Zweytes Buch. Die Rechtsverhältniſſe. Drittes Kapitel. Von der Entſtehung und dem Unter - gang der Rechtsverhältniſſe.
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Die Schenkung erſcheint auf den erſten Blick als ein ganz einzelnes Rechtsgeſchäft, eben ſo wie der Kauf oder Tauſch; daher muß es Anſtoß erregen, wenn ſie hier in die gemeinſame Betrachtung der Rechtsgeſchäfte überhaupt aufgenommen wird. Betrachten wir zuvörderſt die Stel - lung, die man ihr anderwärts angewieſen hat.
Juſtinians Inſtitutionen ſetzen ſie unter die Erwer - bungsarten des Eigenthums(a)Inst. II. 7. Dieſelbe Stel - lung giebt ihr Hofacker § 987.; offenbar einſeitig und willkührlich. Denn erſtlich giebt nicht ſie allein Eigen - thum, ſondern ſie in Verbindung mit der Tradition, wel - cher ſie allerdings als justa causa dienen kann, aber nicht mehr und nicht weniger als der Kauf; ſoll alſo ſie des - halb als ein Stück der Lehre vom Eigenthum betrachtet werden, warum nicht eben ſo der Kauf, und viele andere Verträge? Zweytens iſt auch nicht Eigenthum das ein - zige Mittel, eine Schenkung zu bewirken; Uſusfructus, Emphyteuſe, ein bloßes Verſprechen durch Vertrag, der Erlaß einer Schuld — alle dieſe Handlungen können eben ſo gut als das Eigenthum zu einer Schenkung dienen, und es iſt alſo bey jedem dieſer Rechtsinſtitute eben ſo viel Grund vorhanden, als bey dem Eigenthum, die Schen - kung als einen Beſtandtheil deſſelben zu behandeln. — Die meiſten Neueren ſtellen die Schenkung unter die obligato - riſchen Verträge(b)Thibaut § 559. Heiſe B. 3 § 207. Mühlenbruch § 440. Mackeldey § 421.; offenbar eben ſo einſeitig, da das3§. 142. Schenkung. Einleitung.Eigenthum, der Uſusfructus u. ſ. w., eben ſo gut als ein ſolcher Vertrag, eine Schenkung enthalten können. — Do - nellus trägt dieſe Lehre ſtückweiſe vor, an mehreren Stel - len ſeines Syſtems; am ausführlichſten bey dem Wider - ruf wegen Undankbarkeit, alſo gerade bey der unbedeu - tendſten Beziehung, die ſich dafür auffinden läßt.
Woher kommen nun dieſe verſchiedenen Stellungen, die nur darin überein treffen, daß ſie alle gleich unbegründet und unbefriedigend ſind? Sie kommen daher, daß man überall von der falſchen Vorausſetzung ausgeht, die Schen - kung ſey ein einzelnes Rechtsgeſchäft, anſtatt daß ſie in der That ein allgemeiner Character iſt, welchen die aller - verſchiedenſten Rechtsgeſchäfte annehmen können. Das iſt der Grund, warum ich ſie hierher geſtellt habe, in den allgemeinen Theil, an die Seite des Vertrags, welchem ſie durch die Allgemeinheit ihrer Natur, und durch die Mannichfaltigkeit ihrer Anwendungen, gleichartig iſt(c)Der Unterſchied iſt nur der, daß der Vertrag in allen Arten der Rechtsverhältniſſe vorkommen kann, die Schenkung lediglich bey den Verhältniſſen des Vermögens - rechts. Wollte man alſo recht ſub - til verfahren, ſo müßte man ſie nicht in den allgemeinen Theil des geſammten Privatrechts ſetzen, ſondern in einen für das Ver - mögensrecht allein zu bildenden allgemeinen Theil; die hier ge - wählte Stellung ſcheint mir ein - facher, und ein Misverſtändniß kann daraus nicht hervorgehen. — Ich freue mich, für dieſe Stel - lung auch ſchon einen Vorgän - ger angeben zu können: Puchta Syſtem des gemeinen Civilrechts München 1832 § 35, und: Lehr - buch der Pandekten Leipzig 1838 § 53. Indeſſen zweifle ich nicht, daß Viele, ſelbſt wenn ſie die oben aufgeſtellten Gründe anerkennen, dennoch an der von mir gewähl - ten Anordnung Anſtoß nehmen werden, hauptſächlich weil dadurch die äußere Symmetrie geſtört wird. Wäre an dieſer Stelle eine kurze Überſicht der Lehre von der.
1*4Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Schenkung nämlich iſt jedes Rechtsgeſchäft, wenn es folgende Eigenſchaften in ſich vereinigt. Es muß ſeyn ein Geſchäft unter Lebenden; es muß Einen bereichern, da - durch daß ein Anderer Etwas verliert; endlich muß der Wille dieſes Andern auf jene Bereicherung durch eignen Verluſt gerichtet ſeyn. Schon aus dieſer vorläufigen Auf - ſtellung des Begriffs erhellt, daß zu jeder Schenkung noth - wendig Zwey Perſonen gehören. Die neueren Juriſten gebrauchen dafür den ächten Ausdruck Donator, und den unächten Donatarius, für welchen letzten die Römer ſtets Umſchreibungen anwenden (is cui donatum est u. ſ. w.). Ich werde jene Perſonen als den Geber und den Em - pfänger (oder auch den Beſchenkten) bezeichnen.
Damit iſt nun zunächſt nur ein willkührlicher Begriff aufgeſtellt, aber nicht das Bedürfniß nachgewieſen, dieſen Begriff zur Grundlage eines Rechtsinſtituts zu machen. Wir könnten, ſo ſcheint es, jede andere mögliche Eigen - ſchaft der Rechtsgeſchäfte hervorheben, einen Kunſtaus - druck dafür erfinden, und ein beſonderes Rechtsinſtitut(c)Schenkung gegeben worden, ſo würden ſie vielleicht Nichts dage - gen einzuwenden haben, während ihnen eine ſo ausführliche Dar - ſtellung, wie man ſie nur im ſpe - ciellen Theil des Syſtems erwar - tet hätte, anſtößig erſcheinen wird. Dieſe aber bitte ich zu erwägen, daß eine ſolche kurze Überſicht nur in der ausführlichen Darſtellung ihre Rechtfertigung finden kann, und wenn auf dieſe Rechtferti - gung nicht allzu lange gewartet werden ſollte, ſo hätte dieſelbe in einer Beylage zu dieſem Bande geliefert werden müſſen. Wer aber einmal dieſe Einrichtung als unerläßlich zugiebt, wird ſich auch wohl gefallen laſſen, daß die Bey - lage auf einfachere Weiſe in das Syſtem ſelbſt aufgenommen wer - de, mag auch dadurch die Sym - metrie einige Verletzung erleiden.5§. 142. Schenkung. Einleitung.darauf gründen; ſo z. B. könnten wir die der Schenkung gerade entgegengeſetzten Geſchäfte (die man die oneröſen nennt) auf gleiche Weiſe behandeln. Warum geſchieht dieſes nicht, während die Schenkung für ein beſonderes Rechtsinſtitut gelten ſoll? Der Grund liegt darin, daß an die Schenkung (ſo wie ihr Begriff vorläufig feſtgeſtellt iſt) gewiſſe ganz poſitive Regeln des Römiſchen Rechts angeknüpft ſind, um derenwillen es wichtig iſt, den Begriff derſelben mit der groͤßten Schärfe zu beſtimmen und zu begränzen. Dieſe Rechtsregeln ſind folgende:
1) Die Schenkung iſt von alter Zeit her auf mancher - ley Weiſe eingeſchränkt, und beſonders durch poſitive For - men der Willenserklärung erſchwert worden. So ſehr nun dieſe Einſchränkungen und Formen gewechſelt haben, ſo war doch die allgemeine Natur und der Zweck derſelben ſtets unverändert, und es war ſtets dieſelbe Schenkung, worauf in dieſer Weiſe eingewirkt werden ſollte(d)Bey der Beurtheilung der Rechtsgeſchäfte iſt die vollkom - mene Freyheit des individuellen Willens als Regel anzuſehen. Davon hat das Römiſche Recht nur in wenigen Fällen Ausnah - men gemacht, wo eine beſondere Gefahr des Misbrauchs jener Freyheit vorhanden ſchien. Es gehören dahin die Wuchergeſetze, wegen der gefürchteten Bedrük - kung der armen Schuldner; das Sc. Vellejanum, wegen der na - türlichen Abhängigkeit des weib - lichen Geſchlechts; das Sc. Ma - cedonianum, damit nicht die Ver - ſchwendungsſucht der Kinder durch Wucherer Nahrung erhielte; end - lich die Einſchränkung der Schen - kungen im Allgemeinen, und das gänzliche Verbot derſelben unter Ehegatten, weil gerade bey der Schenkung der gutmüthige, arg - loſe Leichtſinn durch den beſon - nenen Eigennutz in beſondern Nachtheil kommen kann, mehr als bey Geſchäften anderer Art..
2) Die Schenkung iſt unter Ehegatten unmöglich, an -6Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.ſtatt daß alle andere Rechtsgeſchäfte unter denſelben zuge - laſſen werden.
3) Die Schenkung kann in gewiſſen Fällen, aus be - ſonderen Gründen, widerrufen werden, anſtatt daß andere Rechtsgeſchäfte in denſelben Fällen unwiderruflich bleiben.
Nunmehr läßt ſich von der praktiſchen Seite der Be - griff ſo beſtimmen: Schenkung heißt jedes Rechtsgeſchäft, bey welchem die angegebenen drey Rechtsregeln zur An - wendung kommen. Denn gerade um dieſer, und nur um dieſer, Rechtsregeln willen iſt es nöthig, Dasjenige, was wir oben als Schenkung angaben, als ein eigenthümliches Inſtitut aufzufaſſen, und in ſeinen Gränzen ſcharf zu be - ſtimmen(e)Gewöhnlich nimmt man noch andere praktiſche Beziehun - gen der Schenkung an, aber mit Unrecht. Die Schenkung nämlich liegt außer den Gränzen gewöhn - licher Vermögensverwaltung, eben ſo aber auch manches Andere, ſo daß hier ihre Eigenthümlichkeit nicht ausſchließend in Betracht kommt. So ſoll der filiusfami - lias, ſelbſt wenn ihm ein Pecu - lium mit freyer Verwaltung ge - geben iſt, dennoch nicht ſchenken dürfen (L. 7 pr. de don. 39. 5.). Allein er kann auch nicht manu - mittiren (L. 13 de j. patron. 37. 14. ), auch nicht durch Delicte den Vater verpflichten (L. 3 § 12 de pecul. 15. 1. ), welche Hand - lungen doch keine Schenkungen ſind. Umgekehrt iſt hier das Ver - bot der Schenkung nicht abſolut, ſondern der Vater kann auch dieſe geſtatten (L. 7 § 2. 3 de don. 39. 5. ); es heißt alſo nur ſo viel, daß in der unbeſtimmt gegebenen freyen Verwaltung die Erlaubniß zu ſchenken noch nicht mit ent - halten iſt, und es iſt daher nur eine Interpretationsregel. — Eben ſo ſoll dem minderjährigen Grund - eigenthümer niemals die Schen - kung des Grundſtücks durch De - cret erlaubt werden, ſelbſt wenn er für volljährig erklärt iſt. L. 3 C. si major. (5. 74.). — Ferner hatte die L. Cincia den Advoca - ten verboten, irgend ein Geſchenk für ihre Dienſtleiſtung anzuneh - men. Dieſes fällt im neueren Recht weg, erſcheint auch nicht mehr als reine Schenkung. — Das angebliche Verbot einer Schenkung des Vaters an ſeine. — Unter dieſen drey praktiſchen Beziehungen7§. 142. Schenkung. Einleitung.der Schenkung iſt es vorzugsweiſe die zweyte, welche den alten Juriſten zur genauen Ausbildung des Begriffs der Schenkung Veranlaſſung gegeben hat. Denn was die Ein - ſchränkungen und Formen (alſo die erſte Beziehung) be - trifft, ſo war das alte Recht der Lex Cincia auf ſo po - ſitive Weiſe beſtimmt, daß daneben die ſorgfältige wiſſen - ſchaftliche Entwicklung des Schenkungsbegriffs als ein ge - ringeres Bedürfniß erſchien(f)Nach der Lex Cincia und ihren Entwicklungen wurde die Mancipation oder Tradition, und in jedem Fall auch noch die Über - tragung des Interdictenbeſitzes er - fordert; dadurch waren ſchon von ſelbſt die meiſten Fälle abgeſchnit - ten, in welchen das Daſeyn wah - rer Schenkung bezweifelt, und da - her eine ſubtile Beſtimmung des Begriffs nöthig gefunden werden kann. Anders verhält es ſich mit dem neueren Recht, welches (bey großen Schenkungen) die Inſi - nuation, und nur dieſe, fordert. Dabey können dieſelben Zweifel und Bedürfniſſe, wie bey der Schenkung unter Ehegatten, vor - kommen; man fand aber für die - ſen Zweck neue Beſtimmungen über den Begriff der Schenkung nicht nöthig, weil dafür durch die ſubtilen Unterſuchungen der alten Juriſten über die Schenkung un - ter Ehegatten bereits geſorgt war. Überdem mögen Jene auch bey Gelegenheit der Lex Cincia zu - weilen ähnliche Unterſuchungen, wie bey der Schenkung unter Ehe - gatten, angeſtellt haben; ſolche Stellen aber konnten faſt nie - mals in die Digeſten aufgenom - men werden, weil ſie mit dem im Ganzen antiquirten Rechtsinſtitut unzertrennlich verbunden waren; dennoch finden ſich noch manche derſelben, wie z. B. L. 11 L 23 pr. de don. (39. 5.).; der Widerruf endlich iſt niemals von großer Erheblichkeit geweſen, beſonders aber(e)Kinder in potestate erſtreckt ſich in der That auf alle Veräuße - rungen überhaupt. L. 2 pr. de contr. emt. (18. 1. ), L. 14 § 3 de in diem addict. (18. 2.). — Die L. Julia repetund. hatte die Geſchenke an Magiſtrate verbo - ten. (L. 8 ad L. Jul. repet. 48. 11.). Dieſes fällt im heutigen Recht weg, und war auch ſchon bey den Römern auf mancherley Weiſe modificirt und weiter aus - gedehnt worden. L. un. §. 1. 2 C. de contract. judicum (1. 53.). — Beſonders ausgedehnt finden ſich jene praktiſche Beziehungen bey Meyerfeld Abſchnitt V. und VI. 8Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.erſt nach dem Zeitalter der alten Juriſten durch Kaiſer - conſtitutionen ausgebildet worden. Daraus iſt der täu - ſchende Schein entſtanden, als ob der von den alten Ju - riſten ſo ſorgfältig durch ſcharfe Gränzen beſtimmte Be - griff der Schenkung blos bey dem Verbot unter Ehegat - ten Anwendung finde, da er doch in der That allgemein iſt, und eben ſo bey der Anwendung der Inſinuation und des Widerrufs zum Grund gelegt werden muß(g)Die Lehre von der Schen - kung unter Ehegatten dreht ſich großentheils um den Punkt, daß das Verbot nur gelte, wenn zu - gleich der Eine pauperior, der Andere locupletior werde. Das nehmen denn die Neueren ſo, als ob es außer dem Begriff der Schenkung ſelbſt läge, und blos zu den beſonderen Bedingungen jenes Verbots gehörte. We - stenberg XXIV. 1 § 10. Müh - lenbruch § 545. So iſt es aber nicht, vielmehr gehören jene Merk - male zur vollſtändigen Beſtim - mung des Begriffs wahrer, ei - gentlicher Schenkung überhaupt, und ſind alſo ohne Zweifel auch bey der Inſinuation und dem Wi - derruf zu beachten. Jene Anſicht hat eine ſcheinbare Beſtätigung in dem Ausdruck mancher Stel - len des R. R.; dieſer erklärt ſich aber aus dem bey den Römern ſelbſt vorkommenden zwiefachen Sprachgebrauch, wovon im § 143 die Rede ſeyn wird..
Indem nun aber hier die negative Seite der Schen - kung (ihre Einſchränkungen) an die Spitze geſtellt wird, ſoll damit der poſitiven Seite derſelben weder das Da - ſeyn, noch die Wichtigkeit abgeſprochen werden. Dieſe poſitive Seite beſteht darin, daß die Schenkung, als justa causa der Tradition, unmittelbar Eigenthum geben, oder als Titel eine Uſucapion begründen kann; ferner daß ſie als causa jede obligatoriſche Bereicherung zu einem gülti - gen, unanfechtbaren Rechtsgeſchäft machen kann, anſtatt daß, in Ermanglung einer wahren causa, eine Verände -9§. 143. Schenkung. Einleitung. (Fortſetzung.)rung dieſer Art, ſelbſt wenn dabey eine gehörige Form beobachtet iſt, durch Condictionen hinterher entkräftet wer - den kann. Dieſes Alles iſt wahr und wichtig; es hätte aber niemals eine ausführliche Theorie der Schenkung, und insbeſondere eine ſubtile Begränzung ihres Begriffs, zur genauen Unterſcheidung deſſen, was Schenkung iſt, von dem, was es nicht iſt, nöthig gemacht. Dieſes Be - dürfniß iſt lediglich durch die negative Seite der Schen - kung herbeygeführt worden, das heißt durch ihre, auf be - ſondere Rechtsregeln gegründete, Einſchränkungen.
Bevor aber die Elemente jenes Rechtsbegriffs einzeln erwogen werden, iſt es nöthig, den Sprachgebrauch ge - nauer feſtzuſtellen. Die Grundlage des Begriffs iſt von Seiten des Gebers das der einzelnen Handlung zum Grund liegende uneigennützige Wohlwollen(a)Ich ſage: der einzelnen Handlung. Denn mag auch die eigennützige Abſicht im Hinter - grund liegen, des Andern Wohl - wollen durch unſre gegenwärtige Freygebigkeit zu erwerben, und daraus in der Folge größeren Vortheil zu ziehen, ſo wird doch dadurch die Natur der einzelnen, für ſich betrachteten, Handlung nicht verändert., zu deſſen allgemei - ner Bezeichnung die Ausdrücke beneficium, liberalitas, zu - weilen auch officium, gebraucht werden(b)Viele Stellen ſind geſam - melt bey Meyerfeld § 1 und § 7. — Officium hat dieſe Be -. Das Ge - meinſame dieſer Handlungen beſteht darin, daß der Han -10Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.delnde lediglich des Andern utilitas oder commodum be - zweckt, gar nicht ſein Eigenes(c)Dieſe Ausdrücke finden ſich in L. 5 § 2 commod. (13. 6. ), L. 108 § 12 de leg. 1 (30. un. ), und zwar in unmittelbarer An - wendung auf den von dem Schuld - ner zu leiſtenden Grad der Culpa.. Jede Schenkung iſt alſo eine ſolche Liberalität, aber nicht umgekehrt. Viel - mehr wird dieſer allgemeinere Ausdruck auch gebraucht bey jeder Gefälligkeit oder Dienſtleiſtung, z. B. bey der unentgeldlichen Aufbewahrung einer Sache; eben ſo auch bey der Emancipation eines Kindes. In allen ſolchen Fällen aber iſt nicht von Schenkung die Rede, weil der Handelnde Nichts aus ſeinem Vermögen weggiebt, ge - wöhnlich auch der Andere Nichts erwirbt. Dennoch iſt jener umfaſſendere Begriff nicht ohne juriſtiſchen Einfluß, denn in der Lehre von der Culpa knüpft ſich daran bey den Obligationen, welche bonae fidei ſind, die wichtige Folge, daß der Schuldner, der ſich in dieſem uneigennützi - gen Verhältniß befindet, nicht für jede gewöhnliche Culpa haftet, ſondern nur für den Dolus und was dieſem gleich geachtet wird (Note c); aus dieſem Grund iſt namentlich der Depoſitar nicht für die gewöhnliche Culpa verant - wortlich. Nur mit dem poſitiven Recht der Schenkung darf jener umfaſſende Begriff nicht ohne nähere Beſtim - mungen in Verbindung gebracht werden.
Von der Seite des Empfängers liegt der Schenkung zum Grunde die Bereicherung deſſelben. Jeder Erwerb(b)deutung in L. 1 § 4 mand. (17. 1. ), L. 17 § 3 comm. (13. 6.). Außerdem heißt es in den Rechts - quellen ſo viel als Geſchäft, oder auch Pflicht.11§. 143. Schenkung. Einleitung. (Fortſetzung.)eines Rechts, ſey es Eigenthum oder Schuldforderung, welcher unentgeldlich, alſo ohne eigene Aufopferung, ge - ſchieht, ſo daß der Schuldner ſchon durch die Natur die - ſes Erwerbs(d)Nämlich auch durch einen wohlfeilen Kauf wird allerdings der Käufer reicher, da es aber nicht in der allgemeinen Natur des Geſchäfts, ſondern in den zu - fälligen Umſtänden des einzelnen Falles liegt, ſo wird deshalb nie - mals der vortheilhafte Kauf eine Iucrativa causa genannt. reicher wird, heißt lucrativa causa(e)So bey erworbenem Ei - genthum: L. 13 § 5 de act. emti (19. 1. ), L. 4 § 29. 31 de doli exc. (44. 4. ), L. 7 § 3 de public. (6. 2. ) — Bey Obligationen: L. 17. 19 de O. et A. (44. 7. ), L. 108 § 4 de leg. 1 (30. un.). — Es heißt auch lucrativa adquisitio, ja ſelbſt lucrativa res. L. 4 § 31 de doli exc. (44. 4. ), Paulus V. 11 § 5. — Eine nicht hierher ge - hörende Nebenbedeutung von lu - crativa causa, oder lucrifaciendi causa possidere u. ſ. w. iſt die der unredlichen Gewinnſucht. So bey dem Diebſtahl. L. 1 § 3 L. 54 § 1 de furtis (47. 2.). Eben ſo bey der alten pro herede usu - capio. Gajus II. § 56. 57. L. 2 § 1 pro her. (41. 5. ), L. 5. L. 33 § 1 de usurp. (41. 3.).. Die Neueren pflegen, im Gegenſatz derſelben, die Erwer - bungen, welche nicht unentgeldlich geſchehen, als onerosa causa zu bezeichnen, aber nicht richtig, da onerosum bey den Römiſchen Schriftſtellern nur das Läſtige, Unbequeme bezeichnet, welcher Begriff von jenem ſehr verſchieden iſt(f)Brissonius v. Onerosus. Wer eine Sache, die ihm unbrauch - bar iſt, theuer verkauft, wird dar - über ſehr vergnügt ſeyn, und kein Römer würde ſein Geſchäft ein onerosum negotium nennen; nach dem Sprachgebrauch der Neueren iſt es allerdings ein ſol - ches, weil er doch das Eigenthum der Sache weggiebt.. — Daher iſt denn in jeder Schenkung zugleich eine lucrativa causa enthalten, aber nicht umgekehrt, indem es dabey ſehr oft an einer Perſon welche ſchenkt, alſo auch an der Abſicht zu ſchenken, gänzlich fehlt. In unſren Rechtsquellen wird als lucrativa causa, außer der Schen -12Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.kung, auch das Legat, das Fideicommiß, desgleichen die teſtamentariſche und geſetzliche Erbfolge, bezeichnet(g)L. un. C. de impon. lu - crat. descr. (10. 35. ), L. 108 § 6 de leg. 1 (30. un. ), L. 83 § 6 de V. O. (45. 1.). (In die - ſer letzten Stelle dürfen die Worte: sed [et] si heres exstitero nicht als Gegenſatz der lucrativa causa verſtanden werden, ſondern als Übergang zu einem einzelnen Fall der Anwendung, in welchem Sinn sed oft vorkommt. ) — Bey Erb - ſchaften bezieht ſich dieſes auf ihre gewöhnliche, regelmäßige Natur, nach welcher ſie den Erben in der That zu bereichern pflegen. Wenn im einzelnen Fall das erbſchaft - liche Vermögen durch Schulden abſorbirt iſt, oder der Erbe einen früher Berufenen zum Ausſchla - gen der Erbſchaft durch eine Geld - ſumme bewogen hat, ſo heißt der Erwerb nicht lucrativ. L. 2 § 1 si quis omissa (29. 4.). „ … Mihi videtur humanior esse haec sen - tentia, ut possessor hereditatis prior excutiatur, maxime si lu - crativam habet possessionem.” Alſo kann des Erben Beſitz doch auch einen nicht lucrativen Cha - racter haben., ob - gleich das Legat nur uneigentlich, die Erbſchaft niemals donatio genannt wird. Eben ſo würde kein Römiſcher Juriſt Bedenken getragen haben, den Erwerb durch Jagd, durch Beute, durch das Finden eines Schatzes oder einer herrenloſen Sache, als lucrativa causa zu bezeichnen, und doch iſt dabey an donatio gewiß nicht zu denken. — Wenn in den Fällen, worin die lucrativa causa in der That auf einer donatio beruht, der Gegenſatz derſelben bezeichnet werden ſoll, ſo werden dazu die Ausdrücke negotium, con - trahere, obligare gebraucht(h)L. 18 de don. (39. 5. ), L. 3 § 1 de O. et A. (44. 7. ), L. 9 pr. de cond. causa data (12. 4. ), L. 24 § 4 sol. matr. (24. 3.). — Meyerfeld § 3..
