas erwirbt, ohne dabey des Vaters zu erwähnen, ſo wird er ſelbſt Eigenthümer, anſtatt daß hier vor Juſtinian der Vater das Eigenthum er - warb. Will aber der Vater Et - was erwerben, ſo verſteht es ſich.
III. 798Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.b) Die freye Vertretung kann auf zweyerley Weiſe begründet werden.
In der Regel geſchieht es durch den Willen Desjeni - gen, deſſen Rechte entſtehen oder untergehen ſollen.
Iſt aber Dieſer ſelbſt handlungsunfähig, ſo geſchieht es durch ein allgemeines, jenen Willen erſetzendes, Rechts - verhältniß: in den Fällen des unreifen Alters, des Wahn - ſinns, und der Interdiction, durch die Vormundſchaft; bey juriſtiſchen Perſonen durch die in ihrer beſonderen Verfaſſung dazu beſtimmten Perſonen.
Was iſt nun von dieſem Juſtinianiſchen Syſtem der Vertretung noch übrig in unſrem heutigen Recht? Wir haben keine Stipulationen und keine Sklaven mehr. Da - her beſteht für uns nur noch: die unbeſchränkte Zulaſſung der freyen Vertretung, indem in unſrem Recht alle Handlungen naturale ſind, und indem die nothwendige Vertretung durch Sklaven nicht mehr vorkommen kann.
Unter Willenserklärungen oder Rechtsgeſchäften ſind diejenigen juriſtiſchen Thatſachen zu verſtehen, die nicht(q)von ſelbſt, daß dazu der Sohn, eben ſo wie jeder Fremde, als Mittelsperſon dienen kann; ge - rade ſo, wie er auch zu Veräu - ßerungen vom Vater als Mit - telsperſon gebraucht werden darf.99§. 114. Zwang und Irrthum.nur freye Handlungen ſind, ſondern in welchen zugleich der Wille des Handelnden auf die Entſtehung oder Auf - löſung eines Rechtsverhältniſſes unmittelbar gerichtet iſt (§ 104).
Drey Momente derſelben ſind hier einzeln zu erwägen: der Wille ſelbſt, die Erklärung des Willens, und die Übereinſtimmung des Willens mit der Erklärung.
Der Wille ſelbſt bedarf nach zwey Seiten hin einer genaueren Beſtimmung:
1) Das Daſeyn deſſelben kann zweifelhaft werden durch entgegen wirkende Thatſachen, deren Einfluß unter - ſucht und feſtgeſtellt werden muß. Dieſe Thatſachen ſind: Zwang und Irrthum.
2) Der Umfang des Willens kann modificirt werden durch Beſchränkungen, die er ſich ſelbſt giebt. Dieſe mög - liche Selbſtbeſchränkungen ſind: Bedingung, Zeit, Modus.
Das Daſeyn des Willens ſcheint durch Zwang und Irrthum ausgeſchloſſen zu werden nach folgender Betrach - tung. Zwang iſt der Gegenſatz der Freyheit. Wenn alſo Zwang als Beweggrund auf den Willen eingewirkt hat, ſo iſt kein freyer, alſo kein wirklicher Wille vorhanden, ſondern nur der Schein des Willens. — Wenn ferner ein Irrthum als Beweggrund auf den Willen einwirkt, ſo iſt der Wollende ohne wahres (mit der Wirklichkeit überein - ſtimmendes) Bewußtſeyn, folglich eben ſo wenig einer wirk -7*100Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.ſamen Willenserklärung fähig, als der Unmündige oder Vernunftloſe.
Die genauere Ergründung beider Fälle wird die in dieſen Behauptungen enthaltene Täuſchung darlegen. Je - doch muß ſchon jetzt auf das wahre Element hingewieſen werden, welches bey dieſer Täuſchung im Hintergrund ſteht. Es findet ſich nämlich hier die wichtige Einwirkung ſittlicher, dem Rechtszuſtand weſentlich verwandter, Mo - mente. Der Zwang an ſich hebt das Daſeyn und die Wirkſamkeit des Willens nicht auf; aber die in demſelben enthaltene, in das Rechtsgebiet ſtörend eingreifende, Un - ſittlichkeit macht eine poſitive Gegenwirkung nothwendig. — Eben ſo hebt der Irrthum an ſich das Bewußtſeyn, und mit dieſem den Willen, nicht auf; aber es kann da - bey eine ähnliche, das Rechtsgebiet ſtörende, Unſittlichkeit vorkommen, und dann iſt die gleiche Nothwendigkeit poſi - tiver Gegenwirkung vorhanden. — Nunmehr ſind dieſe bei - den Fälle abgeſondert darzuſtellen.
Zwang oder Gewalt (vis) bezeichnet zwey ganz ver - ſchiedene Arten der Einwirkung eines Menſchen auf einen andern.
1) Überwältigung durch körperliche Übermacht, ſo daß ſich der Gezwungene blos leidend verhält. Von dieſer kann hier, bey Willenserklärungen, die in geiſtiger Thätigkeit beſtehen, gar nicht die Rede ſeyn. Denn wenn z. B. Ei - ner dem Andern mit Gewalt die Hand zur Unterſchrift einer Urkunde führt, ſo liegt darin, eben ſo wie bey der101§. 114. Zwang und Irrthum.von einem Anderen nachgemachten Unterſchrift, gar keine Einwilligung, ſondern höchſtens der täuſchende Schein ei - ner ſolchen. — Negativ freylich kann dieſe Art des Zwangs bey Willenserklärungen wohl vorkommen, nämlich um die - ſelben unmöglich zu machen; wenn z. B. Einer durch Ein - ſperren verhindert wird, einen Vertrag zu ſchließen, oder ein Teſtament zu machen. — Die Neueren nennen dieſe Art der Gewalt vis absoluta.
2) Einwirkung auf den Willen des Handelnden durch Drohung, alſo durch die zu dieſem Zweck in ihm abſicht - lich erregte Furcht, bey den Neueren vis compulsiva ge - nannt(a)Der Gegenſatz beider Ar - ten der Gewalt wird beſonders anſchaulich bey dem Verluſt des Beſitzes; dieſer kann ſowohl durch abſolute Gewalt bewirkt werden, als durch compulſive; im erſten Fall iſt es eine Dejection, im zweyten eine erzwungene Tradi - tion; im erſten Fall iſt das in - terdictum de vi begründet, im zweyten die actio quod metus causa. Vgl. L. 9 pr. quod me - tus (4. 2. ), L. 5 de vi (43. 16.) . Von dieſer allein, als von einer Einwirkung auf den Willen des Andern, kann hier die Rede ſeyn. Eigentlich wäre es daher beſſer, in dieſer Unterſuchung nur von Furcht, nicht von Zwang zu ſprechen, wie es auch bey den Römern in der That geſchieht(b)Das Edict lautete urſprüng - lich ſo: quod vi metusque causa gestum erit, ſpäterhin wurde die Erwähnung der vis weggelaſſen, ſo daß es nun blos heißt: quod metus causa gestum erit. L. 1 quod metus (4. 2.). ; dennoch iſt hier der Ausdruck Zwang gebraucht worden, theils weil er bey neueren Schriftſtellern der üblichere iſt, theils weil aus ihm allein der Schein begreiflich wird, als ob gar kein Wille vorhanden wäre: dieſer Schein aber iſt es,102Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.auf deſſen Vernichtung es in dieſer Unterſuchung vorzugs - weiſe ankommt.
Allerdings liegt es ſehr nahe, Zwang und Freyheit als einander ausſchließende Zuſtände anzuſehen, mithin die Freyheit ſchlechthin zu verneinen, da wo Zwang vorhan - den iſt. Dennoch müſſen wir bey genauerer Betrachtung dieſe Anſicht gänzlich aufgeben. Mit den ſpeculativen Schwierigkeiten des Freyheitsbegriffs haben wir im Rechts - gebiet Nichts zu ſchaffen; uns berührt blos die Freyheit in der Erſcheinung, das heißt die Fähigkeit, unter meh - reren denkbaren Entſchlüſſen eine Wahl zu treffen. Daß aber dieſe Fähigkeit bey dem Gezwungnen, das heißt bey dem Bedrohten, wahrhaft vorhanden iſt, kann nicht be - zweifelt werden. Er hat die Wahl ſogar zwiſchen Drey möglichen Entſchlüſſen: die Handlung vorzunehmen, wozu ihn der Drohende beſtimmen will; das gedrohte Übel durch Widerſtand abzuwehren; oder endlich dieſes Übel zu er - dulden. Hat er nun den erſten dieſer drey Wege erwählt, ſo iſt die Freyheit der Wahl, alſo ſeines Wollens, wahr - haft vorhanden, und wir müſſen das wirkliche, nicht blos ſcheinbare, Daſeyn einer Willenserklärung, z. B. eines Vertrags, mit allen daran geknüpften Rechtswirkungen, unbedenklich anerkennen.
Dieſe Anſicht iſt denn auch die des Römiſchen Rechts in ſo klaren, entſcheidenden Stellen(c)L. 21 § 5 quod metus (4. 2.). „ Si metu coactus adii he - reditatem, puto me heredem effici, quia, quamvis si liberum, daß ſelbſt die103§. 114. Zwang und Irrthum.ſcheinbar entgegenſtehenden Zeugniſſe keinen erheblichen Zweifel erregen können(d)L. 6 § 7 de adqu. vel om. her. (29. 2.). „ Celsus .. scripsit, eum qui metu … coactus, fal - lens adierit hereditatem .. he - redem non fieri” etc. Fallens ſteht für simulans, er hatte alſo nur zum Schein etwa Handlun - gen eines Erben (als gestio) aus Furcht vorgenommen, folglich gar nicht wirklich angetreten (fallens adierit für simulaverit se adire). Die Emendation pallens für fal - lens iſt verwerflich. Vgl. über die Stelle, außer der Gloſſe, auch Cujacius in L. 21 quod me - tus Opp. I. 971. Marckart in - terpret. II. 13. — L. 9 pr. qui et a quib. manum. (40. 9.). In der hier erwähnten erzwungnen Handlung liegt gar keine Manu - miſſion, ſondern blos die an ſich unwirkſame ſchriftliche Anerken - nung der Freyheit. L. 17 pr. eod. ſpricht von einem poſitiven, polizeylichen Verbot der durch Volksgewalt erzwungenen Frey - laſſungen; das Bedürfniß eines ſolchen Verbots beweiſt gerade, daß die Handlung ohne daſſelbe gültig geweſen wäre.. Ganz vorzüglich aber iſt die unzweifelhafte praktiſche Behandlung dieſes Falles, von welcher ſogleich die Rede ſeyn wird, nur unter Voraus - ſetzung jener Grundregel begreiflich.
Obgleich nun der Zwang zu einer Willenserklärung die Freyheit des Handelnden an ſich nicht aufhebt, folg - lich der natürlichen Wirkſamkeit der Erklärung nicht im Wege ſteht, ſo ſteht er dennoch im geraden Widerſpruch mit dem Zweck alles Rechts, welcher auf die ſichere und ſelbſtſtändige Entwicklung der Perſönlichkeit gerichtet iſt(c)esset noluissem, tamen coactus volui: sed per Praetorem re - stituendus sum, ut abstinendi mihi potestas tribuatur. ” — L. 21. 22 de ritu nupt. (23. 2.). „ .. Si patre cogente ducit uxo - rem, quam non duceret si sui arbitrii esset … maluisse hoc videtur.” Es iſt kein Grund vor - handen, unter dem allgemeinen Ausdruck dieſer letzten Stelle, wie Manche wollen, etwas Anderes als den eigentlichen Zwang, näm - lich die ehrfurchtsvolle Nachgie - bigkeit gegen den ernſten Willen des Vaters (metus reverentia - lis) zu verſtehen.104Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.(§ 52). Demnach liegt in dem Zwang eine in das Rechts - gebiet ſtörend eingreifende Unſittlichkeit; ſie iſt dem Un - recht verwandt, wenngleich kein wirkliches, unmittelbares Unrecht(e)Der Zwang oder die Dro - hung enthält nicht einmal noth - wendig ein beabſichtigtes, vorbe - reitetes Unrecht, da der Drohende feſt entſchloſſen ſeyn kann, die Drohung nicht zu vollziehen. Für die rechtliche Wirkung macht Die - ſes keinen Unterſchied, da die un - gehörige Einwirkung auf den frem - den Willen ſtets dieſelbe bleibt.. Es iſt die Aufgabe des poſitiven Rechts, dieſe Unſittlichkeit, durch poſitive Gegenwirkung, von dem Rechtsgebiet abzuwehren, und genau dieſe Aufgabe findet ſich im Römiſchen Recht deutlich anerkannt(f)L. 116 pr. de R. J. (50. 17.). „ Nihil consensui tam con - trarium est, qui bonae fidei ju - dicia sustinet, quam vis atque metus: quem comprobare, con - tra bonos mores est.” Anſtatt qui bonae fidei lieſt die Floren - tina qui ac b. f., mehrere Hand - ſchriften leſen qui et b. f. Die hier angenommene beſſere Leſe - art beruht gleichfalls auf Hand - ſchriften. — L. 3 § 1 quod me - tus (4. 2.). „ .. vim accipimus … quae adversus bonos mores fiat. ” — L. 1 eod. „ Ait Prae - tor: Quod metus causa gestum erit, ratum non habebo. ” — L. 21 § 5 eod. (ſ. o. Note c).. Die ſehr mannichfaltigen Mittel zu dieſer Abwehr koͤnnen nur in den einzelnen Theilen des Syſtems ganz deutlich gemacht werden; hier muß eine allgemeine Überſicht genügen. Es dient zu dieſem Zweck erſtlich eine beſondere Klage; ferner eine Exception gegen die Klage jedes Andern; endlich, wenn dieſe regelmäßigen Mittel nicht genügen, die Wie - derherſtellung des veränderten Rechtszuſtandes auf dem Wege einer Reſtitution(g)Die Behandlung dieſes Ge - genſtandes iſt in Beziehung auf dingliche Rechte und Obligatio - nen großentheils unzweifelhaft. Mehr beſtritten iſt die Wirkung ſolcher Drohungen, wodurch ein letzter Wille veranlaßt wird. Vgl. Glück B. 33 S. 426. Mühlen -.
105§. 114. Zwang und Irrthum.Die Bedingungen aber, unter welchen allein der Zwang dieſe wichtige Wirkung haben kann, ſind gleich hier voll - ſtändig zuſammen zu ſtellen.
1) Es iſt noͤthig die Furcht vor einem bedeutenden Übel, das heißt die Bedrohung des Lebens, oder des Lei - bes(h)L. 3 § 1 L. 7 § 1 L. 8 pr. § 2 quod metus (4. 2. ), L. 3 ex quib. causis majores (4. 6. ), L. 13 C. de transact. (2. 4. ), L. 7 C. de his quae vi (2. 20.). , oder der Freyheit. Dieſes letzte gilt in einem doppelten Sinn: ſowohl für die factiſche Entziehung der Freyheit durch Gefängniß oder Ketten(i)L. 7 § 1 L. 22 L. 23 § 1. 2 quod metus (4. 2.). , als auch für den wirklichen Sklavenſtand(k)L. 4 quod metus (4. 2.). „ Ego puto etiam servitutis ti - morem, similiumque admitten - dum.” Die Similia ſind nun eben die in Note i angeführten Dro - hungen: Gefängniß oder Feſſeln., wenn etwa die Drohung darauf geht, eine vindicatio in servitutem durch Unter - drückung von Urkunden verderblich zu machen(l)L. 8 § 1 quod metus (4. 2.). , oder wenn es in der Macht des Drohenden ſteht, den Freyen in einen Sklaven zu verwandeln(m)So z. B. die mit einem fremden Sklaven verheirathete freye Frau, nach dem Sc. Clau - dianum. Eben ſo den undank - baren Freygelaſſenen. Wenn in dieſem letzten Fall die Anwend - barkeit des Edicts verneint wird (L. 21 pr. quod metus 4. 2. ), ſo geſchieht dieſes nicht deswe - gen, weil die revocatio in ser - vitutem kein hinreichendes Übel wäre, ſondern weil in dem durch die angeführte Stelle vorausge - ſetzten Fall die Furcht gar nicht. In allen dieſen(g)bruch § 643. — Bey der Ehe hatte das ältere R. R., wegen der freyen Scheidung, kein Bedürf - niß einer beſonderen Abhülfe; die bey Obligationen angewendeten Mittel paßten hier nicht. Das neueſte Recht, welches die Schei - dung ſo ſehr erſchwert, hat hier eine Lücke gelaſſen. Das cano - niſche Recht nimmt ganz conſe - quent Nichtigkeit der Ehe an. C. 15. 28 X. de spons. (4. 1. ), C. 2 X. de eo qui dux. (4. 7.). Böhmer § 348. Eichhorn II. S. 351.106Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Fällen iſt es gleichgültig, ob dem Handelnden für ſich ſelbſt, oder für ſeine Kinder, die Gefahr angedroht wird(n)L. 8 § 3 quod metus (4. 2.). . — Auf dieſe Fälle aber beſchränkt ſich jene wich - tige Wirkung der Drohungen, weshalb folgende Fälle ohne Einfluß ſind: Bedrohung des guten Rufs(o)L. 7 pr. quod metus (4. 2.). „ Nec timorem infamiae hoc edicto contineri.” Der Ausdruck iſt zweydeutig. Er kann auf Zu - ziehung wahrer Infamie gehen (z. B. wenn der Drohende es in ſei - ner Macht hat, durch doli oder furti actio die Ehre wirklich zu entziehen), oder auch auf Gefähr - dung des guten Rufs durch üble Nachreden. In beiden Bedeutun - gen muß der Satz für wahr ge - halten werden., oder auch des Vermögens. Insbeſondere iſt die Bedrohung mit Pro - zeſſen, ſeyen es Civilklagen oder Criminalanklagen, dazu nicht hinreichend(p)L. 7 pr. quod metus (4. 2) „ neque alicujus vexationis ti - morem per hoc edictum resti - tui. ” — L. 10 C. de his quae vi (2. 20.). „ Accusationis institu - tae vel futurae metu alienatio - nem seu promissionem factam rescindi postulantis, improbum est desiderium. ” — Damit iſt nicht geſagt, daß gegen die Dro - hung einer Klage, um Geld oder Geldeswerth zu erpreſſen, kein Schutz zu finden wäre; vielmehr bezieht ſich darauf das Edict de calumniatoribus (Dig. III. 6), welches jedoch andere Regeln hat, als die actio quod metus causa. . — Man kann alſo ſagen, daß die - jenigen Übel, deren Androhung jene Wirkung hervorbrin - gen ſoll, faſt immer wahre Rechtsverletzungen enthalten müſſen(q)Ich ſage: fa ſt immer, denn wenn die freye Frau eines Skla - ven, oder der undankbare Frey - gelaſſene, in Sklaven verwandelt werden, ſo iſt das keine Rechts - verletzung. Dieſe ſcheinbare In - conſequenz erklärt ſich daraus, daß der zum Sklaven Gemachte recht - los wird, ſo daß von nun an ge - gen ſeine Perſon Alles möglich und erlaubt iſt, was außerdem Rechts - verletzung geweſen wäre.: umgekehrt aber würde die Drohung einer blos(m)durch eine Drohung des Patrons, ſondern nur durch das böſe Ge - wiſſen der Freygelaſſenen ſelbſt, entſtanden war.107§. 114. Zwang und Irrthum.auf das Vermögen gerichteten Rechtsverletzung zu jener Wirkung gewiß nicht hinreichen(r)Auch hier wieder (wie in Note p) muß gegen das Mis - verſtändniß gewarnt werden, als ob gegen ſolche Drohungen jegli - cher Schutz fehlte. Hier kann die condictio ob turpem causam helfen (L. 2 pr. L. 4 § 2 de cond. ob turp. 12. 5. ), die nur andere Regeln hat, als die actio quod metus causa. Der durchgrei - fendſte praktiſche Unterſchied liegt darin, daß die actio quod me - tus causa gegen jeden Dritten wirkt, anſtatt daß die erwähnten anderen Rechtsmittel (Note p und r) nur gegen den Thäter gehen..
2) Es iſt ferner nöthig eine gegründete Furcht, alſo ein wahrſcheinliches Übel, welchem ſchwer zu widerſtehen iſt, ſo daß der Characterſchwäche oder der leeren Einbil - dung kein Schutz verheißen ſeyn ſoll(s)L. 6 quod metus (4. 2.). „ Metum autem non vani homi - nis, sed qui merito et in ho - mine constantissimo cadat, ad hoc edictum pertinere constat.” L. 7 pr. L. 9 pr. eod. L. 184 de R. J. (50. 17.). .
3) Endlich aber, und was das Wichtigſte iſt, es ge - nügt nicht das bloße Daſeyn der Furcht, ſondern die Furcht muß auf einer Drohung beruhen, das heißt ſie muß von irgend einem Menſchen abſichtlich erregt worden ſeyn, um dieſe Handlung zu bewirken(t)L. 14 § 3 quod metus (4. 2. ) „ sufficit enim hoc docere, metum sibi illatum.” L. 9 § 1 L. 21 pr. eod. . War dieſes der Fall, ſo beſchränkt ſich allerdings die Wirkung nicht auf den Ur - heber allein, ſondern ſie erſtreckt ſich auch auf andere, ſchuldloſe Perſonen, das heißt ſie geht in rem(u)L. 9 § 8 quod metus (4. 2. ), L. 4 § 33 de doli except. (44. 4.). .
Faſſen wir das hier Geſagte, und im Einzelnen Be - wieſene, zu einer kurzen Überſicht zuſammen, ſo ergiebt ſich daraus die Beſtätigung des oben aufgeſtellten Grund -108Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.ſatzes: der Zwang ſchließt nicht die Freiheit aus, ſo daß neben ihm die Willenserklärung dennoch beſteht und wirkt. Ihre natürlichen Folgen aber werden durch eine poſitive Gegenwirkung gehemmt, deren Grund in der Unſittlichkeit liegt, wodurch der Zwang das Rechtsgebiet ſtört.
In dieſer Verbindung aber tritt die Wahrheit der Grundregel, daß der Zwang die Freyheit nicht ausſchließt, noch deutlicher hervor. Erſtlich wegen der nöthig gefun - denen poſitiven Gegenanſtalten. Wenn ein Unmündiger oder ein Wahnſinniger ſolche Worte ausſpricht, wodurch ein Handlungsfähiger, welcher ſie ausſpräche, verpflichtet werden würde, ſo wird nicht daran gedacht, ihm dagegen einen künſtlichen Schutz zu bereiten, z. B. durch eine Ex - ception gegen die Contractsklage des Gegners; es iſt ju - riſtiſch gar Nichts geſchehen, das iſt genug. Ganz ſo müßte es auch ſeyn bey Demjenigen, welcher durch Dro - hungen zu einer Willenserklärung beſtimmt wird, wenn wirklich der Zwang die Willensfreyheit ausſchlöſſe; da es hier nicht ſo iſt, ſo muß wohl Freyheit als vorhanden vorausgeſetzt ſeyn. — Zweytens, wenn die Freyheit durch Furcht ausgeſchloſſen würde, ſo müßte es ganz gleichgül - tig ſeyn, ob dieſe Furcht durch das bloße Denken des Fürchtenden allein, oder durch fremde Drohung entſtanden wäre, da in beiden Fällen der Seelenzuſtand des Fürch - tenden derſelbe iſt. Da nun aber jener Rechtsſchutz nie der bloßen Furcht allein, ſondern lediglich der durch Dro - hung erzeugten Furcht gewährt wird, ſo muß der Grund109§. 114. Zwang und Irrthum.dieſes Rechtsſchutzes nicht in die mangelnde Willensfrey - heit des Fürchtenden, ſondern in die rechtswidrige Unſitt - lichkeit des Drohenden, geſetzt werden.
Um die hier bekämpfte Meynung, nach welcher der Zwang das Daſeyn des freyen Wollens ausſchließen ſoll, völlig zu beſeitigen, iſt es nöthig, zum Schluß noch eine mögliche Geſtalt derſelben zu erwähnen, welche mehreren ihrer Vertheidiger, wenn auch nicht ganz deutlich gedacht, vorgeſchwebt zu haben ſcheint. Man kann ſich nämlich den durch die Drohung erzeugten Seelenzuſtand in Gedan - ken ſo ſteigern, daß er dem Wahnſinn oder der äußerſten Trunkenheit gleichartig wird, in welchem Fall der ſo Ge - ängſtete in der That nicht mehr weiß was er thut oder redet, alſo wirklich bewußtlos iſt. In dieſem Fall iſt nun in Wahrheit gar kein Wille vorhanden (§ 112), und kein Richter wird darüber im Zweifel ſeyn. Dabey iſt es auch ganz gleichgültig, ob dieſe Art der Bewußtloſigkeit durch menſchlichen böſen Willen, oder durch Naturereigniſſe, viel - leicht blos durch die Einbildungskraft eines höchſt furcht - ſamen Menſchen, hervorgebracht worden iſt. Das Roͤ - miſche Recht denkt entſchieden gar nicht an dieſen Fall, theils weil in demſelben gewiß Alles ipso jure nichtig ſeyn würde, theils weil die Drohung als Grund der Furcht dabey gleichgültig iſt, die doch das Roͤmiſche Recht als unerläßliche Bedingung ſeiner indirecten Schutzanſtalten fordert. Dieſer Fall iſt aber auch praktiſch eben ſo un -110Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.wichtig, als deſſen Behandlung unzweifelhaft iſt. Er iſt unwichtig, weil er nur höchſt ſelten vorkommen kann. Denn wo die Angſt dieſen höchſten Grad erreicht, in wel - chem ſie den Menſchen wahrhaft bewußtlos macht, da wird meiſt auch nicht die Möglichkeit einer ſcheinbaren Thätigkeit zurück bleiben; es wird vielmehr eine Ohn - macht erfolgen, oder wenigſtens die gänzliche Unfähigkeit zu jeder Aeßerung, die als eine Willenserklärung fälſch - lich ausgelegt werden könnte.
Die ganze Frage übrigens, die hier für das Privat - recht aufgeworfen und beantwortet worden iſt, kommt auch im Criminalrecht vor, und hat auch hier ähnliche Schickſale gehabt, wie im Privatrecht. Das Princip iſt auch hier daſſelbe. Wer durch Drohungen beſtimmt wird, ein Verbrechen zu begehen, handelt frey, und iſt zurech - nungsfähig, mit Ausnahme der ſeltenen Fälle, worin die Angſt zur wahren Bewußtloſigkeit wird. Allein die prak - tiſche Behandlung wird hier eine ganz andere. Von einer indirecten Ungültigkeit (per exceptionem) kann im Crimi - nalrecht natürlich nicht die Rede ſeyn; dagegen wird hier die Drohung zuweilen Grund einer Milderung oder ſelbſt der Strafloſigkeit ſeyn. Die genauere Ausführung dieſer Frage kann hier nicht unternommen werden.
Es bleibt übrig die Betrachtung des Irrthums als eines denkbaren Hinderniſſes für das Daſeyn einer wahren, wirkſamen Willenserklärung.
Irrthum überhaupt iſt der Zuſtand des Bewußtſeyns, in welchem die wahre Vorſtellung eines Gegenſtandes von ei - ner unwahren verdeckt und verdrängt wird. Das Weſentliche jedoch in dieſem Zuſtand iſt blos der Mangel der wahren Vorſtellung, welcher ſich auch in der Geſtalt bloßer Be - wußtloſigkeit über dieſen Gegenſtand zeigen kann, ohne daß eine beſtimmte andere Vorſtellung an die Stelle der wahren tritt. Hierin liegt der innere Unterſchied zwiſchen Irrthum und Unwiſſenheit (error und ignorantia), welche jedoch juriſtiſch einander völlig gleich ſtehen. Es wäre genauer und erſchöpfender, überall von Unwiſſenheit zu reden, da dieſer Ausdruck das Weſen jenes mangelhaften Zuſtandes des Bewußtſeyns am allgemeinſten bezeichnet. Dennoch iſt bei unſren Schriftſtellern häufiger von Irr - thum die Rede, ohne Zweifel weil dieſe Geſtalt des er - wähnten Zuſtandes die häufigere und darum praktiſch wichtigere iſt; auch iſt dieſer Sprachgebrauch ohne alles Bedenken, ſobald man ſich voraus darüber verſtändigt hat, Alles, was über den Irrthum geſagt wird, auch für die bloße Unwiſſenheit gelten zu laſſen.
112Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Der Irrthum nun kommt als ein wichtiges Moment in ſo mancherley juriſtiſchen Beziehungen vor, daß es unmöglich iſt, dieſelben an einer einzelnen Stelle des Rechts - ſyſtems zu erſchöpfen. Dennoch iſt es für die Vollſtän - digkeit der Einſicht wichtig, dieſe verſchiedenen Beziehungen zu einer gemeinſamen Ueberſicht zu verbinden. Dieſe zu - ſammenhängende Darſtellung des Irrthums in ſeinen ver - ſchiedenen Beziehungen auf Rechtsverhältniſſe habe ich in einer abgeſonderten Abhandlung zu geben verſucht (Bey - lage VIII.).
Gegenwärtig faſſen wir den Irrthum blos in der Be - ziehung auf, da er als Beweggrund zu einer Wil - lenserklärung erſcheint. Bey dieſer Beziehung wird faſt immer ein eigentlicher Irrthum zum Grunde liegen, da die reine Unwiſſenheit gewöhnlich nur Unterlaſſungen zur Folge haben wird. — Wir fragen nun in dieſer Be - ziehung, ob wohl der aus Irrthum entſprungene Wille als ein eigentlicher und wirkſamer Wille zu betrachten ſeyn möge? Der ſchon oben angedeutete Schein für die Verneinung dieſer Frage liegt in einer gewiſſen Aehnlich - keit des Irrthums mit der Bewußtloſigkeit. So wie näm - lich der Unmündige oder Wahnſinnige, könnte man ſagen, zu Willenserklärungen unfähig ſind wegen ihres allge - meinen Mangels an Bewußtſeyn überhaupt (§. 106.), ſo muß dazu auch Derjenige unfähig ſeyn, welchem ein rich - tiges Bewußtſeyn in beſonderer Beziehung auf die den Willen beſtimmenden Thatſachen mangelt. Es finden ſich113§. 115. Zwang und Irrthum. (Fortſetzung.)ſogar einige ſehr allgemein lautende Stellen des Römi - ſchen Rechts, wodurch man verſuchen könnte, dieſe Ver - gleichung zu unterſtützen(a)L. 20 de aqua et aq. pluv. (39. 3. ) „ nulla enim voluntas errantis est.” Eben ſo mehrere andere Stellen. Vgl. Beyl. VIII. Num. VII. .
Allein bey genauerer Betrachtung muß dennoch dieſe Gleichſtellung gänzlich aufgegeben werden. Wenn wir ſagen, die irrige Vorſtellung habe den Willen beſtimmt, ſo iſt dieſes nur in einem ſehr uneigentlichen Sinne anzu - nehmen. Immer war es der Handelnde ſelbſt, der dem Irrthum dieſe beſtimmende Kraft einräumte. Die Frey - heit ſeiner Wahl zwiſchen entgegengeſetzten Entſchlüſſen war unbeſchränkt; welche Vortheile ihm der Irrthum auch vorſpiegeln mochte, er konnte ſie verwerfen, und durch den Einfluß jener irrigen Vorſtellungen iſt daher das Daſeyn der freyen Willenserklärung keinesweges aufge - hoben. Die richtige Auffaſſung der Frage beruht alſo auf der ſcharfen Unterſcheidung des Wollens ſelbſt, von Demjenigen was ihm in der Seele des Wollenden vor - herging; das Wollen iſt eine ſelbſtſtändige Thatſache, die allein für die Bildung der Rechtsverhältniſſe von Wich - tigkeit iſt, und es iſt ganz willkührlich und grundlos, wenn wir mit dieſer Thatſache jenen vorbereitenden Prozeß ſo verbinden, als ob derſelbe ein Beſtandtheil ihres Weſens wäre. Auch iſt hier der Schein für eine entgegengeſetzte Anſicht weit geringer, als im Fall des Zwanges; ſie hatIII. 8114Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.in dieſer Allgemeinheit keine Vertheidiger gefunden, und die in dieſer Lehre häufig vorkommenden Misverſtändniſſe haben ſich mehr an einzelne Momente, als an die allge - meine Betrachtung dieſes Falles überhaupt, angeknüpft.
Dieſe Grundanſicht des Irrthums führt nun zu fol - genden Sätzen des römiſchen Rechts, die, für die hier vorliegende Anwendung (auf die Wirkſamkeit der Wil - lenserklärungen), ſo wie für alle anderen, Gültigkeit haben.
Der Irrthum an ſich hat in der Regel gar keine Wir - kung, und es iſt überall nur durch beſondere Ausnahme, wo ihm eine Einwirkung eingeräumt wird(b)Beylage VIII. Num. VI. — Es iſt alſo falſch, wenn das Prin - cip aufgeſtellt wird, um Schaden abzuwenden gelte jeder Irrthum, um Gewinn zu ziehen gelte der factiſche, nicht der Rechtsirrthum. Beylage VIII. Num. VIII. XL. .
Auch in dieſen ausgenommenen Fällen wird ſeine Wir - kung ausgeſchloſſen, wenn dem Irrenden eine beſondere Verſchuldung zur Laſt fällt, das heißt wenn der Irrthum leicht zu vermeiden war.
Eine ſolche Verſchuldung wird in der Regel angenom - men, wenn der Irrthum nicht Thatſachen zum Gegenſtand hat (facti error s. ignorantia), ſondern Rechtsregeln (ju - ris error s. ignorantia). Doch kann unter beſonderen Um - ſtänden, und vorzüglich nach dem heutigen Rechtszuſtand, auch dieſer Rechtsirrthum ein ſchuldloſer, und daher wirk - ſamer, ſeyn(c)Beylage VIII. Num. III. IV. .
Bey Willenserklärungen insbeſondere gilt die hier auf - geſtellte Regel(d)Beylage VIII. Num. X. : neben ihr finden ſich zwey Ausnah -115§. 115. Zwang und Irrthum. (Fortſetzung.)men, in welchen der unverſchuldete Irrthum eigene Kla - gen erzeugt, um die Willenserklärungen hinterher zu ent - kräften: die aͤdiliciſchen Klagen, und die auf irrige causa gegründeten Condictionen, insbeſondere die wichtigſte der - ſelben, die condictio indebiti(e)Beylage VIII. Num. XI. .
Allein alle dieſe Sätze finden doch nur da Anwendung, wo der Irrthum für ſich allein in Betracht kommt; denn er kann, eben ſo wie die Furcht, eine andere Natur annehmen, wenn eine beſondere Entſtehungsweiſe hinzuge - dacht wird. Iſt nämlich der Irrthum hervorgebracht durch den unredlichen Willen eines Andern, das heißt durch Be - trug, ſo hat dieſer Fall eine unverkennbare Ähnlichkeit mit dem des Zwanges. In beiden Fällen findet ſich gleiche Unſittlichkeit in der Einwirkung auf Andere; auch wird in beiden recht eigentlich das Rechtsgebiet durch dieſe Unſitt - lichkeit geſtoͤrt. Denn das Weſen des Rechts geht auf ſelbſtſtändige Entwicklung der Einzelnen in lebendiger Ge - meinſchaft und Wechſelwirkung. Die nothwendige Bedin - gung aller Gemeinſchaft aber iſt Wahrhaftigkeit und das durch ſie begruͤndete Vertrauen. So wie nun die Selbſt - ſtändigkeit beeinträchtigt wird durch den Zwang, ſo das Vertrauen durch den Betrug. Daher kommen beide Arten der Einwirkung auf Andere — Zwang und Betrug — in folgenden Stücken überein. Beide haben eine unſittliche Natur. Beide enthalten an ſich kein Unrecht, aber ſie grei -8*116Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.fen ſtoͤrend ein in die nothwendigen Bedingungen menſch - licher Lebensgemeinſchaft, die in dem Rechtsgebiet Regel und Schutz empfängt. Beide alſo verdienen gleicherweiſe, durch das poſitive Recht als Unrecht anerkannt, verfolgt und bekämpft zu werden.
Auf den erſten Blick möchte man geneigt ſeyn, einen Unterſchied zwiſchen beiden Fällen darin zu ſetzen, daß der Zwang unbedingt verwerflich iſt und eine juriſtiſche Gegenwirkung hervorruft, anſtatt daß der Irrthum in der Regel ganz gleichgültig iſt, und nur durch die Verbindung mit Betrug einen hemmenden Einfluß auf die Willenser - klärung erhält. Allein der Schein dieſer Verſchiedenheit entſteht nur aus dem zufälligen Umſtand, daß man von dem Begriff des Zwanges auszugehen pflegt, anſtatt von dem der Furcht (§ 114). In jedem der beiden Fälle muß gleich ſorgfältig unterſchieden werden Dasjenige, was in dem Innern des Handelnden vorgeht, von dem was durch die unſittliche Einwirkung eines Andern hinzutritt. Im Innern des Handelnden finden wir dort die Furcht, hier den Irrthum; beide ſind für das Daſeyn wahrer Willens - erklärung ganz gleichgültig, und ohne Einfluß auf deren Wirkſamkeit. Aber beide koͤnnen eine beſondere Natur an - nehmen, wenn ſie in einer unſittlichen Einwirkung von au - ßen ihre Entſtehung haben. Dann erſcheint die Furcht als Zwang, der Irrthum als Betrug. Hier iſt alſo überall der vollſtändigſte Parallelismus wahrzunehmen.
Bey dem Betrug, wie bey dem Zwang, kann die ge -117§. 115. Zwang und Irrthum. (Fortſetzung.)naue Darſtellung der dagegen geltenden Rechtsmittel nur in dem ſpeciellen Theil des Rechtsſyſtems ihre Stelle fin - den. Im Allgemeinen laſſen ſich dieſe Rechtsmittel auf dieſelben Klaſſen, wie oben bey dem Zwang, zurückführen: dem Betrogenen wird nach Umſtaͤnden durch Klage, Ex - ception, oder Reſtitution geholfen, wie er es gerade be - darf(f)Bey der Ehe gilt für den Betrug weſentlich daſſelbe, was oben (§ 114. g) für den Zwang bemerkt worden iſt, nur mit dem Unterſchied, daß in jedem Fall der weſentliche Betrug vom un - weſentlichen unterſchieden werden muß, ſo daß nur der weſentliche die Ehe vernichtet. Vergl. G. L. Böhmer jus can. § 348. Eich - horn Kirchenrecht II. S. 355. Pufendorf I. obs. 161.. Der durchgreifendſte Unterſchied zwiſchen Zwang und Betrug liegt darin, daß die dem Gezwungenen ge - währte Hülfe auch gegen fremde, ſchuldloſe Perſonen wirkt (in rem), die des Betrogenen nur gegen den Be - trüger und deſſen Succeſſoren (in personam)(g)Nämlich gegen die Erben allgemein, gegen die Singular - ſucceſſoren nur mit Einſchrän - kung. Dieſes gehört zur genaue - ren Ausführung.. Dabey liegt alſo die Anſicht zum Grunde, daß in dem Zwang die ſchlimmere, gefährlichere Störung des Rechtszuſtandes enthalten iſt, vergleichungsweiſe mit dem Betrug.
So wie es oben (§ 114) bey dem Zwang geſchehen iſt, müſſen auch bey dem Betrug die Bedingungen gleich hier angegeben werden, unter welchen er dem Irrenden Anſpruch auf Schutz gegen die Folgen der Willenserklä - rung geben kann.
Der Ausdruck dolus bezeichnet überall eine unſittliche Verletzung desjenigen Zutrauens, worauf aller menſchliche118Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Verkehr beruht. Dieſer umfaſſende Begriff nun kommt in ſehr verſchiedener Weiſe vor. Zuerſt in verſchiedener Abſtu - fung, ſo daß er bald den härteſten Tadel in ſich ſchließt(h)Beſonders ſichtbar tritt die - ſes hervor in den vielen Fällen, worin der in Privatrechtsverhält - niſſen begangene dolus die In - famie zur Folge hat (§ 77)., bald nur eine mäßige Misbilligung(i)So in vielen Fällen der doli exceptio, wo das Unred - liche oft nur in der hartnäckigen Rechtsverfolgung liegt, während den Kläger für ſeine bisherigen Handlungen gar kein Tadel trifft. L. 2 § 5 de doli exc. (44. 4. ) „ petendo facit dolose.” L. 36 de V. O. (45. 1. ) „ hoc ipso dolo facit quod petit.” . Ferner in verſchie - dener Anwendung. Die beſtimmteſten und einflußreichſten Anwendungen des Begriffs ſind dieſe: 1) Abſichtliches Zu - widerhandeln eines Schuldners gegen den Inhalt ſeiner Verpflichtung; dieſes iſt der dolus in Obligationen, wo er als Gegenſatz von culpa und casus erſcheint. 2) Ab - ſichtliche Erzeugung eines Irrthums, wodurch der Irrende zu einer Willenserklärung beſtimmt wird; von dieſer An - wendung allein iſt hier die Rede.
In dieſer Anwendung alſo heißt dolus Verfälſchung der Wahrheit, und ſo iſt der Ausdruck gleichbedeutend mit fraus(k)L. 1 § 2 de dolo (4. 2. ), L. 7 § 9. 10 de pactis (2. 14. ), L. 43 § 2 de contr. emt. (18 1.). . Es muß aber noch hinzugedacht werden die böſe Abſicht, das heißt die welche auf des Gegners Nach - theil gerichtet iſt, ohne Unterſchied ob zugleich eigener Vor - theil bezweckt wird oder nicht(l)L. 39. 40 de dolo (4. 3.). . Dieſen Zuſatz bezeich - nen die Römiſchen Juriſten durch den Ausdruck dolus ma - lus, im Gegenſatz eines denkbaren dolus bonus in ſolchen119§. 115. Zwang und Irrthum. (Fortſetzung.)Fällen, worin ſelbſt Gewalt als Selbſtvertheidigung er - laubt ſeyn würde, worin alſo augenblicklich ein Rechts - verhältniß gar nicht vorhanden iſt(m)L. 1 § 2. 3 de dolo (4. 3. ) „ sicuti faciunt qui … tuentur vel sua vel aliena” … „ maxi - me, si adversus hostem latro - nemve quis machinetur.” .
In der Regel wird der Betrug durch poſitive Thätig - keit verübt. Er iſt aber auch denkbar durch ein blos lei - dendes Verhalten, alſo durch wiſſentliches, ſtillſchweigen - des Dulden des fremden Irrthums, den wir nicht ſelbſt hervorgebracht haben. Dieſes letzte jedoch nur unter Vor - ausſetzung eines ſolchen Vertragsverhältniſſes, worin der Andere von uns Offenheit zu erwarten berechtigt iſt, ſo daß hier Schweigen und Reden als ein untrennbares Ganze betrachtet werden muß(n)L. 43 § 2 L. 35 § 8 de contr. emt. (18. 1. ), L. 11 § 5 de act. emti (19. 1.)..
Die Begriffe von Zwang und Betrug, deren Verſchie - denheit und Verwandtſchaft hier nur in Beziehung auf die Gültigkeit der Willenserklärungen unterſucht worden iſt, kommen auch anderwärts in wichtigen und ausgedehnten Anwendungen vor. So in der ſehr alten Zuſammenſtel - lung von vi, clam, precario in der Lehre vom Beſitz(o)Nämlich clam und preca - rio ſind nur äußerlich verſchie - dene Anwendungen des dolus bey Entziehung des Beſitzes.. Ganz vorzüglich aber bey den aus Delicten entſpringen - den Obligationen, welche großentheils auf jenen Begriffen beruhen, und nur vermittelſt der ſcharfen Auffaſſung der - ſelben richtig verſtanden werden können. Allerdings iſt in dieſen anderen Anwendungen weit mehr von abſolutem,120Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.als von compulſivem Zwang die Rede. Allein dieſe bei - den Formen des Zwangs oder der Gewalt ſind in ihrer unſittlichen Natur und in ihrer Gefährlichkeit für das Rechtsgebiet gar nicht verſchieden. Wenn aber in der gegenwärtigen Unterſuchung die Rückſicht auf die abſolute Gewalt abgelehnt worden iſt (§ 114), ſo geſchah dieſes nicht wegen einer weſentlich verſchiedenen Natur dieſer Art der Gewalt ſelbſt, ſondern nur weil ſie als Veranlaſſung von Willenserklärungen (von welchen allein hier die Frage war) gar nicht vorkommen kann. Darin iſt allerdings zwiſchen beiden Arten der Gewalt ein Unterſchied, daß die abſolute meiſt ſchon an ſich eine unmittelbare Rechts - verletzung in ſich ſchließt, die durch die Gewaltſamkeit oft nur noch eine erhöhte Wirkung erhält, anſtatt daß die compulſive Gewalt erſt durch das poſitive Recht zu einer Rechtsverletzung geſtaltet wird.