Hier ſind alſo Zwey andere mögliche Eigenſchaften von Rechtsgeſchäften angegeben worden, Liberalität auf der einen Seite, unentgeldlicher Erwerb auf der andern; jede13§. 143. Schenkung. Einleitung. (Fortſetzung.)derſelben iſt der Schenkung verwandt, aber jede für ſich viel allgemeiner als die Schenkung. Treffen nun beide Eigenſchaften in einem und demſelben Geſchäft zuſammen, ſo bildet ihre Vereinigung ungefähr das, was wir oben Schenkung nannten, und als Bedingung der Anwendung von drey ganz poſitiven, die Schenkung betreffenden, Rechts - regeln angaben. Ich ſage: ungefähr; denn allerdings muß noch Manches als nähere Beſtimmung hinzukommen, wenn jene Regeln anwendbar ſeyn ſollen, und dieſes ſoll eben durch die folgende Entwicklung des Begriffs der Schen - kung vollſtändig dargeſtellt werden. Wie verhält ſich aber dazu der Römiſche Ausdruck donatio? Dieſer war nicht erſt für juriſtiſche Zwecke erfunden, ſondern aus dem täg - lichen Leben herüber genommen, und die Unbeſtimmtheit, in welcher er hier gebraucht wurde, gieng auch in den Sprachgebrauch der Juriſten über. So wird in den mei - ſten Stellen das Wort donatio ohne ſtrenge Rückſicht auf die Anwendbarkeit jener Rechtsregeln gebraucht, und dann nur hinzugefügt, wie diejenige donatio beſchaffen ſeyn müſſe, worin jene Regeln gelten ſollen(i)So Ulpian in L. 5 § 8 — 18 de don. int. vir. (24. 1. ), Pom - ponius in L. 18 L. 31 § 1 eod., L. 3 pro don. (41. 6. ), Teren - tius Clemens in L. 25 de don. int. vir. (24. 1. ), und Modeſtin in L. 23 pr. de don. (39. 5. ); eben ſo noch viele Andere, deren Stellen gelegentlich angegeben werden ſollen.. Dieſe engere juriſtiſch allein wichtige, donatio wird dann, bey wirkli - cher Anwendung jener Regeln, in Ermanglung eines ſpe - ciellern Kunſtausdrucks, als donatio jure civili impedita,14Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.oder als non concessa donatio bezeichnet(k)L. 5 § 18 de don. int. vir. (24. 1. ) von Ulpian, und L. 6 eod. von Gajus.. Andere Stel - len dagegen beſchränken ſelbſt den Ausdruck donatio auf die Fälle, worin jene poſitive Regeln anwendbar ſind, ſo daß ſie in allen anderen Fällen das Daſeyn der donatio überhaupt verneinen(l)Ulpian in L. 21 pr. de don. int. vir. (24. 1. ) (non locuple - tior, nulla donatio, non inter - dictum, ſind hier gleichbedeutend). — Pomponius in L. 31 § 6. 7 eod. „ Quod vir uxori in diem de - bet, sine metu donationis prae - sens solvere potest,” d. h. er hat nicht zu befürchten, daß es als donatio angeſehen werden möchte. Und nachher: Quod legaturus mihi .. es, potes rogatus a me uxori meae relinquere, et non videtur ea esse donatio;” die Abſicht zu ſchenken war hier doch vorhanden, auch wird in L. 5 § 13. 14 eod. ganz derſelbe Fall von Ulpian wirklich donatio ge - nannt, und nur für unverboten erklärt. (Daß Pomponius und Ulpian bald dieſen ſtrengeren Sprachgebrauch haben, bald den freyeren, Note i, iſt kein Ein - wurf, da ſie jenen und dieſen in verſchiedenen Fällen der Anwen - dung beobachten, alſo freylich ohne ganz ſtrenge Conſequenz). — Eben ſo, wie hier Pomponius, ſagt Ga - jus in L. 11 de don. (39. 5.). „ Cum de modo donationis quae - ritur, neque partus nomine, ne - que fructuum, neque pensio - num, neque mercedum ulla donatio facta esse videtur.” Die Bereicherung erſtreckt ſich auch auf die Früchte, und ſelbſt die beſtimmte Abſicht des Gebers kann auf dieſe mit gerichtet ſeyn; dennoch ſind die Früchte nicht un - ter dem Verbot großer Schen - kungen (modus donationis, nach L. Cincia) mit begriffen. Die - ſen unbeſtrittenen Satz drückt alſo Gajus ſo aus: neque ulla donatio facta esse videtur, an - ſtatt daß in dem völlig gleichen Fall Ulpian (L. 17 de don. int. vir. ) ſagt: „ fructus quoque, ut usuras, licitam habere dona - tionem.” Gajus alſo ſagt, es ſey keine Schenkung, Ulpian: es ſey eine Schenkung, aber eine unverbotene. — Eben ſo Papi - nian in L. 18 quae in fraud. (42. 8.). „ Si pignus vir uxori, vel uxor viro remiserit: verior sententia est nullam fieri do - nationem existimantium.” Li - beralität des Gebers und Vor - theil des Empfängers wird hier meiſt vorhanden ſeyn, es fehlt nur im juriſtiſchen Sinn an ei - nem pauperior und einem lo - cupletior, gerade wie in den Fäl - len, worin dennoch Ulpian (Note i). Nach dieſen unzweifelhaften That -15§. 143. Schenkung. Einleitung. (Fortſetzung.)ſachen ſind wir genöthigt, bey den Römern ſelbſt einen zwiefachen Sprachgebrauch anzunehmen, indem ſie das Wort donatio bald (und am häufigſten) in einem weite - ren, bald in einem engeren Sinn genommen haben. Je - ner weitere Sinn knüpfte ſich zunächſt an den Sprachge - brauch des täglichen Lebens, welcher jede Liberalität als donatio zu bezeichnen pflegte, ohne ſich in juriſtiſche Gränz - beſtimmungen einzulaſſen; er fand aber auch zuweilen eine juriſtiſche Anwendung, da wo es darauf ankam die po - ſitive Seite der Schenkung hervorzuheben (§ 142). Der engere Sinn dagegen bezog ſich auf die der Schenkung eigenthümlichen einſchränkenden Rechtsregeln, das heißt auf die negative Seite derſelben, welche allein eine ſubtile Be - ſtimmung ihres Begriffs und ihrer Gränzen nöthig macht.
Nachdem wir ſo den Wortſinn hinreichend beſtimmt ha - ben (welches für das Verſtändniß der Quellen nöthig war), können wir dieſen fortan auf ſich beruhen laſſen. Nichts hindert uns, dem Deutſchen Ausdruck Schenkung denje - nigen Umfang anzuweiſen, der unſrem wiſſenſchaftlichen Zweck der angemeſſenſte iſt, das heißt ihn in jenem enge - ren, eigentlichen Sinn zu gebrauchen, da er die ausſchlie - ßende Anwendbarkeit der poſitiven Rechtsregeln für die Schenkung bezeichnet. Wichtig und unerläßlich iſt nur die Anerkennung dieſes engeren Begriffs ſelbſt, welcher jenen(l)den Ausdruck donatio gebraucht. — Eben ſo Celſus (bey Ulpian) L. 5 § 15 de don. int. vir. 24. 1.). — Die Verſchiedenheit des Sprach - gebrauchs in allen dieſen Stellen iſt unverkennbar.16Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Rechtsregeln gemeinſchaftlich, bey der Inſinuation und dem Widerruf, eben ſo wie bey der Schenkung unter Ehegat - ten, anwendbar iſt (§ 142. g); in dem Sprachgebrauch können wir uns Verſchiedenheiten noch eher gefallen laſſen.
Was hier über die allgemeine Natur der Schenkung und über ihre Bezeichnung geſagt worden iſt, läßt ſich nicht beſſer zur Anſchauung und Überzeugung bringen, als durch die Vergleichung mit der ſehr ähnlichen Lehre vom Beſitz. Auch der Beſitz hat eine natürliche Beziehung, als dasjenige factiſche Verhältniß, welches dem Eigenthum, als einem Rechtsverhältniß, entſpricht, alſo den Inhalt des Eigenthums bildet. Dieſe natürliche Beziehung aber würde niemals auf das Bedürfniß geführt haben, eine Theorie des Beſitzes auszubilden. Ein ſolches Bedürfniß entſtand, als man an das Daſeyn des Beſitzes poſitive Wirkungen knüpfte, die ganz außer jener natürlichen Be - ziehung lagen: die Uſucapion und die Interdicte. Nun wurde es nöthig, den Begriff, Erwerb, Verluſt des Be - ſitzes genau zu beſtimmen, um zu wiſſen, wer auf die In - terdicte und die Uſucapion Anſpruch haben könne. Was für den Beſitz die Interdicte und die Uſucapion, das iſt für die Schenkung die Inſinuation, das Verbot in der Ehe, und der Widerruf. Bey dem Beſitz gab es dane - ben mehrere nur ſcheinbare Rechtswirkungen, die in der That außer den Gränzen dieſes eigenthümlichen Rechtsin - ſtituts liegen(m)Die unächten beatitudines possessionis. Vgl. Savigny Recht des Beſitzes § 3.; eben ſo in der Schenkung die Unzuläſ -17§. 143. Schenkung. Einleitung. (Fortſetzung.)ſigkeit bey dem Peculium und bey den Grundſtücken des Minderjährigen (§ 142. e). Der Beſitz in ſeiner natür - lichen Beziehung und Ausdehnung heißt Possessio; als Grundlage jener poſitiven Rechtsinſtitute heißt er auch Possessio, und nun in einem engeren Sinn, ſo daß im Gegenſatz andere Fälle geradezu als non possidere be - zeichnet werden. Will man dieſen engeren Sinn ſcharf bezeichnen, ſo heißt es auch wohl possessio quae locum habet in interdicto uti possidetis vel utrubi, oder ad usu - capionem possidere(n)Savigny a. a. O. § 7.. Bey dem Beſitz alſo iſt der zwie - fache Sprachgebrauch, den ich für die Schenkung be - haupte, völlig unzweifelhaft, und der Unterſchied liegt nur darin, daß derſelbe dort von den alten Juriſten mehr ausgebildet, und durch genauere Bezeichnungen (naturalis, civilis) ſchärfer beſtimmt worden iſt. Bey dem Beſitz aber, wie bey der Schenkung, iſt das Wichtigſte, nicht den richtigen Sprachgebrauch feſtzuhalten, ſondern bey allen Unterſuchungen über den Begriff und die wahren Gränzen des Rechtsinſtituts, nie die praktiſche Beziehung auf die damit verknüpften poſitiven Rechtsregeln aus den Augen zu verlieren, weil außerdem jene Unterſuchungen entweder leer oder unwahr ausfallen.
Erſt jetzt läßt ſich deutliche Rechenſchaft ablegen von der Stellung, welche dieſer Lehre der neueſte Schriftſtel - ler über die Schenkung zu geben verſucht hat(o)Meyerfeld I. S. 26 fg. S. 89 — 92. S. 425. 426.. ErIV. 218Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.claſſificirt die Veränderungen im Vermögensrecht folgen - dergeſtalt. Sie geſchehen entweder donandi animo, oder ob causam, welche letzte entweder eine vergangene iſt (so - lutio), oder eine gegenwärtige (permutatio), oder eine zu - künftige (creditum). Als allgemeine Betrachtung mag Die - ſes ſeinen Werth haben, ſo wie man es zur Grundlage einer ſyſtematiſchen Darſtellung machen will, wird es un - fruchtbar und irre führend. Dieſe nicht abzuläugnende allgemeine Beziehung der Schenkung, die ich oben als ihre poſitive Seite bezeichnet habe (§ 142), hätte eine ſpe - cielle Theorie für dieſelbe eben ſo wenig nöthig gemacht, als für den Beſitz deſſen allgemeine, natürliche Beziehung zum Eigenthum; beide Theorien ſind nur nöthig geworden durch die poſitiven Rechtsregeln, die nun das praktiſche Weſen des Beſitzes und der Schenkung ausmachen; bey Meyerfeld nehmen dieſe poſitive Regeln den falſchen Schein zufälliger, untergeordneter Beziehungen an, die ganz hin - weggedacht werden koͤnnten, ohne daß dadurch die Lehre von der Schenkung weſentlich verändert würde.
Als erſtes nothwendiges Erforderniß der Schenkung wurde angegeben, daß ſie ein Rechtsgeſchäft unter Leben - den ſeyn müſſe. Hierin liegt zweyerley. Es wird zuerſt erfordert ein Rechtsgeſchäft, alſo eine poſitive Handlung,19§. 144. Schenkung. Begriff. 1. Rechtsgeſchäft unter Lebenden.ſo daß ein bloßes Unterlaſſen, wenn nicht ein verſtecktes Handeln darin enthalten iſt, nicht als eigentliche Schen - kung gelten kann (Beylage IX.). — Zweytens wird er - fordert ein Geſchäft unter Lebenden. Dadurch wird alſo von dem Begriff derſelben jede Succeſſion für den Todes - fall ausgeſchloſſen. Der allgemeine, durchgreifende Grund dieſer letzten Beſtimmung hängt zuſammen mit dem Ge - ſichtspunkt, woraus alle poſitive Rechtsregeln für die Schenkung zu betrachten ſind (§ 142. d). Die in derſel - ben enthaltene, und als gefährlich betrachtete, Willkühr liegt nicht blos in der (vielleicht unüberlegten) Auswahl der beſchenkten Perſon, ſondern in dem Entſchluß zur Schenkung ſelbſt, alſo darin daß der Geber ſich ſelbſt will - kührlich einen Theil des Vermögens entzieht, welches dazu beſtimmt war, von ihm beherrſcht und für ſeine Zwecke verwendet zu werden. Gerade dieſer gefährlichſte Beſtand - theil der Schenkung verſchwindet bey der Succeſſion von Todeswegen völlig. Im Fall des Todes giebt Keiner will - kührlich Dasjenige auf, was er auch eben ſo willkührlich behalten könnte; hier iſt blos die Rede von den Perſonen, die nach ihm das Vermögen haben ſollen, und daß er dieſe auf die freyeſte Weiſe auswähle, wird als das Re - gelmäßige, Natürliche, Gefahrloſe betrachtet. Alle For - men und Einſchränkungen, die bey dem letzten Willen vor - kommen, haben daher ganz andere Gründe und Zwecke, als die für die Schenkung vorgeſchriebenen; darum war von der Lex Cincia, von der Inſinuation, von einem Ver -2*20Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.bot unter Ehegatten, als ſolchen (abgeſehen von der mög - lichen Kinderloſigkeit), bey dem letzten Willen nie die Rede. Eben ſo verſchwindet hier der bey der Schenkung aus be - ſonderen Gründen, ausnahmsweiſe, geſtattete Widerruf völlig, da bey dem letzten Willen der Widerruf als all - gemeine Regel, und ſelbſt ohne alle Gründe, zugelaſſen iſt.
Es iſt nunmehr die Anwendung dieſes Princips auf die einzelnen Arten von Succeſſionen zu machen. Bey der Inteſtaterbfolge iſt am wenigſten an Schenkung zu den - ken; denn obgleich auch dieſe inſofern auf dem Wohlwol - len des Verſtorbenen beruht, als derſelbe einen andern Er - ben durch Teſtament hätte ernennen können, ſo fehlt es doch an jeder poſitiven Thätigkeit, die als Urſache dieſer Succeſſion betrachtet werden könnte. — Eine ſolche Thä - tigkeit iſt bey der teſtamentariſchen Erbfolge allerdings vor - handen, dennoch wird auch dieſe niemals donatio genannt(a)Die einzige Stelle, die man etwa auf die Erbeinſetzung als Schenkung deuten könnte, iſt L. 30 pr. ad L. Falc. (35. 2.). „ … ut stipulationes, rerum traditiones, legata, heredita - tesve his (servis) datae, cete - rae donationes, item servitu - tes …” Allein in dieſer Stelle iſt es gar nicht nöthig, das ce - terae donationes auch auf die unmittelbar vorhergehende here - ditates zu beziehen, vielmehr iſt es durch die vor denſelben ge - nannten traditiones und legata, hinlänglich gerechtfertigt.. Der Grund liegt wohl in folgenden zwey Umſtänden. Erſt - lich gehört zu jeder Schenkung Vermehrung Eines Vermö - gens durch Verminderung eines andern. Bey der Erb - folge aber wird das Vermögen des Verſtorbenen gar nicht vermindert, ſondern es dauert unverändert fort, nur in21§. 144. Schenkung. Begriff. 1. Rechtsgeſchäft unter Lebenden.einer andern Perſon. Zweytens gehört zu jeder Schen - kung das auf die Bereicherung des Empfängers gerichtete Bewußtſeyn des Gebers. Bey der Erbeinſetzung aber kann der Teſtator nie beſtimmt wiſſen, ob er den Erben berei - chern werde, weil durch Unglück oder Verſchwendung das Vermögen völlig verſchwinden, ja ſelbſt zu einer negati - ven Größe werden kann(b)Damit ſteht nicht im Wi - derſpruch, daß der Erwerb durch Erbſchaft in der Regel eine lucrativa causa heißt (§ 143. g); denn zu der Zeit, wo dieſer Er - werb bereits eingetreten iſt, läßt ſich der Betrag der Erbſchaft wohl überſehen, nicht ſo zu der Zeit, worin das Teſtament errichtet wird..
Anders verhält es ſich in beiden Rückſichten mit dem Legat, welches im Juſtinianiſchen Recht mit dem Singu - larfideicommiß identiſch geworden iſt. Denn hier wird in der That Etwas dem einen Vermögen entzogen, dem an - dern hinzugefügt; auch weiß man bey dem Legat in der Regel ganz ſicher, daß der Legatar dadurch bereichert wer - den wird(c)Ich ſage: in der Regel, denn allerdings giebt es auch Le - gate, die den Legatar gar nicht bereichern, z. B. wenn durch Legat der Erbe verpflichtet wird, ein Haus um deſſen wahren Werth an den Legatar zu verkaufen. L. 66 L. 49 § 8 de leg. 1 (30. un.). Auch dieſes iſt ein wahres Legat, obgleich es nicht mit Fideicom - miſſen belaſtet werden kann, auch nicht bey der Falcidia in Betracht kommt.. Daher wird denn auch das Legat von den alten Juriſten geradezu eine donatio genannt(d)L. 36 de leg. 2 (31. un.). „ Legatum est donatio testa - mento relicta” (von Modeſtin). § 1 J. de leg. (2. 20.). „ Lega - tum itaque est donatio quae - dam a defuncto relicta.” . Den - noch iſt dieſer Ausdruck nur ein uneigentlicher, eine wahre Schenkung iſt das Legat nicht, und an eine Anwendung der für die Schenkung aufgeſtellten poſitiven Rechtsregeln22Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.hat dabey nie ein Römiſcher Juriſt gedacht. Hier liegt der Grund, der das Daſeyn wahrer Schenkung ausſchließt, lediglich in dem oben für die Succeſſionen von Todes we - gen im Allgemeinen aufgeſtellten Princip.
Die bloße mortis causa capio kann zuweilen, eben ſo wie das Legat, als eine uneigentliche Schenkung angeſe - hen werden; wird z. B. dem Gajus ein Legat von 1000 gegeben, unter der Bedingung daß er dem Sejus 300 gebe, ſo iſt nach der Abſicht des Teſtators der letzte Er - folg derſelbe, wie wenn aus der Erbſchaft Gajus 700, Sejus 300 erhalten hätte. In anderen Fällen wird nicht einmal dieſer Schein ſtatt finden, z. B. wenn ein Sklave freygelaſſen wurde, unter der Bedingung daß er dem Ga - jus 100 zahle; denn nun bekam Gajus aus dem Vermö - gen des Teſtators gar Nichts(e)Dieſes iſt der wahre Sinn der etwas ſchwierigen L. 38 de mortis causa don. (39. 6. ) „ mor - tis causa capitur et quod non cadit in speciem donationis.” Marcellus will ſagen: die mor - tis c. capio kann den Schein einer donatio an ſich tragen, eine uneigentliche Schenkung ſeyn (wie in dem erſten der im Text angeführten Beyſpiele). Aber auch Dasjenige kann mortis c. capio ſeyn, was nicht einmal dieſen Schein an ſich trägt (et quod non cadit in speciem donatio - nis), und dafür giebt er nun ſelbſt erläuternde Beyſpiele an. — Hieraus iſt es klar, daß das Florentiniſche et unentbehrlich iſt; die Vulgata ließ es weg, weil je - ner, allerdings verſteckte, Zuſam - menhang des Gedankens nicht er - kannt wurde.. Eine wahre Schen - kung iſt die mortis causa capio niemals.
Die teſtamentariſche Freylaſſung war ſchon deshalb keine Schenkung, weil der Freygelaſſene von dem Ver - ſtorbenen kein zum Vermögen gehörendes, alſo zu einem23§. 145. Schenkung. Begriff. 2. Veräußerung.Geldeswerth anzuſchlagendes, Recht erhielt; dennoch kommt auch hier der Name donatio im uneigentlichen Sinn vor. Davon wird noch weiter unten (§ 148), in Verbindung mit der Freylaſſung unter Lebenden, die Rede ſeyn.
Dagegen iſt allerdings die mortis causa donatio, wie ſchon der für ſie geltende Kunſtausdruck zeigt(f)Dieſer Kunſtausdruck würde in der guten alten Zeit nicht ent - ſtanden ſeyn, wenn es nicht eine wahre Schenkung geweſen wäre. Daß man in der neueſten Geſetz - gebung donatio propter nuptias nennt, was in der That nicht Schenkung iſt, beweiſt dagegen Nichts. Die ſchon weit früher vorkommende donatio ante nup - tias war eine wahre Schenkung, von jeder andern Schenkung gar nicht verſchieden, und wurde nur beſonders hervorgehoben, damit ſie nicht mit der, faktiſch ſo nahe liegenden, verbotenen donatio inter virum et uxorem verwech - ſelt würde. Die hiſtoriſche Ent - wicklung der neuen donatio pro - pter nuptias aus der älteren do - natio ante nuptias erklärt und rechtfertigt einigermaßen den un - genauen Sprachgebrauch in der Benennung der donatio propter nuptias. , eine wahre Schenkung; ja ſie war ſogar urſprünglich Nichts als Schenkung. Wie ſie ſpäterhin einen zweydeutigeren Character angenommen hat, halb als Schenkung, halb als Succeſſion durch letzten Willen, wird weiter unten (§ 172) gezeigt werden.
Das zweyte Erforderniß wahrer Schenkung (§ 142) war: Bereicherung auf der einen Seite, Verluſt auf der andern. Genauer betrachtet aber zerfällt dieſes Element24Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.der Schenkung wieder in zwey, von einander verſchiedene. Es muß nämlich erſtens Etwas aus Einem Vermögen aus - ſcheiden und in das andere hinübergehen, und es muß zweytens der letzte Erfolg dieſer Veränderung darin beſte - hen, daß der Totalwerth des einen Vermögens vermin - dert, des andern vermehrt wird. Daß das erſte ohne das zweyte Statt finden könne, wird durch den Kauf einer Sache um ihren wahren Werth einleuchtend, wobey aus jedem Vermögen Etwas in das andere übergeht, und den - noch Keiner reicher oder ärmer wird(a)Die Römer pflegen beide Erforderniſſe nicht zu unterſchei - den, ſondern unter den gemein - ſamen Ausdrücken zuſammen zu faſſen, der Eine müſſe paupe - rior, der Andere locupletior wer - den. Vgl. L. 5 § 8. 16 de don. int. vir. (24. 1.). Für die deut - liche Einſicht iſt die Unterſchei - dung gewiß förderlich.. — Das erſte die - ſer beiden, ſo unterſchiedenen Elemente nenne ich die Ver - äußerung(b)Gewöhnlich gebrauchen wir den Ausdruck Veräußerung in demſelben beſchränkteren Umfang, wie die Römer den Ausdruck alie - natio, nämlich für die Übertra - gung irgend eines dinglichen Rechts. L. 7 C. de reb. alienis (4. 51.)., und es iſt demnach vor Allem auszufüh - ren, daß jede Schenkung eine Veräußerung enthalten müſſe. Ja dieſes iſt in der That die Grundlage aller Schenkung.
In dieſem Beſtandtheil nun iſt die Schenkung ver - wandt mit einigen anderen Rechtsinſtituten, deren Grund - ſätze wir folglich hier geltend machen dürfen. Das erſte derſelben iſt die Pauliana actio, oder die Klage eines Glau - bigers gegen Denjenigen, an welchen der inſolvente Schuld - ner unredlicherweiſe, zum Nachtheil des Glaubigers, Etwas veräußert hat. Dieſe Klage kommt mit der Schenkung25§. 145. Schenkung. Begriff. 2. Veräußerung.in dem Erforderniß der Veräußerung (weshalb ich ſie hier erwähne) völlig überein(c)L. 3 § 2 L. 6 pr. quae in fraud. (42. 8.)., Bereicherung des Empfängers iſt dazu nicht ſchlechthin nöthig, ſondern nur entweder Be - reicherung deſſelben, oder Mitwiſſen an der Unredlichkeit des veräußernden Schuldners(d)L. 6 § 11, L. 25 pr. quae in fraud. (42. 8.). — L. 7. 8. 9 eod. — L. 5 C. de revoc. his quae in fr. (7. 75.).. — Das zweyte ver - wandte Rechtsinſtitut war die Faviana und Calvisiana actio. Der Patron hatte große Anſprüche an den Nach - laß des Freygelaſſenen. Suchte nun dieſer durch Veräu - ßerungen jene Anſprüche unredlicherweiſe zu entkräften, ſo bekam der Patron jene Klagen gegen den Dritten, an welchen die Veräußerung geſchehen war(e)L. 1 pr. § 3. 4 L. 3 § 2. 3 si quid in fraud. (38. 5.). — Daß dieſe Klagen im heutigen Recht nicht vorkommen, verſteht ſich; ihre Grundſätze aber haben ſich darin durch folgende weitere Anwendung erhalten. Wenn ein Unmündiger arrogirt wird, ſo muß er bey des Adoptivvaters Tod wenigſtens den vierten Theil des Vermögens deſſelben erhal - ten. Hat ihm der Vater durch Veräußerungen dieſen geſetzlichen Anſpruch zu entkräften geſucht, ſo kann er durch eine actio quasi Faviana oder Calvisiana die ver - äußerten Sachen zurück fordern. L. 13 eod. . Auch hier liegt derſelbe Begriff der Veräußerung zum Grunde, wie bey der Schenkung und der Pauliana actio(f)L. 1 § 6. 7 si quid in fr. (38. 5.)., und darum werden jene Klagen hier erwähnt. In Beziehung auf den Empfänger waren dieſelben noch ausgedehnter als die Pau - liana; er brauchte weder mitwiſſend zu ſeyn, noch durch die Veräußerung bereichert zu werden, um durch dieſe Kla - gen zur Rückgabe des Empfangnen gezwungen werden zu26Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.können(g)L. 1 § 4. 12. 13. 16. 17. 24 si quid in fraud. (38. 5.). — Die größere Strenge gegen den Beklagten, in Vergleichung mit der Pauliana, erklärt ſich wohl daraus, daß die Eigenſchaft eines Freygelaſſenen leichter erkennbar iſt, als die Eigenſchaft eines in - ſolventen Schuldners. Wenn nun Beiden gegenüber ein Käufer gleich unwiſſend, alſo redlich iſt, ſo trifft dieſen Käufer der Vorwurf der Unvorſichtigkeit mehr bey der Faviana, als bey der Pauliana. . — Einigermaßen gehört auch die condictio in - debiti, desgleichen das ſogenannte beneficium competen - tiae, unter die Rechtsinſtitute, deren Analogie zur Be - ſtimmung der in der Schenkung nothwendig enthaltenen Veräußerung benutzt werden kann. Die Condiction inſo - fern, als auch ſie ein Weggeben oder Veräußern voraus - ſetzt, eben ſo wie die Schenkung (dort solvendi animo, hier donandi); das beneficium competentiae, inſofern die - ſes wegfällt, wenn der Schuldner nur durch abſichtliche Veräußerung in eine ganz hülfloſe Lage gekommen iſt.
Überall nun, wo dieſes Erforderniß wahrer Veräuße - rung fehlt, darf keine Schenkung angenommen werden, ſelbſt wenn andere Elemente derſelben, namentlich das un - eigennützige Wohlwollen als Beweggrund, vorhanden ſeyn ſollten. Die Fälle, in welchen blos aus dieſem Grund die Schenkung ausgeſchloſſen iſt, laſſen ſich auf folgende Klaſſen zurückführen:
Die erſte Klaſſe von Fällen ohne wahre Schenkung beſteht darin, daß die wohlwollende Thätigkeit den Um - fang des Vermögens nicht berührt.
Daher liegt keine Schenkung in dem Mandat, das heißt der unentgeldlichen Beſorgung fremder Angelegenhei - ten, desgleichen in dem Depoſitum, das heißt der unent - geldlichen Aufbewahrung fremder Sachen, obgleich durch dieſe beiden Geſchäfte dem Andern eine bedeutende Geld - ausgabe erſpart werden kann(h)L. 9 § 3 de j. dot. (23. 3. ), L. 58 § 2 de don. int. vir. (24 1.). Hier wird das Depoſitum zwiſchen Mann und Frau, eben ſo das Mandat zwiſchen dem Mann (oder deſſen Sohn) und der Frau, als gültig anerkannt, worin alſo liegt, daß dieſe Ge - ſchäfte nicht die Natur einer Schen - kung an ſich tragen.. Eben ſo auch in dem Commodat, das heißt dem unentgeldlichen Gebrauch einer Sache, den wir einem Andern verſtatten; desgleichen in dem damit verwandten Precarium(i)Als Widerlegung könnte man folgende Stellen geltend ma - chen: L. 14 de prec. (43. 26.). „ … magis enim ad donationes et beneficii causam, quam ad negotii contracti, spectat pre - carii condicio.” L. 14 § 11 de furtis (47. 2.). „ .. quia simile donato precarium est.” Hier iſt aber offenbar donatio in dem unbeſtimmten faktiſchen Sinn ge - nommen, ja ſelbſt der Ausdruck geht auf eine bloße Ähnlichkeit mit donatio, nicht auf wirkliche Subſumtion unter den Begriff derſelben.. In allen dieſen Fällen iſt deswegen keine Schenkung vorhanden, weil der Handelnde den Umfang ſeines Vermögens nicht verändert. 28Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Ein Zweifel könnte in den Fällen entſtehen, in welchen der Handelnde durch dieſelbe Thätigkeit hätte anderwärts Geld erwerben können, welchen Erwerb er nun, zu des Andern Vortheil, freywillig ausgeſchlagen hat. Dieſe Frage aber fällt in die Betrachtung der folgenden Klaſſe.
Noch wichtiger iſt die zweyte Klaſſe von Fällen ohne wahre Schenkung, welche darauf beruht, daß blos die mögliche Vermehrung des Vermögens unterlaſſen, kein er - worbenes Recht aufgeopfert wird. In allen ſolchen Fäl - len iſt überhaupt keine Veräußerung vorhanden(k)L. 28 pr. de V. S. (50. 16.). „ … Qui occasione adquirendi non utitur, non intelligitur alie - nare ..” , und aus dieſem Grunde wird die Anwendung ſowohl der Pau - liana und Faviana(l)L. 6 pr. quae in fraud. (42. 8. ), L. 134 pr. de R. J. (50. 17.). — L. 1 § 6 si quid in fraud. (38. 5.)., als des fingirten Vermögens bey dem ſogenannten beneficium competentiae(m)L. 68 § 1 pro socio (17. 2.). Illud quaeritur, utrum is demum facere videtur quo mi - nus facere possit, qui erogat bona sua in fraudem futurae actionis, an et qui occasione adquirendi non utitur? Sed ve - rius est de eo sentire Procon - sulem, qui erogat bona sua …” , ſchlechthin verneint. Aus demſelben Grunde aber kann keine Schen - kung angenommen werden, wie rein auch die wohlwol - lende Triebfeder des Einen, und wie groß der Gewinn des Andern ſeyn möge. Und zwar iſt dieſes als durchgrei - fendes Princip anzuſehen, ſowohl in Beziehung auf die Lex Cincia und die Inſinuation, als auf die Schenkung in der Ehe (wovon allein die meiſten Stellen reden), und den Widerruf(n)Eine Beſtätigung dieſer.
29§. 145. Schenkung. Begriff. 2. Veräußerung.Die einzelnen Fälle dieſer Klaſſe ſind folgende.
Es iſt keine Schenkung, wenn Derjenige, welchem eine Erbſchaft oder ein Legat angefallen iſt, dieſes ausſchlägt, um dem nach ihm Berufenen den Vortheil zuzuwenden; daher iſt dieſe Begünſtigung unter Ehegatten erlaubt(o)L. 5 § 13. 14 de don. int. vir. (24. 1.). Ganz gewiß kann in demſelben Fall weder von der L. Cincia, noch von der Inſi - nuation die Rede ſeyn. Nicht blos paſſen die hierin enthalte - nen Formen gar nicht auf die Ausſchlagung der Erbſchaft oder des Legats, ſondern dieſe Be - ſchränkung ſteht mit der Grund - anſicht des R. R. von der freyen Willkühr berufener Erben oder Legatare im Widerſpruch. Bey Erbſchaften kommt noch hinzu der unſichere Erfolg des Ausſchlagens, weil der Erwerb des nachher Be - rufenen, dem der Vortheil zuge - dacht iſt, noch auf mancherley Weiſe verhindert werden kann: durch deſſen Ausſchlagen oder Tod, durch Verſäumniß der Agnitions - friſt., und eben ſo iſt hier die Anwendung der Pauliana und der Faviana ausgeſchloſſen(p)L. 6 § 2 — 5 quae in fraud. (42. 8.). — L. 1 § 6 si quid in fraud. (38. 5.).. Daſſelbe gilt, wenn Jemand den ihm geneigten Teſtator beſtimmt, nicht ihm, ſondern einem Andern, die Erbſchaft oder ein Legat zuzuwenden(q)L. 31 § 7 de don. int. v. (24. 1. ), von dem Verhältniß der Ehegatten.. Eben ſo wenn der berufene Legatar (oder Erbe) den Er - werb dadurch verhindert, daß er eine vorgeſchriebene Be - dingung abſichtlich unerfüllt läßt(r)L. 1 § 6 si quid in fraud. . — Dieſer ganzen Be -(n)Behauptungen liegt in folgender Stelle, worin man bey oberfläch - licher Betrachtung einen Einwurf ſuchen könnte. L. 45 pr. de j. fisci (49. 14.). „ In fraudem fisci non solum per donationem, sed quocunque modo res alienatae revocantur: idemque juris est et si non quaeratur: aeque enim in omnibus fraus puni - tur.” Hier iſt deutlich anerkannt, daß der unterlaſſene Erwerb we - der als Schenkung, noch über - haupt als Veräußerung zu be - trachten iſt; nur ſoll das Klage - recht des Fiscus alle dieſe Fälle gleichmäßig umfaſſen.30Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.hauptung ſcheint die Beſtimmung zu widerſprechen, daß die Ehefrau ihrem Manne eine Dos dadurch beſtellen kann, daß ſie zu ſeinem Vortheil ein ihr angefallenes Legat, oder auch eine Erbſchaft, ausſchlägt(s)L. 14 § 3 de fundo dot. (23. 5.). „ Si fundum legatum sibi dotis causa mulier repu - diaverit, vel etiam substituto viro omiserit hereditatem, vel legatum: erit fundus dotalis. ” — Damit ſcheint wieder unver - einbar L. 5 § 5 de j. dot. (23. 3.). „ Si pater repudiaverit he - reditatem dotis constituendae causa … dotem profectitiam non esse, Julianus ait. Sed et si legatum in hoc repudiaverit pater … non esse profectum id de bonis: quia nihil eroga - vit de suo pater, sed non ad - quisivit.” Allerdings iſt dieſe ausgeſchlagene Erbſchaft nicht pro - fecta a patre, und daher gilt da - bey nicht das ſehr poſitive Recht der profectitia dos; will der Va - ter, daß dieſes gelte, ſo muß er erſt die Erbſchaft erwerben, und dann den Inhalt derſelben dem Schwiegerſohn als Dos geben. Allein auch ohne dieſen Umweg, würde es immer eine Dos ſeyn, nur nicht profectitia. — Das aber wird überall, und auch in L. 14 cit., ſtillſchweigend vorausgeſetzt, daß der Mann mit dem ganzen Hergang einverſtanden war; denkt man blos an ein einſeitiges Aus - ſchlagen des Vaters oder der Frau in dieſer Abſicht, aber ohne Über - einkunft mit dem Mann, ſo wird dieſer unbeſchränkt Erbe oder Le - gatar, ohne alle Dotalverpflich - tung.. Dennoch iſt hierin kein Widerſpruch. Wenn die Frau hierüber mit ihrem Manne einig iſt, ſo liegt in der eben angeführten Beſtim - mung blos der Erlaß einer ganz überflüſſigen Förmlich - keit, eine Art von brevi manu facta traditio, indem ohne - hin die Frau hätte das Legat oder die Erbſchaft erwerben und dann dem Mann als Dos hingeben können. Es iſt alſo nur die natürliche Erleichterung eines durchaus gül -(r)(38. 5.). — Eben ſo gehört da - hin der in L. 67 § 3 ad Sc. Treb. (36. 1. ) angeführte Fall, da der eingeſetzte Erbe die Erbſchaft für ſuspect erklärt, blos um ſie nun dem Fideicommiſſar ganz, ohne Abzug, zuzuwenden. Das heißt hier donationis causa, aber wie - der nur in dem uneigentlichen Sinn, eine wahre Schenkung iſt es nicht. Vgl. unten § 152. g. 31§. 145. Schenkung. Begriff. 2. Veräußerung.tigen Rechtsgeſchäfts, in einer durch viele unzweifelhafte Analogien unterſtützten Weiſe. Wollte man dagegen die donandi animo ausgeſchlagene Erbſchaft als wahre Schen - kung behandeln, ſo würde man nicht, wie in jenem Fall, den rechtmäßigen Willen durch erleichterte Formen unter - ſtützen, ſondern man würde die ganz poſitiven, den Wil - len einſchränkenden, Schenkungsregeln künſtlich auf einen Fall anwenden, der ſeiner Natur nach jenen Regeln gar nicht unterworfen iſt, woraus alſo eine ganz grundloſe Beſchränkung des freyen Willens hervorgehen würde.
Eben ſo iſt keine Veräußerung (alſo auch keine Schen - kung) vorhanden, wenn der Glaubiger, dem Etwas unter einer Bedingung verſprochen iſt, die Erfüllung dieſer Be - dingung, alſo die Entſtehung einer Forderung, abſichtlich verhindert(t)L. 6 § 1 quae in fraud. (42. 8. ), von der Pauliana. — L. 1 § 6 si quid in fraud. (38. 5. ), von der Faviana. .
Ferner wenn Derjenige, welcher zu einer querela in - officiosi, oder zu einer Injurienklage berechtigt iſt, dieſe Klagen abſichtlich untergehen läßt(u)L. 1 § 7. 8 si quid in fraud. (38. 5. ), von der Faviana. . Bey anderen Klagen würde es eine Veräußerung, zuweilen alſo auch eine Schen - kung, geweſen ſeyn, weil das Klagerecht ſelbſt ſchon ein Stück des Vermögens geweſen wäre; bey jenen Klagen iſt zunächſt noch gar kein Vermögensrecht vorhanden, ſon - dern es kann nur erſt ein ſolches entſtehen durch des Ver - letzten freyen Entſchluß zur Klage (§ 73. f. x). Daher iſt32Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.der von dem Berechtigten herbeygeführte Untergang jener Klagen nur als abſichtlich unterlaſſener Erwerb eines Ver - mögensrechts, nicht als Veräußerung anzuſehen.
Zu derſelben zweyten Klaſſe von Fällen ohne wahre Schenkung gehören noch folgende, deren Natur nicht ſo unzweifelhaft iſt, wie die der bisher abgehandelten.
Es wurde oben geſagt, daß das Commodat in der Regel keine Schenkung enthalte (§ 145), und für gewöhn - liche Fälle kann dieſes auch keinen Zweifel haben. Wer einem Freund Pferd oder Wagen zu einer Reiſe unent - geldlich überläßt, wird dadurch nicht ärmer, er entbehrt nur eine Zeit lang die Bequemlichkeit, die ihm der eigene Gebrauch der verliehenen Sachen gewähren konnte. Es giebt jedoch eine Art von Sachen, die vor anderen zum gleichförmig nothwendigen Lebensbedarf gehören. Jeder Menſch bedarf einer Wohnung, und inſofern er nicht un - tergeordnetes Mitglied eines Hausſtandes iſt, kann er die - ſes Bedürfniß in der Regel nur durch Grundeigenthum, oder durch einen Miethvertrag, befriedigen. Eben ſo wird umgekehrt der Eigenthümer eines Hauſes dieſes entweder ſelbſt bewohnen, oder vermiethen; daß er es leer ſtehen laſſe, gehört zu den ſeltnen Ausnahmen. Daher läßt ſich bey Wohngebäuden, mehr als bey anderen Sachen, der33§. 146. Schenkung. Begriff. 2. Veräußerung. (Fortſetzung.)bloße Gebrauch zu dem Werth einer Geldſumme anſchla - gen, und es werden ſich dafür an den meiſten Orten, je nach der Größe und Annehmlichkeit der Wohnungen, ziem - lich regelmäßige Preiße bilden. Die natürliche Folge da - von iſt, daß das Commodat einer Wohnung(a)Daß es ein wahres Com - modat iſt, ſagen ausdrücklich L. 1 § 1 comm. (13. 6. ), L. 17 pr. de praescr. verbis (19. 5.). als eine wahre Schenkung angeſehen werden kann, nämlich als Schenkung derjenigen Geldſumme, welche der Bewohner ohne jenes Commodat als Miethgeld hätte aufwenden müſſen(b)L. 9 pr. de don. (39. 5.). „ In aedibus alienis habitare gratis, donatio videtur: id enim ipsum capere videtur qui ha - bitat, quod mercedem pro ha - bitatione non solvit. ” — So ſteht in L. 6 de alimentis (34. 1. ) die habitatio, neben cibaria et vestitus, unter den ſtrengen Lebensbedürfniſſen „ quia sine his ali corpus non potest.” . In den meiſten Fällen wird der Eigenthümer, der die Wohnung unentgeldlich überläßt, gerade ſo viel an Miethgeld aufopfern, als der Andere an Miethgeld erſpart; wo dieſes nicht iſt, kann nur die geringere Summe als Gegenſtand der Schenkung gelten, da nur in dieſer das Geben und Nehmen zuſammen trifft, welches zum Weſen jeder Schenkung nöthig iſt. Wenn z. B. eine Woh - nung, die ſtets zu 800 vermiethet war, Demjenigen un - entgeldlich überlaſſen wird, der, nach Verhältniß ſeiner Einnahme, nie mehr als 500 an Miethgeld ausgab, ſo ſind ihm nur 500 geſchenkt, weil er nur dieſe als Mieth - geld erſpart; die übrigen 300, die der Eigenthümer gleich - falls aufopfert, gehen darin auf, daß der Bewohner mehrIV. 334Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Luxus und Bequemlichkeit zu genießen bekommt, ohne da - durch reicher zu werden(c)Auf dieſe Geſtalt des Falls geht, in einem ganz ähnlichen Rechtsverhältniß, L. 65 § 7 de cond. ind. (12. 6.). „ Sic habi - tatione data, pecuniam condi - cam: non quidem quanti lo - care potui, sed quanti tu con - ducturus fuisses” (nämlich wenn dieſes Letzte weniger beträgt als das Erſte). Wie durch den sol - vendi animus im Fall des Irr - thums die Anwendung der con - dictio begründet wird, ſo durch den donandi animus die Anwen - dung der poſitiven Regeln der Schenkung. Beide Anwendungen ſind bedingt durch Veräußerung, d. h. durch übereinſtimmendes Ge - ben und Empfangen, und darum beweiſt die angeführte Stelle auch hier. — Ganz auf denſelben An - ſichten beruht auch L. 25 § 16 de her. pet. (5. 3.). Der redliche Beſitzer einer Erbſchaft ſoll nur herausgeben, was er lucrirt hat; ſind Vorräthe der Erbſchaft ver - zehrt worden, ſo erſetzt er nur, was er außerdem aus eigenem Vermögen angeſchafft hätte, alſo nun erſpart hat. „ Et verius est, ut ex suo patrimonio decedant ea, quae, etsi non heres fuis - set, erogasset.” . Wird umgekehrt eine Woh - nung von 500 unentgeldlich einem Bewohner überlaſſen, der ſtets 800 an Miethgeld ausgab, ſo ſind wieder nur 500 geſchenkt, da der Eigenthümer nur dieſe aufopfert; die übrigen 300 erſpart der Bewohner zwar auch, aber nicht durch die Freygebigkeit des Eigenthümers, ſondern durch Entbehrungen, denen er ſich unterwirft. — Dieſe Art der Schenkung wird übrigens in vielen Fällen die An - wendung der poſitiven Regeln gar nicht veranlaſſen. Von der Inſinuation wird dabey die Rede ſeyn, nur wenn durch Vertrag auf beſtimmte künftige Zeit die Wohnung über - laſſen wird, weil ſich dann die Schenkung ſogleich auf eine beſtimmte Geldſumme zurückführen läßt; fehlt ein ſol - cher Vertrag, ſo löſt ſich das Ganze in viele einzelne Schenkungen auf, und die Inſinuation iſt nicht anwend -35§. 146. Schenkung. Begriff. 2. Veräußerung. (Fortſetzung.)bar (§ 166). — Unter Ehegatten kann die Wohnung des Mannes im Hauſe der Frau nicht als Schenkung gelten, weil ſie die natürliche Folge des gemeinſamen Lebens iſt (§ 152); anders iſt es, wenn ein Ehegatte dem Andern ein Gebäude unentgeldlich überläßt, welches von dieſem zur Betreibung eines Gewerbes (nicht zur eignen Woh - nung) benutzt wird. — Der Widerruf aus beſonderen Gründen wird bey dieſer Schenkung immer vorkommen können.
So wie hier das Commodat ausnahmsweiſe eine Schen - kung enthält, kann auch das Depoſitum (§ 145) ſich zu einer ſolchen geſtalten. Wenn nämlich der Eigenthümer eines Magazins in denſelben regelmäßig Kaufmannswaa - ren gegen Bezahlung aufnimmt, dieſen Raum aber einem Einzelnen unentgeldlich geſtattet, ſo enthält das Depoſitum eine wahre Schenkung, weil der Eine eine Geldeinnahme aus Liberalität aufopfert, der Andere eine Ausgabe erſpart.