In der Willenserklärung kann der Wille einen eigen - thümlichen Character dadurch annehmen, daß er ſich ſelbſt beſchränkt, und ſo den Umfang, den er außerdem haben würde, vermindert. Dieſes geſchieht durch Hinzufügung von Bedingung, Zeit, oder Modus (§ 114). Ge - meinſchaftliche Quellen für dieſe Zuſätze einer Willenser - klärung finden ſich in folgenden Titeln:
121§. 116. Bedingung. Begriff.Schriftſteller:
Die wichtigſten Anwendungen ſind die auf Verträge und Teſtamente, deren jede ihre Eigenthümlichkeiten hat(a)Ich gebrauche hier der Kürze und Anſchaulichkeit wegen, den Ausdruck Teſtament als Re - präſentanten jeder Art des letz - ten Willens, ſo daß alſo ſtets auch der Codicill darunter mit begrif - fen iſt. Übrigens iſt die Anwen - dung der Bedingungen auf den letzten Willen häufiger und man - nichfaltiger, als auf die Verträge, und daher auch mehr von den alten Juriſten ausgebildet. — Noch weit weniger bedarf es einer Er - klärung und Rechtfertigung dar - über, daß ich den concreten Aus - druck Vertrag gebrauche, an - ſtatt abſtracter von Rechtsgeſchäf - ten unter Lebenden zu reden; denn bey Quaſicontracten können Bedingungen nicht leicht vorkom - men, Pollicitationen aber, ohne - hin ſelten und wenig wichtig, wer - den hier vielmehr den Legaten ähn - lich behandelt. L. 13 § 1 de pol - lic. (50. 12.). Sell Verſuche II. 107. 110.. An dieſer Stelle wird von ſolchen beſonderen Anwendun - gen nur Dasjenige ausgehoben werden, welches zur voll - ſtändigen Einſicht in die gemeinſame Natur dieſer Beſtim - mungen nöthig iſt.
Bedingung (conditio) heiſt der Zuſatz einer Willens - erklärung, welcher das Daſeyn eines Rechtsverhältniſſes von einem künftigen, ungewiſſen Ereigniß auf willkührliche Weiſe abhängig macht. Die einzelnen Momente dieſes122Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Begriffs werden durch die Betrachtung ſolcher Fälle an - ſchaulich werden, worin eine Bedingung nur dem Schein, nicht dem Weſen nach, vorhanden iſt, weil es an einem jener Momente fehlt(b)Die unmittelbare Folge iſt freylich meiſt dieſelbe, wir mö - gen es nun als eine Scheinbe - dingung anſehen, oder als eine wirkliche, aber erfüllte Bedin - gung. Im Einzelnen aber wird oft der Unterſchied wichtig, na - mentlich da wo überhaupt Be - dingungen verboten ſind. Aus jener gewöhnlichen Gleichgültig - keit erklärt es ſich, wenn unſre Rechtsquellen ſich zuweilen ſo aus - drücken, als wäre es eine wirk - liche und erfüllte Bedingung; ſol - che Ausdrücke finden ſich in man - chen der in Note o angeführten Stellen..
Es iſt alſo keine wahre Bedingung, wenn der Eintritt des Ereigniſſes nicht ungewiß iſt, ſondern entweder ſicher Statt findet, oder ſicher unterbleibt (nothwendige oder un - mögliche Bedingung). Die Behandlung dieſer Fälle wird unten, bey den Wirkungen der Bedingung, angegeben werden(c)Vgl. § 121 — 124..
Eben ſo iſt es keine wahre Bedingung, wenn das als Bedingung Ausgedrückte ohnehin ſchon nothwendige Vor - ausſetzung des Rechtsverhältniſſes war, ſo daß die Noth - wendigkeit nicht erſt auf willkührliche Weiſe hervorgebracht worden iſt. Solche Bedingungen heißen conditiones taci - tae, oder quae insunt, tacite insunt, extrinsecus veniunt(d)L. 1 § 3 de cond. (35. 1. ), L. 99 eod., L. 25 § 1 quando dies (36. 2. ), L. 68 de j. dot. (23. 3.). Man kann die Natur dieſes Falles auch ſo ausdrücken, daß darin die conditio juris zu - gleich zu einer conditio facti ge - macht wird (L. 21 de cond. 35. 1.). — Über dieſen Gegenſtand iſt zu vergleichen Donellus III. 32 § 2 — 4.. Beyſpiele ſind folgende: Erbeinſetzung unter der Bedingung,123§. 116. Bedingung. Begriff.daß der Erbe den Teſtator überlebt; Erbeinſetzung eines extraneus unter der Bedingung, wenn er Erbe ſeyn will; Legat unter der Bedingung, daß der eingeſetzte Erbe die Erbſchaft antrete; Legat der Früchte eines Landguts, wenn ſolche entſtehen ſollten; Legat unter derſelben Bedingung, woran auch ſchon die ganze Erbeinſetzung geknüpft iſt (weil durch deren Nichterfüllung die Erbeinſetzung, mit dieſer das Teſtament, und mit dieſem das Legat, ohnehin zerfällt); Verſprechen einer Dos unter der Bedingung, daß die Ehe zu Stande kommen wird. — Im Allgemeinen ſind ſolche Bedingungen blos überflüſſige Wiederholungen Des - jenigen, was ohnehin gilt, alſo unſchädlich, aber auch unnütz und wirkungslos(e)„ frustra adduntur.” L. 12 de cond. inst. (28. 7. ), L. 47 de cond. (35. 1.).. In den meiſten Anwendungen wird dabey nicht einmal ein Zweifel möglich ſeyn. Von Erheblichkeit iſt der Satz nur bey Legaten, bey welchen der Zeitpunkt wichtig iſt, den der Legatar erlebt haben muß, damit das Legat auf ſeine Erben übergehen könne (dies legati cedit). Dieſer Zeitpunkt iſt in der Regel der Tod des Teſtators, bey bedingten Legaten aber die Er - füllung der Bedingung(f)L. 1 § 1. 8 C. de caducis toll. (6. 51.).. Da jedoch die hier erwähnten Bedingungen gar nicht wahre Bedingungen ſind, ſo wird durch ſie das Legat nicht zu einem bedingten, ſo daß un - geachtet derſelben der unwiderrufliche Erwerb ſchon mit dem Todestag des Teſtators eintritt(g)L. 99. 107 de cond. (35. 1. ), L. 21 § 1 L. 22 § 1 L. 25 § 1 quando dies (36. 2.). — An -. Darin liegt alſo124Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.zwar auch nur eine Anerkennung der aufgeſtellten allge - meinen Regel; ſie iſt aber inſofern erheblich, als dieſe ein - zelne Anwendung leicht verkannt werden könnte. — Anders verhält es ſich nur bey denjenigen Willenserklärungen, für welche der Zuſatz einer Bedingung durch eine poſitive Rechts - regel unterſagt iſt. Hier ſind auch jene Bedingungen nicht als wirkungslos anzuſehen, vielmehr vernichten ſie die ganze Beſtimmung, welcher ſie als Zuſätze beygefügt ſind, ſo daß alſo in dieſer Beziehung die ganz poſitive Regel gilt: Expressa nocent, non expressa non nocent(h)L. 195 de R. J. (50. 17. ), L. 68 de her. inst. (28. 5. ), L. 47 in f. de cond. (35. 1.).. Beyſpiele ſind dieſe. Der Vater hat die Wahl, ſeinen Sohn einzuſetzen oder zu enterben, nur darf die Enterbung keine bedingte ſeyn(i)L. 3 § 1 de lib. et posth. (28. 2). Der Grund liegt darin, daß der Sohn für den der Be - dingung entgegengeſetzten Fall präterirt ſeyn würde.; wenn nun der Vater den Sohn enterbt, unter der Bedingung, daß der eingeſetzte einzige Erbe die Erbſchaft antrete, ſo ſagt er eigentlich etwas Überflüſſiges (da bey dem Nichtantritt das ganze Teſtament zerfällt), dennoch iſt eine ſolche Enterbung ungültig(k)L. 68 de her. inst. (28. 5.).. (g)ders iſt es z. B. bey einem Legat unter der Bedingung: si volet le - gatarius, weil nun eine Willens - erklärung des Legatars erfordert wird, die ſich nicht von ſelbſt ver - ſteht, da vielmehr andere Legate ohne Zuthun des Legatars er - worben werden. L. 65 § 1 de leg. 1 (30. 1. ), L. 69 de cond. (35. 1.). Hier iſt alſo jener Zu - ſatz eine wahre und wirkſame Be - dingung. Nicht ſo in der ſchein - bar ähnlichen Beſtimmung bey ei - nem Fideicommiß „ cum ipsi pe - tissent sine ulla juris cavilla - tione,” welches nur als Einſchär - fung der unverzüglichen, unwei - gerlichen Entrichtung, nicht als Bedingung gemeynt iſt. L. 85 de cond. (35. 1. ), ſ. § 117. b. 125§. 116. Bedingung. Begriff.Die Acceptilation kann bey einer bedingten Stipulation natürlich nur dann wirken, wenn die Bedingung eintritt, weil ſonſt gar keine Schuld vorhanden iſt(l)L. 12 de acceptil. (46. 4.).; die Accep - tilation ſelbſt aber darf durch keine Bedingung beſchränkt werden(m)L. 4 de acceptil. (46. 4.).. Wenn nun der Acceptilation dieſelbe Bedin - gung hinzugefügt wird, die auch ſchon in der Stipulation ſtand, ſo iſt das eigentlich nur eine müßige Wiederholung des ohnehin Gültigen; dennoch iſt eine ſo gefaßte Accep - tilation ſchlechthin ungültig(n)L. 77 de R. J. (50. 17.).. — Dieſe letzte Beſtimmung iſt unſtreitig ſehr ſubtil, und opfert unverkennbar das We - ſen der Form auf; im heutigen Recht wird dazu bey Ver - trägen ohnehin keine Anwendung moͤglich ſeyn, da wir keine Acceptilation in Römiſcher Form haben; und auch bey Enterbungen möchten gegen die Anwendbarkeit Beden - ken eintreten, die jedoch hier noch nicht klar gemacht wer - den koͤnnen.
Ferner iſt es keine wahre Bedingung, wenn das Er - eigniß ſchon nach dem gebrauchten Ausdruck nicht in die Zukunft, ſondern in die Vergangenheit oder Gegenwart fällt (in praeteritum vel praesens collata, relata, concepta conditio), z. B. wenn Titius im vorigen Jahr Conſul war, oder: wenn Titius gegenwärtig Conſul iſt. Eine ſolche Beſtimmung iſt ſtets wirkſam, und zwar im Ganzen auf dieſelbe Weiſe, wie wenn es eine Bedingung wäre, ſo daß alſo die Gültigkeit des Rechtsgeſchäfts ganz von dem Da -126Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.ſeyn oder Nichtdaſeyn der als Bedingung ausgedrückten Thatſache abhängt. Dennoch iſt es durchaus nicht Be - dingung, ſondern das Rechtsgeſchäft iſt ein unbedingtes, da alle Ungewißheit nur für das Bewußtſeyn des Urhebers beſteht, in der Sache ſelbſt aber Alles bereits völlig ent - ſchieden iſt, und als ſolches auch durch den gebrauchten Ausdruck anerkannt wird(o)L. 16 de injusto (28. 3.)., L. 3 § 13 de bonis lib. (38. 2. ), L. 10 § 1 de cond. inst. (28. 7. ) (bey Teſtamenten). — § 6 J. de verb. oblig. (3. 15. ), L. 37. 38. 39 de reb. cred. (12. 1. ), L. 100. 120 de verb. oblig. (45. 1. ) (bey Verträgen).. Praktiſch wichtig iſt die Unterſcheidung dieſes Falles von dem Fall wahrer Bedin - gung in zwey Beziehungen. Erſtlich wird dadurch die Gültigkeit derjenigen Geſchäfte, in welchen Bedingungen überhaupt verboten ſind, nicht gefährdet(p)Wenn alſo ein Vater ſei - nen Suus unter der Bedingung, wenn jetzt Titius Conſul iſt, zum Erben einſetzt, und Titius iſt wirklich Conſul, ſo iſt die Erb - einſetzung gültig, obgleich es ſcheinbar eine nichtpoteſtative Be - dingung war. Iſt freylich Titius nicht Conſul, ſo iſt der Sohn präterirt, und das Teſtament iſt nichtig.. Zweytens wenn eine ſolche Beſtimmung einer Erbeinſetzung oder einem Legat hinzugefügt wird, und ſich nun als deficirend erweiſt, könnte man geneigt ſeyn, ſie einer unmöglichen Bedingung zu vergleichen, und deshalb als nicht geſchrie - ben zu behandeln; dieſes darf jedoch nicht gelten, eben deswegen, weil es überhaupt keine Bedingung iſt (§ 121. p).
Von dieſem Fall iſt aber noch der zu unterſcheiden, da das Ereigniß als ein künftiges gedacht und ausgedrückt wird, jedoch zur Zeit des Rechtsgeſchäfts ohne Wiſſen127§. 117. Bedingung. Arten.des Urhebers deſſelben, bereits eingetreten oder vereitelt iſt. Dieſer Fall unterſcheidet ſich von dem vorigen durch die Abſicht des Urhebers, die auf eine wahre Bedingung ge - richtet iſt. Iſt das Ereigniß eingetreten, ſo wird dadurch dennoch dasjenige Rechtsgeſchäft, in welchem Bedingungen verboten ſind, ungültig: iſt es dagegen vereitelt, und iſt das Rechtsgeſchäft eine teſtamentariſche Verfügung, ſo gilt die Bedingung einer unmöglichen gleich, folglich als nicht geſchrieben (§ 121.).
Es ſind jetzt die verſchiedenen Gegenſätze zu betrachten, die mit dem allgemeinen Begriff der Bedingung vereinbar ſind, das heiſt die Eintheilungen dieſes Gattungsbegriffs.
A. Sehen wir auf die logiſche Form der bedingenden Thatſache, ſo beſteht dieſe entweder in einem Seyn oder Nichtſeyn (poſitive, negative Bedingung).
B. Die Urſache ferner, wovon der Eintritt der Be - dingung abhängt, kann enthalten ſeyn in der menſchlichen Freyheit oder der Natur; und, wenn wir dieſen Gegenſatz mit dem vorigen in Verbindung ſetzen, ſo können alle Be - dingungen beſtehen in einem Handeln oder Unterlaſſen, ſo wie in dem Eintreten oder Unterbleiben eines zufälligen, von menſchlichem Willen unabhängigen, Ereigniſſes. — Dieſe Unterſcheidung wird eben ſo von den Römiſchen128Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Juriſten anerkannt. Nur waren ſie von jeher gewohnt, die freyen Handlungen in zwey Klaſſen, dare und facere, zu ſondern, und ſo nehmen ſie, durch Zuziehung dieſes untergeordneten Gegenſatzes, drey Arten der Bedingun - gen an(a)L. 60 pr. de cond. (35. 1.). „ In facto consistentes condi - tiones varietatem habent, et quasi tripartitam recipiunt di - visionem, ut quid detur, ut quid fiat, ut quid obtingat: vel retro ne detur, ne fiat, ne obtingat: Ex his dandi faciendique con - ditiones in personas collocan - tur aut ipsorum, quibus quid relinquitur, aut aliorum; tertia species in eventu ponetur.” .
Die in der Freyheit beruhenden Bedingungen bedürfen jedoch noch einer genaueren Betrachtung. Es kann näm - lich die Erfüllung abhängen von der freyen Handlung Desjenigen, der in dieſem Rechtsverhältniß lediglich als Berechtigter erſcheint; oder Desjenigen, der darin Ver - pflichteter iſt (mag er auch daneben, in anderer Hinſicht, berechtigt ſeyn); oder endlich von der freyen Handlung eines unbetheiligten Dritten.
1) Beruht die Erfüllung auf der Freyheit des in die - ſem Rechtsverhältniß ausſchließend Berechtigten, z. B. des Stipulators, des ernannten Erben oder Legatars, ſo wird dadurch niemals das Rechtsverhältniß ſelbſt ungültig. Allerdings iſt oft die Bedingung ſelbſt überflüſſig und wir - kungslos, wenn ſie nämlich auf ein bloßes Wollen gerich - tet iſt (si velit), und es ſich ohnehin von ſelbſt verſteht, daß das Recht nur durch den Willen erworben oder aus - geübt werden kann. So z. B. iſt die Erbeinſetzung eines freywilligen Erben (extraneus) unter der Bedingung si129§. 117. Bedingung. Arten.velit in der That eine unbedingte (§ 116); eben ſo die Stipulation mit dem Zuſatz cum petiero, da es ſich ohne - hin von ſelbſt verſteht, daß es von der Willkühr des Stipulators abhängt, ſein Recht geltend zu machen oder nicht(b)L. 48 de verb. oblig. (45. 1.). Es iſt, den Worten nach, ein dies, der nur der Ungewiß - heit wegen zu einer Bedingung wird (§ 125). Hier hat ihn aber der Stipulator nicht als Bedin - gung gemeynt, ſondern er wollte die augenblickliche Leiſtung, ſo - bald nur gefordert würde, ein - ſchärfen. Wäre es eine auf die perſönliche Handlung des Stipu - lators geſtellte Bedingung, ſo würde dieſe durch den Tod des Stipulators vereitelt werden, wel - ches nun nicht geſchieht. Vergl. § 116. g. .
Anders iſt es bey ſolchen Rechten, die außerdem ihrer Natur nach ohne Willenserklärung erworben werden, und deren Erwerbung daher durch die Bedingung si velit aller - dings modificirt wird; dahin gehört die Erwerbung von Legaten (§ 116. g.), ſo wie die Erwerbung der Erbſchaft von Seiten eines eingeſetzten unfreywilligen Erben, z. B. eines Suus(c)L. 86 de her. inst. (28. 5. ), L. 12 de cond. inst. (28. 7.)..
Eben ſo iſt es anders, ohne Unterſchied der Rechte und ihrer regelmäßigen Erwerbung, wenn die Bedingung nicht auf den bloßen Willen an ſich ſelbſt (si velit) geſtellt iſt, ſondern auf irgend eine äußere Handlung, z. B. si Capitolium ascenderit. Denn wenngleich dieſe Handlung ganz von dem Willen abhängig ſeyn kann, auch vielleicht als ganz gleichgültig erſcheint, ſo daß man geneigt ſeyn könnte, ſie blos als einen veränderten Ausdruck des si velit anzuſehen, ſo iſt dabey doch immer ein materiellesIII. 9130Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Intereſſe der Betheiligten wenigſtens denkbar, und ſie gilt und wirkt daher ſtets als wahre Bedingung(d)Bey Teſtamenten liegt das Intereſſe ſchon darin, daß der Erbe oder Legatar durch Erfül - lung der Bedingung ſeinen Ge - horſam gegen den Willen des Te - ſtators beweiſt..
Für dieſe Art der Bedingungen, die ganz auf der Frey - heit des künftigen Berechtigten beruhen, kommt in der be - ſondern Anwendung auf Legate der Ausdruck potestativae vor, ſo daß hiernach alle Bedingungen in dieſer Anwen - dung eingetheilt werden in casuales, potestativae, mixtae(e)L. un. § 7 C. de caducis toll. (6. 51.). In anderen Stel - len heißt es ſtets conditio quae est in potestate ipsius. Auch außer den Rechtsquellen ſcheint das Wort potestativus nur in einer einzigen Stelle bey Tertul - lian vorzukommen. — Das Fran - zöſiſche Geſetzbuch hat dieſe Ter - minologie auch, giebt ihr aber eine abweichende Bedeutung. Art. 1169 — 1171.. Wichtig iſt der Begriff ſolcher Poteſtativbedingungen bey der Erbeinſetzung des Suus filius, die nur unter einer rei - nen Poteſtativbedingung gültig geſchehen kann(f)L. 4 pr. de her. inst. (28. 5. ), L. 4 C. de inst. et subst. (6. 25.).. Dabey wird nun die nähere Beſtimmung gegeben, es ſolle die Natur der Poteſtativbedingung aus den beſonderen Um - ſtänden jedes einzelnen Falles beurtheilt werden(g)L. 4 § 1 L. 5 de her. inst. (28. 5. ), L. 28 de cond. inst. (28. 7. ), L. 4 C. de inst. et subst. (6. 25.). — Aus dieſen Stellen erhellt, daß auch ſchon die unge - wöhnliche Schwierigkeit und Ge - fährlichkeit der Erfüllung der Na - tur einer Poteſtativbedingung im Wege ſteht (ganz nach der in L. 137 § 2 de V. O. 45. 1 angewende - ten Anſicht), ſo daß es alſo nur darauf ankommt, ob der gute, kräftige Wille eines beſonnenen Menſchen die Erfüllung bewirken konnte. Ohnehin iſt eigentlich nur eine negative Bedingung ſchlecht - hin poteſtativ, da den Entſchloſ - ſenen keine menſchliche Gewalt zum Handeln zwingen kann. Die leichteſte poſitive Handlung dage - gen (z. B. si Capitolium ascen -.
131§. 117. Bedingung. Arten.2) Beruht die Erfüllung auf einer freyen Handlung Desjenigen, der in dieſem Rechtsverhältniß als verpflichtet erſcheint (mag er nun auch von ſeiner Seite Rechte haben oder nicht), ſo gelten folgende Regeln.
Iſt die Bedingung geſtellt auf das bloße Wollen an ſich (si velit), ſo wird dadurch das Daſeyn eines Rechts - verhältniſſes überhaupt gänzlich ausgeſchloſſen. Dieſes gilt zunächſt bey einſeitigen Verpflichtungen, wenn in einer Stipulation der Schuldner unter jener Bedingung Etwas verſpricht(h)L. 17 L. 46 § 3 L. 108 § 1 de verb. oblig. (45. 1. ), L. 7 pr. de contr. emt. (18. 1.). — Das Preußiſche A. L. R. Th. 1 Tit. 4 § 108 hat weſentlich den - ſelben Satz. Der Franzöſiſche Code civil art. 1174 giebt dem - ſelben einen viel zu weit gehen - den Ausdruck, wodurch nament - lich alle Conventionalſtrafen aus - geſchloſſen ſeyn würden.. Eben ſo aber auch, wenn bey einem Kauf der Käufer oder der Verkäufer dieſe reine Willkühr ſich vorbehält; denn er ſelbſt iſt dann ja zu gar Nichts ver - pflichtet, woraus aber, wegen der in dieſem Vertrag lie - genden Gegenſeitigkeit, nothwendig folgt, daß auch der Gegner nicht verpflichtet ſeyn kann(i)L. 7 pr. de contr. emt. (18. 1. ), L. 13 C. eod. (4. 38. ) — Es iſt eine ganz einzelne Ausnahme dieſer Regel, daß der Kauf ad gustum, alſo auf einſeitige (je - doch nur die Güte der Sache be - treffende) Willkühr des Käufers geſchloſſen werden kann. L. 34 § 5 de contr. emt. (18. 1. ), § 4 J. de emtione (3. 23.).. Auch verhält es ſich nicht anders mit einem Legat, welches dem Erben un - ter der Bedingung ſeiner Einwilligung auferlegt wird(k)L. 43 § 2 de leg. 1 (30. un.). „ Legatum in aliena vo - luntate poni potest, in heredis non potest.” (Vgl. jedoch unten.
(g)derit) kann wenigſtens durch fremde Gegenwirkung unmöglich gemacht werden, z. B. wenn der ſo eingeſetzte Erbe gefangen ge - halten wird.
9*132Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Anders wenn die Bedingung auf eine äußere Handlung des Verpflichteten geſtellt iſt, wenngleich dieſe ganz von der Willkühr abhängen mag. So waren alſo zu allen Zeiten die höchſt wichtigen Conventionalſtrafen gültig, deren Wirkſamkeit lediglich auf dieſem Grunde ruht. Das le - gatum poenae nomine freylich war im älteren Recht nicht gültig(l)Gajus Lib. 2 § 235, Ul - pian. XXIV. 17, XXV. 13., und erſt Juſtinian hat daſſelbe zugelaſſen(m)L. un. C. de his quae poe - nae (6. 41. ), § 35. 36 J. de leg a - tis (2. 20.).. Das lag aber nicht an der allgemeinen Natur einer Be - dingung von der oben beſchriebenen Art, ſondern daran, daß man es für unwürdig hielt, den Schein der Liberali - tät (die ja das Weſen des Legats ausmacht) anzunehmen, da wo blos auf den Willen des Erben durch die Drohung eines Geldverluſtes gewirkt werden ſollte(n)Göschen observ. jur. Rom. Berolini 1811. 8. p. 52 — 59. . Daher wäre es ganz irrig, jede von dem bloßen Willen des Erben abhängige Bedingung ſtets für ein legatum poenae nomine zu halten. Dieſes hieng vielmehr ganz von der indivi - duellen Prüfung der Abſicht ab(o)L. 2 de his quae poenae (34. 6.). „ Poenam a conditione voluntas testatoris separat, et an poena, an conditio .. sit, ex voluntate defuncti apparet. ”. , und fand es ſich, daß(k)Note t). L. 11 § 7 de leg. 3 (32. un.). — Waren unbeſtimmtere Ausdrücke gebraucht, z. B. si ae - stimaverit, si justum putaverit, ſo legte man dieſe als nichtsſa - gende Höflichkeit gegen den Er - ben aus (nicht als Bedingung), und erhielt ſo das Legat aufrecht. L. 75 pr. de leg. 1 (30. un. ), L. 11 § 7 de leg. 3 (32. un.). Noch leichter wurde es hierin mit den Fideicommiſſen genommen. L. 46 pr. § 3. 4 de fideic. lib. (40. 5. ), deren Ausdrücke aller - dings etwas ſchwankend ſind.133§. 117. Bedingung. Arten.dieſe Abſicht nicht vorzugsweiſe auf eine Bedrohung des Erben gieng, ſo war die von dem Willen des Erben ab - hängige Bedingung auch ſchon nach dem älteren Rechte gültig(p)L. 3 de leg. 2 (31. un. ), in welcher daher keine Interpo - lation vorauszuſetzen iſt, wie denn auch keine Spur einer ſolchen er - ſcheint..
3) Beruht endlich die Erfüllung der Bedingung auf der freyen Handlung eines Dritten, ſo ſind die Verträge von den Teſtamenten zu unterſcheiden.
Die Gültigkeit eines Vertrags von der bloßen Ein - willigung eines Dritten abhängig zu machen, hat nicht das geringſte Bedenken, da Derſelbe ein mögliches Intereſſe haben kann, den Vertrag zu verhindern, welches beide Theile zu ſchonen geneigt ſeyn möchten.
Anders bey Erbeinſetzungen und Legaten, in welchen der Teſtator gewiſſermaßen als Geſetzgeber auftritt(q)Ulpian. XXI. und XXIV. 1.. Dieſer ſoll aus eigner Ueberzeugung von der Würdigkeit der durch ihn bedachten Perſonen verfügen, und nicht frem - den Willen walten laſſen. Daher iſt die Erbeinſetzung und das Legat ungültig, wenn dieſelben von dem bloßen Wil - len eines Dritten abhängig gemacht werden(r)L. 68 de her. inst. (28. 5. ), L. 52 de cond. (35. 1.). — Man - che glauben, dieſe Regel ſey auf - gehoben in C. 13 X. de test. (3. 26.). Dieſe Meynung iſt aber gründlich widerlegt in der Anmer - kung von Böhmer zu dieſer Stelle. Vergl. Sell Verſu - che II. 290.. Bey Fi - deicommiſſen fällt jener, in der formellen Stellung des Teſtators liegende Grund weg, und daher koͤnnen ſie auch134Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.geradezu von dem Willen eines Dritten abhängig gemacht werden(s)L. 46 § 2 de fid. lib. (40. 5.). Conſequent wäre es gewe - ſen, dieſes freye Recht der Fidei - commiſſe auch auf die Erbein - ſetzung auszudehnen, nach L. 15 C. de test. (6. 23. ), allein die in die Digeſten aufgenommenen Stel - len (Note r) ſtehen entgegen. Da - gegen müſſen wir es wohl auf Legate anwenden, weil zwiſchen dieſen und Fideicommiſſen aller Unterſchied gänzlich aufgehoben iſt.. — Beſteht dagegen die Bedingung in einer materiellen Handlung jenes Dritten, ſo iſt ſowohl die Erb - einſetzung oder das Legat ſelbſt, als auch die hinzugefügte Bedingung, voͤllig gültig(t)L. 68 de her. inst. (28. 5. ), L. 52 de cond. (35. 1.). We - ſentlich daſſelbe ſagt auch L. 1 pr. de leg. 2 (31. un. ), die nur dar - auf aufmerkſam macht, daß der Teſtator durch eine ſolche indi - recte Form das geſetzliche Ver - bot leicht umgehen könne. Das war aber unvermeidlich, wenn nicht über Gebühr die Willens - freyheit beſchränkt werden ſollte, da der als Bedingung vorgeſchrie - benen Handlung des Dritten nie mit Sicherheit anzuſehen iſt, ob ſie um eines materiellen Intereſſe willen, oder zum Zweck jener Um - gehung, gewählt wurde..
Faſſen wir alle dieſe Beſtimmungen in einem gemein - ſamen Ueberblick zuſammen, ſo ergiebt ſich, daß in den meiſten Fällen die auf den bloßen Willen (eines Betheilig - ten oder eines Dritten) geſtellte Bedingung entweder ſelbſt wirkungslos iſt, oder das ganze Rechtsgeſchäft ungültig macht. Dagegen iſt, wiederum in den meiſten Fällen, die Bedingung gültig und wirkſam, wenn ſie auf eine mate - rielle Handlung gerichtet iſt, mag auch dieſe lediglich von der Willkühr der Perſon abhängen, und vielleicht nur dazu dienen, jene beſchränkende Rechtsregel zu umgehen (Note t). Auch in dieſer Beziehung alſo gilt der oben (§ 116) in135§. 118. Bedingung. Regelmäßige Erfüllung.einem andern Sinn gebrauchte Ausſpruch: Expressa no - cent, non expressa non nocent(u)L. 52 de cond. (35. 1. ), L. 195 de R. J. (50. 17. ) (die aus jener Stelle excerpirt iſt), L. 68 de her. inst. (28. 5.). — Am meiſten Gleichförmigkeit fin - det ſich hierin bey den Teſtamen - ten, in welchen (mit Ausnahme des alten Verbots der legata poenae nomine) Nichts darauf ankommt, ob die Bedingung auf die freye Handlung des Berech - tigten, des Verpflichteten, oder eines Dritten geht. In dieſen drey Fällen nämlich iſt der als Bedingung ausgedrückte bloße Wille meiſt entweder wirkungs - los, oder für die Verfügung ſelbſt vernichtend. Dagegen iſt die ma - terielle freye Handlung als Be - dingung wirkſam. Dieſer behaup - teten Gleichheit der drey Fälle ſcheint zu widerſprechen L. 43 § 2 de leg. 1 (30. un. ), ſ. oben Note k. Ohne Zweifel entſteht dieſer Schein aus der Weglaſ - ſung eines urſprünglichen Theils der Stelle, welche durch das ver - änderte Recht der legata poe - nae nomine veranlaßt ſeyn dürfte..
C. Die wichtigſte Eintheilung der Bedingungen betrifft die Art der Einwirkung, die ſie auf das Rechtsverhältniß haben ſollen; es iſt die Eintheilung in ſuspenſive und reſolutive, welche weiter unten (§ 120) dargeſtellt wer - den wird.
Bey der Unterſuchung, wie eine Bedingung gemeynt ſey, worin alſo regelmäßig ihre Erfüllung beſtehen müſſe, iſt überall auf die Abſicht des Urhebers der Bedingung, mehr als auf den wörtlichen Ausdruck, zu ſehen(a)L. 19 pr. de cond. (35. 1. ), L. 101 pr. eod. „ … cum in con - ditionibus testamentorum vo - luntatem potius quam verba considerari oporteat” … Was hier von Teſtamenten geſagt iſt, ſoll gewiß auch von Verträgen.
136Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Bey poſitiven Bedingungen (§ 117. A.) kann die Na - tur des darin geforderten Ereigniſſes verſchieden ſeyn. Iſt dieſes von ſolcher Art, daß es ſich nicht oft und leicht wiederholt, ſo iſt es genug, daß es irgend einmal geſchehe, alſo bey Teſtamenten auch wenn es während des Lebens des Teſtators geſchieht, z. B. „ wenn der Erbe heurathet, “„ wenn er Conſul wird “. Nur wenn es ſchon vor dem Teſtament geſchah, und der Teſtator dieſes weiß, iſt eine ſpätere Wiederholung erforderlich. — Bey ſolchen Ereig - niſſen dagegen, deren Natur eine öftere und willkührliche Wiederholung zuläßt, z. B. Zahlung einer beſtimmten Summe an eine beſtimmte Perſon (conditio promiscua), iſt die Voll - ziehung der Handlung nach des Teſtators Tod (als Be - weis des Gehorſams) nöthig, ſelbſt wenn dieſelbe Hand - lung zufällig ſchon früher einmal geſchehen ſeyn ſollte(b)L. 11 pr. § 1 de cond. (35. 1. ), L. 45 § 2 de leg. 2 (31. un. ), L. 7 C. de inst. et subst. (6. 25.). .
Bey Verträgen iſt es gleichgültig, ob die Erfüllung vor oder nach dem Tode des Glaubigers eintritt, ſo daß das bedingte Recht ſtets auf die Erben übergeht(c)§ 4 J. de verb. oblig. (3. 15.).. An - ders bey Teſtamenten, wegen der hoͤchſt perſönlichen Natur der darin enthaltenen Succeſſionen, ſo daß der bedingte Erbe oder Legatar die Erfüllung der Bedingung erleben muß, wenn dieſe überhaupt Etwas wirken ſoll(d)L. 1 § 1. 2 de cond. (35. 1. ), L. un. § 7 C. de caducis toll. (6. 51.). Darum eben iſt es ſo wichtig, die wahren von den Scheinbedingungen zu unter - ſcheiden (§ 116). — Sogar wird.
(a)gelten, nur mit Ausnahme der Stipulation, die wir aber nicht mehr haben.
137§. 119. Bedingung. Regelmäßige Erfüllung.Negative Bedingungen (§ 117. A.) können auf folgende verſchiedene Arten in Erfüllung gehen.
Zuerſt (wenn ſie auf eine beſtimmte Zeit beſchränkt ſind), ſobald dieſe Zeit abgelaufen iſt, ohne daß darin das Ereigniß eingetreten war.
Ferner dadurch, daß das Ereigniß unmöglich wird, z. B. indem der Sklave ſtirbt, deſſen Nichtfreylaſſung die Bedingung eines Rechts war.
Endlich durch den Tod des Berechtigten, ohne daß Derſelbe die ihm durch die Bedingung unterſagte Hand - lung vorgenommen hat(e)Gewöhnlich alſo hat eine negative Bedingung dieſelbe Wir - kung, wie wenn es hieße: zur Zeit des Todes. § 4 J. de verb. oblig. (3. 15. ), L. 73 de cond. (35. 1.). — Vgl. L. 103 de cond. (35. 1. ), L. 61 pr. de manum. test. (40. 4.).. Zur Erleichterung der Erben und Legatare, deren Recht an eine negative Bedingung gebunden iſt, wird die Muciana cautio zugelaſſen, wodurch ſie ſogleich in den Genuß der ihnen zugedachten Rechte durch Stellung einer Caution gelangen können, indem dieſe die Rückgabe des Empfangenen für den Fall künftiger Ver - letzung der Bedingung ſichert(f)L. 7 L. 73 de cond. (35. 1.)..
(d)einmal die Benennung creditor dem bedingten Legatar abgeſpro - chen, dem bedingten Stipulator beygelegt (L. 42 pr. de O. et A. 44. 7. ); jedoch iſt ſie auch bey die - ſem letzten nur in beſchränkten Beziehungen zuzulaſſen.
In drey Fällen wird, vermittelſt einer Fiction, die un - erfüllte Bedingung als erfüllt angeſehen und behandelt; der Grund dieſer Fiction liegt wiederum in der ſchon oben (§ 118. a.) erwähnten Regel einer freyen, auf Billigkeit gegründeten, Auslegung und Anwendung der Bedingungen. Zwey dieſer Fälle werden ſchon in den Rechtsquellen aus urſprünglichen und natürlichen Regeln abgeleitet; ſie ſind auf Verträge und Teſtamente gleich anwendbar, wiewohl die häufigſte Anwendung allerdings bey Teſtamenten vor - kommt. Die Fiction für den dritten Fall wird dagegen als eine ganz poſitive Rechtsregel dargeſtellt, ſie iſt ent - ſprungen aus der Begünſtigung der Freylaſſungen, und nur anwendbar bey Teſtamenten. Es iſt wichtig, die drey Regeln über dieſe Fictionen gerade in dem hier angegebe - nen Verhältniß zu einander aufzufaſſen, welches von neue - ren Schriftſtellern öfter vernachläſſigt worden iſt.
A. Die Bedingung gilt als erfüllt, wenn Derjenige, auf deſſen Vortheil die Erfüllung berechnet iſt, darauf frey - willig verzichtet. Man kann dieſes ſo ausdrücken: quo - tiens per eum, cujus interest conditionem impleri, fit quo minus impleatur(b)L. 5 § 5 quando dies (36. 2. ), L. 78 pr. de cond. (35. 1. ), L. 14. 31 eod., L. 23 de cond. inst. (28. 7. ), L. 11 eod., L. 34 § 4 de leg. 2 (31. un. ), L. 1 C. de his quae sub modo (6. 45. ), Ulpian. II. § 6 „ .. si is, cui jus -. Dieſer Satz wird dem jus commune139§. 119. Bedingung. Fingirte Erfüllung.zugeſchrieben, und er gründet ſich offenbar darauf, daß der Zweck erreicht iſt, die in der Bedingung vorgeſchriebene Handlung mag wirklich geſchehen, oder von jener Perſon, auf welche dabey allein geſehen war, erlaſſen, alſo für überflüſſig erklärt werden. Beſonders einleuchtend iſt Die - ſes bey einer auf ein Geben gerichteten Bedingung; denn wollte man hier auch auf der buchſtäblichen Vollziehung, ungeachtet des Verzichts, beſtehen, ſo würde doch den Empfänger Nichts abhalten koͤnnen, das empfangene Geld ſogleich wieder zurück zu geben. Allein der Satz iſt keines - weges auf dieſen, beſonders unzweifelhaften, Fall einge - ſchränkt; vielmehr gilt er auch bey der Bedingung, eine beſtimmte Frau zu heurathen, wenn Dieſe die Ehe aus - ſchlägt(c)L. 23 de cond. inst. (28. 7. ), L. 31 de cond. (35. 1. ), L. 1 C. de his quae sub modo (6. 45.).: eben ſo bey der Bedingung der Arrogation, die der zu Arrogirende verweigert(d)L. 11 de cond. inst. (28. 7.)., oder der öffentlichen Aufſtellung von Bildſäulen, die von der Stadtgemeinde nicht zugelaſſen wird(e)L. 14 de cond. (35. 1.)..
Überall wird alſo bey dieſer Fiction eine mixta con - ditio (§ 117. e.) vorausgeſetzt, deren Erfüllung durch den Willen einer beſtimmten Perſon (nicht durch zufällige Um - ſtände) verhindert wird(f)Wenn alſo die Bedingung der Ehe mit einer beſtimmten Frau deswegen unerfüllt bleibt, weil dieſe Frau die Ehe verſagt, ſo gilt ſie als erfüllt: wenn dage - gen durch den früheren Tod der Frau die Ehe unmöglich iſt, ſo tritt die Fiction nicht ein, und das Legat iſt verloren. Eben ſo in. Unter dieſer Vorausſetzung(b)sus est dare .. nollet accipere. ” — Das Preußiſche A. L. R., Th. 1 Tit. 4 § 112. 113 beſtimmt gerade das Gegentheil von dieſer Regel.140Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.aber muß der Satz bey Verträgen ebenſowohl gelten, als bey Teſtamenten, und es iſt daher als ganz zufällig an - zuſehen, daß in unſeren Rechtsquellen nur bei Teſtamenten Erwähnung davon geſchieht; dieſes mag daher entſtehen, daß bey Verträgen dieſe Fiction faſt immer mit der fol - genden zweyten zuſammen fallen wird, ſo daß ſie dann in ihrer Eigenthümlichkeit nicht wahrzunehmen iſt.
B. Die Bedingung gilt ferner als erfüllt, wenn Der - jenige die Erfüllung verhindert, der aus der Nichterfüllung Vortheil zieht. Unſre Rechtsquellen ſelbſt drücken dieſen Satz ſo aus: Jure civili receptum est, quotiens per eum, cujus interest conditionem non impleri, fiat, quo minus impleatur, perinde haberi, ac si impleta conditio fuisset(g)L. 161 de R. J. (50. 17. ), L. 24 de cond. (35. 1. ), L. 85 § 7 de verb. oblig. (45. 1. ), L. 50 de contr. emt. (18. 1. ) — L. 5 § 5 quando dies (36. 2. ), L. 66. 81. 110 de cond. (35. 1.). L 3, L. 4 § 4, L. 20, L. 23 § 1, L. 34 § 1 de statulib. (40. 7. ), L. 3 § 9 de cond. causa data (12. 4.). — Ulpian. II. § 5, Festus v. Sta - tuliberi. — Die zwey erſten un - ter den hier angeführten Stellen ſind faſt ganz wörtlich gleichlau - tend. In der erſten iſt die Leſe - art non impleri ſicher, in der zweyten (L. 24. de cond. ) leſen die Handſchriften theils non im - pleri, theils (wie die Flor.) im - pleri (ohne non). Nach dieſer letz - ten Leſeart würde die Stelle nicht auf die zweyte, ſondern auf die erſte Fiction gehen, und ihr Inhalt wäre dann ein anderer, aber nicht minder wahr und gewiß. Jedoch entſcheidet für die Leſeart non impleri nicht nur die übrigens wörtliche Übereinſtimmung beider Stellen, ſondern auch das am Schluß angeführte Beyſpiel von dem die Erfüllung verhindernden promissor; denn dieſes Beyſpiel paßt nur zu non impleri, das heißt zu der zweyten Fiction, da man von dem promissor nur ſa - gen kann, daß er durch die Nicht - erfüllung allgemein Vortheil habe (nämlich nicht Schuldner werde), anſtatt daß er durch die Erfül - lung gar nicht immer Vortheil.
(f)anderen, ähnlichen Fällen. L. 31 L. 94 pr. de cond (35. 1. ), L. 23 § 2 ad L. Aquil. (9. 2. ), L. 72 § 7 de cond. (35. 1. ), L. 4 C. de cond. (6. 46.).
141§. 119. Bedingung. Fingirte Erfüllung.Auch dieſe Fiction wird als eine natürliche Regel be - trachtet. Der Grund derſelben liegt in dem Dolus Des - jenigen, der aus Eigennutz den durch die Willenserklärung in die Bedingung gelegten Charakter der Zufälligkeit und Ungewißheit aufhebt; dieſer Dolus ſoll ihm keinen Vortheil bringen(h)Die hierauf gerichtete Ab - ſicht alſo iſt das Entſcheidende. L. 38 de statulib. (40. 7.). „ Non omne ab heredis persona in - terveniens impedimentum sta - tulibero pro expleta condi - tione cedit: sed id dumtaxat, quod impediendae libertatis (causa) factum est.” Das Wort causa fehlt zwar in der Flor., ſteht aber in allen anderen Hand - ſchriften, und iſt ſchon durch die Conſtruction ganz unentbehrlich. — In vielen Fällen wird von ei - nem ſolchen Dolus gar nicht die Rede ſeyn können, und dann wird auch nicht die Erfüllung fingirt. So z. B. wenn Einer unter ei - ner Conventionalſtrafe eine Un - terlaſſung verſpricht, und nun wirklich unterläßt, ſo iſt blos ſein freyer Wille Urſache der vereitel - ten Bedingung der Strafe; den - noch braucht er nicht die Strafe zu zahlen, weil ſein Unterlaſſen gerade der Zweck des Vertrags war..
Sie gilt nicht blos bey Bedingungen, die auf freyen Handlungen beruhen, ſondern auch bey der casualis con - ditio, da bey dieſer ein poſitives Entgegenwirken durch menſchliche Willkühr wohl denkbar iſt.