Derſelbe Fall findet ſich ferner bey dem Mandat, wel - ches gleichfalls in der Regel nicht als Schenkung gelten kann (§ 145). Iſt naͤmlich die Rede von gewerblichen Arbeiten, die gewöhnlich für Geld geleiſtet werden (ope - rae fabriles), ſo koͤnnen dieſe, ganz wie der Gebrauch ei - nes Hauſes, auf beſtimmte Geldſummen zurückgeführt wer - den(d)L. 6 de operis libert. (38. 1.). „ Fabriles operae ceterae - que, quae quasi in pecuniae praestatione consistunt …” . Wird nun eine ſolche Arbeit aus Liberalität un - entgeldlich beſorgt, und wird dadurch dem Andern das3*36Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Geld erſpart, welches er außerdem dafür hätte ausgeben müſſen, ſo liegt darin eine wahre Schenkung; gerade ſo wie die condictio indebiti begründet iſt, wenn jene Arbeit in irriger Vorausſetzung einer Verpflichtung geleiſtet wird(e)L. 26 § 12 de cond. ind. (12. 6.). „ .. Sed si operas pa - trono exhibuit, non officiales, sed fabriles, veluti pictorias vel alias, dum putat se debere, videndum an possit condicere? … in proposito, ait, posse con - dici, quanti operas esset con - ducturus …” (esset, nämlich patronus; ſo lieſt richtig die Vul - gata; Flor. „ essem”). — Nur ſcheinbar widerſpricht dieſer Stelle L. 25 de praescr. verb. (19. 5. ), welche blos ſagt, die Condiction könne nun nicht auf gegenſeitig, als Erſatz, zu leiſtende Arbeit gehen; damit iſt nicht ausgeſchloſ - ſen, daß ſie auf das Geld gerich - tet werde, welches der Empfän - ger der Arbeit erſpart, folglich ſo gut als baar empfangen hat.. Die Schenkung konnte in ſolchem Fall bey den Römern ausgehen bald von dem Arbeiter ſelbſt, wenn dieſer ein freyer Menſch war, bald von dem Eigenthümer des ar - beitenden Sklaven; bey uns iſt nur der erſte Fall denkbar.
Noch unzweifelhafter, als bey dem Commodat eines Hauſes, iſt eine Schenkung anzunehmen, wenn der Ge - brauch eines Landguts einem Andern unentgeldlich über - laſſen wird(f)L. 9 § 1 de don. (39. 5.). „ Ex rebus donatis fructus per - ceptus in rationem donationis non computatur. (Von dieſem Satz wird ſogleich Gebrauch ge - macht werden.) Si vero non fun - dum, sed fructus perceptionem tibi donem: fructus percepti venient in computationem do - nationis.” Die computatio geht, im Sinn des Verfaſſers (Pom - ponius), auf die Vorſchriften der L. Cincia; im Sinn Juſtinians auf die Inſinuation. — Daſſelbe Rechtsgeſchäft liegt zum Grunde der Vorſchrift in L. 35 § 1 C. de don. (8. 54.). Ferner dem Fruchtgenuß, den ein Fructuar einem Dritten ſchenkungsweiſe überläßt (§ 156).. Denn dieſer Gebrauch beſteht hauptſäch - lich in dem Fruchterwerb, und die künftigen Früchte ſind37§. 146. Schenkung. Begriff. 2. Veräußerung. (Fortſetzung.)es alſo, deren Eigenthum hier geſchenkt wird. Dieſe Schenkung hat, wenn man auf den materiellen Erfolg ſieht, große Ähnlichkeit mit einem geſchenkten Niesbrauch, und ſie unterſcheidet ſich von demſelben allgemein nur da - durch, daß der Empfänger kein dingliches Recht bekommt; daneben kann dieſe Schenkung mit der verſchiedenſten Dauer verbunden ſeyn: ſie kann auf willkührlichen Widerruf ge - geben werden, oder auf beſtimmte Jahre, oder auch (gleich dem Niesbrauch) auf die Lebensdauer des Empfängers(g)Wie dieſer überlaſſene Fruchtgenuß auch für die Zukunft durch Rechtsgeſchäfte befeſtigt wer - den könne, wird angegeben in L. 66 de j. dot. (23. 3. ) und L. 57 sol. matr. (24. 3.).. Eine bloße Anwendung und Anerkennung dieſes Grund - ſatzes iſt in folgender Beſtimmung enthalten. Wenn der Mann Grundſtücke als Dos bekommen hat, und nun de - ren natürliche Früchte oder Pachtertrag der Frau über - läßt, ſo liegt darin eine ungültige Schenkung(h)L. 22 L. 28 de pactis dot. (23. 4. ), L. 8 C. de don. int. vir. (5. 16. ), L. 20 C. de j. dot. (5. 12.).. Daſ - ſelbe muß gewiß um ſo mehr angenommen werden, wenn der Mann ſeine eigenen (nicht zur Dos gehörenden) Grund - ſtücke auf gleiche Weiſe der Frau überläßt.
Auf den erſten Blick möchte man glauben, der ver - ſchaffte Gebrauch einer Geldſumme, weil dieſe fähig iſt Zinſen zu tragen, müſſe eben ſo wie der Gebrauch eines Hauſes oder Landguts, als Schenkung gelten; dennoch iſt es nicht alſo. Wenn der Glaubiger ein bisher zinsbares Darlehen, durch Erlaß der künftigen Zinſen, in ein un -38Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.verzinsliches verwandelt, ſo gilt dieſes nicht als wahre Schenkung, deren poſitive Einſchränkungen alſo auf einen ſolchen Fall nicht anwendbar ſind(i)L. 23 pr. de don. (39. 5.). „ Modestinus respondit, credi - torem futuri temporis usuras et remittere et minuere pacto posse: nec in ea donatione, ex summa quantitatis aliquid vi - tii incurrere.” Das vitium ex summa quantitatis geht wieder auf die L. Cincia und die Inſi - nuation, wie in L. 9 § 1 eod. (Note f). Daß das Geſchäft den - noch donatio genannt wird, ge - hört zu dem uneigentlichen Sprach - gebrauch (§ 143. i).. Alſo muß um ſo mehr bey einer Geldſumme, die erſt jetzt als Darlehen ohne Zinſen hingegeben wird, das Daſeyn einer Schen - kung verneint werden. — Wer eine Schuld, die er erſt nach Jahren zu zahlen brauchte, ſogleich zahlt, verſchafft dadurch allerdings dem Gläubiger den Vortheil des frü - heren Zinsgenuſſes; dennoch gilt es nicht als Schenkung, denn es iſt unter Ehegatten durchaus erlaubt(k)L. 31 § 6 de don. int. vir. (24. 1.). „ Quod vir uxori in diem debet, sine metu do - nationis praesens solvere po - test: quamvis commodum tem - poris retenta pecunia sentire potuerit.” Daher gilt auch in gleichem Fall, wenn die Zahlung aus Irrthum zu früh geleiſtet wird, durchaus keine condictio inde - biti. L. 10. 17. 56 de cond. ind. (12. 6. ), L. 88 § 5 de leg. 2 (31. un.). . Daher kann es auch nicht als Schenkung gelten, wenn die in diem contrahirte Schuld vertragsweiſe in eine praesens obligatio verwandelt wird, da dieſes eine noch geringere Veränderung iſt, als die augenblickliche Zahlung. — Eben ſo darf es aber auch umgekehrt nicht als Schenkung gel - ten, wenn die praesens obligatio durch Vertrag in diem geſtellt wird(l)L. 56 de cond. ind. (12. 6.). „ … pactum, quod in tem - pus certum collatum est, non, indem auch dadurch der Schuldner höch -39§. 146. Schenkung. Begriff. 2. Veräußerung. (Fortſetzung.)ſtens den Zinſengenuß der Zwiſchenzeit gewinnt, voraus - geſetzt daß die Schuld eine unverzinsliche iſt. — Worin liegt nun der Grund des Unterſchieds, wenn der Gebrauch eines Grundſtücks, oder aber einer Geldſumme, dem An - dern unentgeldlich verſchafft wird? Ohne Zweifel liegt er in folgender ſehr natürlicher Betrachtung. Daß Je - mand ein Grundſtück ganz unbenutzt laſſe, alſo weder durch eignen Gebrauch, noch durch Vermiethung, Vortheil da - von ziehe, iſt völlig ungewöhnlich, ja in den meiſten Fäl - len, worin es dennoch vorkommen mag, nur als ſchlechte Wirthſchaft erklärlich. Anders bey dem baaren Gelde. Dieſes kann der Eigenthümer aus mancherley Gründen bey ſich aufbewahren, wo es ihm keine Früchte trägt; er kann es auch in Hausrath, Kunſtwerken u. ſ. w. anlegen, die gleichfalls keine Früchte bringen. In gewiſſem Um - fang geſchieht ſogar Beides von Jedem; und wo wäre(l)magis inducit condictionem, quam si ex die debitor solvit …,” offenbar deswegen, weil da - durch der Glaubiger Nichts weg - giebt oder veräußert; aus dem - ſelben Grunde aber kann es auch nicht als Schenkung gelten. — Hierin ſcheint nun zu widerſpre - chen L. 9 pr. de don. (39. 5.). „ .. Potest enim et citra cor - poris donationem valere dona - tio: veluti si donationis causa cum debitore meo paciscar, ne ante certum tempus ab eo pe - tam.” Da indeſſen ſo viele Stel - len darin übereinſtimmen, daß der verſchaffte Gebrauch einer Geldſumme nicht als Veräuße - rung der möglichen Zinſen gelte (Note h. i, und die eben ange - führte L. 56 de cond. ind. ), ſo darf auch hier das valere dona - tio nicht von der Anerkennung wahrer Schenkung, alſo von der Anwendbarkeit der poſitiven Schen - kungsregeln, verſtanden werden, ſondern nur von der Möglichkeit einer rechtsgültigen Liberalität, die eine uneigentliche Schenkung iſt. Vielleicht iſt der gegenwärtige fal - ſche Schein dieſer Stelle nur durch eine Auslaſſung, mit Rückſicht auf die L. Cincia, entſtanden.40Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.hier die Gränze zwiſchen Viel und Wenig? Obgleich alſo auch unſer poſitives Recht die ſtete Möglichkeit anerkennt, baares Geld zinsbar zu benutzen (worauf allein der Grund - ſatz der Verzugszinſen beruht), ſo iſt doch der Gebrauch dieſer Möglichkeit ganz willkührlich. Daher iſt es ganz conſequent, den unentgeldlich überlaſſenen Gebrauch eines Grundſtücks als ein von dem Eigenthümer gebrachtes Geld - opfer, das heißt als eine Veräußerung zu betrachten, wäh - rend dieſelbe Handlung bey dem baaren Gelde dafür nicht angeſehen werden kann; der Eigenthümer, der (wie oben bemerkt) das Geld vielleicht ungenutzt in ſeiner Kaſſe auf - bewahren möchte, kann es vielleicht noch ſicherer und be - quemer finden, dieſe Aufbewahrung in Geſtalt eines un - verzinslichen Darlehens an einen wohlhabenden, zuverläſ - ſigen Schuldner zu bewirken. — Aus demſelben Grunde aber muß unzweifelhaft anders entſchieden werden, wenn der Glaubiger ein bereits zinsbares Kapital einem Dritten zur Nutzung überläßt; denn Dieſem ſchenkt er gerade den Betrag der Zinſen, und es iſt ganz zufällig, daß er das Geſchenk durch den, Zinſen bezahlenden, Schuldner ent - richten läßt. Eben ſo iſt es auch anders, wenn die Frau ihrem Manne eine Dos in Geld nicht auszahlt, ſondern nur verſpricht und einſtweilen verzinſt, nun aber der Mann dieſe Zinſen auch für die Zukunft erläßt, das heißt alſo die zinsbare Schuld in eine unverzinsliche verwandelt; darin liegt eine verbotene Schenkung(m)L. 21 § 1 L. 54 de don. int. vir. (24. 1.).. Der Grund iſt41§. 147. Schenkung. Begriff. 2. Veräußerung. (Fortſetzung.)der, daß hier die Dos ſelbſt zunächſt nur in dieſer Zins - zahlung beſteht, der Mann aber den Genuß der Dos zum Vortheil der Frau nicht aufgeben kann, ohne dadurch eine ungültige Schenkung vorzunehmen(n)Noch etwas anders zu er - klären iſt das tempore plus pe - tere in § 33 J. de act. (4. 6. ), welches allerdings auch den Zin - ſenverluſt berückſichtigt. Allein das plus petere wird begründet durch jede dem Schuldner aufge - bürdete Erſchwerung ſeiner Lage, auch wenn ſich dieſelbe gar nicht auf ein beſtimmtes Geldopfer zu - rückführen läßt. Selbſt ohne Rückſicht auf Zinſen würde es ſchon deshalb ein plus ſeyn kön - nen, weil der Schuldner vielleicht jetzt ſchwerer Geld herbeyſchaffen kann, als zu der Zeit, worin die Schuld fällig iſt..
Eine etwas andere Geſtalt nehmen dieſe Fälle an, wenn man nicht den Gebrauch oder Fruchtgenuß, wie wir es bisher gethan haben, ſondern die fruchttragende Sache ſelbſt, als Gegenſtand der Schenkung anſieht, und nun den Einfluß der Schenkungsregeln auf die aus der ge - ſchenkten Sache ſpäter entſtandenen Früchte erwägt. Be - trachten wir in dieſer Hinſicht zuerſt ein geſchenktes Land - gut(a)Ich nenne Dieſes, als den wichtigſten und anſchaulichſten un - ter den hierher gehörenden Ge - genſtänden. Es verſteht ſich aber von ſelbſt, daß Daſſelbe, wie bey den Feldfrüchten, auch bey allen anderen natürlichen Früchten, z. B. den Jungen und der Wolle verſchenkter Thiere, gelten muß. Bey der Frage nach dem Umfang der Schenkung (bey der Inſinuation) kommt blos der Sachwerth des Grundſtücks ſelbſt in Betracht; bleibt dieſer unter der ge -42Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.ſetzlichen Summe, ſo iſt die Schenkung durchaus gültig, ohne Rückſicht auf die aus den ſpäteren Früchten allmälig hinzutretende Bereicherung(b)L. 9 § 1 de don. (39. 5. ) in ihrem erſten Satz (§ 146. f). L. 11 eod. „ Cum de modo do - nationis quaeritur, neque par - tus nomine, neque fructuum, neque pensionum, neque mer - cedum ulla donatio facta esse videtur. ” (vgl. § 143. l). — Beide ſprechen im Sinn ihrer Verfaſ - ſer von der Lex Cincia, im Sinn Juſtinians von der Inſinuation.. Auch wenn der Sachwerth die geſetzliche Summe überſteigt, z. B. 1000 Dukaten an - ſtatt 500, bey fehlender Inſinuation, beträgt, ſo iſt zwar die Hälfte des Landguts ungültig geſchenkt und kann zu - rückgefordert werden; für die Früchte aber gilt keine Rück - forderung, da ſich deren Erwerb auf viele einzelne kleine Schenkungen zurückführen läßt, die keiner Inſinuation be - dürfen (§ 166). — Sehr zweifelhaft iſt die Frage, wenn ein unter Ehegatten verſchenktes Landgut zurückgefordert wird, ob nun zugleich die Früchte, die der Beſchenkte ge - zogen hat, und um welche er noch jetzt reicher iſt, als Schenkung betrachtet, und zurückgefordert werden können. Nach Ulpian möchte man dieſe Frage allgemein vernei - nen(c)L. 17 pr. de don. int. vir. (24. 1.). „ De fructibus quoque videamus, si ex fructibus prae - diorum, quae donata sunt, lo - cupletata sit, an in causam do - nationis cadant? Et Julianus significat, fructus quoque, ut usuras, licitam habere dona - tionem.” . Pomponius verneint ſie blos für die durch Cul - tur erzeugten Früchte, während er ſie für die von ſelbſt entſtehenden bejaht(d)L. 45 de usuris (22. 1.). „ Fructus percipiendo uxor vel vir ex re donata suos facit: (d. h. er darf ſich dadurch recht - mäßig bereichern) illos tamen, quos suis operis adquisierit,. Beide Stellen ließen ſich dadurch43§. 147. Schenkung. Begriff. 2. Veräußerung. (Fortſetzung.)etwa vereinigen, daß man die zweyte blos als die ge - nauere Beſtimmung der erſten betrachtete, wodurch alle entſcheidende Kraft in die zweyte gelegt würde. Allein auch damit iſt die Schwierigkeit nur ſcheinbar beſeitigt. Denn erſtlich iſt die Unterſcheidung jener zwey Arten von Früchten theils ſchwankend und unbeſtimmt, theils grund - los, da in den durch Cultur erzeugten Früchten doch im - mer ein reiner Gewinn, nach Abzug der Culturkoſten, zu ermitteln iſt; und wohin ſoll namentlich das Pachtgeld ge - rechnet werden, welches eben dieſen reinen Gewinn dar - ſtellt, und in die Hände des Verpächters ganz ohne Ar - beit deſſelben gelangt? Zweytens ſteht es im Widerſpruch mit der oben (§ 146. f. h) aufgeſtellten Regel, daß die Überlaſſung des bloßen Fruchtgenuſſes als reine Schen - kung gilt, und daher unter Ehegatten ungültig iſt; denn dieſe Regel könnte nun der gewinnſüchtige Ehegatte leicht dadurch umgehen, daß er ſich das Grundſtück ſelbſt ſchen - ken ließe, da ihm denn, wenn es ſpäter zurückgefordert würde, der Fruchtgenuß der Zwiſchenzeit nicht entzogen werden könnte. Drittens iſt ganz ausdrücklich beſtimmt, daß wenn der Mann während der Ehe die Dos an die Frau zurück giebt, dieſes als ungültige Schenkung betrach - tet, und die ganze Dos, alſo auch die darin enthaltenen Grundſtücke, mit allen Früchten der Zwiſchenzeit, an den(d)veluti serendo: nam si pomum decerpserit, vel ex silva cae - dit, non fit ejus: (sicuti nec cujuslibet bonae fidei possesso - ris) quia non ex facto ejus is fructus nascitur.” 44Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Mann zurückgegeben werden ſoll(e)L. un. C. si dos (5. 19. ), d. h. L. 3 C. Th. de j. dot. (3. 13.). Nov. 22. C. 39.; gilt aber dieſes von den Dotalgrundſtücken, ſo muß es um ſo mehr von den eignen Grundſtücken des Mannes gelten. Noch wichtiger endlich iſt eine Stelle des Marcellus, welche geradezu an - nimmt, daß, bey dem an einen Ehegatten geſchenkten Ei - genthum eines Landgutes, auch die Früchte mit in die Schenkung fallen und von der Ungültigkeit eben ſo, wie die Hauptſache, betroffen werden(f)L. 49 de don. int. vir. (24. 1.). Eine Frau ſchenkt ih - rem Mann das Eigenthum eines Landgutes, dergeſtalt daß dieſes bey dem Tod des Mannes an den Sohn dieſer Ehegatten fallen ſoll. „ .. si color vel titulus, ut sic dixerim, donationi quaesitus est, nihil valebit traditio: id est si hoc exigit uxor, ut ali - quid ex ea re interim com - modi sentiret maritus.” Mar - cellus geht alſo hier auch davon aus, daß außerdem durch dieſe Art der Schenkung ſelbſt die des bloßen Fruchtgenuſſes gegen die ihr zukommende Ungültigkeit ge - ſichert werden würde, welches ver - hindert werden ſoll.. Hieraus iſt es auch klar, daß in der That die Römiſchen Juriſten verſchie - dene Meynungen über dieſe Frage hatten. Marcellus hatte die conſequenteſte Meynung; Ulpian, der ſich auf Julian beruft, ſchließt alle Früchte von der Schenkung aus; Pomponius vermittelt, indem er zwey Arten der Früchte unterſcheidet. Daher könnte die oben angegebene Vereini - gung des Ulpian mit Pomponius zwar im Sinn von Ju - ſtinian, als Auflöſung eines Widerſpruchs, etwa verſucht werden: Ulpians wahre Meynung findet darin keine An - erkennung.
Erwägt man das Gewicht dieſer Gründe, ſo kann45§. 147. Schenkung. Begriff. 2. Veräußerung. (Fortſetzung.)wohl als wahrſcheinlich angenommen werden, daß Ulpian und Pomponius in den angeführten Stellen durch die täu - ſchende Ähnlichkeit der Früchte mit den Geldzinſen (von welchen ſogleich noch die Rede ſeyn wird) irre geführt worden ſind(g)Für dieſe Gedankenverbin - dung ſprechen die Worte „ fruc - tus quoque, ut usuras,” in Note c. ; dann aber wird anzunehmen ſeyn, daß alle Früchte ohne Unterſchied als ungültig geſchenkt gelten, und zurückgegeben werden müſſen, ganz nach der Anſicht des Marcellus. Wem jedoch dieſes Verfahren, bey dem nicht abzuläugnenden Daſeyn der Stellen des Ulpian und Pomponius, allzu kühn erſcheint, dem bleibt freylich Nichts übrig, als die von Pomponius aufgeſtellte unterſcheidende Regel anzuerkennen, daneben aber für die der Frau von dem Mann geſchenkten Dotalgrundſtücke eine Ausnahme anzunehmen; unbekümmert dann um die Inconſequenz, ſo - wohl jener Regel, als dieſer Ausnahme, und unbeküm - mert zugleich um den Widerſpruch des Marcellus, blos weil dieſer ſeine Entſcheidung der aufgeworfenen Frage nicht abgeſondert für ſich darſtellt, ſondern im Zuſammen - hang eines ganzen Rechtsfalls. — Welche Meynung nun man über das Schickſal der Feldfrüchte annehmen möge, ſo iſt ſo viel gewiß, daß das Miethgeld eines unter Ehe - gatten verſchenkten Hauſes ganz daſſelbe Schickſal theilen muß(h)Nicht blos wegen der völ - lig gleichartigen Natur, ſondern auch wegen L. 11 de don. (39. 5. ) „ neque pensionum, neque mercedum” (Note b). Pensio wird vorzugsweiſe für das Mieth - geld von Gebäuden gebraucht, hier muß es um ſo mehr dieſen Sinn haben, da das ſonſt allge -. — Weniger zweifelhaft als bey der Schenkung46Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.in der Ehe, iſt die Frage, wie die Früchte eines ver - ſchenkten Landgutes im Fall des Widerrufs aus beſonde - ren Gründen, z. B. wegen Undankbarkeit, zu behandeln ſind. Hier hat es wohl kein Bedenken, daß der Wider - ruf auf die gezogenen Früchte, eben ſo wie auf das Landgut ſelbſt, bezogen werden muß.