Die Perſon, durch deren hindernde Einwirkung die Fiction begründet wird, iſt oft dieſelbe, welche in der er - ſten Fiction erwähnt war(i)So z. B. wenn der Teſta - tor einen Sklaven frey läßt, un - ter der Bedingung dem Erben 100 zu zahlen. Verweigert der Erbe die Annahme, weil er dem Sklaven die Summe erlaſſen will, ſo tritt die erſte Fiction ein: ver - weigert er die Annahme, um die Freyheit zu hindern, die zweyte., oft auch eine andere(k)So z. B. wenn die Bedin -.
(g)hat, ſondern nur in dem beſon - deren Fall, da die Bedingung ge - rade in einer an ihn zu entrich - tenden Leiſtung beſteht. — Der - ſelbe Rechtsſatz findet ſich auch in dem Franzöſiſchen Code civil art. 1178, und in dem Preußiſchen A. L. R. Th. 1 Tit. 4 § 104 — 107 (doch hier mit Beſchränkungen).
142Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Dieſe Fiction endlich gilt nicht nur bey Teſtamenten, ſondern auch bey Verträgen, und dieſe zweyte Art der Anwendung wird hier in unſren Rechtsquellen ausdrücklich erwähnt(l)Vgl. die vier erſten unter den in Note g angeführten Stellen..
C. Eine ganz andere Natur hat die dritte Fiction, welche nicht auf einer, aus allgemeineren Grundſätzen ab - geleiteten, Rechtsregel beruht, ſondern auf der bloßen Be - günſtigung der Freyheit, folglich auch den Charakter eines ganz poſitiven Rechtsſatzes, eines jus constitutum oder singulare (§ 16. q.) an ſich trägt. Wenn nämlich ein Sklave durch letzten Willen, direct oder fideikommiſſariſch, freygelaſſen wird unter einer mixta conditio, und wenn derſelbe von ſeiner Seite zur Erfüllung bereit iſt, auch alle von ihm erwartete Mittel zur Erfüllung in Bereit - ſchaft hat, nun aber die Erfüllung durch eine äußere Ur - ſache verhindert wird, ſo gilt die Bedingung dennoch als erfüllt, und der Sklave wird frey(m)L. 20 § 3. 4, L. 19, L. 3 pr. § 8. 10. 11, L. 4 § 2. 5, L. 5 pr., L. 28 pr. de statulib. (40. 7. ), L. 55 pr. § 1. 2 de manum. test. (40. 4. ), L. 94 pr. § 1 de cond. (35. 1.). — Ulpian. II. § 6 „ si paratus sit dare, et is cui jussus est dare … moriatur.” Ulpian hat in den §§ 5 und 6 un - ſre drey Fictionen neben einan - der (ſ. o. Note b und g), ohne ſie genau zu unterſcheiden, was auch in dem Fall des statuliber, von welchem allein er hier ſpricht, gar nicht nöthig war.. Dieſes geſchieht alſo namentlich in dem Fall, wenn der Sklave einer be -(k)gung der Freyheit darin beſteht, daß der Sklave einem Dritten 100 zahle. Hier tritt die erſte Fiction ein, wenn der Dritte die Annahme verweigert: die zweyte, wenn der Erbe dem Sklaren die Zahlung verbietet. L. 3 § 2 de statulib. (40 7.). Vgl. L. 3 § 9 de cond. causa data (12. 4.).143§. 119. Bedingung. Fingirte Erfüllung.ſtimmten Perſon Geld zahlen ſollte, und Dieſe vor dem Empfang ſtarb, der Sklave aber das Geld bereit hatte(n)Auch hierin wurde die Be - günſtigung allmälig erweitert. An - fangs ſollte es nur gelten, wenn jene Perſon den Teſtator über - lebte; dann ließ man es auch zu, wenn ſie vor dem Teſtator ver - ſtorben war. L. 39 § 4 de sta - tulib. (40. 7.). (Starb ſie ſelbſt vor Abfaſſung des Teſtaments, ſo war die Bedingung unmöglich, alſo wie nicht geſchrieben. Vgl. § 121).. Es wird aber in unſren Rechtsquellen die hierin liegende poſitive Begünſtigung der Freyheit ausdrücklich bemerkt, und zwar gerade im Gegenſatz der Legate. Wenn alſo demſelben Sklaven, unter derſelben mixta conditio, ſowohl die Freyheit, als ein Legat hinterlaſſen iſt, ſo wird er in dem oben bezeichneten Fall zwar frey, bekommt aber den - noch das Legat nicht(o)L. 20 § 3 de statulib. (40. 7.)..
Aber ſelbſt dieſe Begünſtigung der Freyheit ſollte doch nur innerhalb der hier bezeichneten Gränzen eintreten. Ge - ſetzt alſo der Sklave kann die Mittel zur Erfüllung nicht herbeyſchaffen, ſo wird er nicht frey, ſelbſt wenn ihm da - bey keine Verſchuldung zur Laſt fällt(p)L. 3 § 5. 8, L. 4 § 6, L. 5 § 1 de statulib. (40. 7.). — Et - was beſonderes iſt ſpäterhin be - ſtimmt worden für den Fall, da er das Geld überbringt, aber auf dem Wege durch Räubergewalt verliert. Hier wird er ſogleich frey, und die Bedingung wird in einen Modus verwandelt, ſo daß er ſie nachträglich erfüllen muß. L. 7 C. de cond. insertis (6. 46.).. Eben ſo darf die Begünſtigung nicht ausgedehnt werden auf die casualis conditio, wobey ja von einer Bereitſchaft des Sklaven gar nicht die Rede ſeyn kann(q)L. 4 § 7 de statulib. (40. 7. ), L. 96 pr. de cond. (35. 1.). — Beſteht die caſuelle Bedingung.
144Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Dieſe letzte Fiction iſt an ſich ſelbſt für das heutige Recht gleichgültig; ſie iſt aber wichtig, weil ſie zur Be - ſeitigung der mancherley Irrthümer dienen kann, die von den Neueren in dieſe Lehre eingemiſcht werden. So neh - men Manche an, das zufällige Hinderniß der Erfüllung ſchade nicht, wenn es vor dem Tode des Teſtators ein - trete. Andere, es ſchade nicht, wenn es eine Poteſtativ - bedingung betreffe, ſondern nur wenn eine gemiſchte da - durch unerfüllt bleibe. Alles ohne Grund, und der wahren Natur der Bedingungen ganz entgegen. Dieſe Irrthümer ſind entſtanden, indem man theils die ganz ſinguläre Be - günſtigung der Freylaſſung auf Erbeinſetzungen und Legate willkührlich übertragen, theils indem man die in den Rechts - quellen, für dieſe Begünſtigung ſelbſt, gezogenen ſcharfen Gränzen verkannt hat. Allen dieſen Irrthümern liegt die mehr oder weniger dunkle Vorausſetzung zum Grunde, es komme bey der potestativa und mixta conditio nur auf die Bereitwilligkeit und Schuldloſigkeit des Handelnden an,(q)darin, daß der Verpflichtete, oder daß ein Dritter ein gewiſſes Le - bensjahr erreiche, und ſtirbt Der - ſelbe vor dieſem Jahr, ſo wird, durch begünſtigende Interpreta - tion, die conditio in einen dies certus verwandelt, und der Sklave wird frey an dem Tage, an wel - chem Jener, bey fortdauerndem Leben, das beſtimmte Jahr er - reicht haben würde. L. 16 de manum test. (40. 4. ), L. 19 de statulib. (40. 7. ), L. 23 § 3, L. 41 § 10 de fideic. lib. (40. 5. ), L. 10 C. eod. (7. 4.). Für Legate gilt dieſes nicht. Vgl. unten § 125. — Wiederum etwas Beſonderes gilt für den Fall, wenn der Sklave pure zum Erben eingeſetzt, und unter einer caſuellen Bedingung, die deficirt, freygelaſſen iſt. Hier wird er ſogleich frey, bekommt aber die Erbſchaft nur wenn ſie inſolvent iſt. L. 6 C. de neces - sariis (6. 27.).145§. 119. Bedingung. Fingirte Erfüllung.und äußere Hinderniſſe der Erfüllung ſchadeten nicht. Die - ſes iſt ausnahmsweiſe wahr in den Fällen der oben dar - geſtellten drey Fictionen, in allen anderen Fällen iſt es nicht wahr, und es iſt grundfalſch, es in irgend einer Ge - ſtalt zur Regel erheben zu wollen.
Ich will aber noch einige einzelne Beſtimmungen an - führen, welche, durch Misverſtändniß über ihre wahre Na - tur, zur Befeſtigung jener Irrthümer beygetragen haben.
1) Wenn ein Teſtament die Erfüllung einer Bedingung vor einem beſtimmten Tage vorſchreibt, der Erbe oder Legatar aber die Erfüllung unterläßt, weil wegen des Sc. Silaniani das Teſtament vor jenem Tage gar nicht eröffnet wurde, ſo bekommt er Reſtitution gegen dieſe Verſäumniß(r)L. 3 § 31 de Sc. Silan. (29. 5.). Vgl. Beylage VIII. Num. XXIX. am Ende.. Dieſer Fall gehört unter die (nicht häufigen) Reſtitutionen wegen Unwiſſenheit, und gerade daß eine ſolche Reſtitution möglich und nöthig gefunden wird, iſt ein Beweis dafür, daß die regelmäßige Natur der Bedingung auf einen ent - gegengeſetzten Erfolg führen mußte. Die einleuchtende Rechtfertigung der Reſtitution liegt aber darin, daß die Unwiſſenheit eine nothwendige Folge der Befolgung einer geſetzlichen Vorſchrift war.
2) Werden Alimente oder Jahrgelder hinterlaſſen unter der Bedingung, daß der Legatar ſeinen ſteten Aufenthalt in der Nähe einer beſtimmten Perſon habe, und ſtirbt dieſe Perſon, ſo dauert dennoch das Legat fort bis zumIII. 10146Buch. II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Tode des Legatars, obgleich er die Bedingung nicht mehr erfüllen kann(s)L. 20 pr. de annuis (33. 1. ), L. 20 § 3 de alim. (34. 1. ), L. 84 de cond. (35. 1. ), L. 1 C. de leg. (6. 37.). — Vergl. auch L. 18 § 2 de alim. (34. 1.).. Dieſes beruht auf einer begünſtigenden Auslegung ſolcher Legate, als ob der Bedingung des Auf - enthalts die Worte hinzugefügt wären: „ ſo lange dieſe Perſon lebt “. Dieſes gehört alſo zur Interpretation der Legate, und zwar in einem Fall, deſſen Natur ohnehin zu einer Behandlung nach Milde und Billigkeit auffordert: die Natur der Bedingungen und ihrer Erfüllung hat damit Nichts zu ſchaffen.
3) Wird ein Legat gegeben unter der Bedingung, daß der Legatar nach dem Gutfinden des Titius heurathe, und ſtirbt Titius vor dem Teſtator, ſo iſt dennoch das Legat gültig, obgleich die Bedingung unerfüllt bleiben muß. Al - lein dieſe Bedingung ſoll, als unſittlich, ohnehin nicht be - achtet werden, ſelbſt wenn Titius noch lebte; alſo kann natürlich auch deſſen Tod hierin Nichts ändern(t)L. 72 § 4 L. 28 pr. de cond. (35. 1. ), L. 54 § 1 de leg. 1 (30. un. ) (ſ. u. § 123. c)..
4) Das Legat unter der Bedingung eines Eides, den Sklaven Stichus zu manumittiren, iſt gültig, auch wenn die Manumiſſion durch den Tod dieſes Sklaven unmöglich wird. Das gründet ſich aber darauf, daß die Bedingung des eidlichen Verſprechens einer Handlung überhaupt nicht als Bedingung gelten ſoll; vielmehr wird dann die Hand - lung ſelbſt als Modus behandelt, und durch deſſen Un -147§. 119. Bedingung. Fingirte Erfüllung.möglichkeit kann niemals die Gültigkeit des Legats gehin - dert werden(u)L. 8 § 7 de cond. inst. (28. 7. ), vgl. mit § 8 eod. und mit L. 26 pr. de cond. (35. 1. ), ſo daß alſo nur der Ausdruck conditio in dem § 7 (ſo wie in gar manchen anderen Stellen) uneigentlich gebraucht iſt. Vgl. Donellus VIII. 34 § 7. Avera - nius Interpr. II. 24 Num. 28. 29. — Vgl. auch unten § 123. s. .
5) Zwey Brüder werden zu Erben eingeſetzt, ſo daß Derjenige, welchen die Seja zum Ehegatten erwählt, Zwey Drittheile, der Andere Ein Drittheil der Erbſchaft erhalten ſoll. Stirbt Seja vor der Wahl, ſo ſind dennoch Beide Erben, und zwar Jeder zur Hälfte(v)L. 24 de cond. inst. (28. 7.).. Allein hier war die Erbeinſetzung ſelbſt unbedingt, und nur die Ungleich - heit der Portionen bedingt. Da die Bedingung unerfüllt blieb, ſo fällt dieſe Ungleichheit weg, und es bleibt bey der regelmäßigen Gleichheit, wie wenn gar keine Portio - nen ausgedrückt wären.
6) Das Cap. 66 de Reg. juris in VI. iſt ſo allgemein und unbeſtimmt gefaßt, daß es offenbar nicht dazu dienen kann, die Regeln des Römiſchen Rechts abzuändern, ſon - dern nur in Erinnerung zu bringen. Es muß daher dieſe Stelle als eine, nur etwas zu allgemein ausgedrückte, An - erkennung der erſten und zweyten oben dargeſtellten Fiction angeſehen werden. Dieſe Auffaſſung iſt dem allgemeinen Charakter des ganzen Titels angemeſſen, worin ſich jene einzelne Stelle befindet.
7) Die bedenklichſte Stelle endlich, und die vorzüglich10*148Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.zu den oben gerügten Irrthümern beygetragen hat, iſt L. 54 § 2 de leg. 1. (30. un.).
Sed et si servi mors impedisset manumissionem, cum tibi legatum esset, si eum manumisisses: nihilo minus debetur tibi legatum, quia per te non stetit quo minus perveniat ad libertatem.
Sollte nun wohl dieſe einzige Stelle Dasjenige zweifel - haft machen können, was in ſo vielen anderen einſtimmig anerkannt iſt? Dann wäre ja die oben dargeſtellte dritte Fiction keine ſinguläre Begünſtigung der Freyheit, und es beſtände nicht in dieſer Hinſicht der Gegenſatz zwiſchen Legat und Freylaſſung, der doch von mehreren alten Ju - riſten ſo ſcharf und beſtimmt hervorgehoben wird (Note m. und o.). Durch die geringe Veränderung eines einzigen Buchſtabens ließe ſich der Widerſpruch heben, wenn an - ſtatt mors geleſen würde mora, ſo daß die servi mora, das heißt das aus ſeinem widerſtrebenden Willen hervor - gehende Hinderniß (z. B. indem er ſich verſteckte oder ent - fernte) der wirklichen Erfüllung im Wege ſtände. Nun würde die Bedingung als erfüllt gelten müſſen, weil die erſte unter den drey dargeſtellten Fictionen anwendbar wäre(w)Die Art, wie Donellus VIII. 34 § 9 dieſen Fall als ein - zelne Ausnahme zu beſeitigen ſucht, ſcheint mir gezwungen und will - kührlich. — Sell Verſuche im Gebiete des Civilrechts Th. 2 S. 228. 232 nimmt an, bey rei - nen Poteſtativbedingungen ſchade die Nichterfüllung wegen eines äußeren Hinderniſſes nicht, die Bedingung si Stichum manumi - serit ſey aber eine ſolche. Schon der aufgeſtellte Grundſatz ſelbſt gehört in die Reihe der oben ge -.
Indem nunmehr die regelmäßige Wirkung der Bedin - gungen darzuſtellen iſt, muß die ſchon oben (§ 117) an - gedeutete wichtigſte Eintheilung in Erinnerung gebracht, und jetzt genau dargeſtellt werden. Das allgemeine We - ſen der Bedingungen wurde in die Abhängigkeit eines Rechtsverhältniſſes von einem ungewiſſen Ereigniß geſetzt (§ 116). Dieſe Abhängigkeit aber läßt ſich auf zwiefache Weiſe denken, indem durch das Ereigniß entweder der Anfang oder das Ende des Rechtsverhältniſſes beſtimmt werden ſoll. Unſere Juriſten nennen die Bedingung im erſten Fall eine ſuspenſive (aufſchiebende), im zweyten eine reſolutive (auflöſende); in unſren Rechtsquellen finden ſich Kunſtausdrücke für dieſe Begriffe nicht. Der erſte Fall iſt übrigens ſo ſehr der häufigere und darum wichtigere, daß überall, wo von conditio ohne nähere Be - ſtimmung geredet wird, zunächſt an die ſuspenſive zu den - ken iſt.
Das unter einer ſuspenſiven Bedingung ſtehende Rechtsverhältniß kann in drey verſchiedenen Zuſtänden ge - dacht werden. Zunächſt in dem Zuſtand der Unentſchie -(w)rügten willkührlichen Behauptun - gen; ferner iſt Das, was von außen verhindert werden kann, eben darum nicht mehr rein po - teſtativ; endlich iſt beſonders die angeführte Bedingung gar nicht poteſtativ, weil, wenn auch nicht die Einwilligung des Sklaven, doch deſſen Gegenwart zur Ma - numiſſion nöthig iſt, ſo daß er dieſe durch die Flucht wohl hin - der n kann.150Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.denheit, der aus dem Weſen der Bedingung hervorgeht (pendet conditio). Hier iſt ein Recht noch gar nicht vor - handen, und es iſt nur das künftige Daſeyn deſſelben von der Willkühr der Betheiligten mehr oder weniger unabhän - gig gemacht. — Dieſer Zuſtand kann ſich in Gewißheit verwandeln auf zweyerley entgegengeſetzte Weiſe. Erſtlich indem das Ereigniß wirklich eintritt (erfüllte Bedingung, impleta oder expleta conditio), wodurch das Rechtsver - hältniß völlig zu Stande kommt, wie wenn es ohne Be - dingung geweſen wäre(a)L. 26 de cond. inst. (28. 7.). „ … conditione expleta, pro eo est, quasi pure ei hereditas vel legatum relictum sit.” Jetzt alſo kann man erſt ſagen: cessit dies, das Recht ſelbſt iſt in das Vermögen gekommen, welches pendente conditione noch nicht behauptet werden konnte. L. 213 pr. de verb. sign. (50. 16.). In - deſſen iſt doch dieſer Begriff und Kunſtausdruck nicht bey allen Anwendungen von Erheblichkeit, worin Bedingungen vorkommen können, ſondern nur bey Teſta - menten, und zwar insbeſondere bey Legaten, deren Übergang auf die Erben des Legatars davon abhängt, daß der Legatar den dies cedens erlebt (§. 116).. Zweytens indem umgekehrt gewiß wird, daß das Ereigniß nicht eintritt (vereitelte Bedingung, deficit conditio), wodurch nun die Erwartung eines Rechtsverhältniſſes ſpurlos verſchwindet.
Die erfüllte Bedingung alſo begründet das Rechts - verhältniß gerade ſo, wie wenn es unbedingt geweſen wäre, und für die künftige Zeit iſt dieſe Wirkung unzweifelhaft. Es fragt ſich aber, ob dieſe Wirkung auch rückwärts, auf die Zwiſchenzeit zwiſchen dem eingegangenen Rechtsgeſchäft und der erfüllten Bedingung, zu beziehen iſt? Im Allge -151§. 120. Bedingung. Regelmäßige Wirkung.meinen kann dieſe Frage bejaht werden(b)Vgl. im Allgemeinen: W. Sell über bedingte Traditionen Zürich 1839 S. 100 fg. Man kann Das ſo ausdrücken: retro - trahitur impleta conditio ad conventionis diem. Zwar kommt der Ausdruck in dieſer Verbin - dung nicht vor; aber bey der Ra - tihabition eines in fremdem Na - men geſchloſſenen Vertrags ge - braucht ihn Juſtinian in der That, und ganz in demſelben Sinn. L. 7 C. ad Sc. Maced. (4. 28.). Eben ſo ſagt Marcian in L. 15 pr. de reb. dubiis (34. 5. ) „ ex post facto retro ducitur,” von einer legirten Sache, die der Erbe ver - äußert, wenn ſpäterhin der Le - gatar das Legat entweder an - nimmt oder ausſchlägt. Eben ſo Ulpian in L. 17 § 1 L. 35 ad L. Aquil. (9. 2. ) „ retro adcre - visse dominium. ” — In L. 11 § 2. 9 de don. int. vir. (24. 1. ) ſteht retro agi, in L. 40 de m. c. don. (39. 6. ) reducitur, in L. 25 C. de don. int. vir. (5. 16. ) referatur und reduci. Vgl. über dieſe letzte Stellen, und über ihre Verbindung mit der Lehre von den Bedingungen, § 170., jedoch ſind dabey manche Beſchränkungen zu bemerken.
1) Iſt eine Sache bedingungsweiſe tradirt, ſo bleibt ſie einſtweilen im Eigenthum des Schuldners, der ſie alſo auch ferner verpfänden oder mit Servituten beſchweren kann. Sobald aber die Bedingung erfüllt wird, ſind alle dieſe Veräußerungen der Zwiſchenzeit vernichtet. Eben ſo wird die Priorität eines bedingungsweiſe gegebenen Pfand - rechts nicht nach der Zeit der Erfüllung, ſondern nach der Zeit des Pfandvertrags, beſtimmt(c)L. 8 pr. de peric. (18. 6. ), L. 9 § 1 L. 11 § 1 qui pot. (20. 4.). Sell bedingte Traditionen S. 157 fg.. — Dieſes leidet je - doch eine Ausnahme, wenn die Erfüllung der Bedingung in einer von der Willkühr des Schuldners abhängenden Handlung beſteht(d)L. 16 § 7 de pign. (20. 1. ), L. 4 quae res pign. (20. 3. ), L. 9 § 1 L. 11 pr. § 2 qui pot. (20. 4.). So z. B. bey einer Ver - pfändung unter der Bedingung, daß der Schuldner ein Darlehen empfangen, oder daß er Mobi -; und zwar nicht als ob dieſes keine152Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.wahre Bedingung wäre, welches doch in der That anzu - nehmen iſt (§ 117), ſondern weil der Schuldner, der die Entſtehung des ganzen Rechts ſeines Gegners verhindern kann, auch dauernd wirkſame Beſchränkungen deſſelben muß hervorbringen können.
2) Ob die Früchte, welche in der Zwiſchenzeit entſtan - den ſind, mit der Sache ſelbſt herausgegeben werden müſ - ſen, iſt ſtreitig; conſequenterweiſe muß im Allgemeinen dieſe Frage bejaht werden, jedoch mit ſteter Rückſicht auf die wahrſcheinliche Abſicht in einzelnen Fällen(e)Vergl. Thibaut civiliſt. Abhandlungen S. 363; Sell be - dingte Traditionen S. 144; da - gegen iſt, was die Regel betrifft, Vangerow Pandekten I. 116. Durch die hier (im Text) hinzu - gefügte Einſchränkung verſchwin - det großentheils die praktiſche Be - deutung der Streitfrage. — Hier und bey den folgenden Sätzen konnte es nicht die Abſicht ſeyn, in das theilweiſe ſehr weit füh - rende Detail einzugehen. Viel - mehr ſollte nur eine überſichtliche Zuſammenſtellung der verſchiede - nen Anwendungen gegeben wer - den, worin ſich die Wirkung der erfüllten Bedingung zeigt..
3) Bey einer bedingten Erbeinſetzung muß die Frage in jeder denkbaren Beziehung bejaht werden, und zwar ſchon aus dem Grunde, weil jeder Verſtorbene von dem Augenblick ſeines Todes an beerbt ſeyn muß, ſo daß das Recht des Erben zwar lange Zeit ungewiß ſeyn kann, ſobald es aber gewiß iſt, auf die Todeszeit zurück bezogen werden muß(f)S. o. § 102, und beſon - ders die in der Note b dieſes § angeführte Stellen..
4) Bey bedingten Legaten tritt allerdings dieſer Grund(d)lien in ein Haus hereinbringen wird, die dann als Pfand gelten ſollen. Denn er kann es willkühr - lich unterlaſſen, das Darlehen an - zunehmen, oder Mobilien in das Haus zu bringen. Vgl. Sell bedingte Traditionen S. 166.153§. 120. Bedingung. Regelmäßige Wirkung.nicht ein. Dennoch ſind auch hier, wie bey den Verträgen, alle Veräußerungen der Zwiſchenzeit vernichtet, ſobald die Bedingung erfüllt wird(g)L. 11 § 1 quemadm. serv. (8. 4. ), L. 105 de cond. (35. 1. ), L. 3 § 3 C. comm. de leg. (6. 43.). — Die Proculejaner nahmen an, die per vindicationem legirte Sache ſey einſtweilen herrenlos, die Sabinianer ſahen den Erben als Eigenthümer an, ſo lange die Erfüllung nicht eingetreten war. Gajus II. § 200. Juſtinian hat die Sabinianiſche Meynung (für alle Legate) anerkannt, und nur unter dieſer Vorausſetzung hat auch der im Text aufgeſtellte Satz Sinn. L. 66 de rei vind. (6. 1. ), L. 12 § 5 de usufr. (7. 1. ), L. 12 § 2 fam. herc. (10. 2. ), L. 29 § 1 qui et a quib. manum. (40. 9. ), und mehrere andere Stellen..
5) Dagegen gilt bey bedingten Legaten ein anderes Recht in Anſehung der Früchte der Zwiſchenzeit. Man nimmt nämlich an, daß der Teſtator die Bedingung zu - gleich als Zeitbeſtimmung gedacht habe(h)L. 22 pr. quando dies (36. 2.). „ … per conditionem tem - pus demonstratur” …, und daß daher der Fruchtgenuß der Zwiſchenzeit dem Erben verbleiben ſolle, auch nachdem durch die eingetretene Erfüllung alle Ungewißheit aufgehört hat(i)L. 15 § 6 L. 24 § 1 L. 88 § 3 ad L. Falc. (35. 2. ), L. 18 pr. L. 33 L. 57 pr. ad Sc. Tre - bell. (36. 1.).. Dieſes iſt jedoch nur In - terpretation des Willens, und es muß daher anders gehal - ten werden, wenn der Teſtator ausdrücklich verordnet, daß bey eintretender Erfüllung das Legat von der Todeszeit an zu entrichten ſey, das heiſt, daß die in der Zwiſchen - zeit entſtandenen Früchte dem Legatar herausgegeben wer - den ſollten(k)Darauf wohl iſt zu bezie - hen das praeposterum, wovon Juſtinian ſagt, es ſey früher all - gemein ungültig geweſen, K. Leo habe es bey der Dos zugelaſſen, er ſelbſt geſtatte es allgemein, bey Stipulationen und Teſtamenten. L. 25 C. de testam. (6. 23. ), § 14.
154Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Das unter einer reſolutiven Bedingung ſtehende Rechtsverhältniß hat eine viel einfachere Natur. Zunächſt iſt es einem unbedingten völlig gleich. Tritt aber die Be - dingung ein, ſo iſt es dadurch völlig vernichtet, als wenn es nie vorhanden geweſen wäre: es iſt eine pura conven - tio, quae resolvitur sub conditione(l)L. 3 de contr. emt. (18. 1. ), L. 2 de in diem addict. (18. 2 ), L. 1 de L. Commiss. (18. 3. ), L. 4 C. de pactis inter emt. (4. 54.). — L. 29 de mor - tis causa don. (39. 6.). — Man kann alſo die Reſolutivbedingung auch auffaſſen als eine ſuspen - ſive für die Vernichtung des Rechts - geſchäfts; nur nicht als eine Sus - penſivbedingung für ein neues Rechtsgeſchäft von umgekehrtem Inhalt und Zweck.. Das Eigenthum kehrt daher von ſelbſt zurück, ohne neue Tradition, und alle in der Zwiſchenzeit vorgenommene Veräußerungen, die bis dahin allerdings gültig waren, ſind augenblicklich ver - nichtet(m)L. 41 pr. de rei vind. (6. 1.). — L. 4 § 3 de in diem addict. (18. 2. ), L. 3 quib. mod. pign. (20. 6.). — Vgl. Sell be - dingte Traditionen S. 219 fg..
Der letzte Zweck einer ſolchen Reſolutivbedingung kann auch unter zwey anderen Rechtsformen erreicht werden, die ihr alſo verwandt ſind, aber nicht mit ihr verwechſelt(k)(13) J. de inut. stip. (3. 19.). Dahin würde z. B. dieſes Legat gehören: Si Consul factus erit Titius, a die mortis meae fun - dum ei heres dato. Der Sinn und Erfolg war nun der, daß Titius die Früchte der Zwiſchen - zeit bekam. Auch lag in der Sache nichts Anſtößiges, denn dieſe Be - ſtimmung über die Früchte konnte unbedenklich zu allen Zeiten in Stipulationen und in Teſtamen - ten getroffen werden. Vgl. L. 18 pr. ad Sc. Trebell. (36. 1.). Das Anſtößige lag nur in dem Aus - druck, weil wörtlich etwas Un - mögliches und Widerſinniges vor - geſchrieben war, nämlich die Voll - ziehung einer Handlung in einer bereits vergangnen Zeit. Dieſe Unvollkommenheit der wörtlichen Faſſung ſollte nicht mehr ſchaden, die unzweifelhafte Abſicht ſollte zur Ausführung kommen.155§. 120. Bedingung. Regelmäßige Wirkung.werden duͤrfen, da ſie ſich in einzelnen Folgen ſehr von ihr unterſcheiden. Es kann nämlich:
1) die umgekehrte Thatſache als Suspenſivbedingung ausgedrückt ſeyn, da denn die oben angegebenen Wirkun - gen eintreten(n)Es iſt mithin in ſolchen Fällen eine factiſche Frage, wel - che von beiden Arten der Bedin - gungen die Parteyen gemeynt ha - ben. L. 2 de in diem addict. (18. 2. ), L. 1 de L. commiss. (18. 3.).;
2) die Wiederherſtellung des urſprünglichen Zuſtandes zum Gegenſtand eines eigenen Nebenvertrages unter ſus - penſiver Bedingung gemacht ſeyn. Dann entſteht aus die - ſem ein blos obligatoriſcher Anſpruch, das Eigenthum kehrt nicht von ſelbſt zurück, und die Veräußerungen der Zwi - ſchenzeit bleiben gültig(o)L. 12 pr. de praescr. ver - bis. (19. 5. ), L. 2 C. de pactis inter emt. (4. 54.). — Thibaut civiliſt. Abhandl. S. 361 überſieht dieſe Unterſchiede, indem er blos darauf Rückſicht nimmt, wer am Ende die Sache bekommen und behalten ſoll, weshalb er den we - ſentlichen Unterſchied zwiſchen ſus - penſiven und reſolutiven Bedin - gungen ohne Grund verneint. (Vgl. Sell S. 183). In einem anderen Sinn freylich läßt ſich allerdings die Reſolutivbedingung auf eine ſuspenſive zurückführen (Note l). — Auch hier alſo iſt es eine factiſche Frage, ob die Par - teyen nur die erſte Veräußerung durch Bedingungen einſchränken wollten, oder ob ſie vielmehr ei - nen zweyten Vertrag über be - dingte Rückübertragung zur Ab - ſicht gehabt haben. Nun fragt es ſich ferner, woran der Richter dieſe Abſicht erkennen ſoll. Die Römer haben, ächt praktiſch, für beſtimmte einzelne Geſchäfte Prä - ſumtionen aufgeſtellt: ſo enthält die in diem addictio und die lex commissoria eine bedingte Ver - äußerung, die retrovenditio ei - nen zweyten Vertrag auf Rück - veräußerung. Weniger praktiſch haben viele neuere Juriſten die Entſcheidung davon abhängig ge - macht, ob die Parteyen verba directa oder obliqua gebraucht haben; Andere haben, auf noch bedenklichere Weiſe, eine durch - greifende Präſumtion für alle Fälle, und zwar gerade für einen.
156Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Dieſes iſt die Natur der Reſolutivbedingung, da wo ſie überhaupt gültig und wirkſam iſt. Für welche Rechts - geſchäfte aber dieſes zu behaupten iſt, kann erſt weiter unten, in Verbindung mit den gleichartigen Zeitbeſtim - mungen, (§ 127) unterſucht werden.
Eine eigenthümliche Natur haben hierin die Schen - kungen auf den Todesfall (§ 170). Bey ihnen hat der Geber die Wahl zwiſchen der ſuspenſiven und reſolutiven Bedingung, und zwar ſo daß im Zweifel die letzte anzu - nehmen iſt. Eben daher aber wird die ſuspenſive, wenn er ihr den Vorzug giebt, nicht retrotrahirt in Beziehung auf die Veräußerungen der Zwiſchenzeit; wohl aber behält der Beſchenkte die Früchte der Zwiſchenzeit. Geſchieht eine ſolche Schenkung unter Ehegatten, ſo iſt die augenblickliche Übertragung des Eigenthums (mit Reſolutivbedingung) unmöglich; daher bekommt aber nun die allein moͤgliche Suspenſivbedingung in der Regel eine retroactive Wirkung.
Außer der regelmäßigen Wirkung der Bedingungen (§ 120) muß nun auch die großentheils anomaliſche Wir -(o)zweyten Vertrag, aufzuſtellen ver - ſucht. Vergl. über die neueſten, dieſe Frage betreffenden, Äuße - rungen: Vangerow Pandek - ten I. S. 117. Sell bedingte Traditionen S. 220 fg.157§. 121. Bedingung. Nothwendige und unmögliche.kung dargeſtellt werden, welche im Fall der nothwendi - gen und der unmöglichen Bedingungen ſtattfindet. So nennt man nämlich, mit etwas abgekürztem Ausdruck, die - jenigen Bedingungen, deren Erfüllung nothwendig oder unmöglich eintritt.
Daß dieſe keine wahren Bedingungen ſind, indem in ihnen die Ungewißheit des Erfolgs, alſo das Weſen der Bedingung, fehlt, iſt ſchon oben bemerkt worden (§ 116). Um aber deutlich machen zu können, welche Wirkung eine ſolche irrig angewendete Form der Willenserklärung auf das Rechtsgeſchäft ſelbſt hat, iſt es nöthig, zuvor die hier angedeuteten Fälle ſelbſt, nach den verſchiedenen Geſtalten, deren ſie empfänglich ſind, genau ins Auge zu faſſen.
Zuvörderſt iſt es einleuchtend, daß jene ſogenannte Be - dingungen ſowohl poſitiv als negativ ſeyn können (§ 117). Sehen wir ferner auf den Grund der vorhandenen Noth - wendigkeit und Unmöglichkeit, ſo kann derſelbe bald in einem Naturgeſetz liegen, bald in einer Rechtsregel, und wir können daher eine phyſiſche und eine juriſtiſche Noth - wendigkeit oder Unmöglichkeit unterſcheiden, die jedoch völ - lig gleiches Recht haben(b)Die Gleichheit phyſiſcher und juriſtiſcher Unmöglichkeit der Be - dingung iſt ausdrücklich anerkannt in L. 137 § 6 de verb. obl. (45. 1.). Eben ſo auch da, wo nicht von Bedingungen die Rede iſt, nämlich bey der Unmöglichkeit der Handlung ſelbſt, vgl. L. 35 pr. eod. .
Hieraus ergeben ſich nun folgende mögliche Combina -(a)Gebiete des Civilrechts Th. 2 Gieſſen 1834. Arndts Beiträge zu verſchiedenen Lehren des Ci - vilrechts. Heft 1. Bonn 1837. Num. IV. 158Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.tionen, die überall durch Beyſpiele anſchaulich gemacht werden ſollen:
Dieſe Fälle ſind nun nach folgenden Regeln zu be - urtheilen.
Nothwendige Bedingungen ſind gar nicht als Be - dingungen zu betrachten, vielmehr gilt das Rechtsgeſchäft, dem ſie hinzugefügt ſind, als ein unbedingtes(g)L. 9 § 1 de nov. (46. 2.). „ Qui sub conditione stipulatur, quae omnimodo exstitura est, pure videtur stipulari.” L. 7. 8 de verb. oblig. (45. 1. ), L. 17. 18 de cond. indeb. (12. 6. ) (von Verträgen). — L. 50 § 1 de her. inst. (28. 5.). „ .... heres erit, perinde ac si pure institutus esset” (von Teſtamenten). Über dieſe letzte Stelle vgl. Note d. — Eine merkwürdige Ausnahme (bey dem legatum poenae nomine) wird am Ende des § 124 er - wähnt werden. Eine andere, weit willkührlichere, findet ſich in L. 13 quando dies (36. 2.).. Im Ganzen dieſelbe Wirkung würde auch eintreten, wenn man ſie als wahre Bedingungen betrachtete, die bereits in Er - füllung gegangen wären. Dennoch iſt es nicht einerley, ob man ſie nach jenem oder nach dieſem Grundſatz be - handelt. Denn wären ſie wahre Bedingungen, ſo würden durch ihre Hinzufügung diejenigen Rechtsgeſchäfte, in wel - chen alle Bedingungen überhaupt unterſagt ſind, ungültig werden (§ 116). Da aber das Geſchäft, neben welchem ſie ſich ausgedrückt finden, als ein unbedingtes angeſehen(f)(40. 4. ), L. 88 pr. ad L. Falc. (35. 2.). — Ihre praktiſche Be - handlung aber iſt abweichend (Note m).161§. 121. Bedingung. Nothwendige und unmögliche.wird, ſo kann auch durch ſie deſſen Gültigkeit nicht ge - fährdet werden.
Ähnlichkeit hat mit ihnen diejenige, an ſich zufällige, Bedingung, die zur Zeit des vorgenommenen Rechtsgeſchäfts bereits in Erfüllung gegangen war, ohne daß der Urheber des Geſchäfts dieſes wußte. Jedoch gilt bey dieſen das Geſchäft nicht als unbedingt, ſondern vielmehr als ein ſolches, deſſen wahre Bedingung in Erfüllung gegangen iſt(h)L. 10 § 1 L. 11 pr. de cond. (35. 1.). „ Si sic legatum sit: si navis ex Asia venerit, et ignorante testatore navis ve - nerit testamenti facti tempore: dicendum, pro impleta haberi” ..... Der Zuſatz ignorante te - statore bekommt nur dadurch Sinn, daß man den Gegenſatz hinzudenkt: wenn es der Teſta - tor wußte, ſo war nicht von einer erfüllten Bedingung, ſondern von einem unbedingten Legat die Rede.. Daher aber muß conſequenterweiſe angenommen werden, daß ein Geſchäft, in welchem Bedingungen ver - boten ſind, durch eine ſolche Bedingung ungültig werde. Wenn alſo z. B. ein Vater ſeinen Suus unter einer caſuel - len Bedingung, die ohne ſein Wiſſen bereits erfüllt iſt, zum Erben einſetzt, ſo iſt das Teſtament dennoch nichtig(i)Dieſes iſt der einzige erheb - liche Unterſchied des erwähnten Falles von dem Fall nothwendi - ger Bedingung. Für den dies cedens eines Legats iſt gar kein Unterſchied, denn auch in dem eben erwähnten Fall iſt dafür der Todestag anzunehmen, da es hier - bey überhaupt nur auf den Ein - tritt des Ereigniſſes ſelbſt an - kommt, nicht auf das Bewußt - ſeyn des Legatars.. Auch hat Dieſes ſeinen guten Grund darin, daß es der Urheber als eine wahre Bedingung dachte, alſo dem Ge - ſchäft eine nach ſeinem Wiſſen unrechtliche Form gab. Eben daher muß aber auch das Gegentheil gelten, wennIII. 11162Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.der Urheber die ſchon eingetretene Erfüllung wußte (Note h), in welchem Fall die eben beſchriebene Bedingung der noth - wendigen vollkommen gleich ſteht.
Unmögliche Bedingungen ſollten, nach allgemeiner Betrachtung, noch weniger Zweifel erregen können, als die nothwendigen. Es ſcheint nämlich, daß ſchon durch ihren Inhalt das ganze Rechtsgeſchäft völlig entkräftet ſeyn müßte, wodurch dann zugleich alle mögliche Neben - fragen erledigt ſeyn würden. Allein unſer poſitives Recht hat es großentheils anders gewollt.
Zwar bey den Verträgen iſt jene natürliche Behand - lung allerdings anerkannt worden. Eine unmögliche Be - dingung alſo ſoll ſie völlig wirkungslos machen, und zwar ohne Unterſchied, ob es Stipulationen oder Conſenſual - contracte ſind(k)Gajus III. § 98, § 11 J. de inut. stip. (3. 19. ), L. 7 L. 137 § 6 de verb. oblig. (45. 1. ), L. 1 § 11 L. 31 de oblig. et act. (44. 7. ), L. 9 § 6 de reb. cred. (12. 1. ), L. 29 de fidejuss. (46. 1.)..
Aber ein Anderes iſt vorgeſchrieben für die teſtamen - tariſchen Verfügungen. Bey dieſen wollten nur die Pro - culejaner jene natürliche Anſicht gelten laſſen, die Sabi - nianer dagegen ſahen die Bedingung ſelbſt als nicht ge - ſchrieben an, wodurch ſich die Verfügung des Teſtators in eine unbedingte verwandelte(l)Gajus III. § 98.. Und dieſe Meynung der Sabinianer iſt denn auch in das Juſtinianiſche Recht aufgenommen worden(m)§ 10 J. de her inst. (2. 14. ), L. 3 L. 6 § 1 de cond. (35. 1. ), L. 1 L. 6 L. 20 pr. de cond. inst. (28. 7. ), L. 16 de injusto (28. 3. ) (am Ende der Stelle),; wahrſcheinlich nachdem ſie ſchon163§. 121. Bedingung. Nothwendige und unmöglichelange zuvor in der Praxis entſchiedenes Übergewicht er - halten hatte(n)Paulus III. 4 B. § 1, L. 3 de cond. (35. 1.). „ Obtinuit, impossibiles conditiones testa - mento adscriptas pro nullis ha - bendas.” Dieſe Stelle des Ul - pian trägt keine Spur einer In - terpolation an ſich, ſcheint viel - mehr für die entſchiedene Praxis zur Zeit ihres Verfaſſers Zeug - niß zu geben.. — Ehe ich von dem Grund dieſer etwas auffallenden Beſtimmung rede, will ich die Conſequenzen derſelben bemerklich machen.
Iſt die an ſich moͤgliche Bedingung ſchon vor Abfaſ - ſung des Teſtaments vereitelt worden, ſo gilt ſie, auch wenn der Teſtator dieſes nicht wußte, der unmöglichen gleich, folglich als nicht geſchrieben(o)L. 6 § 1 de cond. (35. 1. ), woraus zugleich erhellt, daß auch dieſe einzelne Anwendung erſt nach und nach, und nicht ohne Widerſpruch, geltend wurde.; woraus denn von ſelbſt folgt, daß ihre Aufnahme in eine Verfügung, die keine Bedingungen enthalten darf, dennoch der Gültigkeit nicht ſchadet. Allerdings liegt darin eine Abweichung von dem Princip, welches oben bey den bereits früher erfüll - ten angewendet wurde (Note h); allein dieſe Verſchieden - heit iſt eine conſequente Folge der eigenthümlichen und ganz poſitiven Behandlung, welcher die unmoͤglichen Be - dingungen unterworfen worden ſind.
Ganz anders verhält es ſich mit der Bedingung, welche der Teſtator ſelbſt als in der Vergangenheit oder Gegen -(m)L. 104 § 1 de leg. 1 (30. un. ), L. 5 § 4 quando dies (36. 2.). — Nur bey den perplexen Be - dingungen gilt ein anderes Recht. Hier wird die Bedingung als un - zertrennlich verbunden mit der Verfügung ſelbſt angeſehen, und darum iſt nun dieſe letzte nichtig. Vergl. die in der Note f ange - führte Stellen.11*164Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.wart liegend ausgedrückt hat (§ 116). Zeigt ſich eine ſolche hinterher als vereitelt, wenngleich der Teſtator dar - über wirklich in Ungewißheit war, ſo iſt die daran ge - knüpfte Verfügung entkräftet(p)L. 16 de injusto (28. 3. ), deren größter Theil von dieſem Fall handelt, und worin nur am Schluß auf die entgegengeſetzte Behandlung der wirklichen, aber unmöglichen, Bedingungen über - gegangen wird.. Auf dieſen Fall iſt alſo die Regel, nach welcher die unmögliche Bedingung als nicht geſchrieben gelten ſoll, gar nicht anzuwenden, und der Grund der Unanwendbarkeit liegt darin, daß eine ſolche Beſtimmung überhaupt gar nicht Bedingung iſt, ſondern nur den äußeren Schein einer Bedingung an ſich trägt.
Iſt die Bedingung theilweiſe möglich, theilweiſe un - möglich, ſo gilt der unmögliche Theil als nicht geſchrieben, der mögliche beſteht als gültige Bedingung(q)L. 45 de her. inst. (28. 5. ), L. 6 § 1 de cond. (35. 1.)..
Die aufgeſtellte Regel gilt ferner nicht nur bey ſolchen Ereigniſſen, die nach Naturgeſetzen an ſich nicht vorkom - men können (abſolut unmoͤgliche), ſondern auch bey denen, deren Erfüllung durch zufällige Umſtände ausgeſchloſſen wird, anſtatt daß ſie unter anderen Umſtänden möglich ſeyn würden (relativ unmögliche). So z. B. Zahlung an eine individuell bezeichnete Perſon, oder Freylaſſung be - ſtimmter Sklaven, wenn dieſe entweder nie gelebt haben, oder zur Zeit des Rechtsgeſchäfts ſchon geſtorben waren; Tilgung einer Schuld, wenn dieſe gar nicht vorhanden iſt(r)L. 72 § 7, L. 6 § 1 de cond. (35. 1. ), L. 45 de her. inst. (28. 5. ), L. 26 § 1 de statulib. . — Ja auch diejenigen Ereigniſſe ſind als unmög -165§. 121. Bedingung. Nothwendige und unmögliche.liche zu betrachten, deren Bewirkung, nach allen gewöhn - lichen Verhältniſſen zwiſchen Mittel und Erfolg, für un - erreichbar gelten muß; man könnte ſie unerſchwingliche Bedingungen nennen. Der Grund dieſer Unerreichbarkeit muß daher in allgemeinen Verhältniſſen liegen, nicht in den beſonderen einer einzelnen Perſon, indem eine ſolche ſubjective Unmöglichkeit gar nicht beachtet wird(s)So z. B. wenn Einer 100 zahlen ſoll, und dieſe aus Armuth nicht aufbringen kann. Vgl. L. 137 § 4 de verb. oblig. (45. 1.).. Übri - gens kann die Gränze zwiſchen dieſer Unerreichbarkeit und der bloßen Schwierigkeit, welche von der Erfüllung keines - weges befreyt, freylich nicht durch allgemeine Regeln, ſon - dern nur in jedem einzelnen Fall durch richterliches Er - meſſen beſtimmt werden. Daß aber in der That dieſer Fall dem Fall der wahren Unmöglichkeit gleich ſteht, wird in folgenden Anwendungen anerkannt. Die Bedingung, dem Teſtator binnen drey Tagen nach ſeinem Tode ein Denkmal zu errichten, gilt als eine unmögliche; und doch war die Erfüllung nicht völlig undenkbar, wenn etwa der ſo eingeſetzte Erbe die Bedingung vor dem Tode erfuhr, alle Baumaterialien zubereiten und beyfahren ließ, auch eine große Zahl von Arbeitern voraus beſtellte. An ein ſo höchſt ungewöhnliches Zuſammentreffen von Umſtänden wird hier, wie billig, nicht gedacht. Eben ſo gilt es als unmöglich, wenn die Freylaſſung eines Sklaven an die(r)(40. 7.). — In der erſten dieſer Stellen wird eine ſolche Bedin - gung falsa conditio genannt, ſehr paſſend, da die Unmöglich - keit nur auf falſchen factiſchen Vorausſetzungen beruht.166Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Bedingung geknüpft wird, dem Erben Fünf Millionen Thaler unſres Geldes zu zahlen; dennoch wäre es nicht undenkbar, daß irgend ein Reicher dieſe ungeheure Summe für die Freyheit des Sklaven aufopfern wollte(t)L. 6 de cond. inst. (26. 7. ), L. 4 § 1 de statulib. (40. 7.). „ … aut si tam difficilem, im - mo pene impossibilem conditio - nem adjecerit, ut aliunde ea libertas obtingere non possit, veluti si heredi millies dedis - set” .... Die Vulgata lieſt mille (könnte heißen 50 Thaler, oder auch 50000, je nachdem man kleine oder große Seſterze hinzudenkt), was in dieſem Zuſammenhang keinen befriedigenden Sinn giebt. Die Florentiniſche Leſeart miles führt auf die ſehr nahe liegende Emendation milies für millies. Dieſes aber heißt tauſendmal 100,000 Seſterze, oder Fünf Mil - lionen Thaler, welches offenbar das Richtige iſt. — Übrigens iſt hier nur von der Gleichſtellung der unerſchwinglich hohen Summe mit der Unmöglichkeit die Rede; die in dieſer Stelle enthaltene Ent - ſcheidung des Falles ſelbſt wird wei - ter unten erklärt werden (§ 124. h)..
Nur diejenige Unmoͤglichkeit aber kann als ſolche gel - ten, welche eine bleibende Natur hat, alſo nicht von dem Wechſel der Zeit und der Umſtände abhängt. Iſt daher ein Ereigniß zur Zeit des Rechtsgeſchäfts möglich, ſo wird es bey ſpäter eintretender Unmöglichkeit keinesweges in eine unmögliche Bedingung verwandelt (welche neben einer teſtamentariſchen Verfügung als nicht geſchrieben gelten würde), ſondern vielmehr in eine vereitelte, ſo daß dadurch die Erbeinſetzung oder das Legat ſelbſt entkräftet werden(u)L. 94 pr. de cond. (35. 1. ), L. 19 L. 20 § 3 de statulib. (40. 7. ), L. 23 § 2 ad L. Aquil. (9. 2). — So z. B. wenn ein Le - gat an die Bedingung geknüpft wird, daß der Legatar dem Ti - tius Hundert gebe; ſtirbt Titius nach gemachtem Teſtament, ſo iſt die Bedingung vereitelt, und das Legat iſt ungültig. Anders bey der Freylaſſung unter gleicher Be - dingung, weil dieſe hierin eine beſondere Begünſtigung genießt. Vgl. § 119. m und Sell S. 55.. Eben ſo wird auch im umgekehrten Fall die zur Zeit des167§. 121. Bedingung. Nothwendige und unmöglicheRechtsgeſchäfts unmögliche Bedingung, wenn die Unmoͤg - lichkeit eine veränderliche Natur hat, als wahre und gül - tige Bedingung behandelt, bey deren Hinzufügung der Ur - heber gerade an die vielleicht ſpäter eintretende Möglichkeit gedacht haben wird. So z. B. iſt gültig das einer Skla - vin unter der Bedingung ihrer künftigen Ehe hinterlaſſene Legat, obgleich ſie zur Zeit des Teſtaments als Sklavin einer Ehe unfähig iſt; man muß nämlich abwarten, ob ſie künftig freygelaſſen werde, und dann eine Ehe ſchließe(v)L. 58 de cond. (35. 1.).. Nur muß freylich die Veränderung, wodurch die Möglich - keit herbeygeführt werden kann, von der Art ſeyn, daß man ſie als ein gewöhnliches und nicht unwahrſcheinliches Ereigniß wohl erwarten kann (wie z. B. die Freylaſſung eines Sklaven); außerdem wäre die Rückſicht auf ſie nicht natürlich, nach Umſtänden ſogar tadelnswerth, und die Bedingung müßte als eine ſchlechthin unmögliche behandelt werden. Dahin gehören z. B. die Bedingungen, wenn ein freyer Menſch Sklave werden, oder wenn eine res sacra zur profana gemacht werden ſollte(w)L. 83 § 5 de verb. oblig. (45. 1.). „ … ut ne haec qui - dem stipulatio de homine li - bero probanda sit: illum cum servus erit dare spondes? item: eum locum, cum ex sacro re - ligiosove profanus esse coepe - rit, dari? quia .. ea duntaxat, quae natura sui possibilia sunt, deducuntur in obligationem … et casum adversamque fortu - nam spectari hominis liberi, neque civile, neque naturale est.” … L. 34 § 1 de contr. emt. (18. 1. ) „ nec enim fas est, ejus - modi casus exspectare.” Vgl. § 2 J. de inut. stip. (3. 20.). — Eben ſo gilt es als etwas Na - türliches und Gewöhnliches, daß. — Aber ganz daſ - ſelbe muß auch bey Verträgen gelten. Wenn alſo Einer168Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.dem Andern fuͤr die künftige Ehe der unmündigen Tochter deſſelben eine Brautgabe verſpricht, ſo iſt dieſes Verſpechen gewiß gültig, obgleich zur Zeit des Vertrags die Tochter eben ſo unfähig zur Ehe iſt, wie jene Sklavin zur Zeit des gemachten Teſtaments. Denn gerade die Beachtung veränderlicher Umſtände iſt ja der Natur der auf eine unbeſtimmte Zukunft gerichteten Bedingungen im höchſten Grade angemeſſen. Eben darum verhält es ſich anders, wenn die vertragsweiſe unbedingt verſprochene Handlung ſelbſt eine verbotene Natur hat; hier iſt der Vertrag un - gültig, ſelbſt wenn die Handlung ſpäter durch veränderte Umſtände einen erlaubten Character annehmen könnte(x)So z. B. wenn eine Ehe zwiſchen Adoptivgeſchwiſtern durch Vertrag verabredet wird, obgleich dieſe Ehe durch ſpätere Emanci - pation des einen Theils zuläſſig werden kann. L. 35 § 1 de verb. oblig. (45. 1.).. Denn die aus dem Vertrag entſpringende Obligation iſt nicht, wie eine Bedingung, auf unbeſtimmte Zukunft be - rechnet, ſondern auf die Gegenwart, und wenn ſie in dieſer einen unerlaubten Character hat, ſo iſt der Vertrag ſchlecht - hin ungültig(y)Darauf alſo, und nicht auf die Beurtheilung der Bedingun - gen, iſt zu beziehen L. 144 § 1 de R. J. (50. 17.). „ In stipula - tionibus id tempus spectatur, quo contrahimus.” . Endlich iſt auch bey den Bedingungen nur diejenige Veränderlichkeit zu beachten, die aus den faktiſchen Zuſtänden hervorgeht, nicht die welche eine Ver - änderung geſetzlicher Vorſchriften vorausſetzt. Wenn alſo Etwas verſprochen wird unter der Bedingung, daß eine(w)ein Deportirter, aber nicht daß ein servus poenae, begnadigt werde und die Civität wieder er - lange. L. 59 § 1. 2 de cond. (35. 1.).169§. 122. Bedingung. Unſittliche.res sacra oder religiosa veräußert werde, ſo iſt der Ver - trag ſchlechthin ungültig, obgleich es denkbar wäre, daß durch ein neues Geſetz auch dieſe Sachen dem freyen Ver - kehr überlaſſen würden(z)L. 137 § 6 de verb. oblig. (45. 1.). „ … nec ad rem per - tinet, quod jus mutari potest, et id quod nunc impossibile est, postea possibile fieri: non enim secundum futuri tempo - ris jus, sed secundum praesen - tis, aestimari debet stipulatio.” (Allerdings könnte man die Stelle auch beziehen auf die in der Note w erwähnten Veränderungen, doch ſcheint mir die hier angenommene Erklärung natürlicher. Gleich wahr ſind ohnehin beide denkbare Bedeutungen, denn auch eine Ver - änderung der geſetzlichen Regel gehört nicht zu den gewöhnlichen Ereigniſſen, auf deren Erwartung man Rechtsgeſchäfte einzurichten pflegt). Ganz daſſelbe muß aber in dieſer Hinſicht auch von Erb - einſetzungen und Legaten gelten. — Sell S. 47. 51 überſieht die weſentliche Verſchiedenheit des In - halts der in den vorhergehenden Noten benutzten Stellen, und be - hauptet deshalb mit Unrecht, ei - nen Unterſchied zwiſchen Verträ - gen und Teſtamenten; der Ver - trag ſoll nämlich ungültig ſeyn und bleiben, wenn die Bedin - gung zur Zeit des Abſchluſſes eine unmögliche war, mag ſie auch durch ſpätere Veränderung der Umſtände möglich werden.; denn auf die Veränderlichkeit der factiſchen Zuſtände zu rechnen, liegt in der Natur der Bedingungen, aber nicht auf die Veränderlichkeit der Rechts - regeln.
Nach der Lehre neuerer Schriftſteller giebt es eine drey - fache Unmöglichkeit der Bedingungen: phyſiſche, juriſtiſche, moraliſche, je nachdem in den Geſetzen der Natur, des Rechts, oder der Sittlichkeit, der Grund der Unmöglichkeit170Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.enthalten iſt(a)Sehr vollſtändig iſt dieſe herrſchende Anſicht dargeſtellt von Sell S. 19 fg. — Conſequenter - weiſe mußte man nun auch von einer dreyfachen Nothwendigkeit ſprechen; daß dieſes gewöhnlich nicht geſchah, erklärt ſich wohl aus der geringeren Erheblichkeit, die überhaupt die Betrachtung der nothwendigen Bedingungen hat.. Die Auffaſſung iſt darum zu verwerfen, weil ſie die verſchiedenſten Begriffe als gleichartig behan - delt, da doch höchſtens von einer Gleichſtellung in der Wirkung die Rede ſeyn kann; und weil ſie eben deshalb genöthigt iſt, in der Wirkung vollkommene Gleichheit an - zunehmen, anſtatt daß nur eine beſchränkte behauptet wer - den darf(b)Sehr treffend iſt dieſes be - reits bemerkt von Arndts S. 172 fg. S. 182. 183..
Das Weſen der unmöglichen Bedingungen beſteht darin, daß ihnen der Grundcharacter wahrer Bedingungen, die Ungewißheit des Erfolgs, gänzlich fehlt, daß alſo bey ih - nen weder der menſchlichen Freyheit, noch dem Zufall, irgend ein Spielraum übrig bleibt. Mit dieſen nun wer - den in jener Lehre als gleichartig zuſammengeſtellt die - jenigen Handlungen, welche entweder durch Rechtsregeln oder durch Regeln der Sittlichkeit misbilligt werden. Dieſe ſind aber völlig frey, bey ihnen iſt es ganz ungewiß, ob ſie geſchehen oder nicht geſchehen werden, und ſie ſind da - her dem Grundcharacter der Bedingungen, welchem die unmöglichen widerſprechen, ganz angemeſſen. Die größte Verwirrung der Begriffe aber entſteht in jener Lehre da - durch, daß durch den Namen der juriſtiſchen Unmöglichkeit zwey völlig verſchiedene Fälle zuſammen geworfen werden:171§. 122. Bedingung. Unſittliche.das Teſtament oder die Ehe eines Unmündigen iſt juriſtiſch unmöglich, der Diebſtahl dagegen iſt durchaus möglich; aber durch Rechtsregeln unterſagt; von jenen Handlungen alſo wiſſen wir gewiß, daß ſie nicht eintreten werden, bey dem Diebſtahl bleibt dieſes ungewiß.
Wir haben alſo hier vielmehr diejenigen Bedingungen zu betrachten, die entweder widerrechtlich(c)Alſo gegen Leges, Sena - tusconsulta, Kaiſerconſtitutionen, das Edict u. ſ. w. L. 14. 15 de cond. inst. (28. 7.). Wo dieſes zweifelhaft war, konnte vom Kai - ſer eine Aufhebung der Bedin - gung erbeten werden, L. 2 § 44 ad Sc. Tert. (38. 17.). — Das in fraudem legis ſteht hier, wie überall, dem contra legem gleich. L. 64 § 1, L. 79 § 4 de cond. (35. 1. ), L. 7 de cond. inst. (28. 7.). — Auch was der publica uti - litas entgegen iſt, gehört dahin. L. 13 § 1 de pollic. (50. 12.)., oder nur unſittlich ſind; da jedoch das Widerrechtliche ſtets zugleich unſittlich iſt, ſo iſt es völlig genügend, wenn wir den ein - fachen Ausdruck unſittlicher Bedingungen gebrauchen, und darunter diejenigen verſtehen, deren Inhalt eine unſittliche Handlung oder Unterlaſſung iſt.
Dieſe unſittlichen Bedingungen nun werden in der Wir - kung den unmoͤglichen gleichgeſtellt. Zwar wörtlich findet ſich dieſe Gleichſtellung in der dafür gewöhnlich angeführ - ten Hauptſtelle nur beyläufig und indirect, indem nur aus - geſprochen wird, daß die unſittliche Bedingung als eine nichtpoteſtative anzuſehen ſey, ſo daß man Keinem vorhalten dürfe, es ſtehe in ſeiner Macht eine Handlung vorzunehmen, ſobald dieſe Handlung ſittlich verwerflich ſey(d)L. 15 de cond. inst. (28. 7.). „ Filius qui fuit in pote - state, sub conditione scriptus. Allein der Sache nach läßt ſich jene Gleichſtel -172Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.lung nicht bezweifeln, da ſich hier derſelbe charakteriſtiſche Unterſchied zwiſchen Verträgen und teſtamentariſchen Ver - fügungen findet, wie bey den unmöglichen Bedingungen: Verträge werden durch ſie entkräftet, Erbeinſetzungen und Legate werden in unbedingte verwandelt.
Das Wichtigſte jedoch beſteht darin, daß jene Gleich - ſtellung keinesweges allgemein gilt, ſondern nur inſofern ſie zur Aufrechthaltung der Sittlichkeit unentbehrlich iſt, das heißt nur inſofern durch die Wirkſamkeit einer ſolchen Bedingung das Schlechte befördert werden würde.
Dieſe Beziehung allein iſt es, woraus wir mit Sicher - heit beurtheilen können, in welchen Fällen eine anomaliſche Behandlung ſolcher Bedingungen eintreten oder nicht ein - treten müſſe; die Fiction, daß dem Menſchen, vermöge ſeiner ſittlichen Natur, das Schlechte unmöglich ſey, iſt zu dieſer ſicheren Beurtheilung keinesweges ausreichend, ſie dient nur dazu, den allgemeinen Zuſammenhang der Gedanken anzugeben, unter welchen dieſe Bedingungen ge - bracht werden.
Der Hauptfall, in welchem jener Grundſatz zur An -(d)heres quam Senatus aut Prin - ceps improbant, testamentum infirmat patris, ac si conditio non esset in ejus potestate: nam quae facta laedunt pieta - tem, existimationem, verecun - diam nostram, et ut generali - ter dixerim, contra bonos mo - res fiunt: nec facere nos posse credendum est.” Die Stelle iſt von Papinian, aus deſſen Munde dieſe Worte beſonders wohl klin - gen, da er ihnen durch ſeinen Tod treu geblieben iſt. — Unmittelba - rer iſt die Gleichſtellung anerkannt in L. 137 § 6 de verb. oblig. (45. 1. ), ſ. die folgende Note.173§. 122. Bedingung. Unſittliche.wendung kommt, iſt der, wenn die Bedingung ſelbſt eine ſchlechte Handlung Desjenigen, der ein Recht erwerben ſoll, enthält, ſo daß eben dieſe Handlung, durch die Aus - ſicht auf den daran geknüpften Gewinn, bewirkt werden ſoll. Geſchieht dieſes in einem Vertrag, ſo iſt der ganze Vertrag ungültig(e)L. 123 de verb. oblig. (45. 1.). „ Si flagitii faciendi vel facti causa concepta sit stipu - latio, ab initio non valet.” Fla - gitii faciendi causa, das iſt eben der Fall einer unwürdigen Hand - lung, unter deren Bedingung ein Lohn verſprochen wird, die alſo durch dieſes Verſprechen bewirkt werden ſoll. — L. 137 § 6 eod. „ Cum quis sub hac conditione stipulatus sit … ubi .. id fa - cere ei non liceat: nullius mo - menti fore stipulationem, proin - de ac si ea conditio, quae na - tura impossibilis est, inserta esset” … Der größte Theil der Stelle geht auf ſolche Bedingun - gen, die wirklich unmöglich ſind, aber aus juriſtiſchen Gründen (§ 121).: geſchieht es in einem Teſtament, ſo gilt die Bedingung als nicht geſchrieben, und die Erbein - ſetzung oder das Legat werden unbedingt(f)L. 9 de cond. inst. (28. 7. ) „ remittendae sunt,” L. 14 eod. „ … pro non scriptis ha - bentur, et perinde ac si con - ditio hereditati sive legato ad - jecta non esset, capitur here - ditas, legatumve.” L. 27 pr. eod., L. 5 C. de institut. (6. 25. ), Paulus III. 4 B. § 2 „ nullius sunt momenti.” ; beides völlig ſo, wie wenn die in der Bedingung ausgedrückte Handlung unmöglich geweſen wäre.
Außerdem gilt jene Gleichſtellung auch noch in folgen - dem Fall, aber mit umgekehrter Wirkung. Wenn ein Vater ſeinen Suus unter einer unſittlichen Bedingung zum Erben einſetzt, ſo konnte der ſittliche Zweck dadurch erreicht werden, daß die Bedingung als nicht geſchrieben, folglich die Erbeinſetzung als unbedingt, und daher als gültig be -174Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.handelt würde. Hier ſoll es aber vielmehr bey jener Gleichſtellung bleiben: die Handlung gilt als unmöglich, die Bedingung iſt daher nichtpoteſtativ, folglich fehlt es an einer Erbeinſetzung des Suus in geſetzlicher Form, das ganze Teſtament iſt nichtig, und der Sohn wird Inteſtat - erbe (Note d). Hier wird alſo der ſittliche Zweck durch Vernichtung der ganzen Verfügung erreicht, immer aber indem die Gleichſtellung des Unſittlichen mit dem Unmög - lichen feſtgehalten wird.
Dagegen kann von jener Gleichſtellung nicht die Rede ſeyn, überall wo der ſittliche Zweck ſie nicht nöthig macht, oder ſogar durch ſie gefährdet werden würde. Hier wird ſtets Dasjenige angenommen, was zu jenem Zwecke führt, und es findet ſich keine ähnliche Fiction, wie die bisher betrachtete, wodurch ein gleichförmiger Geſichtspunkt ge - wonnen werden könnte. Dieſes wird in folgenden Fällen anſchaulich werden.
Wenn Einer eine Conventionalſtrafe verſpricht, unter der Bedingung, daß er eine unſittliche Handlung begehen werde, ſo iſt dieſer Vertrag völlig gültig, da durch den - ſelben dem Schlechten geradezu entgegen gearbeitet wird(g)L. 1. 2 C. si mancipium (4. 56. ), L. 121 § 1 de verb. oblig. (45. 1.). Die letzte Stelle ſagt: wenn ein Mann ſeiner Frau eine Conventionalſtrafe verſpricht für den Fall, daß er künftig wieder mit einer früheren Concubine le - ben werde, ſo iſt dieſe Stipula - tion „ quae ex bonis moribus concepta fuerat” gültig. — Zwei - fel könnte erregen L 19 de verb. oblig. (45. 1. ): wenn ein Ehe - gatte für die durch ſeine Schuld bewirkte Eheſcheidung eine Geld - ſtrafe verſpricht, ſo iſt das un - gültig „ quia contenti esse de - bemus poenis legum compre - hensis.” Man könnte nämlich. 175§. 122. Bedingung. Unſittliche.Wollte man hier das Unſittliche als unmöglich anſehen, ſo wäre das Verſprechen ungültig (§ 121. k.). — Eben ſo, wenn der Teſtator ſeinem Erben ein Legat auflegt, für den Fall, daß der Erbe eine ſchlechte Handlung be - gienge; das Legat muß bezahlt werden, ſobald die Hand - lung geſchieht, außerdem nicht(h)Das ältere Recht verbot alle legata poenae nomine, der Teſtator mochte dadurch gleich - gültige oder pflichtmäßige Hand - lungen oder Unterlaſſungen des Erben erzwingen wollen; Juſti - nian läßt ſie im Allgemeinen zu, alſo auch für den Fall, daß der Erbe genöthigt werden ſollte, ein Verbrechen zu unterlaſſen, oder eine Pflicht zu erfüllen (§ 117 Note l. m. n). Der einzige Fall, worin ſie unzuläſſig ſind, wird in der folgenden Note angegeben.. Stände dieſe Bedin - gung einer unmöglichen gleich, ſo müßte ſie als nicht ge - ſchrieben behandelt werden (§ 121. m.). — Eben ſo end - lich iſt in Verträgen und Teſtamenten die auf die ſchlechte Handlung eines Dritten geſtellte Bedingung in der Regel erlaubt und wirkſam. Ergiebt es ſich aus den beſonderen Umſtänden, daß dieſe Bedingung das Schlechte zu befoͤr - dern dient, ſo müßte ſie allerdings die Natur einer unſitt - lichen Bedingung annehmen. Allein die abſolute Gleich - ſtellung würde auch hier mit Unrecht dahin führen, ſelbſt da wo dieſer beſondere Umſtand nicht vorhanden wäre,(g)dieſe Worte als ein allgemeines Verbot jeder vertragsmäßigen Strafanſtalt, neben der in den Strafgeſetzen des Staats enthal - tenen, anſehen. So ſind ſie aber nicht zu verſtehen, ſie gehen blos auf den Fall der Ehe, und ent - halten den auch ſonſt unzweifel - haften Rechtsſatz, daß die Frey - heit der Eingehung und Fort - ſetzung einer Ehe nicht durch Pri - vatwillkühr, alſo auch nicht durch Conventionalſtrafen, eingeſchränkt werden dürfe. L. 134 pr. de verb. oblig. (45. 1. ), L. 2 C. de inut. stip. (8. 39.). Vgl. § 123. e. 176Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.eine ſolche Bedingung ſchlechthin als eine unmögliche zu behandeln.
Wenn Jemand eine Conventionalſtrafe verſpricht, für den Fall, daß er ein Verbrechen unterlaſſen, oder eine Pflicht erfüllen werde, ſo iſt die Ungültigkeit des Vertrags nicht zu bezweifeln, wenn auch keine Stelle in unſren Rechts - quellen dieſen Fall namentlich erwähnen ſollte. Wollte man die Gleichſtellung des ſittlichen Gebots mit dem Naturgeſetz auch hier anwenden, ſo müßte man die Bedingung als eine nothwendige, folglich den Vertrag als unbedingt gül - tig behandeln (§ 121. g.). — Ganz eben ſo verhält es ſich, wenn der Teſtator ſeinem Erben ein Legat als Straf - drohung für den Fall auflegt, wenn derſelbe ein Verbre - chen unterlaſſen, oder eine Pflicht erfüllen würde. Jene Gleichſtellung würde auch hier darauf führen, die Bedin - gung als nothwendig und das Legat als unbedingt an - zuſehen; hier aber hat Juſtinian ausdrücklich die Ungültig - keit des Legats verordnet, die auch gewiß dem ſittlichen Zweck am meiſten entſpricht(i)§ 36 J. de legatis (2. 20. ), L. un. C. de his quae poenae (6. 41. ), am Ende beider Stel - len. Es iſt dieſes der einzige Fall, worin das alte Verbot der legata poenae nomine noch jetzt fortdauert (Note h)..
Wenn ſich Jemand Geld verſprechen läßt, unter der Bedingung ein Verbrechen zu unterlaſſen, oder eine Pflicht zu erfüllen, ſo würde wiederum jene Gleichſtellung darauf führen, die Bedingung als nothwendig, folglich den Ver - trag als unbedingt und gültig zu betrachten; dennoch iſt177§. 122. Bedingung. Unſittliche.dieſer Vertrag ſchlechthin ungültig(k)L. 7 § 3 de pactis (2. 14.). „ Si ob maleficium, ne fiat, pro - missum sit, nulla est obligatio ex hac conventione;” das heißt, wenn ich einem Andern Geld ver - ſpreche unter der Bedingung, daß er ein Verbrechen unterlaſſen werde. — Den Worten nach könnte die Stelle auch bezogen werden auf eine Conventionalſtrafe unter der Bedingung, daß der promis - sor ein Verbrechen begehe; dann würde ſie aber mit den in der Note g angeführten Stellen in geradem Widerſpruch ſtehen., ſo daß alſo dabey jene Gleichſtellung ganz ohne Anwendung bleibt. Dieſe Vorſchrift iſt deswegen räthſelhaft, weil ja durch den er - wähnten Vertrag der ſittliche Zweck vielmehr gefördert erſcheint. Man könnte den Grund darin ſuchen, daß durch den verſprochnen Lohn die Reinheit der ſittlichen Trieb - feder gefährdet würde, indem nun aus Eigennutz unter - bliebe, was aus Pflichtgefühl unterbleiben ſollte; allein dieſe, für den Rechtsverkehr allzu feine, Rückſicht kann nicht gelten, denn ſonſt dürfte auch nicht eine Conventio - nalſtrafe für den Fall einer Unſittlichkeit verſprochen wer - den, die jedoch zuläſſig iſt(l)S. o. Note g. — Manche ſuchen das turpe darin, daß es überhaupt der Ehre zuwider ſey, für eine Pflichtübung einen Geld - vortheil anzunehmen. Man kommt leicht dahin, ſich in ſolche mora - liſche Übertreibungen hinein zu reden. Niemand hält es für an - ſtößig, wenn einem Beamten für angeſtrengte Dienſtleiſtung eine Gratification bewilligt, oder wenn Dem, der mit eigner Gefahr ei - nem Andern das Leben rettet, ein Ehrengeſchenk gereicht wird.. Der wahre Grund liegt vielmehr darin, daß ein ſolcher Vertrag leicht zur unwür - digſten Speculation misbraucht werden kann, indem ein gedrohtes Verbrechen, oder eine verweigerte Schuldigkeit, den Andern, dem der Weg gerichtlicher Klage zu beſchwer - lich oder unſicher ſcheint, bewegen kann, den böſen WillenIII. 12178Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.durch verſprochnen Lohn zu überwinden. Dieſe Gefahr iſt nicht vorhanden bey der Conventionalſtrafe für den Fall eines Verbrechens, die daher ganz zuläſſig iſt (Note g.). Sie iſt auch nicht vorhanden, wenn ein Teſtator die Erb - einſetzung oder das Legat an die Bedingung knüpft, daß der Erbe oder Legatar das Schlechte unterlaſſe, oder eine Pflicht erfülle; hier iſt von einem ſolchen Verbot der Be - dingung in unſren Rechtsquellen gar nicht die Rede, wel - ches aus dem angeführten Grunde des Unterſchieds nicht als eine zufällige Auslaſſung angeſehen werden darf. — Es iſt aber noch beſonders zu bemerken, daß die ange - führte Rechtsregel in folgendem größeren Zuſammenhang aufgefaßt werden muß, durch welchen jeder Zweifel über den hier entwickelten Grund verſchwindet. Wenn nämlich für die Unterlaſſung eines Verbrechens oder die Erfüllung einer Pflicht Geld nicht blos verſprochen, ſondern baar bezahlt wird, ſo kann dieſes gezahlte Geld mit der con - dictio ob turpem causam zurückgefordert werden(m)L. 2 pr. § 1. 2, L. 4 § 2, L. 9 pr. § 1. 2 de cond. ob tur - pem (12. 5. ), L. 6. 7 C. eod. (4. 7.).. Dar - aus aber folgt von ſelbſt das geringere Recht, ein bloßes Verſprechen der Zahlung als ungültig zu behandeln(n)L. 1 C. de cond. ob tur - pem (4. 7.). — Nämlich aus dem Recht auf die condictio, folgt überall das auf die exceptio, aber nicht umgekehrt. Wenn z. B. einem Richter Geld verſprochen wird unter der Bedingung eines ungerechten Urtheils, ſo iſt das Verſprechen, wegen der unſittli - chen Bedingung nicht bindend; iſt das Geld aber ſchon gezahlt, ſo kann es der Geber nicht zu - rückfordern, weil auch ihn der ſittliche Tadel trifft. L. 3 de cond. ob turp. (12. 5.)..
179§. 123. Bedingung. Unſittliche. (Fortſetzung.)Allein es folgt zugleich aus dieſer Zuſammenſtellung, daß überall die Ungültigkeit nur inſoweit behauptet wer - den kann, als dabey Derjenige, welcher gab oder verſprach, durch Furcht oder Hoffnung beſtimmt ſeyn konnte. Auch beziehen ſich alle angeführte Stellen (Note k. m. n.) auf ſolche Fälle, worin ein eigenes Intereſſe des Gebers ent - weder augenſcheinlich iſt, oder als vorausgeſetzt leicht hin - zugedacht werden kann. Wenn dagegen Jemand einem Trunkenbold, um deſſen Beſſerung zu befördern, eine Geld - ſumme verſpricht unter der Bedingung, daß derſelbe ein ganzes Jahr lang die Trunkenheit vermeide, ſo iſt das Verſprechen gültig, weil der Verſprechende kein perſön - liches Intereſſe bey Erfüllung der Bedingung hat, alſo auch nicht zu befürchten iſt, daß der Andere durch die Drohung, das Laſter fortzuſetzen, in unzuläſſiger Weiſe auf den Willen des Verſprechenden einwirken werde.
Bisher war von ſolchen Bedingungen die Rede, deren Gegenſtand eine an ſich ſelbſt unſittliche Handlung iſt. Es giebt aber auch mehrere Fälle, in welchen die an ſich tadelloſe Handlung nur dadurch einen unſittlichen Cha - racter annimmt, daß ſie eben zur Bedingung eines Rechts -12*180Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.geſchäfts gemacht wird. Bey einigen derſelben finden ſich bedeutende Abweichungen von den über die unſittlichen Be - dingungen im Allgemeinen (§ 122) aufgeſtellten Regeln.
I. In Beziehung auf Ehe ſind folgende Bedingungen unterſagt.
A. Die Bedingung der gänzlichen Eheloſigkeit, und zwar dieſe durch eine ausdrückliche Beſtimmung der Lex Julia(a)L. 22, L. 63 § 1, L. 72 § 5, L. 74, L. 77 § 2, L. 100 de cond. (35. 1. ), L. 65 § 1 ad Sc. Treb. (36. 1. ), Paulus III. 4 B. § 2. — Auch indirect, wenn un - ter dieſer Bedingung dem Vater oder dem Sohn Desjenigen, der ehelos bleiben ſoll, ein Legat zu - gewendet wird. L. 79 § 4 de cond. (35. 1.). Auch das Verbot der Ehe mit einer beſtimmten Perſon, wenn dieſe in einer Lage iſt, dann keine Ehe zu finden, alſo ehelos bleiben zu müſſen. L. 64 § 1 de cond. (35. 1.). — Ganz eigene Schickſale hat die Bedingung des Wittwenſtandes gehabt, d. h. der Eheloſigkeit nach einer früheren, durch den Tod aufgelöſten Ehe; dieſe Bedingung hat zuletzt Juſtinian als wirkſam zugelaſſen. Vgl. Sell S. 178.. Dieſe Beſtimmung war ſehr natürlich in einem Geſetz, welches durch eine Reihe von Belohnungen und Strafen die Ehe auf alle Weiſe zu befördern ſuchte.
B. Die Eheſcheidung, wenn ſie eben ſo, wie dort die Eheloſigkeit, zur Bedingung eines Vermögensvortheils ge - macht wird(b)L. 8 § 1 de usu (7. 8. ), L. 5. C. de inst. (6. 25.). . Denn auch die Römer ſahen die Schei - dung ſtets als ein Übel an, wozu der Entſchluß nur durch ſittliche Nothwendigkeit gerechtfertigt werden könne; die Einladung dazu durch Gründe des Eigennutzes mußte da - her als unſittlich erſcheinen.
C. Unterwerfung unter fremdes Gutdünken bey der181§. 123. Bedingung. Unſittliche. (Fortſetzung.)Wahl eines Ehegatten, als Bedingung eines Vermoͤgens - vortheils(c)L. 28 pr., L. 72 § 4 de cond. (35. 1. ), und zwar, nach dieſer letzten Stelle, hauptſächlich deswegen, weil dieſes zu gänzli - cher Eheloſigkeit führen konnte: „ eamque legis sententiam vi - deri, ne quod omnino nuptiis impedimentum inferatur.” Vgl. oben § 119. t. .
D. Conventionalſtrafe, wodurch auf irgend eine Weiſe der freye Wille in Eheſachen gefährdet wird. Alſo Strafe für den Fall der Unterlaſſung einer beſtimmten Ehe(d)L. 71 § 1 de cond. (35. 1. ), L. 134 pr. de verb. oblig. (45. 1.). „ … quia inhonestum visum est, vinculo poenae ma - trimonia obstringi, sive futu - ra, sive jam contracta.” In dem Fall der letzten Stelle ſollte nicht einmal von der Frau ſelbſt, die nicht heurathen wollte, ſondern von den Erben ihres Vaters, der den Vertrag geſchloſſen hatte, die Strafe bezahlt werden; ſelbſt dieſe Beſtimmung des Vertrags wird für ungültig erklärt., eben ſo aber auch Strafe für den Fall der Scheidung(e)L. 2 C. de inut. stip. (8. 39. ) (der Grund iſt: „ Libera ma - trimonia esse antiquitus pla - cuit”). L. 134 pr. de verb. oblig. (45. 1. ) verb. „ sive jam con - tracta” (Note d). L. 19 eod. (ſ. § 122. g)..
Nach dem Ausdruck mancher der hier angeführten Stellen könnte man glauben, es wäre jede Bedingung unſittlich, wodurch irgend ein Einfluß des Eigennutzes auf ſolche Entſchlüſſe herbeygeführt werden koͤnnte; ſo iſt es jedoch nicht. Vielmehr werden folgende Bedingungen aus - drücklich als gültig und wirkſam anerkannt. Am unbe - denklichſten gültig iſt die Erbeinſetzung oder das Legat un - ter der Bedingung, wenn der Honorirte überhaupt heu - rathe(f)Sell S. 162. Die Zu - läſſigkeit folgt ohnehin ſchon aus der folgenden Bedingung, worin auch dieſe mit enthalten iſt, nur mit weit größerer Beſchränkung der Freyheit.. Aber es gilt auch die Bedingung, eine be -182Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.ſtimmte Perſon zu heurathen(g)L. 63 § 1, L. 71 pr. § 1 de cond. (35. 1. ), L. 2 C. de inst. (6. 25.). — Iſt freylich die Ehe mit jener Perſon unanſtändig, ſo iſt die Bedingung ungültig, nicht blos weil überhaupt dem Hono - rirten etwas Unanſtändiges zuge - muthet wird, ſondern auch weil darin die indirecte Bedingung liegt, nun überhaupt gar nicht zu heurathen. L. 63 § 1 cit. — Schlägt die bezeichnete Perſon die Ehe aus, ſo gilt die Bedingung als erfüllt (§ 119. c). — Eine be - ſondere Geſtalt dieſes erlaubten Falles liegt in dem Legat an zwey Perſonen, unter der Bedingung, daß dieſe unter ſich eine Ehe ein - gehen. L. 31 de cond. (35 1.)., oder nicht zu heura - then(h)L. 63 pr. L. 64 pr. de cond. (35. 1. ), mit Ausnahme des in der Note a berührten Falles aus L. 64 § 1 eod. , welches letzte beſonders zweifelhaft ſcheinen konnte. Ja ſogar iſt es an ſich gültig, und nur nach individuellen Umſtänden ungültig, wenn ein Mann einer Frau (oder umgekehrt) Geld verſpricht, unter der Bedingung, daß ſie ihn heurathe(i)L. 97 § 2 de verb. oblig. (45. 1.). „ Si tibi nupsero, decem dare spondes? causa cognita actionem denegandam puto: nec raro probabilis causa ejus - modi stipulationis est. Item si vir a muliere eo modo non in dotem stipulatus est.” Sell S. 175 hat dieſe Stelle mehrfach misverſtanden. Zuerſt indem er die negative Kraft überſieht, die das causa cognita (hier wie in vielen anderen Stellen) hat; es heißt: nonnisi causa cognita, nur unter beſonderen, aus der Un - terſuchung hervorgehenden, Um - ſtänden. Dann indem er die ver - botene Schenkung unter Ehegat - ten mit hereinzieht, von der die - ſer Fall gar nicht berührt wird, da es ein datum ob causam iſt. Bey dem Mann ſoll es ſich eben ſo verhalten wie bey der Frau (item), alſo auch causa cognita und nec raro. Das non in do - tem geht darauf, daß die dotis stipulatio ein höchſt gewöhnlicher, ja auf alle Weiſe gepflegter und begünſtigter Vertrag war, bey dem es widerſinnig geweſen wäre, die Gültigkeit auch nur zu be - zweifeln, oder von einer causae cognitio abhängig zu machen.. Denkt man nämlich dieſen Fall ſo, daß der Entſchluß bezahlt, der Widerwille abgekauft werde, ſo iſt gewiß der Vertrag unwürdig und ungültig; aber er kann auch einen ganz andern und tadelloſen Sinn haben. 183§. 123. Bedingung. Unſittliche. (Fortſetzung.)Wenn die Frau bisher ihre armen Eltern durch Arbeit er - nährte, und nun durch die verſprochene Summe verſorgen will, wenn ſie das Geld dem Mann als Dos zurückge - ben will, um für den Fall des Wittwenſtandes ihren Un - terhalt zu ſichern, ſo iſt gegen die Abſicht eines ſolchen Vertrags Nichts einzuwenden.
Vergleicht man dieſe erlaubten Fälle mit den uner - laubten, ſo ergiebt ſich Folgendes. Conventionalſtrafen ſind ungültig, wenn ſie auf irgend eine Weiſe die Ent - ſchlüſſe in Eheſachen zu leiten beſtimmt ſind. Vermögens - vortheile können in der Regel auch an ſolche Entſchlüſſe, als gültige Bedingungen, geknüpft werden. Schlechthin verboten, als ſolche Bedingungen, ſind: Eheloſigkeit, Ehe - ſcheidung, Unterwerfung des Entſchluſſes unter fremde Willkühr. In anderen Fällen kann nur durch die beſon - deren Umſtände die Bedingung als eine unſittliche erſchei - nen. — Im Ganzen alſo hat hier die Anſicht eingewirkt, daß Strafen meiſt gefährlicher für die Willensfreyheit ſeyen, als angebotene Vortheile. Dieſe Anſicht aber fin - det ihre Rechtfertigung nicht nur in der Natur der menſch - lichen Empfindung überhaupt, ſondern auch noch in fol - gendem Umſtand. Vermögensvortheile ſind gar nicht im - mer (ſo wie Conventionalſtrafen) dazu beſtimmt, als ei - gennützige Reizmittel auf den Willen einzuwirken, ſondern ſie können auch dazu dienen, dem ohnehin vorhandenen tadelloſen Willen die Ausführung möglich zu machen. Wenn z. B. die Tochter eines armen oder geizigen Vaters184Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.einen armen Mann zu heurathen, oder einen ihr wider - wärtigen Reichen auszuſchlagen geneigt iſt, ſo kann ihr ein wohldenkender Teſtator zu Hülfe kommen, indem er ihr ein anſehnliches Legat ausſetzt, unter der Bedingung jenen Armen zu heurathen, oder dieſem Reichen die Ehe zu verſagen.
II. Wegen übertriebener Beſchränkung der natürlichen Freyheit iſt für unerlaubt erklärt die Bedingung, daß ein Legatar ſeinen Aufenthalt nicht nach freyer Wahl be - ſtimme, ſondern entweder ſtets an einem beſtimmten Ort wohne, oder ſeinen Wohnſitz von dem eines Andern ab - hängig mache(k)L. 71 § 2 de cond. (35. 1.). Vgl. Sell S. 189.. Ausnahmsweiſe jedoch konnte der Pa - tron ſeinen Freygelaſſenen eine ſo beſchränkende Bedingung gültig auferlegen(l)L. 71 § 2, L. 13 § 1 de cond. (35. 1. ), L. 44 de manum. test. (40. 4. ), L. 18 § 1. 2 de alim. (34. 1. ), ferner die in § 119 Note s angeführte Stellen..
III. Eben ſo gilt als unſittlich die Conventionalſtrafe, die Einer unter der Bedingung zu zahlen verſpricht, wenn er nicht den Andern zum Erben einſetzen werde(m)L. 61 de verb. oblig. (45.1.). . Es wird nämlich für durchaus nothwendig erachtet, daß Je - der bis zu ſeinem Tode ein völlig freyes Urtheil über das den Umſtänden jeder Zeit angemeſſene Schickſal ſeines Ver - mögens behalte.