Dieſelben Fragen entſtehen nun auch, wenn das Ei - genthum einer Geldſumme verſchenkt iſt, wegen der künf - tigen Zinſen derſelben. Bey der Inſinuation verſteht es ſich wiederum von ſelbſt, daß, wenn weniger als 500 Du - katen verſchenkt werden, die Schenkung nicht deswegen als eine große gelten darf, weil die geſchenkte Summe, durch Zurechnung künftiger Zinſen, 500 Dukaten überſtei - gen kann. Aber auch wenn 800 Dukaten ohne Inſinua - tion verſchenkt, die das geſetzliche Maaß überſteigenden 300 aber ſpäter zurückgefordert werden, fehlt es an einem Rechtsgrund, von dieſer Summe Zinſen zu verlangen. — Wird unter Ehegatten baares Geld geſchenkt und ſpäter zurückgefordert, ſo können keine Zinſen verlangt werden(i)L. 7 § 3 in f., L. 15 § 1, L. 16, L. 17 pr. de don int. vir. (24. 1.). Dieſe unbedenkli - che Regel hat nun eben, durch ſcheinbare Ähnlichkeit, die unpaſ - ſende Regel für die Früchte der Grundſtücke veranlaßt (Note g)., was aus der oben entwickelten willkührlicheren Natur der Zinſen, in Vergleichung mit Hausmiethe und Feldfrüch - ten, conſequenterweiſe folgt. Dennoch ſcheint dieſe Regel durch eine Ausnahme beſchränkt werden zu müſſen. Iſt(h)meinere mercedum daneben ſteht. Es heißt alſo hier: Mieth - oder Pachtgeld.47§. 147. Schenkung. Begriff. 2. Veräußerung. (Fortſetzung.)nämlich dem Manne eine Dos in baarem Geld gegeben, und ſchenkt er nachher der Frau eine Geldſumme, ſo liegt darin in der That eine, ſey es totale oder partielle, Rück - gabe der Dos, es mag nun ſo benannt ſeyn oder nicht; dieſe Rückgabe aber kann ſtets, als ungültige Schenkung, mit allen ihren Folgen angefochten und vernichtet werden (Note e), ſo daß in dieſem Fall die Geldzinſen ganz die Natur anderer Früchte annehmen; denn die in Geld be - ſtehende Dos wird ſtets zu dem Zweck des Zinsertrags gegeben, welcher Zweck aber durch die Schenkung des Mannes an die Frau unfehlbar vereitelt werden würde. — Endlich wenn geſchenktes Geld aus beſonderen Grün - den, z. B. wegen Undankbarkeit, zurückgefordert wird, fehlt es an einem Rechtsgrund für die Entrichtung von Zinſen.
Die hier für die Schenkung erörterte Frage, ob bey geſchenkten Grundſtücken die Früchte, bey geſchenktem Gelde die Zinſen, in der Veräußerung der Hauptſache mit be - griffen ſind, kommt auch bey einigen anderen Rechtsinſti - tuten vor, deren Vergleichung nicht unbelehrend iſt. So zuerſt bey der Pauliana. Wenn der inſolvente Schuldner unredliche Veräußerungen vornimmt, und der Empfänger an dieſer Unredlichkeit Theil nimmt, ſo wird er auf’s Strengſte behandelt; er muß nicht nur die Früchte der er - worbenen Grundſtücke, ſondern auch Zinſen der vor der Verfallzeit empfangenen Schuldzahlung herausgeben(k)L. 10 § 12 § 19 — 22 quae in fraud. (42. 8); im § 5 war ausdrücklich der Fall der Mitwiſ - ſenſchaft angegeben, unter wel -;48Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Alles zur verdienten Strafe des Dolus. Iſt er dagegen frey von Dolus, ſo ſoll er nicht einmal Früchte (wenn ſie erſt nach der Veräußerung entſtanden ſind) abgeben, weil dieſe noch nicht im Vermögen des Schuldners wa - ren(l)L. 25 § 4. 5. 6 quae in fraud. (42. 8. ) (von Venulejus). Hier liegt nun unverkennbar die - ſelbe Anſicht der Veräußerung der Früchte zum Grunde, welche Ul - pian und Pomponius bey der Schenkung unter Ehegatten zum Grunde legen (Note c. d); und zwar wird dieſe Anſicht hier un - bedingt angewendet, ohne Rück - ſicht auf die von Pomponius in L. 45 de usuris gemachte Unter - ſcheidung.. — Wird einem Andern ein unverzinsliches Dar - lehen gegeben, um ihn zu einer ungerechten Klage gegen einen Dritten zu beſtimmen (calumnia), ſo muß dieſer un - redliche Empfänger den vierfachen Werth des erlangten Zinsvortheils als Strafe zahlen(m)L. 2 de calumniatoribus (3. 6.)..
Faſſen wir alle dieſe Fälle der zweyten Klaſſe, worin die Schenkung deswegen verneint wird, weil kein erwor - benes Recht weggegeben, ſondern nur ein Erwerb unter - laſſen wird (§ 145), unter einem gemeinſamen Geſichts - punkt zuſammen. Am reinſten und unzweifelhafteſten er - ſcheint dieſe abweiſende Regel bey angefallenen Erbſchaf - ten oder Legaten, die wir zum Vortheil eines Andern aus - ſchlagen (§ 145); denn ihre Entſtehung iſt völlig zufällig,(k)chem nun die folgende Reihe von §§. mit begriffen iſt. L. 17 § 2 eod. 49§. 148. Schenkung. Begriff. 2. Veräußerung. (Fortſetzung.)Niemand kann auf ſolchen Erwerb rechnen, und es be - ruht auf unſrer reinen Willkühr, ob unſer Vermögen auf dieſe Weiſe erſt erweitert werden ſoll: der Gegenſtand ſelbſt führt auf eine ſolche Erweiterung gar nicht. Da - gegen giebt es Vermögenstheile, die eine productive Na - tur an ſich tragen, ſo daß ſie gleichſam aus inwohnender Kraft dem Inhaber einen neuen Erwerb bereiten, ohne daß es dazu eines beſonderen Entſchluſſes von ſeiner Seite bedarf, ja daß es vielmehr auf ungewöhnlicher Willkühr beruht, wenn ein ſolcher Erwerb unterbleiben ſoll; auch iſt derſelbe ſo wenig zufälliger Art, daß der Lebensun - terhalt darauf regelmäßig gegründet zu werden pflegt. Dahin gehört der Miethertrag eines Hauſes, der Frucht - oder Pachtertrag eines Landgutes (§ 146). Die regelmä - ßige Natur dieſer Arten der Production führt es mit ſich, daß durch ſie auch Dasjenige, welches noch nicht zu un - ſrem Vermögen gehört, als Gegenſtand wahrer Veräuße - rung, und ſomit auch wahrer Schenkung, betrachtet wer - den kann. Gleichſam in die Mitte zwiſchen dieſe beiderley Arten der Erwerbung fallen die Geldzinſen. Weit weni - ger zufällig und willkührlich als Erbſchaften und Legate, haben ſie doch auch nicht eine ſo regelmäßige und gleich - förmige Natur wie der Fruchtertrag der Grundſtücke. Daher werden ſie gewöhnlich in das Verhältniß der Schen - kung nicht mit hereingezogen, und wo es geſchieht, da reicht der bloße Begriff der Veräußerung nicht aus, ſon - dern es muß die aus den Umſtänden hervorgehende beſon -IV. 450Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.dere Abſicht der Schenkung mit in die Beurtheilung her - eingezogen werden (§ 146. 147).
Mit Unrecht aber würde man als Widerſpruch gegen die ganze hier behandelte verneinende Regel folgenden Fall geltend machen. Wenn mir Einer Etwas zu tradiren be - reit iſt, entweder in Folge eines Kaufcontracts, oder auch weil er es mir ſchenken will, und ich ihn damit an einen Dritten verweiſe, um dieſen zu beſchenken, ſo gilt dieſes in der That als wahre von mir ausgehende Schenkung(a)L. 3 § 12. 13, L. 4, L. 56 de don. int. vir. (24. 1.).. Allerdings nun habe ich, der Strenge nach, nicht ein er - worbenes Recht abgetreten, ſondern einen möglichen Er - werb zum Vortheil jenes Dritten unterlaſſen; dennoch hat dieſer Fall mit den bisher behandelten keine wahre Ähn - lichkeit. Es iſt vielmehr hier blos eine, überall vorkom - mende, Erleichterung und Abkürzung des Geſchäfts; es wird betrachtet, als wäre die Tradition in der That an mich geſchehen, und darauf weiter von mir an den Drit - ten vorgenommen worden.
Es bleibt nun noch übrig, die dritte Klaſſe von Fäl - len darzuſtellen, worin die Schenkung wegen fehlender Veräußerung verneint werden muß (§ 145); wenn näm - lich zwar der Eine Etwas aus ſeinem Vermögen zum Vortheil eines Andern weggiebt, dieſer Andere aber ein außer dem Vermögen liegendes Recht dadurch erlangt.
Dahin gehört nach Römiſchem Recht die Freylaſſung51§. 148. Schenkung. Begriff. 2. Veräußerung. (Fortſetzung.)des Sklaven. Durch dieſe gab der Herr in wohlwollen - der Abſicht wahres Eigenthum auf, ſo daß alſo von ſei - ner Seite Alles geſchah, was zu einer Schenkung nöthig iſt. Auch erhielt dadurch der Sklave die größte Wohl - that, die Ein Menſch dem andern erweiſen konnte, die Freyheit; allein dieſe war kein Vermögensrecht(b)L. 106 de R. J. (50. 17.). „ Libertas inaestimabilis res est.” Das iſt nicht etwa der figürliche Ausdruck eines unge - mein hohen Werthes, ſondern es iſt buchſtäblich die Verneinung alles Geldwerthes; Geld und Frey - heit ſind incommenſurabel. Ul - pian. II. 11. „ .. nec pretii com - putatio pro libertate fieri po - test.” Vgl. Gajus II. § 265, § 7 J. qui et quib. ex causis (1. 6. ), L. 176 § 1 de R. J. (50. 17.)., und es würde ganz irrig ſeyn, wenn man es ſo betrachten wollte, als hätte der Herr das Eigenthum, welches ihm an dem Sklaven zuſtand, auf dieſen ſelbſt übertragen. Dieſes Eigenthum wurde vielmehr völlig vernichtet, und es wurde ein freyer Menſch, ein rechtsfähiges Weſen, neu creirt. Daher war denn ſowohl die teſtamentariſche Ma - numiſſion, als die unter Lebenden, durchaus keine Schen - kung, und Niemand dachte daran, die Lex Cincia oder ſpäterhin die Inſinuation darauf anzuwenden. Wenn ſie dennoch nicht ſelten als donatio bezeichnet wird(c)Mehrere Stellen ſind ge - ſammelt bey Meyerfeld I. S. 48. 49., ſo gehört dieſes zu dem oben erklärten uneigentlichen Sprach - gebrauch.
Die Emancipation der Kinder hat mit der Sklaven - manumiſſion die Ähnlichkeit, daß das Kind gleichfalls ein außer dem Vermögen liegendes Recht (die Unabhängigkeit) 4*52Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergangerhält. Sie beruht aber von Seiten des Vaters gar nicht auf einem aufgegebenen Vermögensrecht, und hat daher mit der Schenkung noch weit weniger Ähnlichkeit als jene(d)Wenn dennoch in L. 6 § 3 C. de bonis quae lib. (6. 61. ) geſagt wird „ majores qui eman - cipationem donant,” ſo gehört das zu dem oben bemerkten un - eigentlichen Sprachgebrauch..
Noch unzweifelhafter iſt es, daß der Beſchluß des Rö - miſchen Volks, ſpäterhin des Kaiſers, wodurch einem Pe - regrinen die Civität ertheilt wurde, nicht als wahre Schen - kung betrachtet werden konnte. Dennoch nennt dieſes ſelbſt Gajus ein donare(e)Gajus I. § 94, III. § 20.. Ich bemerke Dieſes, nicht um vor einer Verwechslung zu warnen, die in ſolchen Fällen oh - nehin nicht zu befürchten iſt, ſondern um darauf aufmerk - ſam zu machen, wie wenig ängſtlich ſelbſt die alten Ju - riſten im Gebrauch jenes Ausdrucks ſind.
Als ein drittes Element wahrer Schenkung wurde oben (§ 145) die Bereicherung des Beſchenkten angegeben, und es iſt alſo nunmehr zu beſtimmen, wie ſich dieſe von der bloßen Veräußerung noch unterſcheidet. Die Bereicherung beſteht darin, daß das Vermögen des Beſchenkten, dem letzten Erfolg nach, in ſeinem Totalwerth vermehrt werde.
Dreyerley Gründe können verhindern, daß der in der Veräußerung liegende Erwerb eines Vermögensrechts zu - gleich eine Bereicherung enthalte:
53§. 149. Schenkung. Begriff. 3. Bereicherung.Dieſe drey Gründe ſind nunmehr einzeln zu betrachten.
Der erſte Grund beſtand in der Beſchaffenheit derjeni - gen Rechtsgeſchäfte, welche nicht den Umfang des Ver - mögens erweitern, ſondern nur deſſen Genuß ſichern; bey ihnen iſt von Anfang an das Daſeyn einer Schenkung gänzlich ausgeſchloſſen, wenngleich der Eine aus wohl - wollender Abſicht handeln, der Andere wirklichen Vortheil aus der Handlung ziehen kann.
Wer eine Geldſumme, die er nur naturaliter ſchuldig iſt, baar bezahlt oder expromittirt, ſchenkt dadurch nicht, obgleich er dem Glaubiger freywillig Dasjenige giebt, wozu er nicht durch Klage angehalten werden konnte; der Umfang des Vermögens iſt dadurch nicht erweitert(a)L. 19 § 4 de don. (39. 5.). „ Si quis servo pecuniam cre - diderit, deinde is liber factus eam expromiserit: non erit do - natio, sed debiti exsolutio.” Über die naturalis obligatio in dieſem Fall vgl. oben § 65. i. — In demſelben Fall gilt auch, wenn die Zahlung aus Irrthum geſchah, keine condictio indebiti. L. 64 de cond. ind. (12. 6.). „ … na - turale agnovit debitum.” . Schon darin liegt ein entſcheidender Grund, weshalb die Beſtellung einer Dos von Seiten der Ehefrau keine Schen -54Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.kung ſeyn kann(b)L. 9 pr. § 1 de cond. cau - sa data (12. 4. ), L. 21 § 1 de don. int. vir. (24. 1. ), L. 19 de O. et A. (44. 7.). — Derſelbe Satz hat auch noch andere Grün - de, wovon unten die Rede ſeyn wird.; denn die Frau iſt dazu naturaliter verpflichtet(c)L. 32 § 2 de cond. ind. (12. 6.)..
Wenn der Beſitzer einer fremden Sache dieſe dem Ei - genthümer, der vielleicht keine Beweiſe hatte, ohne Klage herausgiebt, ſo liegt darin keine Schenkung; der Umfang des Vermögens wird nicht verändert. — Dieſes aber muß in noch allgemeinerer Weiſe zu folgender Regel ausgebil - det werden: Der Beſitz iſt überhaupt niemals Gegenſtand wahrer Schenkung. Denn er iſt ſeinem Weſen nach nicht Recht, ſondern Thatſache; er iſt nur die Ausübung des Eigenthums, ſo daß der Eigenthümer im juriſtiſchen Sinn nicht reicher iſt, wenn er den Beſitz hat, nicht ärmer wenn er ihn entbehrt. Daher giebt es keine juriſtiſche Succeſ - ſion in den Beſitz, ſondern Jeder, der ihn erwirbt, fängt ihn in ſeiner Perſon neu an. Aus dieſem Grunde hindert auch das Schenkungsverbot unter Ehegatten nicht den Übergang des bloßen Beſitzes; der Empfänger erwirbt hier wahren Beſitz, nur nicht Eigenthum, und auch nicht civilis possessio, weil zu dieſer eine justa causa gehört, die in jener Schenkung nicht enthalten iſt(c¹)Der Beweis und die wei - tere Ausführung dieſer, den Be - ſitz betreffenden, Sätze findet ſich in: Savigny Recht des Be - ſitzes § 5 und 7, S. 26 S. 71 — 75 der 6ten Ausgabe..
Die Übernahme einer Bürgſchaft iſt niemals eine Schen -55§. 149. Schenkung. Begriff. 3. Bereicherung.kung an den Glaubiger, ſelbſt wenn der Schuldner inſol - vent iſt; denn dem Glaubiger wird dadurch nur die Ver - folgung des ohnehin vorhandenen Rechts geſichert(d)L. 1 § 19 si quid in fraud. (38. 5.). — Eine Schenkung an den Schuldner kann darin lie - gen, wenn es in der Abſicht ge - ſchieht, das für ihn gezahlte Geld nicht mit der actio mandati oder negotiorum gestorum wieder zu fordern (§ 158. s)..
Die Beſtellung eines Pfandrechts für eine eigene Schuld iſt keine Schenkung, ſelbſt wenn der Schuldner inſolvent iſt, weil dadurch der Glaubiger nur ſicherer Dasjenige bekommt, was er bereits zu fordern hat(e)Die gegenwärtige oder künf - tig mögliche Inſolvenz des Schuld - ners macht die Verpfändung eben ſo wenig zu einer Schenkung, als die baare Zahlung. — Die Pau - liana kann in dieſem Fall aller - dings begründet ſeyn (L. 22 L. 6 § 6 quae in fraud. 42. 8. ), da dieſe nicht nothwendig Bereiche - rung vorausſetzt. § 145. d. . — Eben ſo iſt die Verpfändung einer Sache für eine fremde Schuld keine Schenkung an den Glaubiger; völlig wie die Über - nahme einer Bürgſchaft(f)L. 1 § 19 si quid in fraud. (38. 5.). — Eine Schenkung an den Schuldner kann die Ver - pfändung ſeyn, eben ſo wie die Bürgſchaft (Note d).. — Auch der Erlaß eines Pfand - rechts enthält keine Schenkung des Glaubigers an den Schuldner, da durch die Fortdauer der Schuld das Ver - mögen unvermindert bleibt(g)L. 1 § 1 quib. modis pign. (20. 6.). Die Stelle gieng ohne Zweifel auf die L. Cincia und iſt interpolirt (Zeitſchrift für ge - ſchichtl. Rechtswiſſenſch. IV. 44). Der Glauhiger hatte die Schuld durch Schenkung erlaſſen, alſo auch das Pfandrecht aufgegeben. Die Schenkung war durch die L. Cincia ungültig, das ſchadete dem Erlaß des Pfandrechts nicht: „ .. quoniam inutilem pecuniae donationem lex facit, cui non est in locus in pignore liberan - do;” das heißt, der Pfanderlaß iſt keine Schenkung. L. 8 § 5 eod. widerſpricht dieſem Satz nicht, ſondern beſtätigt ihn vielmehr, da ſie das donare dem Erlaß eines Pfandes entgegenſetzt, und nur. Deshalb iſt dieſer Erlaß56Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.ſelbſt unter Ehegatten völlig gültig(h)L. 18 quae in fraud. (42. 8. ), L. 11 C. ad Sc. Vell. (4. 29. ), L. 11 quib. mod. pign. (20. 6.). — Freylich auf das ge - ſetzliche Pfan drecht für die Do - talforderung kann die Frau nicht verzichten. L. un. § 15 C. de r. u. a. 5 13.). Das iſt aber nicht eine Folge des Schenkungsver - bots, ſondern der ganz anderen Regel, daß an dem Dotalrecht nicht kann vertragsweiſe deterior fieri conditio mulieris. .
Die Acceptilation einer, ohnehin durch Exception ent - kräfteten, Schuld iſt keine Schenkung, weil ſie nur den Rechtszuſtand formell bekräftigt, welcher ſchon vorher vor - handen war (§ 158. d).
Der zweyte mögliche Grund fehlender Bereicherung liegt in der gegenſeitigen Aufopferung von Seiten des Er - werbers, welche den durch den Erwerb möglichen Gewinn aufhebt. In den Fällen dieſer Art iſt alſo ſtets die Rede von einer zuſammengeſetzten Handlung, deren Natur die lucrativa causa, als die Grundlage aller Schenkung, aus - ſchließt (§ 143). Dieſer Grund kann in folgenden ver - ſchiedenen Geſtalten eintreten.
Die Gegenleiſtung kann ganz in die Vergangenheit fal - len. So liegt in der Bezahlung einer Schuld meiſt ſchon deshalb keine Schenkung, weil der gegenwärtige Empfän - ger gewöhnlich ſchon früher Etwas hingegeben haben wird, wofür er jetzt nur die Vergütung empfängt.
(g)das eine wie das andere dem Ver - walter eines Peculium unterſagt. — Die Pauliana kann auch durch den Erlaß eines Pfandes begrün - det ſeyn (vergl. Note e). L. 2 L. 18 quae in fraud. (42. 8.). — Auch wenn durch Legat ein Pfand erlaſſen wird, welches zu - läſſig iſt (L. 1 § 1 de lib. leg. 34. 3. ), ſo liegt darin keine Be - reicherung, weshalb kein Fidei - commiß darauf gelegt werden kann. L. 3 § 4 de leg. 3 (32. un.).
57§. 149. Schenkung. Begriff. 3. Bereicherung.Sie kann auch gleichzeitig ſeyn mit dem Erwerb. Da - hin gehört der Kauf und der Tauſch, wenn mit dem Ver - trag ſogleich die Erfüllung von beiden Seiten verbunden wird. Dahin gehört aber eben ſo der ſchon erwähnte Empfang einer Zahlung, weil der Empfänger ſtets (und ohne Rückſicht auf früheres Hingeben), gegen dieſen Er - werb die Schuldforderung austauſcht, die bisher ein Stück ſeines Vermögens war. Daher iſt die Erfüllung eines gültigen Schenkungsverſprechens durchaus keine Schenkung, ſondern nur eine gewöhnliche Schuldzahlung. Iſt alſo das Schenkungsverſprechen einer großen Summe durch Inſinuation rechtsgültig geworden, ſo bedarf die Auszah - lung keiner neuen Inſinuation. Iſt ein Schenkungsver - ſprechen vertragsweiſe vor der Ehe gegeben, ſo iſt die während der Ehe geleiſtete Zahlung der verſprochnen Summe eine gültige Handlung. — Hieraus erklärt ſich denn auch noch vollſtändiger der ſchon oben (Note a) auf - geſtellte Satz, daß die Zahlung oder Expromiſſion einer naturalis obligatio keine Schenkung iſt. Denn gegen den Empfang dieſer Zahlung wird die bisher beſtehende natu - ralis obligatio ausgetauſcht, die, ungeachtet des ihr man - gelnden Klagerechts, dennoch ein reelles Vermögensſtück iſt, indem der rechtlich geſinnte Schuldner auch ohne rich - terlichen Zwang ſie erfüllen wird, noch abgeſehen von den indirecten Zwangsmitteln, die zufällig durch Compenſation u. ſ. w. herbeygeführt werden können. Eben ſo conſequent aber iſt es auch, daß die wiſſentliche Zahlung eines inde -58Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.bitum ſtets als Schenkung angeſehen wird(i)Vgl. Beylage VIII. Num. XXXVI. Note e. , indem das indebitum in der That kein Vermögensſtück iſt, ſondern höchſtens den täuſchenden Schein eines ſolchen an ſich trägt.
Endlich kann auch die Gegenleiſtung ganz in die Zu - kunft fallen. Dahin gehört der Empfang eines Darlehens, indem das jetzt erworbene Eigenthum des Geldes die Ver - pflichtung zu künftiger Rückzahlung mit ſich führt.
Hat die Gegenleiſtung, verglichen mit dem gegenwär - tigen Erwerb, gleichen oder höheren Geldwerth, ſo iſt eine in dieſem Erwerb liegende Schenkung ganz unmoͤg - lich. Hat ſie einen geringeren Werth, ſo kann möglicher - weiſe der Erwerb die Natur einer Schenkung annehmen. Ob er ſie wirklich habe, das hängt dann von der Abſicht des Gebers ab, und es entſteht daraus ein gemiſchtes Ge - ſchäft (negotium mixtum cum donatione), deſſen eigen - thümliche Beſchaffenheit unten näher beſtimmt werden wird.
Der dritte Grund endlich, das Daſeyn der Bereiche - rung, folglich auch der Schenkung, zu verneinen, liegt darin, daß das urſprünglich erworbene Recht in der Folge wieder untergeht, und ſo die Anfangs vorhandene Berei - cherung verſchwindet. Dieſer Fall unterſcheidet ſich von den vorhergehenden darin, daß in jenen niemals eine Schenkung vorhanden iſt, anſtatt daß in dem zuletzt erwähnten Fall meiſtens das Geſchäft zunächſt eine wahre Schenkung iſt, nach einiger Zeit aber eine ſolche zu ſeyn aufhört. Die - ſer dritte Grund alſo, da wo er als wirkſam anerkannt59§. 149. Schenkung. Begriff. 3. Bereicherung.werden muß, hat den Sinn, daß die Folgen der Schen - kung ſpäterhin aufhören, das heißt daß die anfänglich mögliche Rückforderung einer nach poſitiven Rechtsregeln ungültig geſchenkten Sache wegfällt, ſobald die Bereiche - rung verſchwindet.