IV. Unſittlich iſt ferner, nach der von Vielen aufge - ſtellten, mit guten Gründen unterſtützten, Behauptung, die auf Änderung oder Nichtänderung des Religionsbekennt -185§. 123. Bedingung. Unſittliche. (Fortſetzung.)niſſes gerichtete Bedingung(n)Sell S. 142, wo dieſe Frage ſehr befriedigend behandelt iſt. Später hat ſich Vangerow Pandekten I. 110 für die unbe - ſchränkte Zuläſſigkeit dieſer Be - dingung erklärt.. Jeder dieſer Entſchlüſſe nämlich iſt an ſich ſelbſt bloße Gewiſſensſache, und von dem Standpunkt des Rechts aus tadellos. Allein der Einfluß von Gewinn und Verluſt auf dieſe innerſte An - gelegenheit des Menſchen iſt gewiß in hohem Grade be - denklich, und wir verfahren daher ganz im Sinn der vom Roͤmiſchen Recht für andere Fälle aufgeſtellten Grundſätze, wenn wir dieſe Bedingung als unſittlich behandeln, ſo daß durch die Aufnahme derſelben der Vertrag ſelbſt un - gültig, die teſtamentariſche Verfügung dagegen unbe - dingt wird.
Die bisher dargeſtellten Fälle hatten die gewöhnliche Wirkung unſittlicher Bedingungen überhaupt (§ 122). Die folgenden weichen davon in verſchiedener Weiſe ab; dieſe beziehen ſich insgeſammt nur auf teſtamentariſche Verfü - gungen, nicht auf Verträge.
V. Conditio jurisjurandi, das heißt die Bedingung, daß der ernannte Erbe oder Legatar irgend eine künftige Leiſtung (Geben oder Thun) zuvor eidlich verſpreche. Be - trachten wir zuerſt, was geſchehen würde, wenn dieſe Be - dingung nicht unterſagt worden wäre. Der Eid müßte geſchworen werden, dann wäre die Bedingung vollkom - men erfüllt, und von einer weiteren juriſtiſchen Folge186Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.wäre nicht die Rede. Die Vollziehung der angelobten Handlung ſelbſt bliebe dem Gewiſſen überlaſſen, ein Rechts - ſchutz beſtände dafür nicht, weil ſich der Teſtator blos an das Gewiſſen wenden wollte, anſtatt daß es bey ihm ge - ſtanden hätte, nicht den Eid auf die Handlung, ſondern die Handlung ſelbſt, als Bedingung auszudrücken(o)So ſagt es wörtlich Ulpian in L. 8 pr. de cond. inst. (28. 7. ), am Schluß dieſer Stelle. Es iſt alſo ganz irrig, wenn Manche annehmen, nach dem Inhalt des Teſtaments beſtehe eine doppelte, rechtlich geſchützte Verpflichtung, erſtlich zu ſchwören, und zwey - tens die Handlung ſelbſt zu ver - richten. Thibaut Pandekten § 954 Num. III. Sell S. 235. — Die zweyte Verpflichtung iſt nach dem Teſtament gar nicht vor - handen, und entſteht erſt durch die künſtliche Verwandlung, wo - von ſogleich die Rede ſeyn wird.. — Daß nun dieſes ſo geſchehe, hat das Prätoriſche Edict unterſagt, und zwar aus folgender Erwägung. Leichtſin - nige Menſchen würden den Eid ſchwören, und dann un - erfüllt laſſen; damit wäre die Religion verhöhnt, die Er - wartung des Teſtators getäuſcht, und die unwürdigſte Ge - ſinnung führte zu einem unverdienten Gewinn. Andere würden aus übertriebener Angſtlichkeit lieber Alles aus - ſchlagen, um nur nicht ſchwören zu müſſen(p)So erklärt es Ulpian in L. 8 pr. de cond. inst. (28. 7. ), und dieſe Äußerung wird von Walch opusc. I. 188 aus dem un - begreiflichen Misverſtändniß be - ſtritten, als ob Ulpian läugnen wollte, daß es auch noch eine dritte Klaſſe gebe, nämlich Menſchen von verſtändiger Religioſität, die un - bedenklich ſchwören, dann aber auch den Eid gewiſſenhaft erfül - len werden. Die Meynung iſt aber die: wären alle Menſchen verſtändig und religiös, ſo wäre die conditio jurisjurandi unbe - denklich, da aber auch jene beiden Klaſſen exiſtiren, und der Hono - rirte eben ſo wohl zu dieſen, als zu den verſtändig Gewiſſenhaften gehören kann, ſo iſt die Bedin - gung nicht zuzulaſſen., und auch187§. 123. Bedingung. Unſittliche. (Fortſetzung.)dadurch würde die Erwartung des Teſtators getäuſcht werden. Dieſe mögliche Verleitung zur Unſittlichkeit, ver - bunden mit dem höchſt unvollkommnen Schutz für den Wil - len des Verſtorbenen, hat das Verbot veranlaßt(q)Irrige Erklärungsgründe ſind folgende. Nach Walch opusc. I. 191 die Lehre der Stoiker, daß der Eid zu heilig ſey, um wegen irdiſcher Vortheile gebraucht zu werden. Allein wie paßt dazu das von den Römern ſo hoch gehal - tene und ſo häufig angewendete jusjurandum delatum, welches ja auch ſtets des Vermögens wegen gebraucht wird? — Sell S. 235 meynt, es ſey ſchimpflich für den Honorirten geweſen, daß man ſich nicht mit ſeiner ohnehin vorhan - denen Obligation zu der Hand - lung begnügen wollte, ſondern noch daneben, aus Mistrauen, einen Eid forderte. Allein eben jene andere Obligation iſt gar nicht vorhanden (Note o), und wäre ſie da, ſo würde eine Be - ſtärkung derſelben durch Eid eben ſo wenig kränkend ſeyn, als eine Beſtärkung durch Caution es iſt, die doch gewiß der Teſtator nach Belieben auflegen kann. Sell iſt getäuſcht worden durch die Ausdrücke turpis und turpiter (L. 8 pr. de cond. inst., L. 20 de cond. ); dieſe aber bedeuten nicht nothwendig eine Beſchim - pfung, ſondern auch Alles, wo - durch ſittliche Intereſſen verletzt oder gefährdet werden.. Die erſte Maasregel des Prätors beſteht nun darin, daß er die Bedingung misbilligt und als nicht geſchrieben betrach - tet (remittit Praetor conditionem)(r)L. 26 pr. L. 20 de cond. (35. 1. ), L. 8 pr. § 1 — 5 de cond. inst. (28. 7. ), L. 29 § 2 de test. mil. (29. 1. ), L. 14 § 1 de leg. 3 (31. un.). — Mit Unrecht wird wohl darauf bezogen L. 112 § 4 de leg. 1 (30. un. ), welche Stelle eher auf einen von dem Teſtator ſelbſt niedergeſchriebenen Eid zu deuten iſt.. Bliebe er dabey ſtehen, ſo wäre der Wille des Verſtorbenen, der ja doch nicht etwas an ſich Schlechtes verlangte, eigenmächtig verändert. Man hätte nun die zu beſchwörende Hand - lung ſelbſt unmittelbar als Bedingung behandeln können (und das nehmen wirklich Manche an); damit aber wäre man über den Willen weit hinaus gegangen, denn die188Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Handlung hätte nun jedesmal vor dem Erwerb geſchehen müſſen, was der Teſtator gar nicht verlangt hatte, und dadurch wäre bey Legaten die neue Gefahr entſtanden, das ganze Recht (wegen des ſpäteren dies cedens) zu verlieren. Das geſchieht alſo nicht, vielmehr wird die ganze Verfügung durchaus eine unbedingte(s)Dieſer Satz, den Manche verkennen (Sell S. 253), iſt der wichtigſte. Er liegt vor Allem ſchon in der oft erwähnten re - missa conditio; dann iſt er an - erkannt in L. 26 pr. de cond. (35. 1. ), und in L. 8 § 7 de cond. inst. (28. 7. ) (vgl. § 119. u), am deutlichſten aber in L. 8 § 8 eod. Zwey Umſtände haben den Irr - thum veranlaßt; erſtlich der in § 7 gebrauchte Ausdruck conditio, der ſich daraus erklärt, daß das Ganze urſprünglich als con - ditio gefaßt war: zweytens L. 8 § 6 eod., nach welchem der Erbe in dieſem Fall die Klagen aus der Erbſchaft nicht eher haben ſoll, als bis er zuvor die Hand - lung vollzogen hat. Allein dieſes iſt bey einem Univerſalerben ge - rade das eigentliche Mittel, einen Modus zu erzwingen; auch un - terſcheidet ſich die Einwirkung die - ſer Zwangsmittel weſentlich von der Einwirkung einer auf die - ſelbe Handlung gerichteten Be - dingung. Denn dem Erben wird hier doch nur die Ausübung gewiſſer erbſchaftlicher Rechte ent - zogen; das Erbrecht ſelbſt iſt ihm ſchon völlig erworben, und wird bey ſeinem Tod auf ſeine Erben übertragen. Iſt es dagegen Be - dingung, und ſtirbt er vor deren Erfüllung, ſo geht Nichts auf ſeine Erben über.. Allein man zwingt nun hinterher den Erben oder Legatar, die Handlung, die er hätte beſchwören ſollen, wirklich zu voll - ziehen, oder mit anderen Worten, man verwandelt die Bedingung in einen Modus(t)Vgl. die drey in der Note s zuerſt angeführte Stellen. — Hierin liegt nun eben die wich - tige praktiſche Verſchiedenheit die - ſes Falles von den eigentlich un - ſittlichen Bedingungen, indem dieſe ſpurlos vernichtet werden.. Dadurch iſt der Wille des Teſtators viel mehr, als durch den Eid, geſichert, und die oben erwähnte ſittliche Gefahr iſt gänzlich abge - wendet.
189§. 123. Bedingung. Unſittliche. (Fortſetzung.)Jedoch iſt dieſes Alles nur als ein Recht des bedingt Honorirten zu betrachten (remittit conditionem). Verbo - ten iſt der Eid nicht, und leiſtet ihn der eingeſetzte Erbe freywillig, ſo thut er damit nichts Unerlaubtes, vielmehr liegt darin eine gültige pro herede gestio(u)L. 62 pr. de adquir. her. (29. 2.). Hier heißt es: si ju - raverit, heres esto. Das ha - ben Manche ſo verſtanden, als wäre ein Eid ohne Inhalt vor - geſchrieben geweſen. Offenbar hat der Juriſt nur den (hier gleich - gültigen) Inhalt weggelaſſen.. Aber frey - lich die Verwandlung in einen Modus bleibt daneben doch beſtehen, ſonſt wäre die ganze Maasregel ohne Zweck und Erfolg.
Die Bedingung des Eides aber iſt ausnahmsweiſe(v)L. 20 de cond. (35. 1.). „ Non dubitamus, quin turpes conditiones remittendae sint: quo in numero plerumque sunt etiam jurisjurandi.” Das ple - rumque deutet auf Ausnahmen. in folgenden Fällen gültig. Zuerſt wenn einer Stadtge - meine unter der Bedingung eines Eides Etwas hinterlaſſen iſt, ſo müſſen ihre Verwaltungsbeamte ſchwören(w)L. 97 de cond. (35. 1. ), ſ. o. § 92. n. . Der Grund der Ausnahme liegt wohl darin, daß eine Stadt weder leichtſinnig, noch abergläubiſch ſeyn kann, die Ge - ſinnung der Beamten aber ungefährlich iſt, weil dieſe kein eigenes Intereſſe haben. — Zweytens wenn ein Sklave unter der Bedingung irgend eines eidlichen Verſprechens freygelaſſen wurde(x)L. 12 pr. § 1 de manum. test. (40. 4.). . Der Grund liegt darin, daß die meiſten Handlungen, die man einem Freyen als Bedin - gung auflegen kann, von einem Sklaven wegen ſeiner Rechtloſigkeit nicht vollzogen werden können. Nun war190Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.allerdings auch der vom Sklaven geleiſtete Eid nicht ju - riſtiſch verpflichtend, ſondern nur der nach der Freylaſ - ſung geleiſtete(y)L. 36 de man. test. (40. 4. ), L. 7 pr. § 1. 2 de op. lib. (38. 1.). Es war gleichgültig, ob der durch Teſtament Freygelaſ - ſene früher oder ſpäter den Eid leiſtete (L. 7 § 2 cit. ); bey der manumissio vindicta mußte es incontinenti geſchehen, wenn es verpflichten ſollte. L. 44 pr. de lib. causa (40. 12.).. Allein man rechnete darauf, der Sklave werde, wenn er durch den erſten Eid frey geworden wäre, aus Religioſität zu einer Wiederholung deſſelben ſich ent - ſchließen, wodurch er dann klagbar verpflichtet wurde(z)Dieſe Vorſicht wurde näm - lich angewendet bey der manu - missio vindicta, wobey man auch ſchon zuvor den Sklaven ſchwö - ren ließ. L. 44 pr. de lib. causa (40. 12.). Dieſelbe Berechnung aber lag augenſcheinlich auch der eonditio jurisjurandi in Teſta - menten zum Grunde.. — Ohne Zweifel iſt von dieſem Fall die ganze Sitte aus - gegangen, in Teſtamenten einen Eid als Bedingung vor - zuſchreiben; manche Teſtatoren haben ſpäter dieſe Bedin - gung auch Freyen auferlegt, und dadurch iſt das Verbot im Edict veranlaßt worden.
Dieſe Unzuläſſigkeit der conditio jurisjurandi galt je - doch nur in Teſtamenten, nicht in Verträgen(aa)L. 19 § 6 de don. (39. 5.). Die Gültigkeit der Bedingung wird vorausgeſetzt, indem blos bemerkt wird, es ſey keine Schen - kung, ſondern ein datum ob cau - sam. Sell S. 245.; ohne Zweifel, weil ſich hier Jeder leicht die Überzeugung ver - ſchaffen kann, daß ſein Gegner diejenige Geſinnung wirk - lich habe, wodurch eine ſolche Bedingung unbedenklich wird.
VI. Ungültig iſt diejenige Bedingung, wodurch die te - ſtamentariſche Verfügung zu einer captatoriſchen wird. 191§. 124. Bedingung. Unmögliche, unſittliche. (Fortſetzung.)Hier ſoll aber nicht die Bedingung wegfallen, ſondern die ganze Verfügung iſt ungültig(bb)Sell S. 295. — Die ge - nauere Ausführung iſt nur im Zuſammenhang des Erbrechts möglich..
VII. Endlich gehörten dahin früher auch die poenae causa getroffenen Verfügungen in einem Teſtament, und auch hier war die Verfügung ſelbſt ungültig, nicht die Bedingung. Juſtinian hat dieſes aufgehoben (§ 117 Note l. m. n).
Es bleiben jetzt noch einige Fragen zu erörtern übrig, die ſich auf die unmöglichen und unſittlichen Bedingungen gemeinſchaftlich beziehen.
Die erſte Frage betrifft das Verhältniß dieſer Hinder - niſſe zu dem Bewußtſeyn des Urhebers des Rechtsge - ſchäfts. Gewöhnlich denkt man an den Fall, da der Ur - heber das Hinderniß kennt, und ſich dadurch nicht abhal - ten läßt, die Bedingung hinzu zu fügen. Wie aber wenn er es nicht kennt, alſo über die beſondere Beſchaffenheit der Bedingung im Irrthum iſt? Ein ſolcher Irrthum wird bey abſolut unmöglichen, ſo wie bey unſittlichen Be - dingungen, kaum vorkommen können; bey relativ unmög - lichen iſt er allerdings denkbar, indem z. B. der Teſtator einen Erben einſetzen kann unter der Bedingung Geld an192Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.eine beſtimmte Perſon zu zahlen, die zur Zeit der Abfaſ - ſung des Teſtaments, ohne Wiſſen des Teſtators, bereits verſtorben iſt. Die aufgeworfene Frage iſt beſtritten, wir müſſen aber ſchon deshalb annehmen, daß im Fall des Irrthums baſſelbe gelte, wie im Fall des richtigen Be - wußtſeyns, weil die in unſren Rechtsquellen aufgeſtellten Regeln von unmöglichen Bedingungen allgemein reden, ohne jenen denkbaren Unterſchied auch nur zu berühren. Dazu kommt, als wichtige Unterſtützung, die Analogie des Falles, da nicht die Bedingung, ſondern die in einem Vertrag verſprochene Handlung ſelbſt, relativ unmöglich iſt; durch dieſen Umſtand wird der Vertrag völlig ungül - tig, auch wenn die Contrahenten die Unmöglichkeit nicht kannten(a)Sell S. 77 fg.. Endlich aber wird noch in dem gegenwärti - gen § gezeigt werden, daß wahrſcheinlich die Regeln über die unmöglichen Bedingungen gerade von dem Fall des Irrthums ihren Ausgang genommen haben.
Die bisher angeſtellte Betrachtung der unmoͤglichen und unſittlichen Bedingungen bezog ſich nur auf Suspenſivbe - dingungen; es iſt nun noch die Anwendung dieſer Regeln auf die reſolutiven zu erwähnen. Jedoch nur mit weni - gen Worten, da ſchon das Schweigen unſrer Rechtsquellen beweiſt, wie wenig erheblich dieſer Gegenſtand iſt. Auch kann dieſe Frage nur in Beziehung auf Verträge aufge - worfen werden (§ 120). — Halten wir uns nun an die Auffaſſung der Reſolutivbedingung als einer ſuspenſiven193§. 124. Bedingung. Unmögliche, unſittliche. (Fortſetzung.)für die Vernichtung des Hauptgeſchäfts (§ 120. l), ſo iſt durch die Unmöglichkeit derſelben die daran geknüpfte Ver - nichtung entkräftet. Es iſt alſo ſo gut, als ob der Ver - trag ganz ohne Reſolutivbedingung geſchloſſen wäre. So einleuchtend nun im Allgemeinen dieſe Beſtimmung iſt, ſo wird doch auch folgende Einſchränkung ſchwerlich einen Widerſpruch finden. Iſt nämlich von einer unſittlichen Bedingung die Rede, ſo können dieſer die Parteyen die Form einer reſolutiven geben, lediglich um die Anwen - dung der oben aufgeſtellten Regeln zu umgehen; dann muß in jedem einzelnen Fall Dasjenige geſchehen, was zur Aufrechthaltung des ſittlichen Zwecks nothwendig iſt. Verſpricht alſo Einer dem Andern Hundert unter der Sus - penſivbedingung, daß der Andere einen Dritten mishandle, ſo iſt der Vertrag nichtig. Nun koͤnnte man dem Vertrag die Wendung geben, daß eine Schenkung von Hundert verſprochen würde, mit der Reſolutivbedingung, wenn die Mishandlung unterbliebe. Nach dem Buchſtaben der eben aufgeſtellten Regel würde blos die Reſolutivbedingung wegfallen, und die Hundert müßten bezahlt werden; nach der Abſicht der Parteyen aber iſt es ſo gut, wie wenn jene Form der Suspenſivbedingung gewählt wäre, die unſittliche Abſicht darf nicht durch Schenkung einen Lohn erhalten, und es muß vielmehr das ganze Geſchäft als ungültig behandelt werden.
Die wichtigſte Frage endlich bleibt noch für die un - möglichen und unſittlichen Bedingungen gemeinſchaftlich zuIII. 13194Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.beantworten übrig: was iſt der Grund der aufgeſtellten Regeln, und insbeſondere der auffallenden Regel, nach welcher in Teſtamenten die in ſolcher Weiſe bedingte Ver - fügung als unbedingt aufrecht erhalten wird? was iſt alſo zugleich der Grund, die Teſtamente hierin anders zu be - handeln, als die Verträge?
Die ſcheinbare Genealogie der Gedanken iſt dieſe: Un - mögliche Bedingungen gelten als nicht geſchrieben, und weil die unſittlichen für den beſſeren Menſchen zugleich unmögliche ſind, ſo müſſen ſie juriſtiſch eben ſo behandelt werden, wie es ſich bey den unmoͤglichen ohnehin von ſelbſt verſteht. Der Typus alſo, von welchem in dieſen zuſam - menhängenden Regeln ausgegangen werden müßte, wäre etwa die in den Rechtsquellen erwähnte Bedingung: si di - gito coelum tetigerit, heres esto.
Allein nach dieſer Auffaſſung bleibt die Sache von allen Seiten unerklärlich. Erwägen wir zuerſt das logi - ſche Weſen der Bedingung, ſo führt dieſes gerade auf das entgegengeſetzte Reſultat. Denn das Seyn oder Nicht - ſeyn der bedingenden Thatſache ſoll das Seyn oder Nicht - ſeyn des Rechtsverhältniſſes zur Folge haben, darin be - ſteht das Weſen der Bedingung. Nun iſt aber das Nicht - ſeyn der Thatſache im Fall der Unmöglichkeit eben ſo un - zweifelhaft, als im Fall der zufälligen Vereitlung. Dieſe Identität wird bey den Verträgen ausdrücklich anerkannt, warum nicht bey den Teſtamenten? Die Unterſcheidung derſelben von den Verträgen fand ſchon Gajus anſtoͤßig,195§. 124. Bedingung. Unmögliche, unſittliche. (Fortſetzung.)obgleich er, ſeiner Secte getreu, die Regel ſelbſt darum nicht minder annahm(b)Gajus III. § 98 „ .. diver - sae scholae auctores non mi - nus legatum inutile existimant, quam stipulationem. Et sane vix idonea diversitatis ratio reddi potest.” (Die Leſeart vix iſt nach den von Blume angege - benen Schriftzügen und nach dem inneren Zuſammenhang nicht zu bezweifeln.).
Betrachtet man aber die Sache weniger von der ſtreng logiſchen, als von der praktiſchen Seite, nämlich nach dem wahrſcheinlichen Gedankengange des Teſtators, ſo liegt in der That die Annahme ſehr nahe, es ſey demſelben mit einer ſolchen Verfügung überhaupt nicht Ernſt geweſen, ſondern er habe nur mit Worten ein Spiel getrieben. Dieſe natürliche Annahme iſt nun bey Verträgen wirklich anerkannt(c)L. 31 de oblig. et act. (44. 7 ) „ .. quorum procul du - bio in hujusmodi actu talis co - gitatio est, ut nihil agi existi - ment adposita ea conditione quam sciant esse impossibilem. , liegt aber bey Teſtamenten nicht minder nahe; ja auch hier findet ſie ſich einmal geradezu ausge - ſprochen(d)L. 4 § 1 de statulib. (40. 7.). Hier wird geſagt, eine te - ſtamentariſche Freylaſſung ſey nich - tig in folgenden drey Fällen: 1) wenn ſie gegeben ſey nach ei - ner ſolchen Zahl von Jahren, daß der Sklave dieſelbe nicht erleben könne, 2) unter der Bedingung, millies zu zahlen (§ 121. t), 3) zur Zeit ſeines Todes. Nun lautet der Schluß ſo: „ sic enim libertas inutiliter datur, et ita Julianus scribit, quia nec ani - mus dandae libertatis est.” Vgl. unten Note i. . Aus dieſen Gründen wollten nun in der That die Proculejaner Teſtamente und Verträge gleich behandelt wiſſen (Note b). Daß aber dennoch die Sabi - nianer das Gegentheil annahmen, und daß Juſtinian ihrer Meynung den Vorzug gab, erklärt man gewöhnlich aus13*196Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.einer geſetzlichen Begünſtigung des letzten Willens(e)So z. B. Sell S. 38 fg., der nach vielen künſtlichen Wen - dungen endlich doch wieder auf dieſen favor testamentorum zu - rück kommt.. In welchem Sinn dieſe hier gewiſſermaßen zugegeben werden könnte, wird ſich weiter unten zeigen; nach dem einfachen Wortſinn, wie man ſie gewöhnlich auffaßt, kann ſie nicht gelten, denn ſo dürfte ſie doch nur gebraucht werden, um den wahren Willen des Verſtorbenen gegen das Hinderniß geſetzlicher Formen in Schutz zu nehmen; hier aber ſcheint Etwas gegen jenen Willen durchgeſetzt zu werden.
Eine befriedigende Erklärung iſt nur möglich, wenn wir die oben dargeſtellte Genealogie der Gedanken gera - dezu umkehren, indem wir annehmen, es war urſprünglich die Rede von den unſittlichen Bedingungen, und nachdem man dieſe als nicht geſchrieben anerkannt hatte, iſt die - ſelbe Behandlung auf die unmöglichen übertragen worden, mit denen man, eben zu dieſem Zweck, die unſittlichen identificirte. Gelingt es, dieſe Herleitung zu rechtfertigen, ſo wird dadurch zugleich ein anderer Anſtoß beſeitigt. Es läßt ſich ſchwerlich annehmen, daß in Römiſchen Teſta - menten die abſolut unmöglichen Bedingungen oft genug vorgekommen ſeyn ſollten, um dieſer Frage irgend eine Erheblichkeit zu geben; die alten Juriſten ſtellten vielmehr Beyſpiele derſelben auf, nur um den Begriff in aller Schärfe zur Anſchauung zu bringen. Dagegen mögen die Fälle unſittlicher Bedingungen, die ja in ſo vielen Geſtal -197§. 124. Bedingung. Unmögliche, unſittliche. (Fortſetzung.)ten erſcheinen, häufig genug vorgekommen ſeyn; hier war es von praktiſchem Intereſſe, Rechtsregeln auszubilden, und deren vollſtändige Behandlung führte dann weiter zu - rück auf die unmöglichen.
Betrachten wir alſo nun den Fall der unſittlichen Be - dingungen an ſich, noch ganz abſehend von der Fiction der Unmoͤglichkeit unſittlicher Handlungen. Das erſte und unzweifelhafteſte bey ihnen iſt Dieſes, daß der Bedingung keine Folge gegeben werden darf, weil ſonſt das Schlechte gefördert werden würde. Dieſen erſten Zweck nun kön - nen wir auf zwey entgegengeſetzten Wegen erreichen, ent - weder indem wir das ganze Rechtsgeſchäft vernichten, oder indem wir die Bedingung als nicht vorhanden anſehen, und das Geſchäft als unbedingt behandeln. Das Juſti - nianiſche Recht (übereinſtimmend mit den Sabinianern) entſcheidet für den erſten Weg bey Verträgen, für den zweyten bey Teſtamenten, und wir haben die Gründe die - ſer Verſchiedenheit aufzuſuchen.
Bey Verträgen liegt der Grund darin, daß eine Tren - nung der Bedingung von dem Verſprechen in den meiſten Fällen augenſcheinlich gegen die Abſicht der Parteyen ſeyn würde. Verſpricht Einer Hundert für die Begehung eines Verbrechens, und wollten wir aus dem Vertrag nur dieſe Bedingung hinwegnehmen, ſo würden wir den ganzen Ver - trag voͤllig willkührlich und gegen die unzweifelhafte Ab - ſicht in eine reine Schenkung verwandeln. Dieſe Behand - lung wäre aber nicht nur dem Willen der Parteyen wi -198Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.derſprechend, ſondern auch an ſich ſelbſt anſtößig, da ſie Demjenigen, der doch an der ſchlechten Abſicht ſo viel als der Andere Theil genommen hat, einen bleibenden Vor - theil zuwenden würde. Und ſelbſt in den ſeltneren und verwickelteren Fällen, worin die Parteyen den Vertrag auch bey Entfernung der Bedingung vielleicht eben ſo ge - ſchloſſen haben würden, iſt für ſie Nichts verloren, indem ſie dieſen unbedingten Vertrag noch immer ſchließen, alſo das Verſäumte nachholen können.
Bey Teſtamenten finden wir von dieſem Allen das Ge - gentheil. Wer ein Teſtament macht, hat die unzweifel - hafte Abſicht, über ſein Vermögen zu verfügen, und jede Erbeinſetzung, jedes Legat, fällt in dieſe allgemeine Ab - ſicht freygebiger Austheilung des Vermögens. Finden wir alſo eine ſolche Verfügung unter einer unſittlichen Bedin - gung, ſo hat die Annahme viele Wahrſcheinlichkeit, daß er zwar das Schlechte bey dieſer Gelegenheit durchſetzen wollte, aber auch davon abgeſehen, denſelben Erben oder Legatar ernannt haben würde, indem er ohnehin damit be - ſchäftigt war, Erben oder Legatare zu ernennen, anſtatt daß bey dem Vertrage kein anderer Beweggrund zu irgend einem Verſprechen vorlag, als eben die Beförderung der unſittlichen Handlung(f)Es wird alſo derſelbe Ge - danke des Teſtators vorausge - ſetzt, der in L. 2 § 7 de don. (39. 5. ) bey dem Fall einer Schen - kung ſo ausgedrückt iſt: „ si vero alias quoque donaturus Titio decem, quia interim Stichum emere proposuerat, dixerim in hoc me dare, ut Stichum eme - ret, causa magis donationis, quam conditio dandae pecu - niae, existimari debebit.” . Allerdings iſt es zweifelhaft,199§. 124. Bedingung. Unmögliche, unſittliche. (Fortſetzung.)ob der Teſtator dieſen Gedanken hatte, oder ob er viel - mehr, wenn die ſchlechte Abſicht nicht zu erreichen war, lieber dieſes ganze Legat fallen laſſen wollte; allein gerade für ſolche zweifelhafte Fälle beſteht die Regel, daß für die Aufrechthaltung des letzten Willens geſprochen werden ſoll(g)L. 24 de rebus dub. (34. 5.). „ Cum in testamento am - bigue, aut etiam perperam, scriptum est: benigne interpre - tari, et secundum id quod cre - dibile est cogitatum, creden - dum est.” Dieſe Vorſchrift paßt ganz auf den vorliegenden Fall., und in dieſem beſchränkten Sinn koͤnnte man etwa noch die einwirkende Begünſtigung der Teſtamente zuge - ben; in der That aber liegt auch darin keine Begünſti - gung, da für Verträge genau dieſelbe allgemeine Ausle - gungsregel gilt(h)L. 80 de verb. oblig. (45. 1.). „ Quotiens in stipulationi - bus ambigua oratio est, com - modissimum est id accipi, quo res, qua de agitur, in tuto sit.” . Allein ſelbſt wenn wir in einzelnen Fällen durch jene Annahme irren, ſo bekommt wenigſtens nicht, wie bey Verträgen, ein Unwürdiger den Vortheil, da der Erbe oder der Legatar bey der aufgeſtellten unſitt - lichen Bedingung unſchuldig iſt; der Verſtorbene aber hat es durch ſeine ſchlechte Abſicht ſelbſt verſchuldet, wenn in dieſem Stück ſein Wille theilweiſe misverſtanden wird. Irren wir jedoch nicht bey jener Annahme, ſo liegt zu - gleich in dieſer Behandlung das einzig mögliche Mittel, den wahren Willen aufrecht zu halten, indem hier der Verſtorbene nicht mehr im Stande iſt, das Verſäumte nachzuholen, ſo wie Dieſes bey Verträgen noch immer geſchehen konnte.
200Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.War nun auf dieſe Weiſe die Sache entſchieden für die unſittlichen Bedingungen, ſo gieng man weiter zurück auf die unmöglichen, die in der That eine entfernte Ver - wandtſchaft mit jenen haben. Die aufgeſtellten Betrach - tungen paßten allerdings nicht auf die abſolut unmögli - chen oder unerſchwinglichen Bedingungen, aber dieſe ſind ja überhaupt, wie oben bemerkt, ſo ſelten und unerheb - lich, daß ſie auf eine beſondere Vorſorge durch Rechtsre - geln keinen Anſpruch haben können. Anders verhält es ſich mit den relativ unmöglichen. Kennt hier der Teſta - tor die Unmöglichkeit, ſo ſind ſie freylich in gleicher Lage mit den abſolut unmöglichen, denn es gehört immer eine beſondere Laune dazu, daß ein Teſtator in dieſem ernſten Geſchäft ſo mit leeren Worten ſpiele. Dieſes gilt aber nicht von dem Fall, wenn er es nicht weiß, ſo z. B. von dieſer Bedingung: ich ſetze den Gajus zum Erben ein, wenn er zuvor dem Sejus eine Wohnung gebaut haben wird; (vorausgeſetzt, daß, zur Zeit der Abfaſſung des Teſtaments, Sejus ohne Wiſſen des Teſtators bereits ge - ſtorben war). Hier nun ſind die meiſten der bey den un - ſittlichen Bedingungen aufgeſtellten Gründe gleichfalls an - wendbar, theilweiſe ſogar in noch höherem Grade. Denn offenbar kann man hier mit großer Wahrſcheinlichkeit an - nehmen, der Teſtator wollte zwey, an ſich von einander unabhängige, Zwecke erreichen: Gajus ſollte Erbe ſeyn, Sejus ſollte auf Koſten des Gajus eine Wohnung erhal - ten. Dieſen letzten Zweck konnte er in verſchiedenen For -201§. 124. Bedingung. Unmögliche, unſittliche. (Fortſetzung.)men erreichen, am einfachſten in der Form eines Legats. Er wählte die Form einer Bedingung, die allerdings am ſchnellſten und kräftigſten wirken konnte; daraus folgt aber nicht einmal mit Wahrſcheinlichkeit, daß, wenn die Er - reichung des zweyten Zwecks unmöglich wurde, deshalb auch der erſte aufgegeben werden ſollte.
War man nun durch dieſe Erwägungen dahin gekom - men, die relativ unmöglichen und die unſittlichen Bedin - gungen in Teſtamenten nach einer gleichen Regel, und zwar ganz anders als in Verträgen, zu behandeln, ſo lag es dann ſehr nahe, in dieſe Regel auch die (praktiſch un - bedeutenden) abſolut unmoͤglichen und unerſchwinglichen Bedingungen mit aufzunehmen. Man gewann dadurch den Vortheil einer einfacheren Formel, die ganze Lehre erhielt gleichſam eine breitere Baſis, und das Schickſal einiger ſelten vorkommenden wunderlichen Einfälle man - cher Teſtatoren konnte dabey kein ſonderliches Bedenken erregen.
Die hier verſuchte Erklärung der Römiſchen Behand - lung unmöglicher Bedingungen in Teſtamenten läßt ſich noch durch folgende Betrachtungen unterſtützen.
1) Iſt eine auf die vergangene oder gegenwärtige Zeit ſchon durch den Ausdruck geſtellte Bedingung vereitelt, ſo wird ſie nicht, gleich der unmöglichen, als nicht geſchrie - ben angeſehen, ſondern die ganze Verfügung iſt ungültig (§ 121. p). Dennoch kommt dieſer Fall mit dem der un - möglichen in der gegenwärtigen Entſchiedenheit völlig über -202Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.ein, ſo daß alſo hierin der Grund der beſonderen Behand - lung überhaupt nicht liegen kann. Es fehlt hier aber die oben nachgewieſene innere Verwandtſchaft der unmöglichen und unſittlichen Bedingungen, und hierin allein kann da - her der Grund jener eigenthümlichen Behandlung geſucht werden.
2) Das legatum poenae nomine iſt von Juſtinian in der Regel erlaubt, und nur ausnahmsweiſe für unwirk - ſam erklärt, wenn durch deſſen Androhung der Erbe zu einer unmöglichen oder unſittlichen Handlung gezwungen werden ſoll (§ 122. h. i). Eigentlich iſt nun die Unterlaſ - ſung der geforderten unmöglichen Handlung etwas ſchlecht - hin Nothwendiges, und man konnte daher erwarten, daß das Legat vielmehr unbedingt gelten würde (§ 121. g). Weil aber hier der ſittliche Zweck bey der geforderten un - ſittlichen Handlung eine entgegengeſetzte Behandlung nöthig machte (§ 122), ſo hat dieſe wiederum ein gleiches Ver - fahren auch bey der geforderten unmöglichen Handlung nach ſich gezogen.
3) Außer den unmöglichen Bedingungen kommen auch unmögliche Zeitbeſtimmungen (dies impossibilis) vor. In der Entſchiedenheit des Nichtſeyns kommen dieſe mit jenen ganz überein, ſo daß man erwarten möchte, auch eine ſolche Zeitbeſtimmung werde als nicht geſchrieben behan - delt, und ſo die Verfügung ſelbſt aufrecht erhalten wer - den. Hier findet ſich aber gerade das Gegentheil; die un - mögliche Zeit wird als ein Zeichen betrachtet, daß die203§. 124. Bedingung. Unmögliche, unſittliche. (Fortſetzung.)ganze Verfügung nicht ernſtlich gemeynt war, und dieſe iſt dadurch vernichtet(i)Vgl. unten § 126. i. k. l, und daraus beſonders L. 4 § 1 de statulib. (40. 7. ), deren In - halt oben in Note d angegeben iſt. Übrigens erklärt ſich hieraus auch, wie von der in der Mitte der Stelle erwähnten Bedingung si heredi millies dedisset ge - ſagt werden konnte, ſie entkräfte die ganze Freylaſſung (§ 121. t). Dieſe Entſcheidung paßt offenbar nur zu der Meinung der Pro - culejaner, und hat ſich in die Juſtinianiſche Geſetzgebung blos verirrt. Dieſes wurde dadurch überſehen, daß ſie in der Mitte zwiſchen zwey, auch im Juſtinia - niſchen Recht unbedenklichen, Ent - ſcheidungen über den dies impos - sibilis ſteht.. Dieſe ſcheinbare Inconſequenz erklärt ſich daraus, daß zwiſchen der unmöglichen Zeit und der unſittlichen Bedingung gar kein Zuſammenhang ſtatt findet, ſo daß hier kein Grund vorhanden iſt, von der natürlichſten und einfachſten Behandlung abzuweichen. Wäre die bloße Begünſtigung des letzten Willens der Grund, warum die unmögliche Bedingung als nicht ge - ſchrieben behandelt wird, ſo müßte dieſelbe ja ganz eben ſo auch den unmöglichen dies als nicht geſchrieben hin - weg räumen.
Zum Schluß ſoll noch angegeben werden, welche Grund - ſätze über die den Teſtamenten beygefügten unmöglichen und unſittlichen Bedingungen in neueren Geſetzgebungen aufgeſtellt worden ſind.
Das Franzöſiſche Geſetzbuch ſchließt ſich ganz an das Römiſche Recht an. Unmögliche und unſittliche Bedingun - gen gelten als nicht geſchrieben; ja es wird dieſes ſelbſt204Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.auf Schenkungen ausgedehnt, die überhaupt in dieſem Ge - ſetzbuch den Teſtamenten ſo ſehr angenähert ſind(k)Code civil art. 900. — Anders natürlich bey Verträgen die nicht Schenkungen ſind. art. 1172. Dieſe Behandlung der Schenkungen wird von den Fran - zöſiſchen Juriſten als inconſequent getadelt; Manche tadeln den Rechtsſatz auch bey den Teſta - menten. Maleville zu art. 900. Toullier droit civil T. 5 § 247..
Das Preußiſche Recht ſchlägt einen Mittelweg ein. Die unmoͤgliche Bedingung macht die teſtamentariſche Ver - fügung ſelbſt ungültig(l)A. L. R., Th. 1. Tit. 4 § 129 — 132 Tit. 12 § 504.; die unſittliche dagegen gilt als nicht geſchrieben(m)A. L. R., Th. 1. Tit. 12 § 63 (vergl. mit Tit. 5 § 227.)..
Das Öſterreichiſche Geſetzbuch endlich iſt ganz zu Pro - culejaniſchen Geſinnungen zurückgekehrt. Erbeinſetzungen und Legate werden durch unmögliche und durch unſittliche Bedingungen ganz ungültig(n)Oeſterreich. Geſetzbuch § 698 (vergl. mit § 897)..
Eine zweyte Art der Selbſtbeſchränkung, welche in ei - ner Willenserklärung vorkommen kann (§ 114), beſteht in der hinzugefügten Zeitbeſtimmung (dies), das heißt in dem Ausdruck einer zeitlichen Begränzung der Wirkſamkeit des Rechtsverhältniſſes.
Dieſe Zeitbegränzung kann, ähnlich der Bedingung, entweder an den Anfang oder an das Ende des Rechts - verhältniſſes gelegt werden. Im erſten Fall heißt dieſes205§. 125. Zeitbeſtimmung.Verhältniß in diem oder ex die gegeben(a)Ex die. L. 56 de cond. indeb. (12. 6. ), L. 34 de her. inst. (28. 5. ), L. 44 § 1 de O. et A. (44. 7.). In diem. § 2 J. de verb. obl. (3. 15. ), L. 3. 15. 46. pr. de V. O. (45. 1. ), L. 213 pr. de V. S. (50. 16. ), L. 16 pr. de her. pet. (5. 3. ), L. 43 de j. dot. (23. 3. ), L. 22 de cond. inst. (28. 7. ), L. 27 qui et a quib. man. (40. 9. ), L. 22 de O. et A. (44. 7.)., im zweyten ad diem(b)L. 34 de her. inst. (28. 5. ), L. 44 § 1 de O. et A. (44. 7.). In dieſer letzten Stelle heißt es daneben auch einmal in diem, jedoch nur in einer Conſtruction: „ nam vel ex die incipit obli - gatio, aut confertur in diem.” Das letzte heißt nachher: „ Ad diem autem.” . Wir können jene den Anfangstermin, dieſe den Endtermin eines Rechtsverhältniſſes nennen. — Zunächſt ſoll hier von dem Anfangstermin gehandelt werden.
Alle Zeitbeſtimmung nun kann ſich lediglich auf die Zukunft beziehen, da wir nur auf dieſe für unſre Hand - lungen Vorkehrung treffen können. Die künftige Zeit ſelbſt aber kann beſtimmt werden entweder durch Beziehung auf einen einzelnen Punkt in der allgemeinen, unabänderlich feſtſtehenden Zeitreihe (Kalendertag)(c)Auch dieſes iſt wieder auf zweyerley Weiſe möglich: unmit - telbar (z. B. am 1. März 1840), oder mittelbar, z. B. „ in Einem Jahr, “vorausgeſetzt daß der Ver - trag am 1. März 1839 geſchloſſen wird, indem nämlich das Heute, worauf ſich dieſe Beſtimmung be - zieht, ſelbſt gewiß und bekannt iſt. Eben ſo: „ drey Jahre nach meinem Tode, “weil zu der Zeit, worin das Teſtament wirkſam wird, der Todestag völlig gewiß und bekannt ſeyn muß., oder auf relative Weiſe durch Beziehung auf ein künftiges Ereigniß, welches ja nothwendig auch in einen beſtimmten Punkt jener Reihe fallen muß. — Nun knüpft ſich auch die Bedingung ſtets an ein künftiges Ereigniß (§ 116), und eben ſo läßt ſich206Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.umgekehrt der Kalendertag auffaſſen als ein Ereigniß, naͤmlich als der Eintritt eben dieſes beſtimmten Tages, ſo daß alſo beide Arten einſchränkender Nebenbeſtimmung oft in einander zu fließen ſcheinen. Da jedoch für Zeit und Bedingung ganz verſchiedene Regeln aufgeſtellt ſind, ſo iſt es vor Allem nöthig, eine ſcharfe Gränze zwiſchen beiden zu ziehen. Auf die in den Rechtsgeſchäften ge - brauchten Ausdrücke können wir gar nicht bauen, denn obgleich jede unter jenen Nebenbeſtimmungen ihre eigen - thümlichen Ausdrücke hat, ſo herrſcht doch darin oft eine regelloſe Abwechslung(d)Bey den Römern werden hier verſchiedene Partikeln ge - braucht: si für die Bedingung, cum für den dies. Aber die alten Juriſten erkennen ſelbſt die gänzliche Unzuverläſſigkeit dieſer Ausdrücke. L. 45 § 3 de V. O. (45. 1.).. Die wahre Gränze aber iſt dahin zu beſtimmen: die Bedingung knüpft ſich an ein ungewiſſes Ereigniß (§ 116), die Zeitbeſtimmung an ein gewiſſes. Jeder künftige Kalendertag nämlich iſt ohne - hin gewiß; manche Ereigniſſe aber ſind es nicht minder, vorzüglich für jeden Menſchen der Tod. Wird alſo der Anfang eines Rechtsverhältniſſes auf die Todeszeit des Berechtigten, oder des Verpflichteten, oder eines Dritten geſtellt (cum morietur), ſo iſt dieſes im Allgemeinen we - gen der Gewißheit dieſes Todes, nicht als Bedingung, ſondern als dies anzuſehen; und zwar beſteht die beſondere Regel, daß darunter ſtets der letzte Augenblick des Lebens, oder die Zeit unmittelbar vor dem Tode zu verſtehen iſt(e)Denn Sterben iſt eine Thä - tigkeit, weshalb nur der noch Le - bende ſterben kann, nicht der Todte. L. 18 § 1 L. 61 de man. . 207§. 125. Zeitbeſtimmung.Dieſe relative Art der Zeitbeſtimmung hat jedoch auch noch ein ungewiſſes Element, das Verhältniß des Ereigniſſes zu der feſten, allgemeinen Zeitreihe, welches neuere Schrift - ſteller die quaestio quando nennen. Doch iſt ſie darum nicht minder, ihrem Begriffe nach, den Bedingungen ſcharf entgegengeſetzt.