Dieſer Grund nun, der ſchwierigſte unter allen, iſt von den Römern am ſorgfältigſten und eigenthümlichſten ausgebildet worden in Beziehung auf die Schenkung un - ter Ehegatten. Daher ſoll hier dieſe Beziehung zuerſt dar - geſtellt werden; es wird dann nicht ſchwer ſeyn, die An - wendbarkeit ihrer Regeln auf die Inſinuation, und auf den Widerruf aus beſonderen Gründen, zu unterſuchen.
Allein nicht jeder Untergang des durch Schenkung er - worbenen Rechts iſt dazu geeignet, die poſitiv vorgeſchrie - benen Wirkungen der Schenkung auszutilgen; vielmehr müſſen dabey folgende Fälle wohl unterſchieden werden. Der Untergang kann rein für ſich eingetreten ſeyn, oder es kann ſich das erworbene Recht nur in ein anderes ver - wandelt haben, welches alſo an die Stelle des unterge - gangnen Rechts getreten iſt. — Der reine Untergang fer - ner kann hervorgegangen ſeyn: entweder aus dem mit der Schenkung ſelbſt verbundenen Willen des Gebers: oder aus bloßem Zufall: oder aus der Willkühr des Empfän - gers. — Alle dieſe Fälle ſollen jetzt der Reihe nach, und zwar zunächſt blos in Beziehung auf die Schenkung un - ter Ehegatten, erwogen werden. Hier iſt alſo der prak - tiſche Sinn der Unterſuchung darin zu ſetzen, in wiefern60Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.eine Rückforderung Statt finden könne, nachdem das ſchenkungsweiſe übertragene Recht für den beſchenkten Ehe - gatten untergegangen iſt.
Hat der reine Untergang des geſchenkten Rechts ſei - nen Urſprung in dem Willen des Gebers, ſo kann Dieſer auf keine Weiſe zu einer Rückforderung gegen den be - ſchenkten Ehegatten berechtigt ſeyn. Dieſes läßt ſich ſo denken, daß der Empfänger gleich bey dem Empfang ver - pflichtet worden iſt, die Sache an einen Dritten weiter zu geben. Hier kann höchſtens in dem Fruchtgenuß der Zwiſchenzeit eine Schenkung liegen (§ 147), in Anſehung der Hauptſache verſchwindet mit der Erfüllung jener Ver - pflichtung jede Spur einer Schenkung(a)L 49 de don. int. vir. (24. 1. ), L. 5 § 9 de j. dot. (23. 3.).. Eben ſo iſt es, wenn dieſe Übereinkunft erſt ſpäterhin getroffen, dann aber auch wirklich erfüllt wird(b)L. 34 de don. int. vir. (24. 1. ), Fragm. Vat. § 269.. — Es kann aber fer - ner geſchehen ohne eine dem Empfänger auferlegte Ver - pflichtung, blos durch die ausgeſprochne Abſicht des Ge - bers, daß die geſchenkte Sache auf eine Weiſe verwendet werde, wodurch ſie aus dem Vermögen des Empfängers verſchwinden muß. So wenn ein Mann ſeiner Frau ein Grundſtück ſchenkt zu dem Zweck, daß ſie einen Todten61§. 150. Schenkung. Begriff. 3. Bereicherung. (Fortſetzung.)darin beerdige, oder ſonſt es dem Verkehr entziehe. Dieſe Schenkung iſt gültig, und um jede Umgehung des Schen - kungsverbots zu verhüten, wird nur dabey beſtimmt, daß der Übergang des Eigenthums ſo lange ſuspendirt bleibe, bis die Verwendung Statt gefunden hat(c)L. 5 § 8 — 12 de don. int. vir. (21. 1.). Selbſt wenn die beſchenkte Frau außerdem mit eig - nem Geld zu dieſem Zweck ein Grundſtück gekauft hätte, das ſie nun erſpart, gilt dennoch das Ge - ſchäft nicht als Schenkung, obgleich ſonſt bey einem Wohnhauſe das erſparte Miethgeld eine Schen - kung begründet. Wegen dieſes ſcheinbaren Widerſpruchs vergl. § 151. g. . — Eben da - hin gehörte die Veräußerung eines Sklaven zu dem Zweck, daß der Empfänger ihn manumittire. Dieſes war im Allgemeinen nicht als Schenkung zu betrachten, und konnte nur dadurch theilweiſe Schenkung werden, daß gerade der Dienſt des Sklaven, vom Erwerb an bis zur Freylaſſung, beſonders berückſichtigt war(d)L. 18 § 1. 2 de don. (39. 5.). Vgl. Meverfeld I. 413.. Unter Ehegatten war dieſe Handlung ſchlechthin gültig(e)Ulpian. VII. § 1, Paulus II. 23 § 2, L. 109 pr. de leg. 1 (30. un. ), L. 22 C. de don. int. vir. (5. 16.). — Paulus iſt hier, wie in manchen anderen Fällen, ohne Noth ſchwankend in der An - gabe des Grundes: „ .. donatio favore libertatis recepta est, vel certe quod nemo ex hac fiat locupletior.” Offenbar iſt der letzte Grund durchgreifend, dieſer ſchließt aber den erſten ganz aus.; das Eigenthum ſollte erſt übergehen im Augenblick der Manumiſſion(f)L. 7 § 8. 9, L. 8, L. 9 pr. de don. int. vir. (24. 1.)., und der Gebrauch, den ein Ehegatte von den Sklaven des an - dern machte, galt überhaupt nicht als Schenkung (§ 152). Allerdings erwarb der Empfänger das wichtige Patro - natsrecht; allein dieſes hatte keinen Geldwerth, kam auch62Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.nicht aus dem Vermögen des Gebers(g)L. 5 § 5 de praescr. ver - bis (19. 5.). „ … An deducen - dum erit, quod libertum ha - beo? Sed hoc non potest ae - stimari.” . Selbſt wenn der Empfänger für die Freylaſſung ſich Geld bezahlen oder Dienſte verſprechen ließ, war es dennoch keine Schenkung, weil auch dieſe Vortheile, obgleich ſie einen Geldwerth hatten, dennoch nicht aus dem Vermögen des Gebers ent - ſprangen(h)L. 9 § 1 de don. int. vir. (24. 1. ), L. 62 sol. matr. (24. 3.).. — In den Fällen der hier dargeſtellten Art iſt alſo meiſt von Anfang an keine wahre Schenkung vor - handen, und ſelbſt wo eine ſolche da war, iſt dieſelbe von der Zeit des Untergangs an verſchwunden.
Entſpringt der Untergang des geſchenkten Rechts aus blos zufälligen Urſachen, z. B. Brand, Erdbeben, gewalt - ſamem Raub u. ſ. w., ſo fehlt es an jedem Rechtsgrund zu einer Nachforderung an den Beſchenkten; die Schen - kung iſt hier, mit allen ihren denkbaren Folgen, ſpurlos verſchwunden(i)L. 28 pr. de don. int. vir. (24. 1.). „ Si id, quod donatum sit, perierit, vel consumtum sit, ejus qui dedit est detrimentum: merito, quia manet res ejus qui dedit, suamque rem per - dit.” Die Stelle enthält zwey ganz verſchiedene Fälle: das pe - rire und das consumi. Hierher gehört nur erſt das perire, worauf allein auch der nachfolgende Grund paßt; von dem consumi wird ſo - gleich weiter die Rede ſeyn (Note p).. Bis zum Augenblick des Untergangs aber war eine wahre Schenkung unzweifelhaft vorhanden. — Was hier von dem gänzlichen Untergang geſagt iſt, muß eben ſo auch von dem partiellen gelten. Dahin ge - hört unter andern der Fall, wenn die geſchenkte Sache aus allgemeineren Gründen im Preiße geſunken iſt.
63§. 150. Schenkung. Begriff. 3. Bereicherung. (Fortſetzung.)Es bleibt noch übrig der dritte Fall, da das ge - ſchenkte Recht durch die willkührliche Handlung des Be - ſchenkten untergeht; dieſer iſt unter allen der häufigſte und zugleich der ſchwierigſte. Fragen wir zuerſt, wie derſelbe nach allgemeineren Rechtsregeln behandelt werden müßte. — Der beſchenkte Ehegatte iſt wiſſentlich Beſitzer einer fremden Sache, da er weiß, daß durch die ungültige Schenkung kein Eigenthum auf ihn übergehen konnte(k)L. 19 pr. de don. int. vir. (24. 1.). „ … hoc enim bonae fidei possessoribus concessum est: virum autem scientem alie - num possidere.” Hierin iſt er alſo einem unredlichen Beſitzer ähn - lich; dennoch kann man ihn nicht eigentlich als ſolchen bezeichnen, da er mit dem Willen des Ei - genthümers beſitzt, wodurch das Daſeyn der Rechtsverletzung aus - geſchloſſen wird.. Hat er alſo die geſchenkte Sache wiſſentlich zerſtört, das geſchenkte Geld weiter verſchenkt oder verſpielt, ſo muß gegen ihn eine condictio sine causa oder ex injusta causa auf den Werth gelten(l)L. 6 de don. int. vir. (24. 1.). Quia quod ex non conces - sa donatione retinetur, id aut sine causa, aut ex injusta causa retineri intelligitur: ex quibus causis condictio nasci solet.” , gerade ſo wie auf die vorhan - dene Sache die gewöhnliche Vindication geht. Es iſt da - bey zu bemerken, daß die Condictionen überhaupt, nach ihrer allgemeinen Natur, wenn die Sache untergeht, nur im Fall des Dolus, nicht auch der Culpa, angeſtellt wer - den können(m)L. 65 § 8 de cond. ind. (12. 6.). „ Si servum indebitum tibi dedi, eumque manumisisti, si sciens hoc fecisti, teneberis ad pretium ejus, si nesciens, non teneberis ..” L. 26 § 12 eod. „ … ut puta .. dedi .. ho - minem indebitum, et hunc sine fraude modico distraxisti: nem - pe hoc solum refundere debes, quod ex pretio habes;” alſo für die Nachläſſigkeit im wohl -, ſo daß alſo der beſchenkte Ehegatte mit64Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.der Condiction nicht belangt werden könnte, wenn er ſich das geſchenkte Geld hätte ſtehlen laſſen, weil dieſer Ver - luſt durch bloße Culpa herbeygeführt wäre. Mit dieſer Condiction konnten, nach Umſtänden, noch folgende Kla - gen concurriren. Zuerſt, bey wiſſentlicher Zerſtörung, oder bey der (ſtets abſichtlichen) Veräußerung, die actio ad ex - hibendum oder rei vindicatio, als gegen einen ſolchen, qui dolo fecit, quo minus exhiberet, oder quo minus possi - deret. Ferner die actio L. Aquiliae, wenn die urſprüng - lich geſchenkte Sache (die noch in des Gebers Eigenthum war) zerſtört oder beſchädigt wurde; nun aber nicht blos wegen Dolus, ſondern auch wegen Culpa. — So nach ſtren - gen Grundſätzen, gegen deren Anwendung aber doch fol - gendes Bedenken erhoben werden konnte. So lange der Geber die Schenkung nicht widerrufen hatte, beſaß der Empfänger mit deſſen Willen; zerſtörte oder veräußerte er die Sache, ſo geſchah dieſes alſo mit dem Willen des Ei - genthümers, wenigſtens konnte Dieſes ohne Unwahrſchein - lichkeit vorausgeſetzt werden, und dadurch war vor Allem der Dolus, dann aber auch die Anwendbarkeit aller hier angegebenen Klagen, völlig ausgeſchloſſen. Daß dieſer Zweifel bey den Römern nicht unbeachtet blieb, wird wei - ter unten gezeigt werden (Note u).
(m)feilen Verkauf kann mit der Con - diction kein Erſatz gefordert wer - den. — Anders in L. 65 § 6 eod. „ si consumsit frumentum, pre - tium repetet,” alſo hier unbe - dingt, ohne Rückſicht auf Dolus, weil er um den Werth der ver - zehrten Brotfrucht, die er ſonſt kaufen mußte, noch jetzt reicher iſt (§ 151. g).
65§. 150. Schenkung. Begriff. 3. Bereicherung. (Fortſetzung.)Eine andere Geſtalt gewann die Sache durch den Se - natsſchluß vom J. 206, welcher, bey fortdauernder Ehe, die Anfechtung der Schenkung zu einem perſönlichen Recht des Gebers machte, das nicht von dem Erben ausgeübt werden dürfe; ſo daß die bis zum Tod des Gebers nicht widerrufene Schenkung unanfechtbar ſeyn ſollte(n)L. 32 pr. § 1. 2 de don. int. vir. (24. 1.).. Die - ſer Senatsſchluß erwähnte auch ausdrücklich den Fall der Conſumtion(o)L. 32 § 9 de don. int. vir. (24. 1.). „ Quod ait oratio, con - sumpsisse, sic accipere debe - mus, ne is qui donationem ac - cepit, locupletior factus sit: ce - terum, si factus est, orationis beneficium locum habebit.” Das heißt: Wenn der Empfän - ger das geſchenkte Geld ver - ſchwendet, alſo weggiebt ohne Et - was dafür zu bekommen, ſo iſt das eine consumtio im Sinn der oratio (des Senatusconſults), wobey es der Beſtätigung durch des Gebers Tod gar nicht ein - mal bedarf; giebt er es weg, in - dem er Etwas dafür erwirbt, ſo wird das erworbene Gut als ge - ſchenkt behandelt, ſo daß nun die - ſes zurück gefordert werden kann, jedoch ſo daß die Rückforderung durch des Gebers Tod aufhört (orationis beneficium).; ohne Zweifel in dem Sinn, daß durch die Conſumtion der geſchenkten Sache jeder Anſpruch ge - gen den Empfänger, auch von Seiten des Gebers ſelbſt, aufhören ſolle. Ein ſolcher Zuſatz war ſehr conſequent; denn indem dem Erben die Rückforderung verſagt wurde, gewann die Entſchuldigung des conſumirenden Empfän - gers, daß er nicht in unredlicher Abſicht, um der künfti - gen Rückforderung zu entgehen, das Geſchenk zerſtört oder veräußert habe, weit größeres Gewicht. — Das prakti - ſche Reſultat wenigſtens liegt am Tage. Die Juriſten, welche nach jener neuen Geſetzgebung ſchrieben, ſtelltenVI. 566Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.nunmehr folgende Lehre auf. „ Es gehört zwar ſchon zum Begriff wahrer donatio, daß der Empfänger dadurch muß locupletior geworden ſeyn; zwiſchen Ehegatten aber hat das jetzt die fernere Bedeutung, daß er auch locupletior geblieben ſeyn muß, und zwar noch zur Zeit der Litis - conteſtation in der Vindication oder Condiction, womit das Geſchenk zurückgefordert werden ſoll. Iſt alſo das Geſchenk ſchon vor dieſem Zeitpunkt zerſtört oder ver - ſchwendet, ſo fällt jede Klage hinweg “(p)L. 28 pr. de don. int. vir. (21. 1. ) „ vel consumtum sit” (Note i), L. 32 § 9 eod. (No - te o), L. 5 § 18 L. 7 pr. eod. (Alle dieſe Stellen ſind von Ul - pian oder Paulus). Eben ſo L. 8. 17 C. eod. (5. 16.).. Dieſer Grund - ſatz wird nun namentlich angewendet auf die Fälle, da das geſchenkte Geld weiter verſchenkt wird(q)L. 5 § 17 de don. int. vir. (24. 1.). „ .. si mulier acceptam a marito pecuniam in sportu - las pro cognato suo ordini ero - gaverit …” Es ſoll Nichts än - dern, ſelbſt wenn, ohne das erſte Geſchenk, der Empfänger ein Dar - lehen aufgenommen hätte, um das zweyte Geſchenk zu machen, ſo daß er eine Ausgabe aus eigenem Vermögen erſpart hat; denn auch dieſes war doch völlig willkühr - lich. Vgl. § 151. g. , oder aus - geliehen an einen inſolventen Schuldner(r)L. 16 de don. int. vir. (24. 1.).. Es war die - ſes das neuere, mildere, aus dem Senatuseonſult hervor - gehende Recht(s)L. 32 pr. de don. int. vir. (24. 1.). „ .. lmp. noster An - toninus … auctor fuit Senatui censendi … ut aliquid laxaret ex juris rigore.” . Ohne Zweifel hatten die früheren Ju - riſten ſtrengere Grundſätze über die Anwendung der Con - diction vorgetragen, und es war ganz conſequent, daß die Compilatoren ſolche Stellen nicht in die Digeſten aufnah - men. Auf die Natur der Klage aber konnte es dabey nicht67§. 150. Schenkung. Begriff. 3. Bereicherung. (Fortſetzung.)ankommen, da es auf die Milderung des Rechtsverhält - niſſes ſelbſt abgeſehen war; daher mußte die actio ad ex - hibendum und Legis Aquiliae, die in den oben angegebe - nen Fällen mit der Condiction concurriren, ja ſelbſt wei - ter als dieſe gehen konnten, eben ſo wie die Condiction, durch jede consumtio ausgeſchloſſen werden. Dennoch ha - ben ſich in den Digeſten einige Stellen älterer Juriſten erhalten, worin der ſtrenge Grundſatz früherer Zeit ſicht - bar iſt. Wenn der Ehegatte das geſchenkte Geld aus - giebt, ſo giebt Pomponius gegen ihn die actio ad exhi - bendum wegen des dolus quo minus possideret(t)L. 14 ad exhib. (10. 4.). „ Si vir numos ab uxore sibi donatos sciens suos factos non esse pro re emta dederit, dolo malo fecit quo minus possi - deat: et ideo ad exhibendum actione tenetur.” Auf die ge - kaufte Sache geht auch jetzt noch die Condiction, denn um dieſe iſt der Beſchenkte reicher. Pompo - nius ſetzt alſo einen Fall voraus, worin der Geber auf das Geld zu klagen vorzieht, weil die Sa - che zu theuer bezahlt war. Nach demſelben Grundſatz mußte die Klage gelten, auch wenn das Geld verſpielt oder weggeſchenkt war. — Die Worte sciens suos factos non esse haben nicht ei - nen beſchränkenden Sinn, als ob er auch ignorans ſeyn könne, was unmöglich iſt; ſondern ſie enthal - ten den Grund, warum die Ent - ſcheidung immer ſo ausfallen müſſe.. Hat der Ehegatte die geſchenkte Sache abſichtlich zerſtört, ſo giebt gegen ihn Julian die actio ad exhibendum und die actio Legis Aquiliae(u)L. 37 de don. int. vir. (24. 1.). „ Si mulier dolo fe - cerit, ne res exstaret sibi a marito donata: vel ad exhi - bendum, vel damni injuriarum cum ea agi poterit; maxime si post divortium id commise - rit.” Julian erfordert den Do - lus, weil nur unter deſſen Vor - ausſetzung beide hier genannte Klagen zugleich begründet ſind; die actio L. Aquiliae allein hätte er gewiß auch im Fall der blo - ßen Culpa zugelaſſen, z. B. wenn. Aus den hier entwickelten Grün -5*68Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.den kann die Aufnahme dieſer beiden älteren Stellen nur als ein Verſehen betrachtet werden, da ſie mit dem Se - natusconſult in offenbarem Widerſpruch ſtehen. Dieſer Widerſpruch wurde wohl deshalb überſehen, weil jene Stellen nicht die Condiction erwähnen, die hier die häu - figſte Klage iſt, ſondern andere, in dieſer Anwendung ſelt - ner vorkommende Klagen.
Es läßt ſich leicht zeigen, was in dieſen, über den reinen Untergang des geſchenkten Rechts gegebenen, Be - ſtimmungen der allgemeinen Natur der Schenkung über - haupt, was dem beſonderen Verhältniß der Ehegatten an - gehört. Daß der Untergang durch den Willen des Ge - bers, eben ſo der ganz zufällige Untergang, alle Folgen der Schenkung austilgt, geht aus der allgemeinen Natur der Schenkung hervor. Daß aber auch die freywillige Veräußerung oder Zerſtörung von Seiten des Beſchenkten einen gleichen Einfluß ausübt, iſt erſt durch die poſitive Vorſchrift des Senatusconſults bewirkt worden. Nicht als ob dieſe Vorſchrift eine völlig willkührliche wäre; ſie hat einen Anhalt in der billigen Rückſicht auf die Eigen -(u)die Frau dem geſchenkten Skla - ven einen lebensgefährlichen Auf - trag gab, und dieſer dabey um - kam. — Beſonders merkwürdig ſind die Schlußworte, die deut - lich zeigen, daß auch ſchon die äl - teren Juriſten den im Text be - merkten Zweifel beachteten, ob nicht der Wille des Eigenthü - mers (des ſchenkenden Ehegat - ten) jede Klage, ja ſelbſt das Daſeyn eines wahren Dolus, aus - ſchließe. Darum ſagt er: ganz unzweifelhaft iſt dieſes nach der Scheidung (maxime post divor - tium), weil nun die Berufung des Beſchenkten auf den fort - dauernden freundlichen Willen des Gebers durch die Thatſache der Scheidung entkräftet iſt.69§. 151. Schenkung. Begriff. 3. Bereicherung. (Fortſetzung.)thümlichkeit dieſes Verhältniſſes, die jedoch ohne poſitives Geſetz ſchwerlich zu ſicherer und allgemeiner Anerkennung gekommen wäre, obgleich ſie auch ſchon von früheren Ju - riſten nicht ganz unbeachtet geblieben war (Note u).
Es bleibt nun noch übrig von demjenigen Untergang des geſchenkten Rechts zu ſprechen, welcher mit dem Er - werb eines neuen Rechts verbunden iſt, ſo daß er in blo - ßer Verwandlung eines Rechts in ein anderes beſteht (§ 149). In dieſem Fall dauert in der That die Bereicherung fort(a)L. 32 § 9 de don. int. vir. (24. 1. ); vgl. § 150 Note o. , und die Eigenſchaft der Schenkung, nebſt allen dafür bis - her aufgeſtellten Regeln, geht auf das neu erworbene Recht über. Folgende Anwendungen werden dieſen Satz theils erläutern, theils beſtätigen.
Verwendet der Ehegatte das geſchenkte Geld zur Be - zahlung einer Schuld, ſo iſt die fortdauernde, ja unzer - ſtörliche Bereicherung unzweifelhaft, da jede Schuldenzah - lung das Vermögen des Schuldners um den Betrag der Schuld nothwendig vermehrt(b)L. 7 § 7 L. 50 pr. de don. int. vir. (24. 1.)..
Giebt er das Geld als Darlehen aus, ſo bleibt er reicher durch die neu erworbene Forderung; dieſer neue Inhalt der Schenkung kann aber verſchwinden durch In -70Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.ſolvenz des Schuldners, da denn der Beſchenkte Richts mehr zurück zu geben hat. Ein ſolches Ereigniß ſteht gleich dem zufälligen (höchſtens dem culpoſen) Untergang der urſprünglich geſchenkten Sache.
Wenn der Ehegatte die geſchenkte Sache verkauft, ſo tritt der Kaufpreis an die Stelle des urſprünglichen Ge - ſchenks; eben ſo, wenn er das geſchenkte Geld zum An - kauf einer Sache verwendet, dauert in dieſer Sache eine Bereicherung fort. Die genaueren Beſtimmungen dieſes letzten Falles, die jetzt angegeben werden ſollen, laſſen ſich leicht und ſicher auch auf den erſten Fall anwenden. — Sind alſo 200 in Geld geſchenkt, wofür eine Sache im Werth von 300 gekauft wurde, ſo können nur 200 als Geſchenk zurückgefordert werden, denn nur dieſe ſind aus dem Vermögen des Gebers entſprungen, das dritte Hun - dert iſt die Frucht einer gelungnen Speculation. — Sind 300 geſchenkt, und iſt die dafür gekaufte Sache nur 200 werth, ſo können nur 200 als Schenkung abgefordert wer - den, denn das dritte Hundert iſt in einer partiellen Ver - ſchwendung des geſchenkten Geldes untergegangen, die von aller Rückgabe befreyt(c)L. 7 § 3 L. 28 § 3. 4 de don int. vir. (24. 1. ), L. 9 C. eod. (5. 16.)..