Dagegen iſt jedes ungewiſſe Ereigniß, ſchon ſeinem Begriffe nach, eine wahre, eigentliche Bedingung, ſelbſt wenn es durch die dabey gebrauchten Ausdrücke den täu - ſchenden Schein einer Zeitbeſtimmung an ſich tragen ſollte. Wer z. B. Etwas „ an ſeinem Hochzeitstage “zu geben verſpricht, der verſpricht eigentlich unter der Be - dingung, wenn er in die Ehe treten ſollte, und dieſe erhält nur durch die woͤrtliche Faſſung den Schein eines dies. Es kann dabey jedoch noch der beſondere Fall eintreten, daß mit der Bedingung auch ein Kalendertag verbunden wird. Geſetzt, es iſt Einer am 1. März 1825 geboren, und es wird ihm Etwas verſprochen: „ am Tage ſeiner Volljährigkeit, “ſo heißt das ſo viel als: Am 1. März 1850, vorausgeſetzt daß alsdann Jener noch lebt(f)L. 22 pr. quando dies (36. 2. ) „ quoniam non solum diem, sed et conditionem hoc legatum in se continet.” Alſo ſind hier beide Arten der Be - ſchränkung wirklich vorhanden und vereinigt. — Unter die als dies ausgedrückte Bedingung gehörte auch der, bey den Römern ſo wichtige, Fall, wenn ein Latinus Junianus, oder ein Eheloſer, auf die Zeit ſeiner Capacität (d. h. alſo unter der Bedingung der - ſelben) eingeſetzt wurde. L. 62 pr. de her. inst. (28. 5.). L. 51.
(e)test. (40. 4. ), L. 107 § 1 de leg. 1 (30. un. ), Gajus II. § 232, III. § 100. Die Erheblichkeit die - ſer Regel wird ſich ſogleich in mehreren Anwendungen zeigen.
208Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Es ergeben ſich hieraus für die als Zeitbeſtimmung ausgedrückte Zuſätze der Rechtsgeſchäfte Vier mögliche Combinationen, die von neueren Schriftſtellern auf folgende Weiſe ausgedrückt zu werden pflegen:
Für den erſten und vierten Fall iſt die Bezeichnung un - zweifelhaft; der zweyte und dritte dagegen könnten, wegen ihrer gemiſchten Natur, bald als certus, bald als incertus dies, bezeichnet werden, es ſcheint indeſſen daß die alten Juriſten hier vorzugsweiſe dieſen letzten Ausdruck gebraucht, und unter certus dies meiſt den Kalendertag verſtanden haben (Note h, und § 126. c. e. h.).
Der dritte und vierte Fall nun gehören, wie ſchon be - merkt, wegen der Ungewißheit des Ereigniſſes, gar nicht unter die Zeitbeſtimmungen; ſie ſind wahre Bedingungen, welchen hoͤchſtens der falſche Schein eines dies durch den ungenauen Ausdruck gegeben worden iſt. Bey dem vierten Fall insbeſondere iſt dieſes ohne Ausnahme anerkannt(g)So z. B. „ zur Zeit, in welcher Jemand eine Ehe ſchlie - ßen, oder ein Amt erlangen wird. “ L. 21 pr. quando dies (36. 2. ), L. 56 de cond. ind. (12. 6. ), L. 8 C. de test. manum. (7. 2.).. (f)de leg. 2. (31. un.). Ohne dieſe wohlthätige Vorſorge war ihm die Erbſchaft oder das Legat ver - loren, wenn er nicht ſpäteſtens 100 Tage nach des Erblaſſers Tod die Capacität erlangt hatte (Ul - pian XVII. § 1). Jetzt konnte dieſes auch nach vielen Jahren geſchehen, weil ihm, wegen der Bedingung, die Erbſchaft nicht früher deferirt war.209§. 125. Zeitbeſtimmung.Bey dem dritten Fall gilt zwar allerdings auch dieſelbe Regel, ſo daß alſo z. B. ein auf die Pubertät oder die Volljährigkeit eines Dritten geſtelltes Legat völlig als ein bedingtes zu beurtheilen iſt(h)L. 21 pr. L. 22 pr. quando dies (36. 2. ), L. 36 § 1 de cond. (35. 1. ), L. 49 § 2. 3 de leg. 1 (30. un.). — In der erſten der angeführten Stellen wird ein ſol - cher Tag dies incerta genannt.. Jedoch giebt es von dieſer Regel natürliche Ausnahmen, wenn nämlich aus den Um - ſtänden ſicher hervorgeht, daß der Urheber dieſe Neben - beſtimmung lediglich aus Vorſorge für den Berechtigten, alſo zu deſſen Vortheil, und nicht zur Beſchränkung der Rechte deſſelben, gegeben hat; dann gilt das Rechtsver - hältniß als ein unbedingtes, das heißt es wird jene Ne - benbeſtimmung als Kalendertag behandelt, der nur indirect bezeichnet iſt, nämlich durch Beziehung auf ein Ereigniß, welches freylich ſeiner Natur nach auch wohl ganz aus - fallen kann(i)L. 46 ad Sc. Treb. (36. 1. ), L 5 C. quando dies (6. 53.). Vgl. auch L. 18 § 2 de alim. leg. (34. 1.) (§ 119. 5. ), und Averanius Interpr. II. 16 Num. 12. sq. — Es iſt natürlich, daß eine ſolche günſtige Interpretation vorzugsweiſe angenommen wird, wenn ein Teſtator ſeinen Kindern Etwas zuwendet; ferner vorzugs - weiſe bey den, beſonders im äl - teren Recht, ohnehin freyer be - handelten Fideicommiſſen.. Hier wirkt alſo ausnahmsweiſe das in jenem dritten Fall enthaltene Element der Gewißheit, und zwar nicht als ob dann die regelmäßige Natur dieſes Falles verkannt oder unrichtig behandelt würde, ſondern wegen der durch die Umſtände gerechtfertigten Interpre - tation des wahren Willens, die ja überall vorwalten ſoll (§ 118. a). Nur in Einem Fall gilt dieſelbe AusnahmeIII. 14210Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.auch ohne ſolche individuelle Gründe einer abweichenden Interpretation, nämlich bey der teſtamentariſchen Freylaſ - ſung (§ 119. q); hier gründet ſich die Ausnahme auf eine der vielen ganz poſitiven Begünſtigungen der Freyheit.
Nachdem dieſe Fälle beſeitigt ſind, in welchen nur der Schein eines dies, das Weſen einer Bedingung enthalten iſt, bleibt nun noch die nähere Betrachtung der zwey Fälle des wahren dies übrig; die zeitliche Beſchränkung des Rechtsverhältniſſes vermittelſt eines Kalendertags, und die vermittelſt eines gewiſſen, das heißt nothwendig irgend einmal eintretenden Ereigniſſes.
I. Die Beſchränkung des Rechtsverhältniſſes durch ei - nen Kalendertag, von welchem es erſt anfangen ſoll, hat den Sinn, daß das Recht ſelbſt ſogleich erworben, die Ausübung deſſelben aber bis zu jenem Tage aufge - ſchoben werde. — Betrachten wir das Verhältniß einer ſolchen Beſtimmung zu dem Bewußtſeyn des Berechtigten, ſo finden wir darin gar nichts Unklares. Er kennt nicht nur das Daſeyn des Rechts, ſondern auch ganz genau deſſen Umfang und Werth. Es läßt ſich ſogar durch eine Discontorechnung der gegenwärtige Werth ausmitteln, ja ſelbſt der augenblickliche Genuß durch Verkauf um dieſen ſicheren Werth bewirken. Daher wird die in dieſer Be -211§. 126. Zeitbeſtimmung. (Fortſetzung.)ſtimmung liegende Gewißheit nicht einmal durch einen ſo entfernten Zeitpunkt ausgeſchloſſen, welchen der Berechtigte ſelbſt unmöglich erleben kann(a)So z. B. der Vertrag über eine Zahlung nach Hundert Jah - ren. L. 46 pr. de V. O. (45. 1.). — Ein Legat, Hundert Jahre nach des Teſtators Tod zahlbar. L. 21 pr. quando dies (36. 2.).; denn dieſer Umſtand hindert ihn nicht, ein ſolches Recht in alle ſeine Berech - nungen und Verfügungen über die Zukunft mit aufzunehmen.
Es bleibt nur noch übrig, dieſen Grundſatz auf die wichtigſten einzelnen Rechtsverhältniſſe, worin ein Kalen - dertag vorkommen kann, anzuwenden.
A. Bey der Erbeinſetzung kann eine ſolche Beſchränkung deswegen nicht zur Ausführung kommen, weil nach dem Tode weder eine Zeit ohne Vertretung des Verſtorbenen, noch eine Abwechslung geſetzlicher und teſtamentariſcher Erbfolge, zuläſſig iſt. Daher gilt eine ſolche Beſchränkung hier als nicht geſchrieben, und das Erbrecht gilt vom Tode an(b)§ 9 J. de her. inst. (2. 14. ), L. 34 de her. inst. (28. 5.).. Dieſes ſcheint ſonderbar, da doch die weit unge - wiſſere Bedingung als eine wirkſame Beſchränkung zuge - laſſen wird. Dabey aber gleicht ſich Alles dadurch aus, daß die erfüllte Bedingung auf die Todeszeit zurückgeführt wird (§ 120); wollten wir nun dieſe Zurückführung auch hier vornehmen, ſo würde das genau auf denſelben Erfolg führen, der jetzt wirklich dadurch eintritt, daß der dies als nicht geſchrieben gilt.
B. Bey Legaten kommt der Kalendertag unbedenklich zur Ausführung, ſo daß das Recht auf das Legat vom14*212Buch. II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Tode an erworben wird (dies cedit), und nur der Genuß (das dies venit) aufgeſchoben bleibt. Die ſtreng perſönliche Natur aller durch einen Todesfall bedingten Succeſſionen (§ 118) hindert dieſes nicht, da der Legatar das Legat, auch wenn er ſelbſt den Genuß nicht erlebt, dennoch in ſeine Verfügungen mit Sicherheit aufnehmen kann.
C. Noch weniger zweifelhaft iſt die völlige Wirkſamkeit des Kalendertags bey Verträgen.
II. Die Beſchränkung auf den Zeitpunkt eines gewiſ - ſen Ereigniſſes, das heißt eines ſolchen, welches ir - gend einmal nothwendig eintreten muß, hat ein anderes Verhältniß zum Bewußtſeyn des Berechtigten, indem dieſem der gegenwärtige Werth und Umfang des Rechts völlig unklar iſt, ſo daß er es nicht mit Sicherheit in ſeine Ver - fügungen über die Zukunft aufnehmen kann. Dieſes un - gewiſſe Element der Nebenbeſtimmung wird bei Teſtamen - ten, wegen der ganz perſönlichen Natur der Succeſſionen (§ 118), als überwiegend betrachtet, und verwandelt den dies in eine Bedingung, nämlich in die Bedingung des Erlebens eines ſolchen Tages(c)L. 75 de cond. (35. 1.) „ Dies incertus conditionem in testamento facit.” Das in te - stamento deutet auf eine entge - gengeſetzte Behandlung der Ver - träge, die in dieſem Fall auch wirklich eintritt. Dadurch aber wird es zugleich nothwendig, die Stelle nur auf dieſen Fall zu beziehen, und nicht auf die wahr - haft ungewiſſen Ereigniſſe, die auch in Verträgen als Bedin - gungen gelten. Daraus folgt aber ferner, daß in dieſer Stelle dies incertus zur Bezeichnung eines gewiſſen (nur bald frü - her, bald ſpäter eintretenden) Ereigniſſes gebraucht wird.; bei Verträgen, in wel - chen jene perſönliche Natur des Rechts nicht angenommen213§. 126. Zeitbeſtimmung. (Fortſetzung.)wird, bleibt das gewiſſe Element überwiegend, die Neben - beſtimmung kommt als dies (was ſie ihrem Begriff nach in der That iſt) rein zur Ausführung, und der Vertrag iſt unbedingt.
A. Bey der Erbeinſetzung alſo wird eine Zeitbeſtimmung ſolcher Art verwandelt in die Bedingung, „ wenn der ein - geſetzte Erbe den Eintritt des Ereigniſſes erleben ſollte “(d)L. 9 C. de her. inst. (6. 24.)..
B. Ganz eben ſo wird in der Regel auch ein dergeſtalt gegebenes Legat behandelt. Es iſt alſo bedingt dadurch, daß der Legatar das Ereigniß erlebe, und ſtirbt er früher, ſo geht davon auf ſeine Erben Nichts über(e)So z. B. heres cum mo - rietur dato. L. 1 § 2, L. 79 § 1 de cond. (35. 1. ), L. 12 § 1 de leg. 2 (31. un. ), L. 4 pr. L. 13 in f. quando dies (36. 2.). In der erſten und dritten der hier angeführten Stellen heißt wieder ein ſolcher Tag incertus. — Eben ſo iſt es unzweifelhaft, wenn das Legat auf den Tod eines Dritten geſtellt wird. — Anders wenn der Teſtator ſagt: cum ipse mo - riar. Ein ſolches Legat iſt ganz ungültig, weil Niemand durch Teſtament Etwas bewirken kann, das vor ſeinem Tod geſchehen müßte, ſondern nur post mor - tem; nur die Freylaſſung wurde in einem ſolchen Fall durch be - ſondere Begünſtigung aufrecht er - halten. L. 18 § 1 de man. test. (40. 4.). Im Sinn des Juſti - nianiſchen Rechts iſt es aber un - ſtreitig, auch bey dem Legat den ungeſchickten Ausdruck zu beſeiti - gen, und es ſo anzuſehen, als ob es hieße post mortem meam. . — Nur in einem Fall iſt es anders, wenn das Ereigniß von der Art iſt, daß es der Legatar nothwendig erleben muß. Die - ſes gilt von dem Legat auf die Todeszeit des Legatars (cum ipse morietur); denn dieſes iſt gemeynt von der Zeit unmittelbar vor dem Tode (§ 125), welche jeder Menſch gewiß erlebt. Daher iſt ein ſolches Legat purum, und das Recht darauf wird unwiderruflich erworben mit214Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.dem Tode des Teſtators(f)L. 79 pr. de cond. (35. 1. ), L. 4 § 1 quando dies (36. 2.).. Selbſt wenn man es als Bedingung anſehen wollte, ſo würde der Erfolg derſelbe ſeyn, da die Bedingung eine nothwendige wäre, neben welcher das Legat unbedingt bleibt (§ 121. g). Auch iſt dieſes keine bloße Spitzfindigkeit, ſondern es hat einen guten praktiſchen Sinn, indem der Legatar, wenngleich er ein ſolches Legat gewiß nicht ſelbſt genießt, es doch unter die, Jedem beſonders wichtigen, Verfügungen für ſeine Erben ſicher aufnehmen kann.
C. Der Vertrag iſt, ungeachtet einer ſolchen Nebenbe - ſtimmung, ein unbedingter, und die Beſchränkung gilt ganz als dies. Die Ungewißheit des gegenwärtigen Werthes der Leiſtung ſteht hier nicht im Wege, da dieſe eben ſo bey jedem gewagten Geſchäfte vorkommt, welches darum gar nicht nothwendig ein bedingtes zu ſeyn braucht. — Der praktiſche Einfluß jener Regel zeigt ſich bey der con - dictio indebiti. Hier gilt im Allgemeinen der Grundſatz, daß die auf einen Kalendertag geſtellte Schuld, wenn ſie vor dieſem Tage bezahlt wurde, nicht zurückgefordert wer - den kann, wohl aber die bedingte, vor erfüllter Bedingung gezahlte Schuld(g)L. 10 L. 16 pr. L. 56 de cond. ind. (12. 6). Es verſteht ſich von ſelbſt, daß auch bey der bedingten Schuld die Condictio indebiti wegfällt, wenn nur vor ihrer Anſtellung die Bedingung erfüllt wird. L. 16 pr. cit. (Note h).. Die Schuld nun, welche auf ein gewiſſes Ereigniß geſtellt iſt, hat ganz die Natur einer Schuld auf den Kalendertag, nicht die einer bedingten:215§. 126. Zeitbeſtimmung. (Fortſetzung.)ſie kann alſo nicht zurückgefordert werden, auch wenn die Zahlung vor dem eingetretenen Ereigniß erfolgte(h)Die entſcheidende Stelle ſteht in folgendem Zuſammen - hang: L. 16 pr. de cond. ind. (12. 6.) „ Sub conditione debi - tum, per errorem solutum, pen - dente quidem conditione repe - titur: conditione autem exis - tente repeti non potest. — § 1. Quod autem (Hal. etiam) sub incerto die debetur, die exsi - stente non repetitur. — L. 17: Nam si cum moriar dare pro - misero, et antea solvam, repe - tere me non posse Celsus ait: quae sententia vera est.” Un - ter dieſen drey Sätzen iſt der erſte und dritte unzweifelhaft: der erſte betrifft die Bedingung, der dritte ein gewiſſes Ereigniß, und indem dabey die Condiction auch für die Zeit vor dem eintretenden Tag verworfen wird, (denn mir wird ja die Condiction verweigert, alſo muß ich wohl noch nicht ein Sterbender ſeyn, ſonſt könnte ich nicht klagen wollen), ſo iſt damit der im Text aufgeſtellte Satz be - wieſen. Zweifelhaft iſt der zweyte Satz (§ 1), wegen der Zweydeu - tigkeit des incertus dies. Cu - jacius obs. XIII. 20 läßt ſich durch das autem verleiten, dieſen Satz mit dem dritten (L. 17) für identiſch zu halten, und will daher im § 1 emendiren pendente oder non existente, welches ganz verwerflich iſt. Haloanders etiam entfernt jenen Grund, und das Nam in L. 17 braucht nicht als Beſtätigung des § 1 gedacht zu werden, ſondern kann auch eine adverſative Bedeutung haben. Dann iſt der ganze Zuſammen - hang folgender: L. 16 § 1. „ Eben ſo, wie mit der Bedingung, iſt es auch mit einem (ganz) unge - wiſſen Tage (z. B. si nupsero), ſo daß auch hier die Condiction nur erſt nach eingetretenem Tage wegfällt. “ L. 17 „ Denn nur bei einem gewiſſen Tage, wie cum moriar, kann man ſa - gen, daß die Condiction durchaus nicht gilt, auch wenn ſie vor jenem Tage angeſtellt werden ſollte. “.
Iſt die Beobachtung des Anfangstermins unmöglich, ſo wird ein ſolcher Fall auf die natürlichſte Weiſe, ohne poſitive Modification, behandelt. Das Rechtsverhältniß bleibt ohne Anfang, das heißt es entſteht gar nicht, und zwar gilt dieſes nicht nur bey Verträgen, ſondern auch bey Teſtamenten. Hierin unterſcheidet ſich alſo die Zeit - beſtimmung von der Bedingung, und der Grund dieſes216Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Unterſchieds iſt ſchon oben (§ 124) angegeben worden. — Die Unmoͤglichkeit kann nun gegründet ſeyn in der Natur der Handlung, worauf das Rechtsverhältniß gerichtet iſt, ſo z. B. wenn Einer verſpricht, unmittelbar vor ſeinem Tode (cum morietur) nach Alexandrien zu kommen(i)L. 46 § 1 de V. O. (45. 1.). Man möchte einwenden, der Ster - bende ſey eben ſo wenig fähig Geld zu zahlen. Allein dieſe Hand - lung, als etwas Momentanes, iſt von Seiten des Sterbenden we - nigſtens nicht undenkbar, und kann in jedem Fall von dem Er - ben nachgeholt werden, ohne ihren Werth und Character zu verän - dern, jene verſprochene Reiſe war etwas ganz Perſönliches. Iſt die für die Todeszeit verſprochene Handlung zwar auch zeitraubend, aber nicht perſönlich, wie z. B. ein Hausbau, ſo war die Stipu - lation auch ungültig, da nur der Erbe ſie erfüllen konnte: Juſti - nian geſtattete ſie, ſo wie die post mortem. L. 15 C. de contr. et comm. stip. (8. 38.).. Sie kann aber ferner gegründet ſeyn in der Beſchaffenheit des Rechtsverhältniſſes ſelbſt, und dahin gehören folgende Fälle. Wenn der Niesbrauch gegeben wird für die Zeit unmittelbar vor dem Tode des Fructuars, ſo iſt er un - möglich, weil er gleich in dem folgenden Augenblick wieder aufhören muß, alſo niemals genoſſen werden kann(k)L. 51 de usufructu (7. 1. ), L. 5 de usu et usufr. leg. (33. 2.). — Außerdem konnte ein Nies - brauch gegeben werden ex die, wenigſtens gewiß durch Legat; bey den andern Entſtehungsarten war die Möglichkeit wegen der beſondern Form derſelben ſtreitig (Fragm. Vat. § 49. 50), für das neueſte Recht iſt es gewiß möglich.. Eben ſo war es, wenn einem Sklaven im Teſtament die Freyheit gegeben wurde für die Zeit ſeines Todes, oder für eine ſo entfernte Zeit, daß er ſie gar nicht erleben konnte(l)L. 4 § 1 de statulib. (40.7. ), L. 17 pr. L. 61 pr. de man. test. (40. 4. ), L. 107 § 1 de leg. 1 (30. un. ) — Über L. 4 § 1 cit. vgl. oben § 124. d. i., und § 121. t. ; denn die Freyheit hat nur Werth, inſofern ſie217§. 127. Zeitbeſtimmung. (Fortſetzung.)von dem Sklaven ſelbſt genoſſen wird, anſtatt daß Geld oder Geldeswerth auch den Erben zu gut kommt, und daher unter jenen Zeitbeſtimmungen allerdings gültig gegeben wer - den kann. Endlich iſt hierauf zu beziehen das alte Verbot, Stipulationen zu ſchließen auf die Zeit post mortem des Gläubigers oder Schuldners(m)Gajus III. § 100. — Die Stipulation cum moriar, oder cum morieris ſcheint immer gül - tig geweſen zu ſeyn. § 15 J. de inut. stip. (3. 19. ), Fr. Vat. § 98, L. 20 L. 76 de j. dot. (23. 3. ), L. 67 § 6 de leg. 2, L. 32 pr. ad. L. Falc. (35. 2. ), L. 45 § 1. 3 L. 121 § 2 de V. O. (45. 1. ), L. 4 C. de contr. et comm. stip. (8. 38.). Der einzige Widerſpruch, Gajus III. § 100, dürfte wohl auf einer fal - ſchen Leſeart beruhen. Huſchke Studien I. 279., desgleichen Legate zu geben post mortem des Erben(n)Post mortem verboten, cum heres morietur erlaubt. Gajus II. § 232, Ulpian. XXIV. § 16. Bei Fideicommiſſen auch post mortem erlaubt. Gajus II, § 277, Ulpian. XXV. §. 8., welche Einſchränkungen Juſtinian aufgehoben hat(o)§ 13 J. de inut. stip. (3. 19. ), L. 11 C. de contr. et comm. stip. (8. 38.). — § 35 J. de le - gatis (2. 20. ), L. 11. C. cit. .
Eine unſittliche Zeitbeſtimmung kann nicht vorkommen, da alle Unſittlichkeit freye Handlungen vorausſetzt, welche bevor ſie geſchehen ſtets ungewiß ſind, anſtatt daß die wahre Zeitbeſtimmung nur auf gewiſſe Ereigniſſe gegründet ſeyn kann.
Es bleibt nun noch übrig, von dem Endtermin (ad diem) zu ſprechen; mit dieſem aber iſt die Reſolutivbedin -218Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.gung nahe verwandt, und nur indem hier beide Rechtsin - ſtitute zuſammengefaßt werden, iſt es möglich, für die Reſolutivbedingung Dasjenige, was oben (§ 120) ausge - ſetzt bleiben mußte, auf befriedigende Weiſe nachzuholen. Beide ſollen nunmehr in Anwendung auf die wichtigſten Rechtsverhältniſſe betrachtet werden.
A. Die Erbeinſetzung kann weder durch Reſolutivbe - dingung, noch durch Endtermin, begränzt werden, das heißt jede Nebenbeſtimmung dieſer Art wird als nicht ge - ſchrieben betrachtet (§ 126. b). Der Grund liegt darin, daß das einmal erworbene Erbrecht überhaupt nicht wie - der aufhören kann(a)L. 88 de her inst. (28. 5.) „ .. cum autem semel heres exstiterit servus, non potest adjectus efficere, ut qui semel heres exstitit, desinat heres esse. ” — L. 3 § 2 de liberis (28. 2.) „ .. hujusmodi exhere - datio vitiosa est, quoniam post aditam hereditatem voluit eum summotum, quod est impossi - bile. ” — L. 3 § 10 de minor. (4. 4. ) „ … sine dubio heres manebit, qui semel exstitit.” Endlich auch L. 15 § 4 de test. mil. (29. 1. ), wo das Entgegen - geſetzte als ein beſonderes Vor - recht der Soldaten angegeben wird. — Die Neueren drücken das ſo aus: Semel heres, sem - per heres. — Über die Unan - wendbarkeit der Reſolutivbedin - gung iſt auch eigentlich kein Streit, nur iſt neuerlich von Mehreren behauptet worden, eine ſolche müſſe dadurch künſtlich aufrecht erhalten werden, daß man ſie in die um - gekehrte Suspenſivbedingung ver - wandle, und ſo den Willen auf - recht erhalte. Allein auch dieſe Behauptung iſt unhaltbar. Vgl. Sell S. 254 und die von ihm angeführten Schriftſteller.. Die praktiſche Wichtigkeit dieſes Satzes iſt jedoch durch die Einführung der Fideicommiſſe ſehr vermindert worden, indem nun der Teſtator ſeinen Zweck dadurch großentheils erreichen kann, daß er den eingeſetzten Erben verpflichtet, die Erbſchaft unter einer219§. 127. Zeitbeſtimmung. (Fortſetzung.)Suspenſivbedingung, oder nach einer beſtimmten Zeit, an den Inteſtaterben zu reſtituiren.
B. Bey Legaten war es nach dem älteren Recht gleich - falls unmöglich, das Ende des Rechts durch Reſolutivbe - dingung oder durch Zeitbeſtimmung herbeyzuführen, und dieſer Satz konnte auf zweyerley Weiſe zur Anwendung kommen:
1) Wenn innerhalb der beſtimmten Zeit der Legatar (auf ein damnationis legatum) nicht geklagt hatte, ſo ſollte dennoch die Verpflichtung des Erben nicht (wie durch eine Art von Verjährung) erloſchen ſeyn(b)L. 55 de leg. 1 (30. un.) „ .. nec tempore .. aut condi - tione finiri obligatio heredis legatorum nomine potest. ” — L. 44 § 1 de O. et A. (44. 7.) „ .. Placet enim ad tempus obli - gationem constitui non posse: non magis quam legatum.” . Schon zur Zeit der klaſſiſchen Juriſten aber wurde ohne Zweifel der Klage eine doli exceptio entgegengeſtellt, eben ſo wie es bey der Stipulation ausdrücklich bezeugt wird (Note f).
2) War das damnationis legatum bereits erfüllt, oder war es ein vindicationis legatum, ſo ſollte nicht etwa das Legat, durch den Eintritt der Bedingung oder des Tages, an den Erben zurück fallen. Dieſer Satz beruhte nicht blos auf einer vom Teſtator verfehlten Form, denn es konnte gar nicht der Legatar mit der Entrichtung eines neuen Legats (welches in dieſer Rückgabe enthalten gewe - ſen wäre) onerirt werden(c)Ulpian. XXIV. § 20, Ga - jus II. § 271.. Durch die Einführung der Fideicommiſſe fiel dieſe letzte Beſchränkung hinweg(d)Gajus II. § 271., und220Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.nun war es blos ein Fehler in der Form, wenn jener Rückfall an den Erben nicht ſtatt fand, da ihn der Teſta - tor durch die für Fideicommiſſe eingeführten Ausdrücke un - bedenklich bewirken konnte. Daher war es ganz conſe - quent, daß Juſtinian verordnete, ein ſolcher Formfehler ſolle niemals ſchaden, indem ein ſolches Legat immer ſo ausgelegt werden ſollte, als wäre, für den Fall der Be - dingung oder für den beſtimmten Tag, die Rückgabe an den Erben als Fideicommiß auferlegt(e)L. 26 C. de leg atis (6. 37. ), welche gewiß eben ſowohl auf Re - ſolutivbedingung, als auf dies, geht. Vgl. Sell S. 258. — Hier alſo, wie auch anderwärts, iſt Juſtinian, in der Beſeitigung formeller Schwierigkeiten des äl - teren Rechts, bey Legaten weiter gegangen als bey der Erbein - ſetzung; und nicht ohne Grund..
C. Auch Verträge ſollten nicht ſo eingerichtet werden, daß die Obligation durch Bedingung oder Zeit zu wirken aufhörte, und auch dieſe Regel war in denſelben zwey Bedeutungen anzuwenden, welche ſchon bey den Legaten erklärt worden ſind.
1) Verſprach alſo Jemand eine Zahlung dergeſtalt, daß die Klage zwar zunächſt wirkſam ſeyn, mit dem Ein - tritt einer Bedingung oder eines beſtimmten Tages aber (wie durch eine Art von Verjährung) wegfallen ſollte, ſo war dennoch die Klage auch nach jenem Zeitpunkt gültig; dieſe buchſtäbliche, die Abſicht verletzende, Strenge wurde jedoch ſpäterhin gemildert durch Zulaſſung einer doli oder pacti exceptio(f)Für die obligatio ad diem ſagt dieſes § 3 J. de V. O. (3. 15. ), L. 56 § 4 de V. O. (45. 1. ), L. 44 § 1 de O. et A. (44. 7. ),.
221§. 127. Zeitbeſtimmung. (Fortſetzung.)2) War der Vertrag bereits erfüllt, ſo daß die ein - tretende Zeit oder Bedingung den Rückfall des Gegebenen hätte herbeyführen müſſen, ſo ſollte auch dieſer Rückfall nicht eintreten. Gegen dieſe Folge aber half ohne Zwei - fel die condictio ob causam datorum (hier zuſammen fal - lend mit der actio praescriptis verbis), deren Princip auf einen Fall dieſer Art vollkommen anwendbar iſt.
Bey den Verträgen nun iſt es einleuchtend, daß dieſe ſtrenge Ausſchließung von Zeit und Bedingung nicht (wie früher bey den Legaten) in einer durch das Rechtsverhält - niß ſelbſt herbeygeführten Unmöglichkeit, ſondern lediglich in einem Formfehler, gegründet war. Denn unbedenklich konnte auch ſchon in alter Zeit der Zweck erreicht werden, wenn nur das Aufhören der Obligation, oder der Rück - fall des Gegebenen, in einer hinzugefügten zweyten, unter Suspenſivbedingung oder ex die geſchloſſenen, Stipulation verſprochen wurde, oder auch (bey dem dies) durch bloße Hinzufügung der Suspenſivbedingung „ si intra quinquen - nium petiero.” Die Ungültigkeit lag alſo blos an einem Mangel der Form, und dagegen eben ſollte die doli oder pacti exceptio ſchützen. Aber eben deshalb konnte die Un - gültigkeit niemals behauptet werden, und es bedurfte gar(f)für die Reſolutivbedingung L. 44 §. 2 eod. (vgl. über dieſen §. Göschen obsf. j. Rom. p. 66). Der Grund dieſer Einſchränkung wird in L. 44 § 1 cit. ſo ausge - drückt: „ Nam quod alicui de - beri coepit, certis modis desi - nit debere;” das heißt: der dies gehört nicht zu den unabänderlich beſtimmten Tilgungsarten der Obligationen, und kann nicht durch Privatwillkühr dieſen Cha - racter mitgetheilt bekommen.222Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.nicht der nachhelfenden Exception, bey denjenigen Verträ - gen, welche gar keiner beſchränkenden Form unterworfen waren, ſondern nur nach der wahren Abſicht der Parteyen beurtheilt wurden, alſo vorzüglich bey den Conſenſualcon - tracten. In der That ſpricht die Stelle, worin von der alten Strenge berichtet wird (Note f), lediglich von der Stipulation. Dagegen war von jeher eine höchſt gewöhn - liche und ganz unzweifelhafte Form des Miethcontracts die auf beſtimmte Jahre gerichtete, mit deren Ablauf doch gewiß die Verpflichtung des Vermiethers aufhört. Eben ſo wird bey dem Kauf und bey der (ohne Stipulation möglichen) Schenkung die völlige Wirkſamkeit der Reſolu - tivbedingung auf eine Weiſe anerkannt, die keinem Ge - danken an ſpäteres Recht, und an künſtliche Nachhülfe, Raum läßt (§ 120. l. m). Dieſes alſo ſind die Fälle, worauf ſich auch ſchon nach dem früheren Recht das in ſeinen einzelnen Folgen völlig ausgebildete Inſtitut der Reſolutivbedingungen bezog; namentlich die im Fall der erfüllten Reſolutivbedingung ipso jure eintretende Rück - kehr des Eigenthums zu dem früheren Eigenthuͤmer, mit Vernichtung aller in der Zwiſchenzeit vorgenommen, bis dahin gültigen, Veräußerungen(g)Einen Zweifel könnten er - regen Juſtinians Worte in L. 26 C. de legatis (6. 37.) „ Cum enim jam constitutum sit, fieri posse temporales donationes et contractus,” welche allerdings auf neueres Recht hindeuten. Al - iein dieſe Worte gehen auf ſolche Schenkungen und andere Con - tracte, die durch Stipulation geſchloſſen werden, und auf die dabey zugelaſſene doli excep - tio; ſie ſind alſo nur eine kurze Verweiſung auf den ausführlichen.
223§. 127. Zeitbeſtimmung. (Fortſetzung.)Nachdem hier die eigentliche Bedeutung der nach frü - herem Recht bey Legaten und Obligationen unzuläſſigen Reſolutivbedingungen und Endtermine angegeben worden iſt, muß noch eine ſehr eigenthümliche Anwendung derſel - ben dargeſtellt werden. Verſpricht Jemand eine jährliche Rente von Hundert, ſo wird dieſes betrachtet als eine ein - fache, nur auf mehrere Zahlungen gerichtete, Stipulation, die auf ewige Zeiten fortwirken ſoll(h)L 16 § 1 de V. O. (45. 1. ), L. 35 § 7 de m. c. don. (39. 6.).. Wird dieſe Obli - gation nun auf Fünf Jahre, oder auch auf Lebenszeit, beſchränkt, ſo widerſpricht das der oben angegebenen Re - gel, die Rente wird eine immerwährende, und gegen dieſe Härte half man nur erſt ſpäter durch eine Exception(i)§ 3 J. de V. O. (3. 15.).. Allerdings hätten die Contrahenten leicht und ſicher durch eine andere Form des Vertrags die wahre Abſicht erreichen können; man brauchte nur, anſtatt der fünfjährigen Rente, überhaupt Fünfhundert verſprechen, und zwar in Fünf Portionen ex die: oder, anſtatt der lebenslänglichen Rente, viele einzelne Summen, und zwar jede ex die und zugleich unter der ſuspenſiven Bedingung des Erlebens; dieſes Alles war ja von jeher erlaubt. Allein bei den Stipulationen ſollte nicht auf die Abſicht, ſondern auf die Worte, geſe -(g)Inhalt der L. 44 § 1. 2 de O. et A. (44. 7. ) und der anderen in Note f. angeführten Stellen. — Ein beſonderer Zweifel, in Beziehung auf die Schenkung allein, entſteht aus der Verglei - chung der L. 2 C. de don. q. s. modo (8. 55. ) mit ihrer ſehr abweichenden früheren Geſtalt in Fr. Vat. § 283; das Verhältniß dieſer beiden Texte zu einander dürfte ſchwerlich ganz in’s Reine zu bringen ſeyn.224Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.hen werden, und ſo mußten der Schuldner und ſeine Er - ben den Formfehler ſo lange büßen, bis die ſchützende Exception erfunden war. Daß man nicht von jeher gegen ſolchen Unſinn Schutz ſuchte, erklärt ſich ſehr natürlich aus der Seltenheit ſolcher Stipulationen.
Anders verhielt es ſich mit Legaten von ähnlichem In - halt, die in der That häufig vorkamen, und daher ein praktiſches Bedürfniß der Abhülfe mit ſich führten. Die Möglichkeit derſelben war durch den allgemeinen Grundſatz gegeben, Legate überhaupt mehr nach der Abſicht als nach dem Buchſtaben auszulegen (§ 118. a). Wußte man nun, daß, wie gewöhnlich, die Abſicht dahin gieng, durch die legirte Rente dem Legatar ſeinen perſönlichen Unterhalt ganz oder theilweiſe zu verſchaffen, ſo wurde durch fol - gende Interpretation für Alles geſorgt. Das Legat ſoll gelten, als wären es mehrere: die erſte Jahresrente iſt pure legirt, und wird mit des Teſtators Tod erworben; jede folgende iſt an die Suspenſivbedingung gebunden, wenn der Legatar den Tag, wo ſie fällig wird, erlebt(k)L. 4 L. 8 de ann. leg. (33. 1 ), L. 10 quando dies (36. 2. ), ferner die Stellen in Note h. — Bey einer Rente auf be - ſtimmte Jahre iſt es eine factiſche Frage, ob der Teſtator ſie als eine alimentenartige Unterſtützung (ſo wie die lebenslängliche) dachte, oder vielmehr als eine gewöhn - liche Zahlung, die nur zur Er - leichterung in Termine zertheilt iſt. Im erſten Fall wird ſie eben ſo behandelt, wie die lebensläng - liche, im zweyten Fall iſt es ein einfaches Legat, welches ſogleich ganz erworben wird, ſo daß auch die nach des Legatars Tod fällig wer - denden Termine an ſeinen Erben zu zahlen ſind. L. 20 quando dies (36. 2)., L. 3 pr. de annuis (33. 1.).. Dadurch erreichte man einen doppelten Vortheil. Erſtlich225§. 127. Zeitbeſtimmung. (Fortſetzung.)verhinderte man die immerwährende Dauer der Rente, die ja auch nicht in des Teſtators Abſicht lag; zweytens ent - gieng man dem Verbot der zeitlichen Beſchränkung der Legate, indem man nun nicht mehr mit einem einzelnen Legat ad diem zu thun hatte, welches ungültig geweſen wäre, ſondern mit vielen bedingten Legaten, welche gültig waren.
D. Bey einigen dinglichen Rechten finden ſich folgende ausdrückliche Beſtimmungen.
Prädialſervituten konnten durch Bedingung oder Zeit nicht beendigt werden, ohne Zweifel weil die Natur ſolcher Rechte auf immerwährende Dauer berechnet iſt; pacti und doli exceptio ſchützt auch gegen dieſe buchſtäbliche Strenge(l)L. 4 pr. de serv. (8. 1. ), L. 56 § 4 de V. O. (45. 1.). Durch die Natur der in jure cessio war dergleichen ohnehin ausgeſchloſſen; es muß alſo dabey entweder ein Legat vorausgeſetzt werden, oder ein neben der in jure cessio (vor oder nachher) geſchloſſener beſonderer Vertrag..
Der Niesbrauch dagegen, als ein ohnehin vergängliches Recht, konnte auch ſchon nach älterem Recht einer ſolchen willkührlichen Beendigung unterworfen werden(m)Fragm, Vat. § 48. 52, L. 6 de usu et usufr. leg. (33. 2. ), L. 16 § 2 fam. herc. (10. 2. ), L. 12 pr. C. de usufr. (3. 33). In dieſer letzten Stelle kommt eine ähnliche Interpretation vor, wie die in § 125. i. erwähnte; hier aber mit umgekehrtem Er - folg.. Und eben ſo auch das Pfandrecht, welches vermöge ſeiner neu - eren Entſtehung, ohnehin weniger an die förmliche Strenge des alten Rechts gebunden iſt(n)L. 6 pr. quib. modis pign. (20. 6.)..
Faſſen wir alle bisher dargeſtellten Anwendungen zu -III. 15226Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.ſammen, ſo ergiebt es ſich, daß Reſolutivbedingungen und Endtermine faſt überall wirkſam ſeyn können, und daß die früheren Beſchränkungen derſelben, mit Ausnahme der Erb - einſetzung, für das heutige Recht faſt ſpurlos verſchwun - den ſind.
Auch ein Endtermin läßt ſich ſo denken, daß die An - wendung deſſelben unmoͤglich wird. Dann wird derſelbe als nicht geſchrieben betrachtet, und das Rechtsverhältniß bleibt von dieſer Seite her unbeſchränkt(o)So z. B. wenn ein Nies - brauch auf Hundert Jahre legirt wird, da der Legatar dieſe Zeit gewiß nicht erlebt..
Rechtsgeſchäfte, welche auf die Übertragung von Ver - moͤgensrechten, alſo auf ein Geben, gerichtet ſind, können zugleich Beſtimmungen über das fernere Schickſal des Em - pfangenen, vermittelſt einer Verpflichtung des Empfängers, in ſich aufnehmen. Die meiſten Beſtimmungen dieſer Art gehören zum eigenthümlichen Inhalt der einzelnen Geſchäfte ſelbſt, und es entſteht für ſie weder das Bedürfniß, noch die Möglichkeit, ſie unter einen gemeinſamen Geſichtspunkt, den Bedingungen und Zeitbeſtimmungen ähnlich, zu brin -227§. 128. Modus.gen. So z. B. wenn bey dem Darlehen die Rückgabe des Geldes, oder vom Käufer bey Empfang der Sache die Zahlung des Kaufpreiſes, verſprochen wird, ſo ſind das weſentliche Theile dieſer Verträge: verſpricht der Käufer, das erkaufte Haus, ſo lange der Verkäufer lebt, nicht zu veräußern, oder dem Verkäufer darin drey Jahre lang freye Wohnung zu geben, ſo liegen darin zufällige Neben - verträge; in beiden Fällen dient die Contractsklage dazu, dieſe Verpflichtungen zur Ausführung zu bringen. Indeſ - ſen können manche Beſtimmungen dieſer letzten Art auch in die Form von Bedingungen eingekleidet werden, und wirken dann in anderer Weiſe(b)L. 41 pr. de contr. emt. (18. 1.). Hier iſt nur geſagt, die Übereinkunft könne, je nach der Abſicht der Parteyen, als pactum adjectum, oder als con - ditio, gemeynt ſeyn: von einem dritten möglichen Fall (dem mo - dus) iſt nicht die Rede..
Nur bey einigen Rechtsgeſchäften reichte dieſe Behand - lungsweiſe nicht aus, und ſo iſt für dieſe eine beſondere Art von Nebenbeſtimmungen, der Modus, ausgebildet wor - den. Es ſind dieſes die teſtamentariſchen Verfügungen, und die Schenkung; bey denſelben iſt zuvor das beſondere Bedürfniß im Einzelnen nachzuweiſen, weil nur dadurch ein feſter Standpunkt für das erwähnte Rechtsinſtitut ge - wonnen werden kann.
1. Erbeinſetzung. Beſteht die Verpflichtung des Erben darin, daß er einem Dritten Etwas gebe, ſo iſt ein ſolches Bedürfniß nicht vorhanden, da die Legate, und ſpäterhin auch noch die Fideicommiſſe, für jenen Zweck vollkommen15*228Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.ausreichen. Aber der Erblaſſer kann auch ganz andere Dinge dem Erben auflegen: z. B. ein Denkmal zu errich - ten, öffentliche Spiele oder Gaſtmähler zu veranſtalten, das Grab des Verſtorbenen auf beſtimmte Weiſe zu beſu - chen und zu ſchmücken u. ſ. w. Manches dieſer Art kann unter der Form einer Bedingung bewirkt werden; für An - deres iſt dieſe unpaſſend, und überall kann der Erblaſſer die Form einer neuen, fortwirkenden Verpflichtung vorzie - hen. Dazu dient dann der Modus.
2. Legat. Auch hier kommen Verpflichtungen der eben beſchriebenen Art vor, wozu der Modus angewendet wer - den kann(c)L. 17 § 4 de cond. (35. 1.).. Aber bey ihnen war er lange Zeit auch wichtig und unentbehrlich, wenn der Legatar einem Dritten Etwas geben ſollte, da der Legatar mit einem neuen Le - gat nicht belaſtet werden kann. Durch die Einführung der Fideicommiſſe freylich, die dem zuletzt erwähnten Zweck völlig genügen, fiel dieſes Bedürfniß des Modus hinweg (§ 127. c. d.).