Geht nun wiederum die gekaufte Sache unter, ſo ſind auch darauf die im § 150 aufgeſtellten Grundſätze anzu - wenden. Es fällt nämlich jede Rückgabe weg, der Un - tergang mag durch Zufall oder durch den Willen des Be -71§. 151. Schenkung. Begriff. 3. Bereicherung. (Fortſetzung.)ſchenkten herbeygeführt ſeyn(d)L. 28 § 3 de dor. int. vir. (24. 1. ) „ quemadmodum, si mor - tuus est, nihil peteretur.” L. 50 § 1 eod. Dieſe letzte Stelle iſt von Javolenus, alſo älter als das Senatusconſult; auch ſpricht ſie nicht von consumtio, ſondern von zufälligem Untergang. Daß aber ſeit dem Senatusconſult auch die consumtio der gekauften Sache gegen Rückgabe ſchützt, eben ſo wie die des urſprünglichen Ge - ſchenks, kann nicht bezweifelt werden.. Daſſelbe ſoll gelten, wenn die eingekaufte Sache wieder verkauft, und dafür eine an - dere gekauft worden iſt; hier hatten einige Juriſten ge - glaubt, nach dieſem wiederholten Umtauſch ſchütze ſelbſt der zufällige Untergang nicht mehr gegen die Rückgabe, welche Meynung jedoch verworfen wurde(e)L. 29 pr. de don. int. vir. (24. 1. ) von Pomponius. Dieſe Begünſtigung kann alſo, wegen des Zeitalters des Pomponius, nicht für eine Folge des Sena - tusconſults gehalten werden; ſie beruht aber auf ähnlichen An - ſichten wie dieſes.. Darin lag wiederum eine Begünſtigung der Schenkung in der Ehe, obgleich nicht aus dem oben angeführten Senatsſchluß her - vorgegangen; denn in anderen Rechtsverhältniſſen wird angenommen, daß ſchon durch den erſten Ankauf die Be - reicherung für immer entſchieden iſt, und ſelbſt durch den zufälligen Untergang der gekauften Sache nicht wieder auf - gehoben werden kann(f)Die actio quod metus cau - sa geht gegen den Erben des Ge - waltthätigen nur in id quod per - venit. Hat aber dieſer die ge - waltſam erlangte Sache einmal in Beſitz bekommen, ſo befreyt ihn ſeine consumtio nicht (L. 17 quod metus 4. 2); der zufällige Untergang befreyt ihn zwar, je - doch nur wenn er die urſprüng - lich erlangte Sache betraf, nicht die dafür eingetauſchte (L. 18 eod.). Daſſelbe gilt bey dem redlichen Beſitzer einer Erbſchaft, welcher auch nur für die Bereicherung haftet, und zwar in dem eben beſtimmten Sinn. L. 18 cit. — Vgl. Meyerfeld I. S. 11..
In Einem Fall jedoch wird durch den Untergang der72Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.gekauften Sache die Bereicherung nicht aufgehoben; wenn nämlich eine ſo unentbehrliche Sache gekauft worden iſt, daß der Käufer, in Ermanglung des geſchenkten Geldes, eigenes Geld hätte aufwenden müſſen, welches er alſo nun erſpart hat(g)L. 47 § 1 de solut. (46. 3.). Hier iſt zwar vom Pupillen die Rede, der eine Geldzahlung empfangen und zu einem Kauf verwendet hat, welches nur gül - tig ſeyn ſoll, inſofern er dadurch locupletior iſt; aber eben der Begriff des locupletior iſt hier und dort genau derſelbe, wes - halb die Stelle auch auf die Schen - kung anwendbar iſt. Für den Be - griff der necessaria res ſind zu vergleichen L. 6 de alimentis (34. 1. ) „ cibaria et vestitus et ha - bitatio .. quia sine his ali cor - pus non potest,” und L. 65 § 6 de cond. ind. (12. 6.) „ .. si con - sumsit frumentum, pretium re - petet,” und zwar ohne Rückſicht auf den ſonſt nöthigen Dolus (L. 65 § 8 eod., vgl. oben § 150. m), weil die Brotfrucht unentbehrlich iſt. Den Gegenſatz bilden die op - sonia und unguenta in L. 31 § 9 de don. int. vir. (24. 1. ), Luxus - gegenſtände, die aber auch des - halb bey der Frau nicht als Be - reicherung gelten, weil der Mann für ihren perſönlichen Unterhalt überhaupt zu ſorgen hat, ohne Rückſicht auf ſtrenges Bedürfniß oder Luxus. Bey den cibaria familiae et jumentorum wird un - terſchieden: gehören dieſe zum ge - meinſamen Hausweſen, ſo hat ſie der Mann zu erhalten, und das darauf verwendete Geldgeſchenk an die Frau macht dieſe nicht reicher; anders wenn die Skla - ven oder Thiere zu einem Land - gut oder Handelsgeſchäft der Frau gehören L. 31 § 9. 10 ; L. 58 § 1 eod. — Auf den erſten Blick ſcheint es inconſequent, daß in manchen Fällen die erſparte Ausgabe als fortdauernde Bereicherung gilt, in anderen nicht; in der That aber liegt überall folgender Gedanke zum Grunde. Wo die Ausgabe durchaus nothwendig iſt, wie bey der Wohnung und den unentbehr - lichſten Lebensmitteln, da gilt die Erſparung derſelben als Berei - cherung; anders wenn die Aus - gabe willkührlich iſt, und daher auch ganz unterbleiben könnte, wie bey der Errichtung eines Grab - mals und bey den für einen Ver - wandten bezahlten sportulae. Vgl. § 146. b, § 150. c. q. .
Die Anwendung aller hier aufgeſtellten Regeln ſetzt voraus, daß die geſchenkte Sache mit der untergegangnen oder durch Umtauſch verwandelten identiſch ſey. Dieſe73§. 151. Schenkung. Begriff. 3. Bereicherung. (Fortſetzung.)Identität läßt ſich bey einer individuell beſtimmten Sache (Haus, Pferd, Kunſtwerk) leicht ermitteln; ſchwieriger bey einer generiſchen Sache, namentlich bey dem baaren Geld. Sind die geſchenkten Geldſtücke ſelbſt geſtohlen oder ver - ſchwendet worden, ſo hat die Identität keinen Zweifel; dieſes wird aber gewöhnlich nur zu ermitteln ſeyn, wenn der Verluſt bald nach der Schenkung Statt gefunden hat(h)Solche Fälle werden öfter in unſren Rechtsquellen voraus - geſetzt, z. B. in L. 5 § 17 L. 7 § 3 de don. int. vir. (24. 1.).. Außerdem wird die Identität beſonders begründet werden müſſen; ſo z. B. wenn der Mann ſeiner Frau Geld ſchenkt, um dafür Salben zu kaufen, ſie aber mit dieſem Geld Schulden bezahlt, und dagegen bald nachher für eine gleiche Summe von ihrem eignen Geld Salben kauft, ſo gilt ſie dennoch nicht als reicher, weil die Abſicht des Mannes, verglichen mit dem letzten Erfolg, jene Identität begrün - det(i)L. 7 § 1 de don. int. vir. (24. 1.).. Allein wenn die Frau das zu unbeſtimmten Zwecken geſchenkte Geld in ihre eigene Kaſſe nimmt, und ſpäter einmal eine gleich große Summe verſchenkt oder verſchwen - det, ſo iſt das ſo verlorene Geld mit dem geſchenkten nicht identiſch; dieſes hat vielmehr, durch Vermiſchung mit dem eigenen Gelde der Frau, eine bleibende Vermehrung ihres Vermögens bewirkt, und der Mann kann es ſtets zurück fordern.
Bisher wurden die Folgen des untergegangnen Geſchenks74Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.blos in Beziehung auf die Schenkung in der Ehe betrach - tet, weil nur davon in unſren Rechtsquellen unmittelbar die Rede iſt; nunmehr iſt die Anwendbarkeit dieſer Folgen auf die Inſinnation und auf den Widerruf aus beſonde - ren Gründen (z. B. Undankbarkeit) zu unterſuchen.
Iſt der Untergang des Geſchenks herbeygeführt durch den eigenen Willen des Gebers, oder auch durch Zufall, ſo kann wegen des Untergegangnen kein Erſatz gefordert werden. Sind alſo 800 Dukaten ohne Inſinuation ge - ſchenkt, dem Beſchenkten aber auf der Reiſe von Räubern weggenommen worden, ſo braucht er Nichts zurückzugeben.
Bey der Conſumtion muß unterſchieden werden. Sind 800 Dukaten in Geld, ohne Inſinuation, geſchenkt, und hat der Beſchenkte dieſe weiter verſchenkt oder verſchwen - det, ſo könnte nach ſtrengen Grundſätzen der Geber von ihm 300 wieder fordern, und er hätte dazu die Wahl zwiſchen einer Condiction, der actio ad exhibendum, und der Vindication; denn der Beſchenkte war unredlicher Be - ſitzer einer fremden Sache (der 300 Dukaten), und iſt alſo noch jetzt ein fingirter Beſitzer(k)Vgl. oben § 150 Noten l. m. t. u. . Iſt ohne Inſinuation ein Haus, im Werth von 2000 Dukaten, geſchenkt, und hat der Beſchenkte durch Unvorſichtigkeit eine Feuersbrunſt veranlaßt, ſo daß nur noch eine Brandſtätte, 200 Duka - ten werth, übrig iſt, ſo müßte nach derſelben Strenge der Geber 1500 Dukaten mit der actio Legis Aquiliae75§. 151. Schenkung. Begriff. 3. Bereicherung. (Fortſetzung.)von ihm fordern können(l)Vergl. § 150. u. — Durch die Schenkung nämlich war ein getheiltes Eigenthum entſtanden, Drey Viertheile blieben im Ver - mögen des Gebers. Aber auch die Zerſtörung einer gemeinſchaft - lichen Sache begründet die actio L. Aquiliae in Anſehung des frem - den Antheils. L. 19. 20 ad. L. Aquil. (9. 2.).. In dieſen Fällen ſchützte den Beſchenkten, bey der auf die Ehe gegründeten Ungültig - keit, die Vorſchrift des Senatusconſults, welches aller - dings nur für die Ehe, nicht für die Inſinuation erlaſſen war (§ 150). Dennoch glaube ich, daß dieſer billige Schutz auch auf die Inſinuation angewendet werden muß. Zu - nächſt deswegen, weil im Juſtinianiſchen Recht der Be - griff der Schenkung, in Beziehung auf das Verbot der Ehe, höchſt ausgebildet erſcheint, in Beziehung auf die Inſinuation gar nicht; ohne Zweifel in der ſtillſchweigen - den Vorausſetzung, jener Begriff, mit ſeiner ganzen wiſ - ſenſchaftlichen Ausbildung, werde auch auf die Inſinua - tion angewendet werden. Dazu kommt aber noch die wich - tige Rückſicht, welche von jenem Senatusconſult unab - hängig iſt, ja demſelben eigentlich zum Grunde liegen mag; daß nämlich, bis zum Widerruf, die Verſchwen - dung des Empfängers durch den fortdauernden Willen des Gebers gerechtfertigt iſt, wodurch der Dolus des Ver - ſchwenders, alſo auch die Condiction, ausgeſchloſſen wird (§ 150). Dieſer innere Grund aber paßt auf die ver - ſäumte Inſinuation völlig eben ſo, wie auf das Verbot in der Ehe.
Noch gewiſſer muß dieſer billige Schutz dem Beſchenk -76Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.ten, welcher das Geſchenk verſchwendet hat, zu gut kom - men gegen den Widerruf wegen Undankbarkeit. Vor der undankbaren Handlung war der Beſchenkte nicht nur red - licher Beſitzer, ſondern auch Eigenthümer des Geſchenks; was er alſo in dieſer Zeit weggegeben oder zerſtört hat, konnte ihn zu keinem Erſatz verpflichten. Hat er das Ge - ſchenk nach der begangnen Undankbarkeit weggegeben, ſo muß dieſe Handlung als unredlich gelten, und die Con - diction auf den Werth iſt gegen ihn begründet; die übri - gen Klagen ſind es nicht, weil dieſe fremdes Eigenthum vorausſetzen, welches auch nach der Undankbarkeit nicht vorhanden iſt.
Iſt das Geſchenk durch Umtauſch verwandelt, ſo muß der Beſchenkte im Fall der verſäumten Inſinuation Das - jenige herausgeben, was er von dem ungültigen Theil des Geſchenks als Bereicherung übrig hat; nicht auch was durch ſeine willkührliche Handlung verloren gegangen iſt. Hat er alſo das Haus, welches 2000 Dukaten werth iſt, um 1000 verkauft, ſo braucht er nur 500 zurückzugeben, weil die in dem urſprünglichen Geſchenk enthaltenen an - deren 1000 in ſeinem Vermögen als Bereicherung nicht mehr vorhanden ſind. — Eben ſo muß der Undankbare die vorhandene Bereicherung herausgeben, er mag den Umtauſch vor oder nach der Undankbarkeit vorgenommen haben(m)Einigen Zweifel könnte er - regen L. 7 C. de revoc. don. (8. 55. ), welche ſagt, wenn der Be - ſchenkte vor der erhobenen Klage; was er durch nachtheiligen Verkauf verlor,77§. 152. Schenkung. Begriff. 4. Abſicht.nur wenn dieſes nach der Undankbarkeit geſchah, weil er erſt damals in unredlichem Bewußtſeyn handelte.
Wenn bey der Inſinuation und bey der Undankbarkeit im Fall des Umtauſches die Frage entſteht, ob überhaupt eine Bereicherung übrig iſt, ſo iſt, nach dem ſchon aufge - ſtellten Geſichtspunkt, die beſondere Begünſtigung, die in dieſer Hinſicht bey dem beſchenkten Ehegatten eintritt, gleichfalls anzuwenden (Note f), weil auch dieſe mit zu der wiſſenſchaftlichen Ausbildung des Begriffs wahrer Schenkung gehört.
Die Veräußerung, und die durch dieſelbe bewirkte Be - reicherung, ſind für ſich allein zur Annahme einer Schen - kung nicht hinreichend; es muß noch hinzukommen die auf die Bereicherung gerichtete Abſicht, und darin liegt das letzte Moment des ganzen Begriffs der Schenkung. Dieſe Abſicht iſt es, was die Römer durch die Ausdrücke do - nandi oder donationis causa, donandi animo u. ſ. w. be -(m)verſchenke oder verkaufe, ſo ſolle nun keine Rückforderung gelten; man könnte das nämlich auf den eingenommenen Kaufpreis bezie - hen wollen. Es geht aber offen - bar blos auf den die Sache ſelbſt betreffenden Anſpruch gegen den dritten Erwerber; das folgt theils aus der Zuſammenſtellung mit der Schenkung, theils aus dem an - gegebenen Zeitpunkt (der Klage, nicht der Undankbarkeit ſelbſt). Durch die Klage wurde die Sache litigiosa, alſo unveräußerlich. Von der Rückzahlung des Kaufpreißes ſollte dadurch der Beſchenkte in keinem Fall befreyt werden.78Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.zeichnen. Sie iſt unerläßlich in der Perſon des Gebers; ſie wird auch faſt immer vorhanden ſeyn in der Perſon des Empfängers: daß ſie jedoch hier nicht durchaus noth - wendig iſt, kann erſt weiter unten gezeigt werden (§ 160).
Die Bedeutung dieſes letzten Erforderniſſes liegt alſo darin, daß alle bisher dargeſtellte Beſtandtheile des Be - griffs der Schenkung vorhanden ſeyn koͤnnen, ohne daß ſie ſelbſt angenommen werden darf, blos weil es an je - ner Abſicht fehlt. Um dieſes zur vollſtändigen Anſchauung zu bringen iſt es nöthig, die Fälle zuſammen zu ſtellen, worin zwar die Bereicherung ſelbſt vorhanden iſt, die Ab - ſicht aber dennoch fehlt. Dieſes läßt ſich denken auf zweyerley Weiſe: Erſtlich wenn ſelbſt das Bewußtſeyn der Veräußerung oder der Bereicherung fehlt; Zweytens, wenn, bey vorhandenem Bewußtſeyn, eine andere Abſicht vorhanden iſt, wodurch die der Bereicherung ausgeſchloſ - ſen wird.
Das Bewußtſeyn kann fehlen ſelbſt für die Veräuße - rung. Dieſer Fall tritt ein faſt bey jeder Uſucapion oder Klagverjährung. Der Eine wird ärmer, der Andere rei - cher, ohne es zu wiſſen; dann kann auch Jener nicht die Abſicht haben, den Gegner zu bereichern, und daher iſt dieſe Veränderung im Vermögen keine Schenkung. Daß es hierin zuweilen auch anders ſeyn kann, wird unten ge - zeigt werden (§ 155):
Häufiger geſchieht es, daß zwar die Veräußerung zum Bewußtſeyn kommt, aber nicht die Bereicherung. Wenn79§. 152. Schenkung. Begriff. 4. Abſicht.Derjenige, welcher ein Recht überträgt, dazu verpflichtet zu ſeyn irrigerweiſe glaubt, ſo weiß er nicht, daß der Andere jetzt reicher wird. Hier wird in der Regel die condictio indebiti begründet ſeyn, eine Schenkung iſt es nur, wenn Einer wiſſentlich zahlt, was er nicht ſchuldig iſt (§ 149). — Wenn Jemand eine Sache zu theuer kauft, oder zu wohlfeil verkauft, weil er den wahren Werth nicht kennt, ſo wird ohne ſein Wiſſen, alſo auch ohne ſeine Abſicht, der Andere reicher, und daher iſt es keine Schenkung. Ob der Andere gleichfalls irrt, oder den wah - ren Werth kennt, iſt dabey gleichgültig(a)Anders iſt es, wenn z. B. Einer ein Haus, das 3000 werth iſt, wiſſentlich mit 5000 bezahlt, um dem Verkäufer den reinen Gewinn von 2000 zuzuwenden. Dieſes iſt wahre Schenkung von 2000, und von dieſem negotium mixtum cum donatione wird un - ten (§ 154) die Rede ſeyn. Ge - wöhnlich wird hier auch der Ver - käufer darum wiſſen, doch iſt die - fes nicht gerade nöthig. Es iſt möglich, daß der Verkaufer über den Werth irrt, oder den Käu - fer zu übervortheilen glaubt, wäh - rend ihm der Käufer ein Geſchenk unvermerkt beybringen will, wel - ches Jener aus Stolz oder Son - derbarkeit geradezu nicht anneh - men würde. Auch das iſt wahre Schenkung (§ 160)..
Der zweyte Hauptfall beſteht darin, daß Einer wiſ - ſentlich ärmer wird und den Andern bereichert, aber mit einer beſtimmten Abſicht, wodurch die auf die Bereiche - rung des Andern gerichtete Abſicht nothwendig ausge - ſchloſſen wird. Dieſes Ausſchließen iſt jedoch nicht ſo zu denken, daß beide Abſichten mit einander im Widerſpruch ſtehen müßten; in den meiſten Fällen wird vielmehr die wirklich vorhandene Abſicht nur ſo vorherrſchend ſeyn,80Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.daß dagegen die Bereicherung ganz in den Hintergrund tritt. Die Bereicherung wird dann nur als eine untrenn - bare Folge zugelaſſen, ohne ſelbſt den Entſchluß zum Rechts - geſchäft zu beſtimmen, ſo daß dieſes eben ſo vollzogen ſeyn würde, auch wenn keine Bereicherung daraus hervorge - gangen wäre. Daß in allen Fällen dieſer Art keine Schen - kung beſtehe, erkennen die Roͤmiſchen Juriſten in einem allgemeinen Princip an; zwar nur bey Gelegenheit der Schenkung in der Ehe, jedoch ſo daß es nicht hierauf be - ſchränkt iſt, ſondern die Schenkung in ihrer allgemeinen Natur zu beſtimmen dient(b)L. 5 § 2 de don. int. vir. (24. 1.). „ … quod si aliarum extrinsecus rerum personarum - ve causa commixta sit, si se - parari non potest, nec dona - tionem impediri: si separari possit, cetera valere, id quod donatum sit non valere.” Das impediri, valere, non valere geht auf das Verbot der Schen - kung in der Ehe; dabey liegt aber zum Grunde das Princip, daß bey untrennbaren Abſichten das ganze Geſchäft keine Schen - kung ſey, bey trennbaren ein Theil als Schenkung gelte (Not a). Durch die im Text folgende Reihe von Fällen wird dieſes Prinzip zugleich erläutert und beſtätigt.. Es gehören zu dieſer Klaſſe folgende wichtige Fälle.
Wenn Einer eine Sache wiſſentlich über ihren Werth bezahlt, weil ſie ihm unentbehrlich iſt, oder unter ihrem Werth verkauft, weil er jetzt Geld braucht und nicht an - ders bekommen kann, ſo weiß er, daß er den Andern be - reichert, aber in ſeiner Abſicht liegt dieſes ſo wenig, daß er es gerne vermeiden würde, wenn er könnte. Er unter - wirft ſich dem Verluſt als einem nothwendigen Übel, und die Zwecke, die er verfolgt, beziehen ſich blos auf ihn81§. 152. Schenkung. Begriff. 4. Abſicht.ſelbſt, nicht auf den Andern. Darum iſt ein ſolches Ge - ſchäft keine Schenkung.
Wer in einem Vergleich Etwas nachläßt, mit dem vollen Bewußtſeyn einen Theil ſeines Rechts aufzugeben, ſchenkt dennoch nicht, da er die Koſten und die Unſicher - heit des Rechtsſtreits vermeiden, nicht dem Gegner eine Liberalität beweiſen will (§ 158. e). — Ganz dieſelbe Be - wandniß hat es in der Regel bey dem Accord der Glau - biger mit einem inſolventen Schuldner, obgleich hier nach Umſtänden auch eine wahre Schenkungsabſicht vorkommen kann, ſo daß das Daſeyn einer Schenkung auf einer fac - tiſchen Frage beruht.
In anderen Fällen iſt die Bereicherung nur die gele - gentliche, aber unfehlbare Folge der Familienverhältniſſe. Werden nun dieſe durch ein Rechtsgeſchäft neu beſtimmt, ſo gelten ſie als das Überwiegende, und die Bereicherung tritt als untergeordnet zurück; auf ſie iſt dann die Abſicht nicht zu beziehen, und die wirklich vorhandene Bereiche - rung kann nicht als Schenkung angeſehen werden.
Wenn daher ein Ehegatte dem andern den unentgeld - lichen Mitgebrauch eines Hauſes oder anderer Sachen überläßt, welches unter Fremden eine Schenkung ſeyn könnte (§ 146), ſo iſt es keine Schenkung, weil es aus dem gemeinſamen häuslichen Leben folgt, und daraus fol - gen würde, auch wenn für den andern Theil kein Geld - gewinn damit verknüpft wäre(c)L. 18, L. 28 § 2, L. 31 § 1 de don. int. vir. (24. 1.)..
IV. 682Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Die Dos, die eine Frau ihrem Mann einbringt, iſt niemals eine Schenkung. Gewöhnlich iſt ſie es ſchon des - wegen nicht, weil der Mann aus dem Ertrag die Frau erhält, alſo nicht reicher dadurch wird (§ 149); ferner deswegen, weil die Frau dazu naturaliter verpflichtet iſt (§ 149. b. c). Aber, ſelbſt abgeſehen von dieſen Grün - den, würde das hier aufgeſtellte Princip jenen Satz recht - fertigen. Geſetzt, ein armes Ehepaar lebt von Almoſen; der Frau fällt eine reiche Erbſchaft zu, und ſie macht dieſe zur Dos. Hier wird gewiß der Mann reicher, in - dem er ſelbſt fortan aus eigenem Vermögen reichlich lebt. Dennoch liegt darin keine verbotene Schenkung in der Ehe, weil dieſer Gewinn nur eine unzertrennliche Folge des ge - meinſamen häuslichen Lebens iſt, welches zum Weſen der Ehe gehört.