3. Fideicommiſſe. Der Modus kommt hier auf gleiche Weiſe vor, wie bey den Legaten.
4. Eben ſo auch bey der teſtamentariſchen Freylaſſung, neben welcher dem Sklaven jede Leiſtung, ſey es als Be - dingung, ſey es als Modus, nach Gutfinden des Teſtators auferlegt werden konnte. Hier war das Bedürfniß zu al - len Zeiten ſo ausgedehnt, wie in früherer Zeit bey den Legaten. Denn auch mit einem Fideicommiß kann nur229§. 128. Modus.Derjenige belaſtet werden, der von dem Verſtorbenen ein Vermögensrecht bekommen hat(d)L. 1 § 6 de leg. 3 (32. un. ), L. 9 C. de fideic. (6. 42.).; da nun die Freyheit ein ſolches nicht iſt, ſo war es conſequent, die Belaſtung der Freygelaſſenen mit Fideicommiſſen, wenn ſie blos die Freyheit erhielten, auszuſchließen(e)L. 94 § 2 L. 95 de leg. 1 (30. un.). .
5. Bey Schenkungen waren lange Zeit die gewöhnli - chen Rechtsmittel (actio praescriptis verbis und condictio) für ſolche Verpflichtungen des Beſchenkten ausreichend. Späterhin fand man es gut, eine ähnliche Behandlung wie bey Legaten eintreten zu laſſen, und nun war auch hier das Bedürfniß vorhanden, den Modus als eigenes Rechts - inſtitut anzuwenden.
Als Name dieſes Rechtsinſtituts iſt modus techniſch(f)Der Ausdruck ſteht in die - ſer beſtimmten Bedeutung in der Überſchrift der drey in der Note a. angeführten Titel; eben ſo in L. 17 § 4 de cond. (35. 1.)., obgleich freylich derſelbe Name oft in anderer, ſehr allge - meiner Bedeutung gebraucht wird, z. B. für die Begrän - zung oder die Ausübungsart eines Rechts, alſo für deſſen nähere Beſtimmung. Im Deutſchen hat man dafür Zweck und Zweckbeſtimmung vorgeſchlagen, jedoch nicht paſſend; denn wenn Jemand einen Freund oder Verwandten zum Erben einſetzt, und ihm die Errichtung eines Denkmals zur Pflicht macht, ſo hat er zum Zweck bey der Erbein - ſetzung, ſein Vermögen in die Hände einer würdigen und geliebten Perſon zu bringen, nicht ein Denkmal zu veran -230Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.laſſen. Zutreffender iſt der Ausdruck Verwendung, da in den allermeiſten Fällen das Empfangene, oder ein Theil deſſelben, zur Ausführung des Modus verwendet werden ſoll. Jedoch auch dieſer Ausdruck hat eine zu abſtracte Geſtalt, um den Gedanken an das ſehr eigenthümliche Rechtsinſtitut hervorzurufen, und ſo iſt es beſſer den la - teiniſchen Kunſtausdruck beyzubehalten, der ſchon durch ſeine fremde Herkunft zu einer individuellen Bezeichnung geſchickter iſt.
Es bedarf aber einer Rechtfertigung, daß hier der Modus mit der Bedingung und Zeitbeſtimmung auf gleiche Linie geſtellt, alſo unter die Selbſtbeſchränkungen des Wil - lens aufgenommen wird (§ 114), da er vielmehr eine Er - weiterung des Willens auf einen neuen Gegenſtand zu enthalten ſcheint. Jene Auffaſſung rechtfertigt ſich durch die quantitative Betrachtung jedes Vermögens oder Ver - mögensſtücks als einer bloßen Geldſumme. Da dieſe Be - trachtung eben ſowohl auf das urſprünglich Gegebene (z. B. die Erbſchaft oder das Legat), als auf den Modus, anwendbar iſt, ſo erſcheint der Modus als eine Vermin - derung des Werths der urſprünglichen Gabe, und inſofern kann man ſagen, daß der auf das Geben gerichtete Wille, durch Aufnahme eines Modus, ſich ſelbſt beſchränke. Darin iſt alſo auch die Gleichartigkeit des Modus mit Bedingung und Zeit begründet.
Für die Anwendung iſt es nöthig, den Begriff des Modus, nach zwey Seiten hin, ſcharf zu begränzen: er231§. 128. Modus.darf nämlich auf der einen Seite nicht verwechſelt werden mit der Bedingung, auf der andern nicht mit dem bloßen Wunſch oder Rath.
Für die Gränze zwiſchen Bedingung und Modus iſt zu bemerken, daß in den meiſten Fällen die bezweckte Hand - lung auf beiden Wegen gleich ſicher bewirkt werden kann, nur vermittelſt ganz verſchiedener Rechtsverhältniſſe. Die Bedingung nämlich ſuspendirt, zwingt aber nicht, der Modus zwingt, ſuspendirt aber nicht. Der Modus iſt daher weit vortheilhafter für den, welcher handeln ſoll, denn erſtlich wird durch ihn der Rechtserwerb ſelbſt (das dies cedit) nicht hinausgeſchoben, und dadurch in die Gefahr des gänzlichen Verluſts gebracht; zweytens kann der Genuß des Rechts erlangt werden durch bloße Cau - tion, ohne Vollziehung der Handlung ſelbſt; drittens iſt hier die eintretende Unmöglichkeit der Handlung unſchäd - lich(g)Zweifel könnte erregen L. 1 C. de his quae sub modo (6. 45.) „ In legatis quidem et fideicommissis etiam modus ad - scriptus pro conditione obser - ratur.” … Das heißt aber nur, der Modus wird eben ſowohl als die Bedingung beachtet, aufrecht erhalten, namentlich durch For - derung einer Caution: völlige Gleichheit ſollte damit nicht aus - geſprochen werden. Das ergiebt ſich deutlich aus dem nachfolgen - den Hauptſatz, zu welchem jene Worte blos als Eingang dienen ſollten.. Die Unterſcheidung beider Rechtsformen iſt daher für jeden einzelnen Fall praktiſch wichtig. Auch hier ſind die gebrauchten Worte unſichere Führer(h)Eigentlich bezeichnet si die Bedingung, cum die Zeit, ut den Modus (L. 80 de cond. 35. 1), aber dieſer Unterſchied wird nicht ſtreng beobachtet, ſ. o. § 125. d. — Auch der Ausdruck conditio wird oft gebraucht, wo entſchieden ein Modus gemeynt iſt. Vgl., und es muß232Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.vielmehr aus den Umſtänden die wahre Abſicht ermittelt werden(i)L. 44 de man. test. (40. 4. ), L. 80 de cond. (35. 1.). Die Schwierigkeit dieſer letzten Stelle iſt doch wohl am ſicherſten durch Wegſtreichen des non zu beſeiti - gen, welches nach dem Zeugniß der Gloſſe auch ſchon in alten Handſchriften fehlte. Die Erklä - rung von Rücker interpr. II. 3 iſt nicht haltbar.. Bleibt die Abſicht völlig zweifelhaft, ſo iſt der Modus, als die geringere Beſchränkung, vorzugsweiſe vor der Bedingung, anzunehmen(k)L. 9 de R. J. (50. 17.).. In Einem Fall wahrer, aber unzuläſſiger, Bedingung, bey der conditio jurisjurandi, wird die Abſicht des Teſtators durch Verwandlung in ei - nen Modus aufrecht erhalten (§ 123. s. t.).
Auf der andern Seite darf der Modus nicht mit ſol - chen Erklärungen verwechſelt werden, die gar nicht die Abſicht einer rechtlichen Verpflichtung in ſich ſchließen. Wird alſo ein Legat oder eine Schenkung gegeben mit der Erklärung, daß der Empfänger davon ein Haus zu bauen, oder ein Landgut zu kaufen habe, ſo gilt dieſes gewoͤhnlich als bloßer Ausdruck eines Rathes oder Wun - ſches, auch wohl blos um die Veranlaſſung der Gabe zu bezeichnen; eine Verpflichtung iſt dann nur unter ſolchen Umſtänden anzunehmen, welche die darauf gerichtete Ab - ſicht beſonders wahrſcheinlich machen(l)L. 13 § 2 de don. int. vir. (24. 1. ), L. 71 pr. de cond. (35. 1. ), L. 2 § 7 de don. (39. 5.)..
(h)L. 71 § 1 de cond. (35. 1. ), L. 2 § 7 de don. (39. 5. ), L. 44 de man. test. (40. 4.).
Es iſt nunmehr anzugeben, durch welche Mittel der in dem Modus enthaltene Wille eines Gebers zur Ausführung gebracht wird.
1) Iſt ein einziger Erbe eingeſetzt, und dieſem der Modus auferlegt, ſo kann von einer Obligation nicht die Rede ſeyn, weil ihm kein Creditor gegenüber ſteht. Hier übernimmt die Obrigkeit den Zwang gegen den Erben, theils durch außerordentliche Zwangsmittel, theils indem dem Erben, wenn er Klagen aus der Erbſchaft anſtellen will, dieſelben einſtweilen verweigert werden. Sind meh - rere Erben eingeſetzt, ſo kann Jeder den Andern durch die actio familiae herciscundae zur Erfüllung des Modus an - halten(a)L. 7 de ann. leg. (33. 1. ) „ interventu judicis,” L. 50 § 1 de her. pet. (5. 3. ) „ principali aut pontificali auctoritate,” L. 8 § 6 de cond. inst. (28. 7. ) (ſ. o. §. 123. s. t.), L. 1 § 3 ubi pup. (27. 2.)..
2) Iſt der Modus einem Legatar oder Fideicommiſſar vorgeſchrieben, ſo nimmt die Verpflichtung die Geſtalt ei - ner Obligation an, indem nun der Erbe die Stelle des Verſtorbenen vertritt, und für die Ausführung des Willens zu ſorgen hat. Dieſes geſchieht regelmäßig dadurch, daß die Entrichtung des Legats ſo lange, vermittelſt einer doli exceptio, verweigert wird, bis der Legatar für die Erfül - lung des Modus Caution geſtellt hat(b)L. 40 § 5, L. 71 pr. § 1. 2,. Iſt der Legatar234Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.durch Zufall bereits in den Beſitz des Legats gekommen, ſo kann es der Erbe zurück fordern, um dann jene Cau - tion zu erzwingen(c)L 21 § 3 de ann. leg. (33. 1. ), L. 17 de usu leg. (33. 2. ), L. 25 C. de leg. (6. 37.).. Ein eigenes Intereſſe an der Er - füllung braucht der Erbe nicht nachzuweiſen, der Wille des Erblaſſers iſt als ſein wohlbegründetes Intereſſe zu betrachten(d)L. 19 de leg 3 (32 un.). .
Außerdem kann aber auch dem Legatar gegenüber ein obrigkeitlicher Zwang eintreten, unabhängig von dem er - wähnten Rechte des Erben(e)L. 92 de cond. (35. 1. ) „ ex auctoritate D. Severi eman - cipare eos compulsus est.” Vgl. über den in dieſer Stelle vorkom - menden Fall auch L. 15 C. de fideic. (6. 42.)..
3) Bey der teſtamentariſchen Freylaſſung erfolgt die Freyheit von ſelbſt, ſo daß alſo hier ein Zwang durch verweigerte Klage nicht möglich iſt. Daher wurde hier die Erfüllung des Modus durch die Obrigkeit unmittelbar erzwungen(f)L. 44 de man. test. (40. 4. ), „ officio judicis,” L. 17 § 2 eod. .
4) Bezieht ſich der Modus auf eine Schenkung, ſo iſt der Zwang zur Erfüllung ſo eigenthümlicher Art, daß er nur im Zuſammenhang mit dem ganzen Recht der Schen - kung dargeſtellt werden kann (§ 175).
Ferner kann auch in allen oben genannten Fällen der(b)L. 80 de cond. (35. 1. ), L. 48 de fid. lib. (40. 5.). — Der bey dem Erben, wie bey dem Lega - tar, öfter vorkommende Ausdruck denegantur actiones geht ſowohl auf die officielle Verweigerung von Seiten des Richters (bey dem Erben), als auf die durch des Gegners Widerſpruch veran - laßte (bey dem Legatar).235§. 129. Modus. (Fortſetzung.)Teſtator ſelbſt den Modus dadurch mehr ſichern, daß er dem Verpflichteten, der ihn nicht erfüllt, eine Strafe an eine öffentliche Kaſſe androht(g)L. 6 pr. L. 27 de cond. (35. 1.). Die Strafe wird von der dieſer Kaſſe vorgeſetzten öf - fentlichen Behörde eingetrieben; bey uns alſo von der Armenver - waltung, wenn etwa die Strafe an die Armenkaſſe im Teſtament gewieſen iſt. Dieſer Fall iſt we - ſentlich verſchieden von dem le - gatum poenae nomine, und das Verbot dieſes letzten bezog ſich auf jenen Fall niemals..
Überall aber iſt der Modus ähnlichen Beſchränkungen unterworfen, wie die Bedingung. Geht er alſo auf etwas Unſittliches oder Thörichtes, ſo wird die Erfüllung deſſel - ben nicht verlangt(h)L 7 de ann. leg. (33. 1. ), L. 113 § 5 de leg. 1 (30. un.). — Die amtliche Einwirkung hö - herer Gewalten, z. B. des Kaiſers oder der pontifices (Note a. e) bezog ſich nicht auf den Schutz des Modus überhaupt, der dazu nicht wichtig genug war, ſondern auf den beſonderen Inhalt deſ - ſelben, wenn er etwa auf die Errichtung eines Grabmals gieng, oder auf die Emancipation von Kindern; von dieſen Fällen iſt in den angeführten Stellen die Rede..
Iſt die Erfüllung des Modus auf irgend eine Weiſe unmöglich, ſo fällt die Verpflichtung zu demſelben hinweg, ohne daß die Erbſchaft oder das Legat ſelbſt, woran er geknüpft war, darunter leidet(i)L. 8 § 7 de cond. inst. (28. 7. ), L 1 C. de his quae sub modo (6. 45.). Dadurch ſind die bey Bedingungen vorkommende Fälle fingirter Erfüllung (§ 119) von ſelbſt abſorbirt.; darin beſonders liegt eine wichtige Verſchiedenheit von der Bedingung. — Iſt die Erfüllung des Modus nicht ganz, ſondern nur theil - weiſe, unmoͤglich oder durch ſittliche Gründe verhindert, ſo wird der mögliche Theil dennoch aufrecht erhalten(k)L. 6 pr. L. 27, L. 37 de cond. (35. 1. ), L. 16 de usu et usufr. (33. 2.)..
236Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Beſonders merkwürdig iſt derjenige Modus, welcher in einer Leiſtung des Erben oder des Legatars an eine dritte Perſon beſteht(l)Ein ſolcher kommt mitten unter anderen Arten des Modus, als ihnen völlig gleichartig vor in L. 17 § 4 de cond. (35. 1.). Dieſen konnte der Teſtator, beſonders ſeit Einfuͤhrung der Fideicommiſſe, dadurch unmittelbar ſichern, wenn er dem Dritten, durch die Form eines Legats oder Fideicommiſſes, ein Klagerecht auf Erfüllung verſchafft hätte. Dennoch behandelte man es lange Zeit nicht alſo, ſondern ließ nur die oben erwähnten indirecten Zwangs - mittel eintreten, anſtatt dem Dritten, was das Einfachſte war, ein Klagerecht zu geſtatten. Der Grund davon lag ohne Zweifel blos in der von dem Teſtator gerade ge - brauchten Formel, und es war gewiß faſt immer nicht die Abſicht des Teſtators, ſondern ein Formfehler, weshalb der Wille nur unvollkommnen und minder ſicheren Schutz erhielt(m)Nämlich das Legat hätte ſo lauten müſſen: do lego, oder damnas esto, das Fideicommiß: fidei committo, rogo, peto, volo (Gajus II. 249). War keine die - ſer Formeln gebraucht, ſondern die auferlegte Leiſtung blos mit ut eingeleitet, ſo war es ein blo - ßer Modus, und der Dritte hatte keine Klage. Dieſe Anſicht iſt deutlich ausgeſprochen in L. 92 de cond. (35. 1. ), L. 3 § 5. 6 de leg. praest. (37. 5. ), L. 8 § 5 de transact. (2. 15.). — Die Sache iſt ſehr merkwürdig; die Fideicommiſſe waren einge - führt als Befreyung von der förmlichen Strenge des alten Ci - vilrechts. Die Römer waren aber ſo an den Formalismus gewöhnt, daß ihnen auch die Fideicommiſſe wieder zu einer einengenden Form wurden, zu deren Beſeitigung eine neue Anſtrengung nöthig war.. Dieſe Schwierigkeit überwand zuerſt K. Se - verus zum Vortheil der Freyheit, indem er den auf Ma - numiſſion gerichteten Modus als eine fideicommiſſariſche237§ 130. Erklärung des Willens. Förmliche.Freylaſſung behandelte, und alſo durch die Fideicommiß - klage des Sklaven ſchützte. K. Gordian that den letzten Schritt, indem er daſſelbe Recht auf den in einem Geben beſtehenden Modus anwandte(n)L. 2 C. de his q. sub mado (6. 45). — Aus dieſer Entwicklung des Rechts erklärt es ſich zugleich, warum die L. 48 de fid. lib. (40. 5. ), die blos vom Fall eines Modus handelt, in dieſen Dige - ſtentitel geſetzt worden iſt. Vgl. Cujacii obs. XIV. 25, und opp. IX. 857.. Seitdem kann nun von einem Modus, der in einer Leiſtung an dritte Perſonen beſteht, gar nicht mehr die Rede ſeyn. Denn ein ſolcher iſt nun, ohne Rückſicht auf die gewählten Ausdrücke, als wahres Legat oder Fideicommiß zu behandeln, und bedarf eines indirecten Schutzes nicht mehr, da der Dritte ſtets eine Klage auf die Entrichtung hat.
Die Grundlage jeder Willenserklärung iſt das Daſeyn des Wollens, welches bisher betrachtet worden iſt; unſere Betrachtung muß nun weiter fortſchreiten zu der Offenba - rung deſſelben, wodurch das innere Ereigniß des Wollens in die ſichtbare Welt als Erſcheinung eintritt; das heißt, wir haben die Erklärung des Willens zu betrachten (§ 104. 114). Dieſe nun ſchließt folgende wichtige Gegen - ſätze in ſich. Sie kann förmlich oder formlos ſeyn; aus - drücklich oder ſtillſchweigend; wirklich vorhanden, oder fin -238Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.girt, das heißt vermöge einer Rechtsregel als vorhanden anzuſehen.
Förmliche Willenserklärungen ſind diejenigen, deren Wirkſamkeit durch die Beobachtung einer poſitiv vorge - ſchriebenen Handlungsweiſe bedingt iſt, die allein als Aus - druck dieſes Willens gelten ſoll; wir nennen ſie vorzugs - weiſe förmlich, weil in ihnen die Form durch poſitive Rechtsregeln als nothwendig beſtimmt iſt, anſtatt daß ſie bey den formloſen der freyen Willkühr der Handelnden über - laſſen bleibt. Dieſe förmlichen Willenserklärungen nehmen vorzüglich im älteren Römiſchen Recht eine wichtige Stelle ein, und zwar in der beſondern Geſtalt feyerlicher Hand - lungen, wodurch der eigenthümliche Sinn eines jeden Rechts - verhältniſſes ſymboliſch dargeſtellt, und ſo auf ſinnliche Weiſe für die Betheiligten und für Andere zur Anſchauung ge - bracht wird. In dieſer Art die Rechtsgeſchäfte zu behan - deln zeigt ſich zunächſt ein im Recht thätiger Kunſtſinn(a)J. Grimm von der Poe - ſie im Recht, Zeitſchrift für ge - ſchichtliche Rechtswiſſenſchaft B. 2 Num. II. ; allein neben dieſer äſthetiſchen Seite der ſymboliſchen Hand - lungen darf auch die praktiſche nicht überſehen werden. Nichts iſt geeigneter, als eine ſolche ſymboliſche Form, um in dem Handelnden den Zuſtand geſammelter Beſonnenheit zu wecken, der für alle ernſten Geſchäfte ſo wünſchenswerth iſt. Ferner kommt ein Entſchluß über wichtige Dinge ſel - ten mit einemmal zur Reife; es pflegt ihm ein Zuſtand der Unentſchiedenheit vorherzugehen, worin die Übergänge239§. 130. Erklärung des Willens. Förmliche.allmälig und unmerklich ſind, und deſſen Unterſcheidung von dem vollendeten Wollen eben ſo ſchwierig ſeyn kann, als ſie für den ſpäter urtheilenden Richter unentbehrlich iſt. Jene ſymboliſche Form nun dient als untrügliches Kennzeichen des reifen Entſchluſſes. Dazu kommen, als untergeordnete Vortheile, die Sicherung des Beweiſes für den Fall eines künftigen Rechtsſtreites, ſo wie die Öffent - lichkeit, die das neue Rechtsverhältniß durch die ſymboliſche Form erhält, und die in vielen Fällen wünſchenswerth und wichtig ſeyn kann. Nicht als ob Römiſche Geſetzge - ber (wie etwa der Alles ordnende Romulus) durch die Erwägung dieſer Vortheile bewogen worden wären, die ſymboliſchen Handlungen willkührlich zu erfinden und vor - zuſchreiben. Wollte ein Geſetzgeber dieſes verſuchen, ſo würde er doch nur die ungeſchickte Darſtellung eines Schau - ſpiels erzwingen, und jene Vortheile würden ihm unter den Händen meiſt verſchwinden, da ſie gerade davon ab - hängen, daß der Handelnde ſelbſt von dem Werth und der Bedeutung der Handlung durchdrungen iſt. Vielmehr entſtehen ſolche Formen durch den einer Nation inwohnen - den bewußtloſen Bildungstrieb, in welchem aber das Be - dürfniß der oben beſchriebenen heilſamen Folgen wirkſam iſt.
Auch würde es ein großer Irrthum ſeyn, wenn man das Daſeyn ſolcher ſymboliſchen Handlungen ausſchließend im Römiſchen Recht anerkennen wollte. Dieſelben zeigen ſich vielmehr bey den verſchiedenſten Völkerſtämmen, und beſonders im alten germaniſchen Recht nehmen ſie eine240Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.ſehr wichtige Stelle ein(b)J. Grimm in der angeführten Abhandlung.. Den Römern eigen iſt der beſondere Beruf, das Recht überhaupt, vorzugsweiſe vor anderen Nationen, zu einem hohen Grad der Vollendung zu bringen. Wie ſich dieſes in der ſpäteren wiſſenſchaft - lichen Ausbildung unverkennbar zeigt, ſo auch in den, ei - nem früheren Zeitalter angehörenden, ſymboliſchen Hand - lungen; ſie erſcheinen bey ihnen ausgebildeter und feſter, als bey anderen Völkern, und ſie erhalten ſich weit länger in gleichförmig fortdauernder Geſtalt.
Die Entſtehung der ſymboliſchen Rechtsformen fällt überall in diejenige Entwicklungsſtufe, in welcher die Phan - taſie vor anderen Geiſteskräften mächtig iſt. In demſelben Maaße, als der reflectirende Verſtand ſeine Oberherrſchaft ausbreitet, müſſen jene Formen erſt läſtig erſcheinen, dann verkümmern und abſterben. So war es auch im Römi - ſchen Recht, und in deſſen neueſter Geſtalt ſind nur noch geringe Überreſte vorhanden, von welchen wiederum nur Weniges, faſt nur als Erinnerung an längſt verſchwundene Zeitalter, in das heutige Europa herüber gekommen iſt. — Wo aber dieſe wichtige Veränderung in dem Recht vorgeht, da werden meiſt andere Formen, durch willkühr - liche Vorſchrift der Geſetzgeber, an die Stelle treten. Da - hin gehört die ſchriftliche Abfaſſung der Rechtsgeſchäfte, und, in höherer Stufe, die Abfaſſung vor Gericht, vor Notarien, vor Hypothekenbehörden. Die wichtigſte und häufigſte unter dieſen neueren Formen war bey den Rö -241§. 130. Erklärung des Willens. Förmliche.mern die gerichtliche Inſinuation. Sie beſtand darin, daß ein Rechtsgeſchäft vor einer ſtädtiſchen Curie, oder auch vor der Kanzley (officium) des Statthalters einer Provinz abgeſchloſſen, und in das Gerichtsprotokoll (Acta, Gesta) wörtlich eingetragen wurde, wovon man dann den Be - theiligten, ſo oft es nöthig war, beglaubigte Abſchriften mittheilte. Es geſchah oft ganz willkührlich, blos um einer Handlung mehr Feyerlichkeit oder ſicherern Beweis zu ge - ben. Dann wurde es auch bey einigen Handlungen als beſondere Form erfordert, namentlich bey Schenkungen, bey der Abfaſſung von Teſtamenten, ſo wie bey der Er - öffnung derſelben(c)Savigny Geſchichte des R. R. im Mittelalter B. 1 § 27 — 29..
Solche willkührlich eingeführte Formen gewähren gleich - falls die oben dargeſtellten praktiſchen Vortheile, nur mit dem Unterſchied, daß die untergeordneten Folgen der ſym - boliſchen Handlungen (die Sicherung des Beweiſes und die Publicität) hier mehr in den Vordergrund treten, wäh - rend die inneren und weſentlichen Vortheile, die bey den ſymboliſchen Handlungen mit ihrer lebendigen Anſchaulich - keit zuſammenhängen, hier weniger erreicht werden können, wo die Form nur als ein äußeres Gebot erſcheint, dem man ſich unvermeidlich fügen muß. In dieſer Zuſammen - ſtellung übrigens ſoll nur eine Anerkennung des eigenthüm - lichen Characters verſchiedener Zeitalter liegen, der ſich in dem Recht wie in anderen Seiten des Völkerlebens offen - bart. Das eine auf Koſten des andern erheben zu wollen,III. 16242Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.wäre ein nichtiges Bemühen; jedes hat ſein Gutes zu ge - nießen, ſeine Mängel aber zu tragen, oder, wenn es ver - mag, minder fühlbar zu machen. Am wenigſten kann es die Abſicht ſeyn, die Geſetzgeber zu tadeln, welche durch Einführung neuer Formen dem praktiſchen Bedürfniß da entgegen kommen, wo die Sinnesart verſchwunden iſt, in welcher allein die ſymboliſchen Handlungen entſtehen, und ein lebendiges Daſeyn fortführen koͤnnen.
Die Erklärung kann ferner entweder eine ausdrück - liche, oder eine ſtillſchweigende ſeyn. Der Wille ſelbſt nämlich, als eine innere Thatſache, kann nur mittelbar, durch eine ſinnlich wahrnehmbare Thatſache, erkannt wer - den. Dieſes Mittel der Erkenntniß kann nun von zweyer - ley Art ſeyn. Gewöhnlich hat es nur allein die Beſtim - mung, als Kennzeichen des Willens zu dienen; nicht ſelten aber hat es zunächſt eine andere, ſelbſtſtändige Beſtimmung, jedoch ſo daß es daneben auch den Ausdruck des Willens in ſich ſchließt. Im erſten Fall heißt die Willenserklärung ausdrücklich, im zweyten ſtillſchweigend(a)Neuerlich hat man die Benennungen unmittelbarer und mittelbarer Willenser - klärungen vorgeſchlagen; ich ziehe die im Text gebrauchten vor, theils als anſchaulicher, theils als üblicher und daher bekannter. Genauer wäre es allerdings, die - jenige die wir ſtillſchweigend zu nennen pflegen, als Einwilli - gung durch Handlungen zu bezeichnen, weil der Ausdruck.
243§. 131. Erklärung des Willens. Ausdrückliche, ſtillſchweigende.Das Mittel der ausdrücklichen Erklärung kann beſtehen in mündlicher Rede, in ſchriftlicher Rede(b)Beide ſtehen einander ganz gleich, natürlich mit Ausnahme der förmlichen Rechtsgeſchäfte. L. 38 de O. et A. (44. 7.) „ .. placuit non minus valere, quod scriptura, quam quod vocibus lingua figuratis significaretur.” , oder auch in bloßen Geberden; ſo z. B. wenn derjenige, welchem ein beſtimmter Vertrag angeboten wird, durch bloßes Zunicken ſeine Einwilligung ausdrückt(c)L. 21 pr. de leg. 3 (32. un. ), L. 1 § 3 de adsign. lib. (38. 4. ), L. 52 § 10 de O. et A. (44. 7. ), L. 17 de nov. (46. 2.). : oder wenn der Gegen - ſtand des Vertrags durch Hindeuten mit der Hand be - zeichnet wird(d)L. 6 de reb. cred. (12. 1. ), L. 58 pr. de her. inst. (28. 5.). . Nur wird nicht leicht ein ganzes Rechts - geſchäft durch bloße Geberden zu Stande kommen, viel - mehr wird dann die Erklärung meiſt aus Worten und Geberden gemiſcht ſeyn(e)Vgl. die Stellen in Note d.. — Die ſchriftliche Willenser -(a)ſtillſchweigend zu einer Ver - wechslung dieſes Falles mit dem des bloßen Schweigens (§ 132) verleiten kann; die Bezeichnung wäre aber wörtlich unbehülflicher, und jene Verwechslung wird durch das Herkömmliche des hier bey - behaltenen Sprachgebrauchs ab - gewendet. — Für ungenau halte ich es, den Unterſchied beider Arten davon abhängig zu machen, ob der Wille aus einer äußeren Thatſache mit oder ohne Schluß - folgerungen erkannt werden könne (Göſchen Vorleſungen I. S. 274). Wenn eine undeutlich ge - faßte Vertragsurkunde nur durch künſtliche Auslegung, wozu gewiß auch Schlüſſe nöthig ſind, ver - ſtanden werden kann, ſo iſt ſie darum nicht weniger eine aus - drückliche Willenserklärung. Auch darin kann, ſtreng genommen, der Unterſchied nicht geſetzt wer - den, daß bey der einen Art durch Worte, bey der anderen ohne Worte, der Wille erklärt werde; denn es kann auch eine ſtillſchwei - gende Erklärung in bloßen Wor - ten enthalten ſeyn, wenn dieſe Worte zunächſt einen andern Zweck haben, als zum Ausdruck gerade dieſes Willens zu dienen; davon werden ſogleich Beyſpiele unter den ſtillſchweigenden Erklärungen vorkommen. Vgl. die Stellen in den Noten q. r. t. 16*244Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.klärung wird ſeit dem Mittelalter hauptſächlich durch die eigenhändige Unterſchrift des eigenen Namens unter irgend eine, von dem Unterſchreibenden oder einem Anderen her - rührende Schrift bewirkt, wodurch er den Inhalt dieſer Schrift für ſeinen Gedanken und Willen erklärt. Wir ſind an dieſe Form, in Briefen, wie in Urkunden über Rechtsgeſchäfte, ſo gewöhnt, daß gewiß Viele glauben, ſie verſtehe ſich von ſelbſt, und es könne darin gar nicht an - ders ſeyn; den Römern aber war dieſe Form fremd, und ſie iſt bey ihnen erſt ſpät und in ſehr beſchränkten Anwen - dungen eingeführt worden.
Die in Worten enthaltene ausdrückliche Willenserklä - rung iſt, eben ſo wie die Geſetzgebung, einer Auslegung empfänglich, und oft bedürftig(f)Ein Unterſchied zwiſchen beiden liegt allerdings darin, daß das Geſetz als einzelnes Element des in dem poſitiven Recht ent - haltenen großen Ganzen weit all - gemeiner Gegenſtand einer kunſt - mäßigen Behandlung ſeyn kann und muß, als das völlig verein - zelt ſtehende Rechtsgeſchäft. Von dieſem kann man daher mit mehr Wahrheit ſagen, als von dem Geſetz, daß es nur unter Vor - ausſetzung der Dunkelheit, alſo eines zufälligen und mangelhaften Zuſtandes, der Auslegung bedarf (vgl. § 50).. Die allgemeinſten Prin - cipien der Geſetzauslegung (§ 32 — 37) kommen auch hier inſofern zur Anwendung, als in beiden Fällen der Zweck nur darauf gerichtet ſeyn kann, den in dem todten Buch - ſtaben niedergelegten lebendigen Gedanken vor unſrer Be - trachtung wieder entſtehen zu laſſen. Auch darin kommen beide Fälle überein, daß die Römiſchen Juriſten für die Behandlung derſelben zwar eine Fülle belehrender Bey -245§. 131. Erklärung des Willens. Ausdrückliche, ſtillſchweigende.ſpiele, daneben aber ſehr unzureichende und nur mit Vor - ſicht anzuwendende allgemeine Regeln aufgeſtellt haben. Hier in das Einzelne dieſer Regeln einzugehen, würde nicht räthlich ſeyn, da ſie mit der Eigenthümlichkeit der Verträge und der Teſtamente dergeſtalt in Verbindung ſtehen, daß ſie nur im Zuſammenhang des Obligationen - rechts und des Erbrechts zweckmäßig dargeſtellt werden können.
Die ſtillſchweigende Erklärung des Willens beſteht in ſolchen Handlungen, die zwar ſelbſtſtändige Zwecke haben, zugleich aber als Mittel für die Erkenntniß des Willens dienen. Sollen ſie dafür gelten, ſo muß ein ſicherer Schluß möglich ſeyn von der vorgenommenen Handlung auf das Daſeyn des Willens(g)Die Neueren drücken das ſo aus: es müſſen facta conclu - dentia ſeyn.. Die Annahme einer ſtillſchwei - genden Erklärung beruht alſo ſtets auf einer wirklichen Beurtheilung der einzelnen Handlung, mit Rückſicht auf alle Umſtände, von welchen ſie begleitet iſt, und dieſe Be - urtheilung nimmt hier dieſelbe Stelle ein, wie bey der ausdrücklichen die Auslegung der gebrauchten Worte. Nicht ſelten wird die Handlung für ſich allein gar nicht als Willenserklärung gelten können, ſondern es wird dazu der poſitiven Mitwirkung äußerer Umſtände bedürfen; aber auch wo aus ihr allein ein Schluß auf den Willen in der Regel wohlbegründet ſeyn mag, kann derſelbe dennoch durch entgegenwirkende Umſtände entkräftet werden. Dieſe246Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.werden oft ganz individueller Natur ſeyn, alſo lediglich in dem beſondern Hergang eben dieſer einzelnen Handlung liegen; ſie können aber auch einen allgemeineren Charakter an ſich tragen, ſo daß ſie ſich auf gemeinſame Regeln zu - rückführen laſſen. So wird die Wirkſamkeit einer Hand - lung als ſtillſchweigender Willenserklärung vor Allem ent - kräftet durch eine ausdrückliche Gegenerklärung, welche Proteſtation oder Reſervation genannt wird(h)Proteſtation iſt der all - gemeinere Ausdruck; Reſerva - tion wird von dem beſonderen Fall gebraucht, worin wir uns gegen die Annahme der ſtillſchwei - genden Verzichtung auf ein Recht durch ausdrückliche Gegenerklä - rung verwahren.. Ferner wenn die Handlung eine erzwungene iſt, weil nun der Handelnde nicht die Abſicht gehabt hat, ſeinen Willen auszudrücken, ſondern ſich nur dem gedrohten Übel entzie - hen wollte. Endlich auch wenn die Handlung auf einem ſolchen Irrthum beruht, daß ſie um ſeinetwillen nicht als Ausdruck jenes Willens gelten kann(i)Vgl. Beylage VIII. Num. XII., worin dieſes Hinderniß ſtillſchweigender Willenserklärung ausführlich dargeſtellt, und zu - gleich in gehörige Gränzen ein - geſchloſſen iſt..
Alle dieſe Regeln werden durch folgende in unſren Rechts - quellen vorkommende Anwendungen anſchaulich werden.
Wenn der Gläubiger ſeinem Schuldner den Schuld - ſchein einhändigt(k)Iſt der Schuldner auf an - dere Weiſe, als durch des Gläu - bigers Willen, in Beſitz des Schuldſcheins gekommen, ſo ent - ſteht dadurch gar keine dem Gläu - biger nachtheilige Vermuthung. L. 15 C. de sol. (8. 43.)., ſo kann dieſe Handlung nach Um - ſtänden ganz verſchiedene Bedeutungen haben. Sie kann247§. 131. Erklärung des Willens. Ausdrückliche, ſtillſchweigende.gelten als ſtillſchweigender Erlaß der Schuld(l)L. 2 § 1 de pactis (2. 14. ), L. 7 C. de remiss. pign. (8. 26.). , beſonders wenn etwa der Schuldner vorher um Erlaß gebeten hatte; ſie kann die Zahlung der Schuld wahrſcheinlich machen, wenn auch nicht vollſtändig beweiſen(m)L. 14 C. de sol. (8. 43.) In dieſem Fall liegt in der Rück - gabe des Scheins ein Anerkennt - niß der empfangenen Zahlung, oder eine ſtillſchweigende Quit - tung.; ſie kann aber auch zu ganz anderen Zwecken geſchehen ſeyn; z. B. weil der Schuldner Abſchrift davon zu nehmen wünſchte. — Auf ähnliche Weiſe wird das Durchſtreichen des Schuld - ſcheins, nach Umſtänden, bald als Beweis der Zahlung(n)L. 24 de prob, (22. 3.). , bald als ſtillſchweigender Erlaß gelten können. — Wenn derjenige, dem eine Erbſchaft angefallen iſt, Geſchäfte, die zu derſelben gehoͤren beſorgt, ſo liegt in dieſer pro herede gestio in der Regel eine ſtillſchweigende Antretung der Erbſchaft(o)§ 7 J. de her. qual. (2. 19. ), L. 20 pr. § 1 de adqu. her. (29. 2. ), Gajus II. § 166. 167, Ulpian. XXII. § 25. 26. . Es kann aber dieſe Deutung einer ſolchen Handlung ausgeſchloſſen werden, theils durch eine aus - drückliche Gegenerklärung, theils durch Irrthum, theils durch erweisliche andere Abſichten(p)L. 20 pr. § 1 de adqu. her. (29. 2. ), L. 14 § 7. 8 de relig. (11. 7.). . — Die freywillige Einlaſſung vor einem incompetenten Richter gilt als ſtill - ſchweigende Prorogation; jedoch wird durch Irrthum über die Gerichtsbarkeit dieſe Wirkung der Einlaſſung ausge - ſchloſſen(q)L. 1 L. 2 pr. de jud. (5. 1. ), L. 15 de jurisd. (2. 1.). . — Wer den Prozeß, den ein Anderer ohne Auftrag für ihn führte, ſelbſt fortführt, genehmigt dadurch248Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.die von dem Andern bisher vorgenommenen Prozeßhand - lungen(r)L. 5 ratam rem. (46. 8.). . — Wenn ein Gläubiger für einen künftigen Zeitraum Zinſen annimmt, ſo liegt darin das ſtillſchwei - gende Verſprechen, bis zum Ablauf dieſes Zeitraums das Kapital nicht einzufordern(s)L. 57 pr. de pactis (2. 14.). . — Wenn Jemand eine fremde Sache verpfändet, der Eigenthümer aber die Pfand - urkunde unterſchreibt, ſo liegt darin eine ſtillſchweigende Einwilligung in die Verpfändung(t)L. 26 § 1 de pign. (20. 1.). . — Wenn ein Mit - erbe alle Grundſtücke der Erbſchaft verkauft, die übrigen Miterben aber nicht nur gegenwärtig ſind ohne zu wider - ſprechen, ſondern auch ihren Theil am Kaufgeld in Em - pfang nehmen, ſo ſind ſie als ſtillſchweigende Verkäufer ihres Antheils zu betrachten(u)L. 12 de evict. (21. 2.). .
Das bloße Stillſchweigen zu den Handlungen, oder auf die Frage eines Anderen, kann in der Regel nicht als Ein - willigung oder Zugeſtändniß betrachtet werden(a)L. 142 de R. J. (50. 17.) „ Qui tacet, non utique fatetur, sed tamen verum est, eum non negare. ” — Wenn alſo C. 43 de R. J. in VI. ſagt: Qui tacet, consentire videtur, ſo kann das nicht als Regel gelten, ſondern darf vielmehr nur auf die hier nachfolgenden Ausnahmen bezo - gen werden. An eine Abänderung des R. R. durch das canoniſche iſt bey einer ſo abſtracten Regel ohnehin nicht zu denken; zum Überfluß aber iſt die angeführte Stelle des R. R. als C. 44 de R. J. in VI. unmittelbar hinter. Trägt249§. 132. Erklärung des Willens. Durch bloßes Schweigen.mir alſo ein Anderer einen Vertrag an, und erklärt, daß er mein Schweigen als Einwilligung betrachten werde, ſo bindet mich dieſes dennoch nicht, da Jener kein Recht hat, mich, wenn ich nicht einwillige, zu einem poſitiven Wider - ſpruch zu nöthigen. — Von dieſem Standpunkt aus ſind denn auch die wichtigen Ausnahmen jener Regel zu be - trachten, welche nunmehr zuſammengeſtellt werden ſollen. Sie gründen ſich ſtets auf eine vorausgeſetzte Pflicht, ſich zu erklären, mag nun dieſe in der beſonderen Wichtigkeit des Rechtsverhältniſſes ihren Grund haben (beſonders bey Familienverhältniſſen), oder in dem natürlichen Anſpruch des Anderen auf Ehrfurcht, oder in dem Zuſammenhang des gegenwärtigen Schweigens mit früheren Willenserklä - rungen. Alle dieſe Ausnahmen haben eine ganz poſitive Natur, und es iſt unzuläſſig, ſie durch Aufnahme anderer, ähnlicher Fälle vermehren zu wollen. In einigen derſelben wird die Auslegung des Schweigens als einer Einwilligung ſogar auf den Fall des unmöglichen Wollens ausgedehnt; dieſe Ausdehnung aber trägt vielmehr die Natur einer fingirten Einwilligung an ſich.
Wenn der Vater ſeine Tochter verlobt, ſo gilt das bloße Schweigen der Tochter als Einwilligung. Eben ſo, wenn die Tochter ſich ſelbſt verlobt, das Schweigen des Vaters(b)L. 12 pr. de sponsal. (23. 1.). — L. 7 § 1 eod. . — Die Adoption im engern Sinne wird gültig ſchon durch das bloße Schweigen des Adoptir -(a)jene bedenklich lautende Stelle geſetzt worden.250Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.ten(c)L. 5 de adopt. (1. 7.). Darum iſt die Adoption eines Kindes (Infans) möglich, welches zwar nicht widerſpricht, aber auch unfähig iſt zum Wollen wie zum Widerſprechen; hier iſt alſo die Einwilligung fingirt.. Eben ſo verhält es ſich auch mit der Emancipa - tion(d)Daß hier daſſelbe gilt, wie in dem vorhergehenden Fall, er - giebt ſich aus L. 5 in f. C. de emanc. (8. 49), verglichen mit Paulus II. 25 § 5.. — Wenn ein Vormund eine anweſende Perſon als Bürgen benennt, und dieſer ohne zu widerſprechen die Eintragung in das Gerichtsprotokoll geſchehen läßt, ſo iſt er dadurch wirklich Bürge geworden(e)L. 4 § 3 de fidej. et no - min. (27. 7.). . — Die Ehe ei - nes in väterlicher Gewalt ſtehenden Kindes wird nur durch des Vaters Einwilligung gültig; als Einwilligung aber gilt das bloße Stillſchweigen des Vaters, wenn dieſem die Ehe bekannt iſt(f)Urſprünglich war bey dem Sohn ein ausdrücklicher, und zwar vorhergehender, Conſens des Vaters nöthig. pr. J. de nupt. (1. 10); bey der Tochter ließ man auch ſchon früher das bloße Stillſchweigen des Vaters zu. L. 25 C. de nupt. (5. 4.). Aber auch bey dem Sohn wurde in einzelnen Fällen durch kaiſerliche Reſcripte das Schweigen für ge - nügend erklärt. L. 5 C. de nupt. (5. 4.). Durch die Aufnahme ei - nes ſolchen Reſcripts in den Co - dex iſt nun dieſer, ohnehin der neueren Begünſtigung der Ehe angemeſſene, Satz zur allgemei - nen Regel erhoben. Die oben aus den Inſtitutionen angeführte Vorſchrift des vorhergehenden Conſenſes iſt daher Ausdruck der ſtrengen älteren Regel, und nur aus Verſehen aus dem Werk ei - nes alten Juriſten in die Com - pilation aufgenommen.. — Der Vater, welcher die Ernen - nung ſeines Sohnes zum Decurio einer Stadt weiß, und dazu ſchweigt, wird als einwilligend betrachtet(g)L. 2 pr. ad munic. (50. 1. ), L. 1 C. de filiisfam. (10. 60.). . — Wenn eine geſchiedene Frau dem Manne ihre Schwan - gerſchaft anzeigt, ſo gilt deſſen Schweigen als Anerkennung251§. 132. Erklärung des Willens. Durch bloßes Schweigen.des Kindes(h)L. 1 § 4 de agnosc. (25. 3.). . — Wird die Ehe einer filiafamilias aufgelöſt, ſo kann der Vater nur mit Einwilligung der Tochter auf Rückgabe der Dos klagen; jedoch gilt ihr Stillſchweigen als Einwilligung(i)L. 2 § 2 sol. matr. (24. 3.). Dieſes nun wird dahin ausge - dehnt, daß der Vater ohne Ein - willigung klagen kann, wenn die Tochter wahnſinnig, alſo zum Widerſpruch unfähig iſt; hier iſt der Conſens wiederum ein fin - girter.. — Wenn der Erbe, der durch Teſtament zur Reſtitution der Erbſchaft verpflichtet iſt, die einſeitige Be - ſitzergreifung des Fideicommiſſars weiß und dazu ſchweigt, ſo gilt dieſes als Reſtitution(k)L. 37 pr. ad Sc. Treb. (36. 1.). . — Das Schweigen des Vaters zu einem Gelddarlehen, welches ſein Sohn auf - nimmt, gilt als Einwilligung(l)L. 12. 16 ad Sc. Maced. (14. 6.). . — Eben ſo das Schwei - gen des Vaters oder Herrn, wenn der Sohn oder Sklave mit dem Peculium Handelsgeſchäfte treibt; hier hat die Einwilligung die Folge, daß ſich der Vater die für ihn ungünſtigere tributoria actio gefallen laſſen muß(m)L. 1 § 3 de tribut. act. (14. 4.). . — Der Vermiether, der den Miether nach geendigter Mieth - zeit den Gebrauch der Sache ſtillſchweigend fortſetzen läßt, hat damit den Miethcontract verlängert(n)L. 13 § 11 locati (19. 2.). Von Seiten des Miethers ge - ſchieht dieſes nicht durch bloßes Schweigen, da die Fortſetzung des Gebrauchs eine poſitive Hand - lung iſt.. — Wenn ohne Auftrag des Schuldners Bürgſchaft geleiſtet wird, der Schuldner aber dazu wiſſentlich ſchweigt, ſo gilt die - ſes als Mandat(o)L. 6 § 2 mandati (17. 1. ), L. 60 de R. J. (50. 17.). . — Das Urtheil eines Schiedsrichters252Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.verpflichtet die Parteyen zur Erfüllung des Inhalts nur wenn ſie einwilligen; wenn ſie jedoch zehen Tage lang nicht widerſprechen, ſo gilt ihr Schweigen als Einwilli - gung(p)L. 5 pr. C. de receptis arb. (2. 56.). . — Wenn eine Anlage auf einem Grundſtück dem Nachbar die Gefahr einer Beſchädigung durch Regenwaſſer zuzieht, dieſer aber dazu wiſſentlich ſchweigt, ſo willigt er ein durch dieſes bloße Schweigen(q)L. 19 de aqua pluvia (39. 3.). .
In dieſen ausgenommenen Fällen wird das bloße Still - ſchweigen als Kennzeichen des wirklich vorhandenen Wil - lens angeſehen, gerade ſo wie bey der gewöhnlichen ſtill - ſchweigenden Willenserklärung (§ 131) die poſitive Hand - lung. Daher muß auch, aus ähnlichen Gründen wie bey dieſer, eine ſolche Wirkung des Schweigens oft ausge - ſchloſſen werden. Dieſes iſt zu behaupten, wenn aus den beſonderen Umſtänden des einzelnen Falles andere Beweg - gründe des Schweigens hervorgehen; ferner wenn der Schweigende durch Zwang oder durch Irrthum zum Schwei - gen beſtimmt worden iſt. Dagegen würde eine Proteſtation in dieſen Fällen gar nicht denkbar ſeyn, indem dieſe ſtets in einer ausdrücklichen Erklärung beſteht, durch eine ſolche aber der Fall des bloßen Stillſchweigens gänzlich ausge - ſchloſſen wird.
Alle bisher dargeſtellten Fälle der Willenserklärung kommen darin überein, daß wir den durch ſie offenbarten Willen als eine wirklich vorhandene Thatſache annehmen, wie verſchieden auch unſere Beweggründe zu dieſer An - nahme ſeyn mögen. Daneben aber giebt es auch wichtige Fälle, welchen eine poſitive Rechtsregel die Kraft einer Willenserklärung beylegt, ohne daß deshalb der Wille als Thatſache behauptet werden kann; ich bezeichne dieſe als fingirte Erklärung. Allerdings liegt bey mehreren Fäl - len dieſer Art eine allgemeine Wahrſcheinlichkeit des Wil - lens zum Grunde, den man daher einen vermutheten oder präſumtiven nennen könnte; allein in anderen Fällen läßt ſich auch dieſe Wahrſcheinlichkeit nicht behaupten, die Gränze zwiſchen jenen und dieſen iſt ſchwankend, und in jedem Fall die Unterſcheidung derſelben unfruchtbar(a)Es wäre den Worten nicht unangemeſſen, dieſen Unterſchied durch die Ausdrücke praesumtus und fictus zu bezeichnen. Vgl. Hofacker I. § 183 — 185; die Gründe, warum ich dieſen Sprach - gebrauch verwerfe, ſind im Text angegeben. — Andere brauchen dieſelben Ausdrücke, um die Zu - läſſigkeit oder Unzuläſſigkeit des Gegenbeweiſes auszudrücken. So Mühlenbruch I. § 98. — Die von mir angewendete Bezeichnung wird, als die einfachſte, am we - nigſten Misverſtändniſſe veran - laſſen. Der ſchwankende Ausdruck praesumtus consensus, der an ſich auch für die ſtillſchweigende Erklärung gebraucht werden könn - te, wird dann ganz beſeitigt.. Die gänzliche Verſchiedenheit von der ſtillſchweigenden Willenserklärung, die ſtets eine wirkliche iſt, zeigt ſich254Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.darin, daß manche hierher gehörende Fälle gar nicht auf einer einzelnen Handlung beruhen, die etwa als Zeichen des Willens interpretirt werden könnte, ſondern auf einem allgemeinen, bleibenden perſönlichen Verhältniß: ferner daß dieſe Fiction in mehreren Fällen zur Anwendung kommt, worin der wirkliche Wille nicht einmal möglich iſt.
Eine fingirte Willenserklärung kommt in folgenden Fäl - len vor. Iſt für einen Abweſenden ein Rechtsſtreit zu führen, ſo dürfen für ihn ſeine Kinder, Eltern, Brüder, Schwäger, Freygelaſſene als fingirte Procuratoren auf - treten; desgleichen der Mann für ſeine Frau(b)L. 35 pr. de proc. (3. 3. ), L. 21 C. eod. (2. 13.). . — Eben dahin gehören ſämmtliche Fälle des ſogenannten ſtillſchwei - genden Pfandrechts. Es würde ganz unrichtig ſeyn anzu - nehmen, in jedem Rechtsgeſchäft, woran ein ſolches ge - knüpft iſt, ſey der Wille des Schuldners, gewiſſe Sachen zu verpfänden, auch wirklich enthalten. Wenn z. B. Je - mand eine Wohnung miethet, oder ein Landgut pachtet, ſo wird er, wenn er nicht zufällig Rechtsgelehrter iſt, ſchwerlich daran denken, daß ſeine Mobilien oder ſeine Feldfrüchte mit einem Pfandrechte behaftet werden; es ge - ſchieht kraft einer Rechtsregel, welche dieſes Pfandrecht als natürlich, billig und zweckmäßig vorausſetzt(c)Zweifel könnte hieran er - regen der Ausdruck pignus tacite contrahitur, den man als Aner - kenntniß einer ſtillſchweigenden Willenserklärung anſehen könnte. Allein ein ſolcher Ausdruck würde in keinem Fall entſcheidend ſeyn; am wenigſten iſt er es hier, da L. 4 pr. in quib. causis pign. (20. 2. ) ſagt: „ quasi id tacite convenerit,” und L. 6 pr. eod. „ tacite intelliguntur pignori. —255§. 133. Erklärung des Willens. Fingirte.Ferner gehört dahin die Einwilligung des Pfandgläubigers in die Veräußerung oder neue Verpfändung der Sache, welche ſtets ſo ausgelegt wird, als wäre darin die frey - willige Aufhebung des eigenen Pfandrechts, oder wenig - ſtens die Einräumung des Vorzugs an den neuen Gläu - biger enthalten(d)L. 4 § 1 L 7 pr. quibus modis pign. (20. 6.). — L. 12 § 4 qui potiores (20. 4.). — Hier könnte man noch zweifeln, ob nicht vielmehr eine ſtillſchwei - gende Willenserklärung in jenen Einwilligungen angenommen wer - de. Dagegen iſt aber zu bedenken, daß dieſe Regeln als ſchlechthin geltend aufgeſtellt werden, obgleich man in vielen Fällen nicht wird behaupten können, daß ſich der Gläubiger gerade dieſen Erfolg ſeiner Einwilligung beſtimmt ge - dacht habe.. — Endlich auch diejenigen Fälle des als Einwilligung geltenden bloßen Stillſchweigens, worin in der That weder Einwilligung noch Widerſpruch möglich iſt; ſo bey der Adoption oder Emancipation Desjenigen, der noch in dem Kindesalter ſteht, ferner bey der wahn - ſinnigen Tochter, deren Vater ihre Dos nach aufgelöſter Ehe zurückfordern will (§ 132. c. d. i.).
Da in dieſen Fällen der Wille gar nicht als Thatſache angenommen wird, ſo daß wir dabey kein der Auslegung ähnliches Verfahren anzuwenden haben, ſo kann es auch nicht auf individuelle Umſtände ankommen, wodurch bey der ſtillſchweigenden Willenserklärung die Wahrſcheinlich - keit erhöht oder vermindert werden kann (§ 131). Eben ſo wird hier der Zwang oder Irrthum nicht auf ähnliche Weiſe, wie bey der ſtillſchweigenden Willenserklärung hin -(c)esse,” welches gerade die eigent - lichſten Bezeichnungen einer Fic - tion ſind.256Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.dernd einwirken(e)Wenn der Miether durch Drohungen zu dem Contract ge - zwungen wird, ſo iſt dieſer in jeder Beziehung unwirkſam, alſo auch in Beziehung auf das Pfand - recht; es läßt ſich aber nicht be - haupten, daß die Drohung den ſtillſchweigend erklärten Willen der Verpfändung ausſchließe, denn ein ſolcher Wille iſt überhaupt nicht vorhanden.. Nur die ausdrückliche Gegenerklärung, das heißt die Proteſtation, ſoll in der Regel die Fiction ausſchließen. Dieſes iſt ausdrücklich anerkannt bey der Prozeßführung durch nahe Verwandte u. ſ. w., wenn der entgegengeſetzte Wille des Abweſenden dargethan werden kann(f)L. 40 § 4 de proc. (3. 3.) „ .. non exigimus, ut habeant voluntatem vel mandatum, sed ne contraria voluntas probe - tur” …. — Eben ſo auch bey der Einwilligung des Pfand - gläubigers in den Verkauf der verpfändeten Sache(g)L. 4 § 1 quibus modis pign. (20. 6.). . — Es hat ferner durchaus keinen Zweifel in den meiſten Fäl - len des ſtillſchweigenden Pfandrechts. Wenn alſo Jemand ein Haus miethet oder ein Landgut pachtet, wenn der Fiscus einen Vertrag ſchließt, wenn einem Ehemann eine Dos verſprochen wird, ſo kann zuverläſſig durch einen Nebenvertrag die Entſtehung des ſtillſchweigenden Pfand - rechts ausgeſchloſſen werden.
Dagegen giebt es allerdings einige ausgenommene Fälle, in welchen eine ſolche Proteſtation entweder undenkbar, oder nach poſitiven Rechtsregeln unzuläſſig iſt. Undenkbar iſt ſie bey der Adoption oder Emancipation im Kindesalter, ſo wie bey der Klage auf die Dos der wahnſinnigen Toch - ter, weil nämlich Kinder und Wahnſinnige überhaupt nicht wollen können. — Unzuläſſig iſt ſie bey dem ſtillſchwei -257§. 134. Erklärung ohne Willen. Abſichtliche.genden Pfandrecht, welches die Frau am Vermögen des Mannes wegen Rückgabe der Dos hat. Denn wollte die Frau dieſem Pfandrecht entſagen, ſo würde ſie dadurch ihre rechtliche Lage in Beziehung auf die Dos ungünſtiger ſtellen, welches, wenn es nicht mit Ruͤckſicht auf Kinder dieſer Ehe geſchieht, überhaupt unwirkſam iſt(h)L. 1 § 1 de dote praeleg. (33. 4. ), L. 17 de pactis dotal. (23. 4.). . — Eben ſo iſt die Proteſtation unzuläſſig bey dem ſtillſchweigenden Pfandrecht, welches der Unmündige und der Minderjährige am Vermoͤgen des Vormundes hat. Denn die Übernahme der Vormundſchaft, welche den Grund jenes Pfandrechts enthält, geſchieht weder durch Vertrag, noch überhaupt durch die Willkühr des Vormunds. Er ſelbſt kann alſo durch ſeinen Willen weder dieſe Übernahme verhindern, noch die durch Rechtsregeln daran geknüpften Folgen ver - ändern; eben ſo aber ſteht auch ihm gegenüber Niemand, der durch ſeinen Willen dieſes zu bewirken fähig wäre.
Bisher iſt die Willenserklärung nach ihren beiden Be - ſtandtheilen betrachtet worden, dem Willen an ſich (§ 114 — 129), und der Erklärung deſſelben (§ 130 — 133); es bleibt noch übrig, von der Übereinſtimmung beider Stücke,III. 17258Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.oder von ihrer Verbindung zu einem Ganzen zu reden. Jedoch iſt dieſes nicht ſo zu verſtehen, als ob beide ihrer Natur nach von einander unabhängig wären, etwa wie der Wille Eines Menſchen von dem eines Anderen, deren Übereinſtimmung in der That ganz zufällig iſt; vielmehr ſind ſie ſchon ihrem Weſen nach als verbunden zu denken. Denn eigentlich muß der Wille an ſich als das einzig Wichtige und Wirkſame gedacht werden, und nur weil er ein inneres, unſichtbares Ereigniß iſt, bedürfen wir eines Zeichens, woran er von Anderen erkannt werden könne, und dieſes Zeichen, wodurch ſich der Wille offenbart, iſt eben die Erklärung. Daraus folgt aber, daß die Über - einſtimmung des Willens mit der Erklärung nicht etwas Zufälliges, ſondern ihr naturgemäßes Verhältniß iſt.
Allein es läßt ſich eine Störung dieſes natürlichen Ver - hältniſſes denken. Dann entſteht ein Widerſpruch zwiſchen dem Willen und der Erklärung, aus dieſer geht der fal - ſche Schein des Willens hervor, und das iſt es, was ich die Erklärung ohne Willen nenne.
Nun beruht aber alle Rechtsordnung gerade auf der Zuverläſſigkeit jener Zeichen, wodurch allein Menſchen mit Menſchen in eine lebendige Wechſelwirkung treten können. Daher darf die erwähnte Störung nicht angenommen wer - den in dem einfachſten dafür denkbaren Fall, wenn näm - lich Derjenige, welcher Etwas als ſeinen Willen erklärt, heimlich den entgegengeſetzten Willen hat, mag er ſich auch darüber anderwärts (etwa ſchriftlich, oder vor Zeu -259§. 134. Erklärung ohne Willen. Abſichtliche.gen) deutlich ausgeſprochen haben(a)Eine ſolche reservatio men - talis, verbunden mit einem an - genommenen falſchen Namen, wird vorausgeſetzt in C. 26 X. de spons. (4. 1. ); in dem beſon - deren Fall dieſer Stelle wird ihr ſogar ſeltſamerweiſe Wirkung zu - geſchrieben, woraus aber gewiß Niemand geneigt ſeyn wird ein Rechtsprincip zu bilden. Vergl. Böhmer Jus eccl. Prot. Lib. 4 Tit. 1 § 142.. Demnach darf ein Widerſpruch zwiſchen dem Willen und der Erklärung nur angenommen werden, inſofern er für den, welcher mit dem Handelnden in unmittelbare Berührung kommt, erkennbar iſt oder wird, alſo unabhängig bleibt von dem bloßen Gedanken des Handelnden. Dieſes kann geſchehen auf zweyerley Weiſe. Erſtlich mit dem Bewußtſeyn des Handelnden, indem Dasjenige, was ſonſt als Zeichen des Willens dient, in dieſem einzelnen Fall erweislich einen anderen Zweck hat. Zweytens ohne deſſen Bewußtſeyn, indem derſelbe in einem ſolchen Irrthum befangen iſt, wo - durch der Wille ſelbſt ausgeſchloſſen, und der bloße Schein des Willens hervorgebracht wird. Ich nenne jenes die abſichtliche, dieſes die unabſichtliche Erklärung ohne Willen.
Die abſichtliche Erklärung ohne Willen macht für die allgemeine Betrachtung wenig Schwierigkeit, und nur die Anwendung kann zuweilen durch zweifelhafte Thatſa - chen ſchwierig werden. Die wichtigſten Fälle derſelben möchten folgende ſeyn.
Worte, die an ſich auch den vollendeten Willen aus - zudrücken fähig ſind, können gebraucht ſeyn als Ausdruck des unentſchiedenen Zuſtandes (§ 130), der nur erſt auf17*260Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.dem Wege war, künftig in einen wahren Willen über - zugehen(b)L. 24 de test. mil. (29. 1.). Soldaten können bekanntlich ohne alle Form teſtiren. Darüber heißt es hier: „ Id privilegium sic in - telligi debet … ut utique prius constare debeat, testamentum factum esse … Ceterum si, ut plerumque sermonibus fieri so - let, dixit alicui, Ego te here - dem facio: aut, Tibi bona mea relinquo: non oportet hoc pro testamento observari … et per hoc judicia vera subvertuntur.” Hier, wie in den übrigen Fällen dieſer Art, kommt es theils auf die Auslegung der Worte an (§ 131), theils auf den Zuſam - menhang derſelben mit allen um - gebenden Ereigniſſen..
Dieſelben Worte, welche gewöhnlich bey einem Rechts - geſchäft angewendet werden, können zum Scherz gebraucht ſeyn, oder als Übung bey dem Unterricht in einer Sprache oder im Recht(c)L. 3 § 2 de V. O. (45. 1.). „ Verborum quoque obligatio constat, si inter contrahentes id agatur: nec enim, si per jo - cum puta, vel demonstrandi in - tellectus causa, ego tibi dixero: Spondes? et tu responderis, Spondeo: nascetur obligatio. War es ſo bey der Stipulation, wie viel mehr bey anderen Con - tracten, in welchen der Buch - ſtabe weit mehr der Abſicht un - tergeordnet blieb., oder bey einer dramatiſchen Darſtellung.
Sie können ferner gebraucht ſeyn bey einem wirklichen Rechtsgeſchäft, aber in einer blos ſymboliſchen Bedeu - tung, ſo daß der unmittelbare Wortſinn ganz unwirkſam bleibt. So erhielt bey dem Römiſchen Teſtament der fa - miliae emtor keine Rechte(d)Gajus II. § 103.. Die Worte eines Kauf - contracts wurden bey der Mancipation, und in manchen anderen Fällen(e)Gajus II. § 252, L. 66 de j. dot. (23. 3.)., blos ſymboliſch gebraucht, und bey ei - ner älteren Form der Vindication wurde eine sponsio prae - judicialis von Fünf und Zwanzig Seſterzen geſchloſſen, die261§. 134. Erklärung ohne Willen. Abſichtliche.blos den Prozeß reguliren ſollte, und niemals eingeklagt wurde(f)Gajus IV. § 93. 94..
Wird ein Rechtsgeſchäft durch Drohungen herbeyge - führt, ſo iſt daſſelbe darum nicht minder vorhanden und an ſich wirkſam, aber der Bedrohte wird gegen die nach - theiligen Folgen deſſelben durch mancherley Anſtalten des poſitiven Rechts geſchützt (§ 114). Ganz anders wenn die Drohung angewendet wird, nicht um den Willen ſelbſt, ſondern um das bloße Zeichen des Willens hervorzubrin - gen, z. B. wenn Einer durch Drohungen beſtimmt wird, ſeinen Namen unter eine Urkunde, die er nicht einmal ge - leſen hat, zu ſchreiben (§ 131). Hier iſt es einleuchtend, daß kein Wille vorhanden ſeyn konnte, da er den Inhalt der Urkunde nicht kannte: es war alſo das bloße Zeichen des Willens vorhanden, welches nicht den Zweck hatte, den Willen zu erklären, ſondern nur das gedrohte Ubel abzuwenden(g)Die Unterſcheidung beider Fälle im allgemeinen Begriff iſt unzweifelhaft, in der Anwendung kann es ungewiß ſeyn, wohin der einzelne Fall zu rechnen iſt, da die Gränzen in einander laufen. Erheblich wird der Zweifel nicht ſeyn, da die praktiſche Behand - lung des gar nicht vorhandenen und die des erzwungnen Ver - trags nicht ſehr verſchieden aus - fallen kann. — Gar nicht dahin gehört der Fall, wenn Einem mit abſoluter Gewalt die Hand zur Unterſchrift geführt wird. Hier handelt er gar nicht, eben ſo wie wenn ein Anderer ſeine Schrift - züge nachmacht; es iſt alſo über - haupt keine von ihm ausgehende Erklärung vorhanden, deren Wi - derſpruch mit ſeinem Willen be - merkt werden könnte..
Endlich gehört dahin auch der, oft allein erwähnte, Fall der Simulation. Darunter wird eine gemein -262Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.ſchaftliche Willenserklärung Mehrerer verſtanden, die dar - über einverſtanden ſind, ihren Erklärungen eine andere als die gewöhnliche Bedeutung zu geben(h)Hierauf bezieht ſich der Titel des Codex: Plus valere quod agitur, quam quod simu - late concipitur (IV. 22.). — In den meiſten Fällen dieſer Art wird eine ſchlechte, unredliche Abſicht zum Grunde liegen, keinesweges in allen Fällen.. Der allge - meine Grundſatz geht nun dahin, daß die wahre Mey - nung gelten ſoll, nicht die aus den Worten hervorgehende ſcheinbare(i)L. 1 C. tit. cit. . Es kommt dieſes vor in folgenden verſchie - denen Anwendungen:
Wie verſchieden auch die hier zuſammen geſtellten Fälle263§. 135. Erklärung ohne Willen. Unabſichtliche.ſeyn mögen, ſo bewährt ſich doch in allen der oben be - merkte gemeinſchaftliche Character, daß der Widerſpruch zwiſchen dem Willen und der Erklärung nicht in dem blo - ßen Gedanken des Handelnden eingeſchloſſen iſt, ſondern von Denen, welche mit ihm in unmittelbare Berührung kommen, erkannt werden kann.
Die unabſichtliche Erklärung ohne Willen beruht darauf, daß der Handelnde ein gültiges Rechtsgeſchäft einzugehen glaubt, in der That aber Dasjenige, was zu einem ſolchen nöthig wäre, nicht will. Sie iſt alſo ſtets von einem Irrthum begleitet, aber dieſer iſt nicht der po - ſitive Grund des Schutzes, welcher dem Irrenden gegen Nachtheil gewährt wird, ſondern dieſer Grund iſt ganz negativ, die bloße Abweſenheit des Willens, wodurch allein dieſer Nachtheil begründet werden könnte(b)Bey der condictio inde - biti iſt der Irrthum der poſitive Grund für das Recht der Rück - forderung, denn die Zahlung iſt eine an ſich gültige, wirkſame Handlung, die nur ausnahms - weiſe, und zwar nur des Irr - thums wegen, hinterher entkräf - tet werden kann. — Wenn da - gegen bey dem Kauf eines Hau - ſes ein error in corpore zum Grund liegt, ſo gründet ſich Der - jenige, der ſich der Contractsklage des Andern entzieht, darauf daß es an einem übereinſtimmenden Willen, alſo an dem Weſen des Vertrags, gänzlich fehlt. Dieſer Mangel der Übereinſtimmung würde eben ſo, ja noch unzwei -. Der Irr -264Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.thum iſt alſo hier Das, was ich anderwärts den unächten Irrthum genannt habe(c)Beyl. VIII. Num. XXXIV. , und dieſe Unterſcheidung hat keinesweges blos das theoretiſche Intereſſe klarer und ſcharf beſtimmter Begriffe, ſondern es knüpfen ſich daran auch praktiſch wichtige Folgen. Es folgt daraus, daß hier der Irrende frey von jeder Verbindlichkeit bleibt, ohne Unter - ſchied ob er dieſen Irrthum leicht vermeiden konnte oder nicht(d)In dem oben (Note b) angeführten Fall hatte vielleicht der Verkäufer deutlich geſagt, welches Haus er verkaufen wolle, und der Käufer hatte ihn blos aus Unbedachtſamkeit hierüber misverſtanden. Mag er nun auch deshalb zu tadeln ſeyn, ſo hat er doch nicht daran gedacht, das von dem Andern angebotene Haus zu kaufen, ohne dieſen Willen aber iſt kein Vertrag über dieſes Haus, und ohne Vertrag keine Verbind - lichkeit vorhanden.. Es iſt jedoch dieſer Irrthum nicht etwa hier für minder wichtig zu halten, als in anderen Fällen der ächte Irrthum, er iſt es nur auf andere Weiſe; er iſt wichtig, inſoferne wir aus ihm erkennen, daß der Wille, welcher nach der Erklärung angenommen werden müßte, in der That nicht vorhanden iſt (§ 134), weshalb auch die rechtlichen Folgen deſſelben nicht eintreten können.
Die Schwierigkeit des hier darzuſtellenden Falles liegt hauptſächlich darin, daß er in ſehr mannichfaltigen Ge - ſtalten vorkommt, und ich will es daher verſuchen, vor Allem dieſe Verſchiedenheiten überſichtlich anzugeben. Sie(b)felhafter, die Entſtehung einer Obligation verhindern, wenn beide Perſonen das Bewußtſeyn dieſes Mangels hätten; jetzt, da ſie ſich hierüber einige Zeit ge - täuſcht haben, ſoll dieſer Irr - thum nur Nichts ändern. Der Irrthum iſt alſo augenſcheinlich nicht der Grund, weshalb die Obligation nicht entſteht, da die - ſelbe ohne ihn eben ſo wenig ent - ſtanden wäre.265§. 135. Erklärung ohne Willen. Unabſichtliche.beziehen ſich ſowohl auf das irrende Subject, als auf den Gegenſtand des Irrthums.
Was das irrende Subject betrifft, ſo ſind zwey Haupt - fälle möglich:
A. Der Wille eines Einzelnen ſteht im Widerſpruch mit der Erklärung deſſelben Einzelnen.
Dieſes kann ferner vorkommen bey einer einſeitigen Willenserklärung; wenn z. B. der Teſtator, durch Ver - wechslung von Perſonen, einen Erben oder Legatar ernennt, den er nicht will, oder, durch Verwechslung von Sachen, eine Sache legirt, anſtatt daß er eine andere Sache legi - ren wollte.
Eben ſo aber auch bey einer gegenſeitigen Willenser - klärung; entweder ſo, daß der Eine allein irrt(e)So z. B. es kauft Jemand ein vergoldetes Gefäß, das er für ein goldnes hält, während der Verkäufer weiß, daß es nur ver - goldet iſt. Hier iſt ferner mög - lich, daß der Verkäufer den Irr - thum des Käufers kennt, oder daß er ihn nicht kennt., oder auch ſo daß Jeder derſelben irrt(f)So z. B. wenn der Käu - fer und Verkäufer zugleich das vergoldete Gefäß für ein goldnes halten..
B. Der Wille jedes Einzelnen ſtimmt mit deſſen Erklä - rung überein, ſo daß alſo Jeder für ſich etwas Beſtimm - tes und Wahres denkt und erklärt, aber etwas von dem Gedanken des Andern Verſchiedenes. Hier irrt alſo jeder Einzelne blos über den Willen und die Erklärung des Andern, und nur wenn wir Beide als ein gemeinſchaftlich wollendes Subject künſtlich zuſammenfaſſen, können wir266Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.auch hier einen Irrthum annehmen, wodurch dieſer Fall mit den vorhin angegebenen Fällen gleichartig wird(g)Je nachdem wir den einen oder den anderen Standpunkt der Betrachtung wählen, können wir dieſen Fall als dissensus in cor - pore oder als error in corpore bezeichnen. Beide Ausdrücke ſind alſo an ſich richtig, und bezeich - nen nur den Begriff von ver - ſchiedenen Seiten; beide ſind aber auch quellenmäßig, und werden von den alten Juriſten abwechs - lend gebraucht. Vergl. L. 9 pr. § 2 de contr. emt. (18. 1. ), L. 57 de O. et A. (44. 7. ), L. 4 pr. de leg. 1 (30. un.). — Der Grund des Misverſtändniſſes wird hier meiſt darin liegen, daß die Er - klärung von jeder Seite durch Un - beſtimmtheit zweydeutig war..
Wäre nun für jeden dieſer Fälle eine beſondere Regel aufzuſuchen, und zugleich für jede Stelle des Römiſchen Rechts genau anzugeben, welcher unter jenen Fällen dem alten Juriſten vorgeſchwebt habe, ſo wäre unſre Aufgabe mißlich genug. Glücklicherweiſe aber verhält ſich die Sache anders. Alle dieſe Fälle kommen darin überein, daß das Daſeyn einer wirkſamen Willenserklärung dadurch völlig ausgeſchloſſen iſt, ſo daß in keinem derſelben ein wahres Rechtsgeſchäft vorhanden iſt. Auch habe ich jene verſchie - dene Fälle nur deshalb zuſammengeſtellt, um die mannich - faltige Anwendung der aufgeſtellten gemeinſamen Rechts - regel zur Anſchauung zu bringen(h)Unſere Schriftſteller pfle - gen hierbey die Kunſtausdrücke des einſeitigen und zweyſeitigen Irrthums anzuwenden, die ſie bald ſo bald anders beſtimmen, je nach - dem ſie die angegebenen Fälle mehr oder weniger vollſtändig in’s Auge faſſen. Vgl. Thibaut Pandek - ten § 449. 450, Verſuche II. S. 120. Richelmann S. 9. Über die - ſen Sprachgebrauch zu ſtreiten, iſt unfruchtbar; beſſer enthalten wir uns deſſelben gänzlich. — Wenn ich übrigens ſage, daß alle dieſe Fälle auf gleicher Linie ſtehen, ſo iſt das nur inſofern wahr, als in allen gleichmäßig ein gültiges Rechtsgeſchäft nicht vorhanden iſt. Daneben aber kann allerdings der Dolus des einen Theils auch noch eigenthümliche Wirkungen hervor -.
267§. 135. Erklärung ohne Willen. Unabſichtliche.Was nun ferner den Gegenſtand des Irrthums betrifft, ſo ſind folgende mögliche Fälle zu bemerken:
I. Der Irrthum kann ſich beziehen auf den Inhalt des Willens im Ganzen. So wenn Jemand eine Urkunde unterſchreibt (§ 131), die ihm anſtatt einer anderen, rich - tigen, untergeſchoben, oder die ihm unrichtig vorgeleſen worden iſt; oder, wenn Er im Vertrauen auf einen Be - vollmächtigten, ein leeres Blatt unterſchreibt, der Bevoll - mächtigte aber dieſes eigenmächtig, und gegen den ertheil - ten Auftrag, ausfüllt.
Dieſer Fall kann am wenigſten Zweifel erregen, und macht auch keine näheren Beſtimmungen noͤthig.
II. Der Irrthum kann ſich aber auch beziehen auf ein - zelne Theile des Willens, und zwar:
Die drey zuletzt bezeichneten Fälle, die allein einer be - ſonderen Erwägung bedürfen, ſollen nunmehr einzeln dar - geſtellt werden; zuvor aber iſt es nöthig ihre gemeinſame Natur näher zu betrachten. In jedem derſelben finden wir einen das Rechtsgeſchäft begleitenden Irrthum, aus welchem wir die Abweſenheit des wahren Willens, alſo(h)bringen, die hier, wo wir von der Wirkſamkeit der Willenserklärung an ſich reden, außer unſrer Auf - gabe liegen.268Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.auch des gültigen Rechtsgeſchäfts, erkennen. Allein nicht jeder begleitende Irrthum iſt ein Grund, dieſe Abweſenheit zu behaupten, und es iſt daher von großer Wichtigkeit, die Gränzen genau zu beſtimmen, innerhalb welcher dem Irrthum jener Einfluß allein zuzuſchreiben iſt. Unſere Schriftſteller haben dieſen Unterſchied durch die ganz paſ - ſenden Ausdrücke des weſentlichen und unweſentli - chen Irrthums bezeichnet. Wir haben alſo zunächſt, mit Rückſicht auf die ſchon angegebenen Gegenſtände, die Fälle des weſentlichen Irrthums genau zu beſtimmen, dann aber einige Fälle des unweſentlichen Irrthums hinzuzufügen, lediglich um gegen den möglichen Einfluß zu warnen, den man auch dieſen irrigerweiſe zuſchreiben möchte.
Des Gegenſatzes wegen muß hier an einige andere, ſchon oben dargeſtellte, Umſtände erinnert werden, wo - durch der Wille mehr oder weniger unwirkſam werden kann: Zwang und Betrug (§ 114. 115). Bey dieſen war der Wille wirklich vorhanden, es wurde ihm aber durch poſitive Anſtalten entgegen gewirkt. Ganz anders hier, wo wir das Daſeyn des Willens ſchlechthin verneinen müſſen, und wo daher auch kein Rechtsverhältniß, als Folge des Willens, denkbar iſt. Um hierauf einen Rö - miſchen Sprachgebrauch anzuwenden, müſſen wir den Un - terſchied ſo angeben: bey Zwang und Betrug iſt eine Un - gültigkeit per exceptionem denkbar, ja dem Zweck ange - meſſen; in den Fällen des weſentlichen Irrthums kann das Rechtsverhältniß nur ipso jure nichtig ſeyn.
Unter den Fällen des weſentlichen, alſo den Willen ausſchließenden Irrthums iſt der erſte und unzweifelhaf - teſte der, welcher die Natur des Rechtsverhältniſſes be - trifft. Wenn alſo Einer eine Sache zu leihen verſpricht, der Andere nimmt das Verſprechen an, welches er von einer Schenkung verſteht, ſo entſteht keine Verbindlichkeit; eben ſo, wenn Einer Geld ſchenken will, der Andere nimmt es als Darlehen an, entſteht nicht die dem Darlehen ei - genthümliche Verbindlichkeit(a)L. 3 § 1 de O. et A. (44. 7.). „ .. non obligabor ei, quia non hoc inter nos actum est.” L. 9 pr. de contr. emt. (18. 1.). „ .. sive in ipsa emtione dis - sentient .. emtio imperfecta est” .. — Die beſondere Anwen - dung dieſes Satzes auf die Schen - kung wird unten dargeſtellt wer - den (§ 161)..
Ein zweyter Fall des Irrthums, welcher eben ſo all - gemein für weſentlich gehalten werden muß, iſt der wel - cher die in dem Rechtsverhältniß uns gegenüber ſtehende Perſon betrifft. In manchen Anwendungen iſt dieſes nie - mals bezweifelt worden. So wenn ein Teſtator einen Erben ſchriftlich ernennt, während er erweislich eine an - dere Perſon in Gedanken hat, die er mit jenem ernann - ten Erben verwechſelt; hier iſt die Erbeinſetzung für Kei - nen von Beiden gültig(b)L. 9 pr. de her. inst. (28. 5.). „ Quotiens volens alium heredem scribere, alium scrip - serit, in corpore hominis er - rans” …. Noch leichter läßt ſich dieſes270Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.denken, wenn der Teſtator mündlich teſtirt, und den Er - ben oder Legatar mit der Hand bezeichnet, dabey aber durch die Schwäche des Geſichts oder die Dunkelheit des Krankenzimmers Perſonen verwechſelt. — Eben ſo un - zweifelhaft iſt in dieſem Fall die Ehe ungültig, ſelbſt wenn im Fall einer ſolchen Perſonenverwechslung der kirchliche Segen über das vermeintliche Ehepaar ausgeſprochen ſeyn ſollte(c)Eichhorn II. S. 352.. — Auf dieſelbe Weiſe muß die Ungültigkeit ei - nes obligatoriſchen Vertrages behauptet werden, wenn Ein Contrahent durch Verwechslung an einen anderen Contrahenten denkt, als den welcher ihm wirklich gegen - über ſteht. In manchen Fällen iſt dieſes ſo augenſchein - lich, daß es nie bezweifelt werden konnte, z. B. wenn ich eine beſtimmte Perſon, die ich nie geſehen habe, beſchen - ken will, und wir dafür eine andere Perſon untergeſcho - ben wird; eben ſo wenn ich bey einem beſtimmten Künſt - ler eine Arbeit beſtellen will, ein Anderer aber ſich für dieſen ausgiebt, und mit mir contrahirt. Allein mit Un - recht haben Manche die Ungültigkeit auf dieſe Fälle be - ſchränken wollen, da ſie vielmehr allgemein angenommen werden muß(d)Thibaut Pandekten § 449, Verſuche II. S. 114, Mühlen - bruch § 338, und beſonders Ri - chelmann S. 24 — 32, der dieſe Frage gründlich behandelt.. Folgende Entſcheidungen des Römiſchen Rechts laſſen hieran keinen Zweifel. Wenn ich ein Dar - lehen von Gajus zu empfangen glaube, das in der That Sejus giebt, ſo entſteht aus dem angegebenen Grund keine271§. 136. Erklärung ohne Willen. Unabſichtliche. (Fortſetzung.)Darlehensobligation(e)L. 32 de reb. cred. (12. 1.). „ .. non quia pecuniam tibi credidi, hoc enim nisi inter con - sentientes fieri non potest” …; eine Klage ſoll aber Sejus den - noch gegen mich haben, und zwar iſt dieſe Klage nicht etwa eine beſonders für dieſen Fall erfundene(f)Man hat ſie unter andern Juventiana condictio nennen wol - len, von Juventius Celſus, dem Verfaſſer der angeführten Pan - dektenſtelle. Vergl. Glück XII. S. 25. XIII. S. 200., ſondern die gewöhnliche condictio ob causam datorum: denn Se - jus gab mir das Geld in der Erwartung, daß ich da - durch ſein Darlehensſchuldner werden würde, und dieſe Erwartung iſt ihm durch meine Verwechslung der Perſo - nen vereitelt worden(g)Der Fall iſt ganz ähnlich, wie wenn Jemand Geld als Dos giebt, die Ehe aber nicht zu Stan - de kommt; auch hier war die er - wartete Entſtehung einer dotis obligatio vereitelt worden. L. 6 L. 7 § 1 L. 8 de cond. ob cau - sam datorum (12. 4.). Auch folgt es aus der allgemeinen Natur je - ner Condiction, welche überhaupt auf das aus einer irrigen causa futura Gegebene gerichtet werden kann, ſo wie die cond. sine causa und indebiti auf causa prae - sens und praeterita. . — Wenn ich dem Titius, einem wohlhabenden Mann, den ich aber nicht perſönlich kenne, ein Darlehen geben will, ein Anderer aber wird mir für ihn untergeſchoben, ſo entſteht keine Darlehensobligation, und das Eigenthum des Geldes geht ſo wenig auf den Empfänger über, daß dieſer ſogar, wenn er ſelbſt an dem Betrug Antheil nahm, als Dieb behandelt werden muß(h)L. 52 § 21 L. 66 § 4 de furtis (47. 2.).. — Die irrige Meynung vieler Rechtslehrer über dieſen Punkt erklärt ſich daraus, daß in vielen Fällen der Ir - rende gar kein Intereſſe bey der Verwechslung der Per - ſonen haben wird, weshalb die Ungültigkeit des Vertrags,272Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.die hier überall behauptet werden kann, oft unbemerkt bleiben, auch wohl durch ſpätere Genehmigung, nachdem die Verwechslung entdeckt worden, förmlich beſeitigt wer - den wird(i)Wenn ich eine Sache kaufe oder verkaufe, ſo wird es mir oft ganz gleichgültig ſeyn, wer der Verkäufer oder Käufer iſt; doch kann auch dieſes anders ſeyn we - gen der Evictionspflicht des Ver - käufers, und wegen der mögli - chen Zahlungsunfähigkeit des Käu - fers. Bey dem Darlehen wird mir meiſt die Perſon meines Schuldners von Wichtigkeit ſeyn, die des Glaubigers weniger. Ver - miethe ich mein Haus, ſo kann die Perſönlichkeit des Miethers an ſich für wichtig gehalten wer - den; doch wird dieſes Intereſſe dadurch gemindert, daß das R. R. die sublocatio zuläßt, wo - durch Daſſelbe bewirkt werden kann, wie durch einen unterge - ſchobenen Miether. — Der Grund - ſatz muß allgemein gelten, daß Jeder, der es gut findet, dieſe Ungültigkeit des Vertrags behaup - ten kann. — Von einer Modifi - cation der aufgeſtellten Regeln in Anwendung auf die Schenkung wird im § 161 die Rede ſeyn..
Es bleibt nun noch übrig die Betrachtung des Irr - thums über die Sache, oder den Gegenſtand des Rechts - verhältniſſes. Dieſer aber nimmt mannichfaltigere Geſtal - ten an als die übrigen, und bietet eben deshalb auch grö - ßere Schwierigkeiten dar.
Die einfachſte und unzweifelhafteſte Geſtalt dieſer Art des Irrthums iſt folgende. Das Rechtsverhältniß hat eine individuell beſtimmte Sache zum Gegenſtand, und da - bey wird ein Individuum mit dem andern verwechſelt: error oder dissensus in corpore (§ 135. g). Daß hier niemals ein Rechtsgeſchäft vorhanden iſt, kann nicht be - zweifelt werden. Einzelne Anwendungen ſind folgende. Der Teſtator bezeichnet eine beſtimmte Sache als legirt, während er in der That an eine andere denkt, die er mit273§. 136. Erklärung ohne Willen. Unabſichtliche. (Fortſetzung.)jener verwechſelt; hier gilt das Legat für keine von beiden Sachen(k)L. 9 § 1 de her. inst. (28. 5. ), L. 4 pr. de leg. 1 (30. un.). . — Wenn bey einem Kaufgeſchäft Käufer und Verkäufer einander misverſtehen, und an verſchiedene in - dividuelle Sachen denken, ſo iſt kein Contract geſchloſſen; eben ſo auch bey dem Miethcontract und der Societät(l)L. 9 pr. de contr. emt. (18. 1. ), L. 57 de O. et A. (44. 7.).; desgleichen bey der Stipulation(m)§ 23 J. de inut. stip. (3. 19. ), L. 83 § 1, L. 137 § 1 de V. O. (45. 1.). Der Unterſchied der einſeitigen und gegenſeitigen Verträge, ſo wie der b. f. und str. j. contractus, kommt alſo hierbey nicht in Betracht. — Wahrſcheinlich bezieht ſich auf den Fall des error in corpore bey Verträgen die ſehr unbeſtimmte L. 116 § 2 de R. J. (50. 17.). „ Non videntur qui errant con - sentire.” Vergl. Beylage VIII. Num. VII. und Num. XXXIV. g. und bey der Schen - kung, die mit oder ohne Stipulation verabredet ſeyn konnte(n)L. 10 C. de donat. (8. 54.).. — Auch die Tradition erfordert übereinſtim - menden Willen, und auch ſie wird daher durch ein Mis - verſtändniß über den Gegenſtand verhindert(o)L. 34 pr. de adqu. poss. (41. 2.).. Durch eine ſolche blos vermeintliche Tradition kann alſo weder unmittelbar Eigenthum, noch die Fähigkeit zur Uſucapion erworben werden(p)L. 2 § 6 pro emt. (41. 4.). — Nur in Einem Fall ſoll ein ſol - ches Misverſtändniß über individuelle Sachen die Gültig - keit juriſtiſcher Handlungen nicht hindern: im Prozeß. Behauptet alſo der Beklagte am Ende des Rechtsſtreits, er habe an eine andere Sache gedacht, als der Kläger, ſo wird er damit nicht gehört, weil außerdem durch die -III. 18274Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.ſes Vorgeben die gerichtliche Verhandlung leicht vereitelt werden könnte(q)L. 83 § 1 de V. O. (45. 1. ) „ … actori potius creden - dum est, alioquin semper ne - gabit reus se consensisse.” Es verſteht ſich von ſelbſt, daß nicht der Kläger durch fehlerhafte Be - zeichnung der Sache das Mis - verſtändniß ſelbſt herbeygeführt haben muß. Aber auch ohne die - ſes wird der Beklagte, der das behauptete Misverſtändniß, und zugleich ſein Intereſſe, wahrſchein - lich machen kann, leicht Reſtitu - tion erhalten. — Im älteſten Pro - zeß der Römer waren die ma - nus consertae<