Wenn der Mann für die Ausgaben der Frau auf ver - ſchwenderiſche Weiſe ſorgt, über das eigentliche Bedürfniß hinaus, ſo liegt darin dennoch keine verbotene Schenkung, die hinterher angefochten werden könnte(d)L. 21 pr., L. 15 pr., L. 31 § 8. 9. 10 de don. int. vir. (24. 1.). Seit dem Senatusconſult vom J. 206 (§ 150) würde ſchon die consumtio jede Rückforde - rung ausſchließen; der hier an - gegebene Grund mußte auch in der früheren Zeit anerkannt wer. Denn die(c)Daß der Mann die Frau in ſei - nem Hauſe unentgeldlich wohnen läßt, hat auch nicht einmal den Schein einer Schenkung, da der Mann ohnehin für alle Bedürf - niſſe der Frau zu ſorgen hat. Anders im umgekehrten Fall, da der Mann allerdings um den er - ſparten Miethzins reicher wird. Allein der natürlichſte Gebrauch eines Hauſes beſteht doch darin, daß es vom Eigenthümer bewohnt wird; dann aber iſt das Woh - nen des Mannes in demſelben Hauſe eine bloße Folge des ehe - lichen Zuſammenlebens.83§. 152. Schenkung. Begriff. 4. Abſicht.Erhaltung der Frau durch den Mann gehört zum Weſen der Ehe(e)L. 56 § 2 de j. dot. (23. 3.)., und der Umfang dieſer Ausgaben iſt der unbeſchränkten Willkühr des Mannes, der das Haupt des Hausweſens iſt, überlaſſen.
Wenn der Vater einen Sohn emancipirt, ſo geht die Hälfte des Niesbrauchs, den er bis dahin am Vermögen des Sohnes hatte, auf den Sohn über(f)L. 6 § 3 C. de bon. quae lib. (6. 61. ), § 2 J. per quas pers. (2. 9.).. Um dieſe Hälfte wird alſo der Sohn bereichert, dennoch iſt es keine Schen - kung, weil die überwiegende Abſicht auf die neue Geſtal - tung des perſönlichen Verhältniſſes gerichtet iſt, nicht auf die daraus folgende Bereicherung.
Endlich giebt es auch Fälle, worin die perſönliche Pietät gegen den Bereicherten oder gegen einen Dritten der eigentliche Beweggrund zu einer Handlung iſt. Auch dagegen tritt dann die Bereicherung als untergeordnete Folge zurück, und die Handlung kann deshalb nicht als Schenkung beurtheilt werden.
Wenn ein Teſtamentserbe ein Legat oder Fideicommiß vollſtändig auszahlt, da er entweder die Falcidiſche Quart, oder Dasjenige was ihm anſtatt derſelben ſchon das Te - ſtament vorbehielt, hätte abziehen können, ſo wird durch dieſen freyen Entſchluß der Legatar oder Fideicommiſſar(d)den. Nur wenn der Mann der Frau baares Geld giebt, z. B. ein Jahrgehalt, ſo gilt dieſes als un - erlaubte Schenkung, ſo daß die Rückforderung nur durch Con - ſumtion ausgeſchloſſen werden kann. L. 33 pr., L. 15 pr. de don. int. vir. (24. 1. ), L. 22 in f. de pactis dot. (23. 4.).6*84Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.bereichert. Geſchieht es jedoch nicht zum Zweck dieſer Be - reicherung, ſondern aus Pietät gegen den Erblaſſer, ſo gilt die Handlung nicht als Schenkung, und iſt daher un - ter Ehegatten erlaubt; ja dieſe andere Abſicht ſoll ſogar in der Regel als vorhanden angenommen werden(g)L. 5 § 15 de don. int. vir. (24. 1.). Dieſe Stelle könnte man als eine abſolute Vorſchrift anſehen wollen, ſie enthält aber in der That nur eine auf Ver - muthung gegründete Interpreta - tion des Willens, wie die Aus - drücke: magis videri, und: ha - bet rationem magis in eo, zei - gen. Wenn alſo z. B. der Erbe Einem, ihm beſonders befreunde - ten, Legatar den Abzug erläßt, den übrigen nicht, ſo zeigt ſich der Erlaß an Jenen dennoch als Schenkung, nicht als Pietät ge - gen den Verſtorbenen. — Einen Widerſpruch gegen die angeführte Stelle könnte man finden wollen in L 67 § 3 ad Sc. Trebell. (36. 1. ), wo von dem Erben, der zur Begünſtigung des Fideicommiſſars die Erbſchaft für ſuspect erklärt (und nun ohne Abzug reſtituirt), geſagt wird, er thue es dona - tionis causa. Allein eine wahre Schenkung iſt auch dieſes nicht, der Ausdruck iſt hier, wie oft, nur in dem uneigentlichen Sinn genommen, und er ſoll hier den Gegenſatz bezeichnen gegen den - jenigen Erben, welcher die Erb - ſchaft ernſtlich für ſuspect hält, alſo gar nicht die Abſicht hat, zu begünſtigen. Ja in L. 67 cit. iſt ſogar noch weniger wahre Schenkung anzunehmen, als in L. 5 cit., weil in dem Fall die - ſer letzten Stelle doch ein wirk - lich erworbenes Recht freywillig weggegeben, im Fall der L. 67 cit. aber nur ein angebotener Erwerb ausgeſchlagen wird. Vergl. oben § 145. r. . Ge - ſchieht dieſelbe Handlung von einem inſolventen Schuld - ner, ſo iſt dadurch die Pauliana nicht begründet, weil jene vermuthete löbliche Abſicht den Vorwurf der Unredlichkeit von ihm abwendet, welche allein jene Klage begründen kann(h)L. 19. 20 quae in fraud. (42. 8.)..
Wer ein fremdes Kind zur Pflege und Erziehung zu ſich nimmt, bereichert dadurch den Vater, dem dieſe Pflege85§. 152. Schenkung. Begriff. 4. Abſicht.obliegt, oder das Kind ſelbſt, wenn daſſelbe vaterlos und vermögend iſt. Geſchieht Dieſes aber blos aus menſchli - chem Antheil an dem Kinde, insbeſondere von Seiten ei - nes Verwandten, ſo gilt es nicht als Schenkung. Das hat die Folge, daß keine Inſinuation nöthig iſt, daß die Handlung auch von dem mütterlichen Großvater gültig geſchehen kann(i)Nämlich der mütterliche Großvater, in deſſen Gewalt die Mutter ſteht, kann nicht dem Va - ter des Kindes ſchenken, weil es ſo gut wäre, als hätte die Frau dem Manne geſchenkt. L. 3 § 6 L. 32 § 16 de don. int. vir. (24. 1.)., und daß keine Rückforderung wegen Undankbarkeit, ſey es des Vaters oder des Kindes, Statt findet(k)Dieſes ſcheint ſonderbar, da die Erziehung doch immer eine große Wohlthat iſt. Allein wenn der freywillige Erzieher bey ſei - ner löblichen Handlung nicht an einen geſchenkten Geldeswerth dachte, ſo kann er auch nicht hin - terher einen ſolchen zum Gegen - ſtand einer Strafforderung ma - chen wollen.. Ob nun dieſe oder eine andere Abſicht zum Grunde lag, iſt eine factiſche Frage. Es laſſen ſich näm - lich hier drey verſchiedene Abſichten denken. Erſtlich der eben beſchriebene rein menſchliche Antheil (pietas). Zwey - tens negotiorum gestio, woraus gegen den, welchem die Ausgaben der Erziehung oblagen, gegenwärtig aber er - ſpart wurden, eine Klage entſpringt. Drittens Schen - kung, woraus zwar keine Klage, wohl aber die Anwend - barkeit der poſitiven Schenkungsregeln entſteht. Die Stel - len des Römiſchen Rechts, welche dieſen ganzen Fall er - wähnen, berühren nur den Zweifel zwiſchen den zwey er - ſten Abſichten (pietas und negotiorum gestio)(l)L. 34, L. 27 § 1 de neg. gestis (3. 5. ), L. 15. 11. 13 C. eod. (2. 19.)., und ver -86Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.langen hierüber eine factiſche Prüfung der Umſtände. Allein es iſt einleuchtend, daß der pietatis respectus, wenn er aus den Umſtänden hervorgeht, eben ſowohl die eigent - liche Schenkung, als die negotiorum gestio ausſchließt, daß aber aus den Umſtänden auch die Abſicht einer wah - ren Schenkung unzweifelhaft hervorgehen kann(m)Wenn z. B. ein Reicher einige Kinder aus einer zahlrei - chen unbemittelten Familie nicht in ſein Haus aufnimmt, ſondern bey Anderen in Pflege giebt, und dafür Koſtgeld zahlt, ſo wird die - ſes meiſt ein reines Geldgeſchenk an den Vater ſeyn. Wichtig wer - den hier die poſitiven Einſchrän - kungen der Schenkung nicht leicht werden, und daraus erklärt es ſich, daß die Stellen des R. R. dieſen Geſichtspunkt nicht hervor - heben., ob - gleich in den angeführten Stellen (Note l) der Fall der Schenkung zufällig nicht berührt wird.
Es iſt bisher ausgeführt worden, daß eine andere, als die auf die Bereicherung des Empfängers gerichtete, Abſicht das Daſeyn der Schenkung ausſchließe. Dieſer Satz muß jetzt noch gegen eine mögliche Misdeutung ver - wahrt werden. Man könnte nämlich die Sache ſo den - ken, als ob zum Weſen der Schenkung reines Wohlwollen gehörte, ſo daß ſie durch Einmiſchung eines jeden anderen, beſonders eines eigennützigen Beweggrundes ausgeſchloſſen würde. Dieſe Annahme wäre irrig. Es iſt nur nöthig, daß die Bereicherung des Andern in der Reihe der Zwecke des87§. 153. Schenkung. Begriff. 4. Abſicht. Remuneratoriſche.Handelnden liege; welcher entferntere Zweck hinter derſel - ben gedacht werde, iſt gleichgültig. Meiſtens wird die Handlung aus uneigennützigem Wohlwollen hervorgehen, welches dann wieder bald die Geſtalt des Mitleids, bald die der Großmuth oder der Dankbarkeit annehmen kann. Aber es können eben ſowohl ſelbſtſüchtige Zwecke im Hin - tergrund liegen, ohne daß das Weſen wahrer Schenkung dadurch aufgehoben wird. Der Geber kann hoffen, durch das Geſchenk eine Zuneigung zu begründen, die ihm in der Zukunft weit größere Vortheile einbringen ſoll; er kann auch aus bloßer Eitelkeit ſchenken, um bey Anderen den Eindruck des Reichthums und der Freygebigkeit zu machen. In allen dieſen Fällen iſt es wahre Schenkung, weil zunächſt die Bereicherung des Andern wirklich gewollt wird, nur um durch dieſe zu einem entfernteren Zweck zu gelangen. Dieſes eben war ganz anders in den Fällen des vorhergehenden §. Wenn der Käufer ein ihm unent - behrliches Haus über den wahren Werth bezahlt, ſo läßt er ſich dieſe Bereicherung des Verkäufers blos aus Noth gefallen, er würde lieber ohne dieſelbe kaufen. Wenn der Vater durch die Emancipation des Sohnes die Hälfte des bisherigen Niesbrauchs an Dieſen abgiebt, ſo wird er ſich vielleicht dieſes Erfolgs gar nicht bewußt, oder vielleicht iſt ihm derſelbe ganz gleichgültig. In beiden Fällen iſt die Bereicherung gar nicht als Zweck gedacht, und daher iſt die Handlung keine Schenkung.
Für die meiſten Fälle nun iſt es allgemein anerkannt,88Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.daß der entferntere Zweck dem Daſeyn der Schenkung, und der Anwendung der poſitiven Rechtsregeln auf die - ſelbe, nicht im Wege ſteht. Beſtritten iſt es nur in ei - nem einzigen Fall, und zwar gerade in einem ſolchen, worin der entferntere Zweck keine ſelbſtſüchtige Natur hat; wenn nämlich derſelbe in einer Erweiſung der Dankbarkeit beſteht, welches man eine remuneratoriſche Schenkung nennt. Hierin ſtehen ſich zwey äußerſte Meynungen ent - gegen. Nach der einen iſt ein ſolches Geſchäft reine Schen - kung, allen poſitiven Rechtsregeln, ſo wie jede andere, unterworfen. Nach der zweyten Meynung iſt es gar nicht Schenkung, ſondern einem ſogenannten oneröſen Geſchäft gleich. Dieſes hätte alſo die Bedeutung, daß es niemals einer Inſinuation bedürfte, in der Ehe ſtets erlaubt wäre, und keine Rückforderung aus beſonderen Gründen (wie Undankbarkeit) zuließe. Viele aber haben irgend einen mittleren Durchſchnitt zwiſchen beiden Meynungen ange - nommen, indem ſie entweder nur für manche Fälle der Dankbarkeit die Schenkung ausſchließen, oder aber die poſitiven Rechtsregeln nur theilweiſe zulaſſen(a)So z. B. nimmt Mühlen - bruch § 445 an, jedes remune - ratoriſche Geſchenk ſey frey von dem Widerruf wegen Undankbar - keit, aber nicht von der Inſinua - tion, noch von dem Verbot in der Ehe..
Im Allgemeinen müſſen wir die erſte Meynung anneh - men, nach welcher die remuneratoriſche Schenkung jeder anderen gleich ſteht(b)Dieſelbe Meynung haben Meyerfeld I. § 19 und Ma - rezoll, Zeitſchrift für Civilrecht. Wenn ſelbſt eigennützige Zwecke89§. 153. Schenkung. Begriff. 4. Abſicht. Remuneratoriſche.das Weſen der Schenkung nicht ausſchließen, warum ſollte gerade das Motiv der Dankbarkeit ihr im Wege ſtehen? — Sehen wir auf die Natur der poſitiven Rechtsregeln, ſo iſt bey der remuneratoriſchen Schenkung leichtſinnige Verſchwendung (gegen welche die Inſinuation ſchützen ſoll) eben ſo denkbar, wie bey jeder anderen. Vollends bey der Ehe paßt die Ausſchließung dieſes Falls von dem Ver - bot gar nicht. Denn jede richtig geführte Ehe beſteht von beiden Seiten in ſteter Erweiſung von Liebe und Treue; ſonach könnte hier jede Schenkung als remuneratoriſch gel - ten, und das ganze Verbot wäre damit vernichtet. — Fer - ner iſt das Daſeyn der Dankbarkeit als Motiv des Ge - bens eben ſo unbeſtimmt, als ſchwer zu erkennen; beſon - ders müßte, wenn die Ausnahme einigen Schein haben ſollte, ein angemeſſenes Verhältniß zwiſchen dem empfan - genen Guten und dem gegenwärtigen Lohn vorausgeſetzt werden, wofür ſich aber gar keine feſte Gränze auffinden läßt. — Der entſcheidendſte Grund endlich ſcheint folgen - der. Wer hier das Daſeyn der Schenkung verneint, muß das Gegebene als ein datum ob causam anſehen. Dann müßte im Fall des Irrthums eine regelmäßige Condiction auf Rückgabe gelten. Eine ſolche nun ließe ſich auch den - ken, wenn Etwas in Hinſicht auf die Zukunft gegeben wäre, z. B. in der unerfüllten Hoffnung auf ein Gegen -(b)und Prozeß I. S. 30. Doch ſtimmt der letzte im Reſultat mit Müh - lenbruch überein, indem er S. 36 gleichfalls annimmt, daß der Wi - derruf wegen Undankbarkeit weg - falle.90Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.geſchenk oder auf die Zuneigung des Andern, in welchem Fall jedoch die Condiction ausdrücklich verſagt wird(c)L. 3 § 7 de cond. causa dala (12. 4.).. Aber ganz eben ſo ſoll auch die Condiction wegfallen, wenn bey einer remuneratoriſchen Schenkung der vorher - gehende Dienſt irrig vorausgeſetzt wird(d)L. 65 § 2 de cond. ind. (12. 6.). Vergl. Beylage VIII. Num. X. Note d. . Hieraus folgt alſo, daß in beiden Fällen gleichmäßig das Römiſche Recht kein datum ob causam, ſondern vielmehr eine wahre Schenkung annimmt, indem wir hier nur zwiſchen dieſen beiden Arten der Rechtsgeſchäfte zweifelhaft ſeyn können.
Die Betrachtung einzelner Stellen des Römiſchen Rechts führt theils zur Beſtätigung, theils zu einiger Begränzung dieſer Behauptung.
Die Stelle, welche die Wiedervergeltung mit allge - meinſter Bezeichnung erwähnt, betrifft den Fall, da ein Glaubiger den Bürgen durch Acceptilation frey giebt, und zwar ſchenkungsweiſe. Es iſt gewiß, daß durch dieſe Hand - lung auch der Hauptſchuldner frey wird(e)L. 13 § 7 L. 16 § 1 de acceptil. (46. 4.).; ſie kann aber folgende verſchiedene Bedeutung haben. Entweder will der Glaubiger den Hauptſchuldner um die erlaſſene Summe reicher machen, ſo daß der Bürge nichts weiter gewinnen ſoll, als die Sicherheit gegen den moͤglichen Verluſt, wenn er zahlen muß und der Hauptſchuldner inſolvent iſt; oder er will den Bürgen reicher machen, welches dadurch be - wirkt wird, daß derſelbe behandelt wird, als hätte er91§. 153. Schenkung. Begriff. 4. Abſicht. Remuneratoriſche.baar gezahlt, wodurch er eine actio mandati gegen den Hauptſchuldner auf die Summe der Schuld erwirbt. Welche von beiden möglichen Abſichten ſoll man nun an - nehmen, wenn ſich der Glaubiger nicht näher darüber aus - geſprochen hat? Ulpian ſagt(f)L. 10 § 13 L. 12 mandati (17. 1.). „ Si fidejussori dona - tionis causa acceptum factum sit a creditore, puto si fide - jussorem remunerari voluit cre - ditor, habere eum mandati ac - tionem. Multo magis, si mortis causa accepto tulisset creditor, vel si eam liberationem legavit. — Si vero non remunerandi cau - sa, sed principaliter donando, fidejussori remisit actionem, mandati eum non acturum. ” — Wenn hier der Erlaß an den Bürgen allgemein, und auch in dem letzten Fall als donatio be - zeichnet wird, ſo wird dieſer Aus - druck in dem ſchon oft erwähn - ten uneigentlichen Sinn gebraucht, da es keine eigentliche, wahre do - natio iſt (§ 158)., wenn der Glaubiger dem Bürgen Etwas zu vergelten habe (si fidejussorem remunerari voluit creditor), ſo ſey die letzte Abſicht an - zunehmen; die erſte dagegen, wenn der Erlaß auf einem ſelbſtſtändigen Entſchluß beruhe, nicht auf einer Wieder - vergeltung (non remunerandi causa, sed principaliter do - nando). Offenbar will er ſagen, es komme darauf an, welchen von Beiden der Glaubiger habe begünſtigen wol - len, und zur Beantwortung dieſer Frage giebt er beyſpiels - weiſe das Merkmal der Remuneration an; jedoch ſo we - nig in der Abſicht, dieſem Merkmal eine ausſchließende Kraft beyzulegen, daß er ſelbſt vielmehr noch einige an - dere, ſogar noch entſcheidendere, hinzufügt. Davon aber ſagt er kein Wort, daß im Fall der Remuneration das Geſchäft keine wahre Schenkung ſey. Vielmehr iſt es92Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.völlig im Sinn dieſer Stelle, für den Fall der Remune - ration die Inſinuation zu fordern, auch eben ſo das ganze Geſchäft für nichtig zu halten, wenn die Forderung einer Ehefrau zuſteht, und der Bürge, welchem die Summe re - munerando geſchenkt werden ſoll, ihr Ehemann iſt.
Wenn Das, was mich zu einer remuneratoriſchen Schenkung beſtimmt, gleichfalls in einer Schenkung be - ſtand, ſo iſt darum nicht weniger jede dieſer beiden Hand - lungen eine wahre Schenkung, und die poſitiven Schen - kungsregeln ſind darauf völlig anwendbar. Hat alſo der Eine 1000 Dukaten in Geld, unter Anwendung der In - ſinuation, geſchenkt, und empfängt ſpäter von dem An - dern ein Grundſtück von gleichem Werthe, ohne Inſinua - tion, zum Geſchenk, ſo iſt das zweyte Geſchenk zur Hälfte ungültig. Hatte ein Mann ſeiner Frau vor der Ehe ein Geſchenk gemacht(g)Ich ſage: vor der Ehe, denn wenn beide Geſchenke in die Ehe fallen, ſo gilt dafür eine be - ſonders vorgeſchriebene Compen - ſation, die erſt ſeit dem Sena - tusconſult von 206 (wegen der Conſumtion) recht wichtig und fruchtbar geworden iſt. L. 7 § 2 L. 32 § 9 de don. int. vir. (24. 1.)., und empfängt dagegen von ihr in der Ehe gleichfalls ein Geſchenk, ſo bleibt das erſte gül - tig, das zweyte iſt ungültig. In beiden Fällen wird dem zweyten Geſchenk durch das erſte weder die Willkührlich - keit, noch überhaupt der vollſtändige Character einer Schenkung, entzogen. Einen Widerſpruch gegen dieſe Be - hauptung hat man in folgender Beſtimmung des Römi - ſchen Rechts zu finden geglaubt(h)L. 25 § 11 de her. pet. (5. 3. ) von Ulpian. Vgl. hier - über Meyerfeld I. S. 369 fg.. Der redliche Beſitzer93§. 153. Schenkung. Begriff. 4. Abſicht. Remuneratoriſche.einer Erbſchaft braucht nur Dasjenige herauszugeben, was er noch jetzt, als Bereicherung aus derſelben, beſitzt. Ge - ſetzt nun er hat ein Erbſchaftsſtück verſchenkt, ſo kann er vielleicht die factiſche Erwartung eines Gegengeſchenks ha - ben, rechtlich betrachtet iſt er deshalb nicht reicher(i)„ nec, si donaverint, lo - cupletiores facti videbuntur, quamvis ad remunerandum sibi aliquem naturaliter obligave - rint.” Hier iſt offenbar nicht die eigentliche, juriſtiſche naturalis obligatio gemeynt, ſondern die blos factiſche, auf Sitte, Anſtand, Ehrgefühl beruhende Nöthigung, deren Daſeyn ſich auf keine Re - gel zurückführen läßt, da ſie über - all von zufälligen Umſtänden ab - hängt. Vergl. Meyerfeld I. S. 376. — Es iſt ganz daſſelbe wie in L. 54 § 1 de furtis (47. 2.). „ Species .. lucri est .. be - neficii debitorem sibi adquire - re.” Auch hier iſt der debitor nicht in einem juriſtiſchen Sinn zu verſtehen.. Nur wenn er das Gegengeſchenk wirklich erhalten hat, kann man dieſes als eine aus der Erbſchaft herrührende Bereicherung betrachten, indem nun unter beiden Perſo - nen Geſchenke gleichſam ausgetauſcht worden ſind(k)„ velut genus quoddam hoc esset permutationis;” man kann ſich kaum vorſichtiger aus - drücken, um eine bloße Ähnlich - keit zu bezeichnen. An eine wahre permutatio, alſo ein negotium, dachte Ulpian nicht; er wollte nur andeuten, daß die handelnden Perſonen bey ihren gegenſeitigen Geſchenken etwas Ähnliches em - pfanden, wie bey einem Tauſch, woraus alſo folgte, daß man dem Beſitzer der Erbſchaft kein Un - recht that, wenn man ihm das empfangene Gegengeſchenk als ei - nen erbſchaftlichen Gewinn an - rechnete. Eine actio praescrip - tis verbis hätte Ulpian, in Folge des erſten Geſchenks, gewiß nicht gegeben.. — Dieſe Vorſchrift bezieht ſich jedoch lediglich auf den Um - fang der Leiſtungen des Erbſchaftsbeſitzers, durchaus nicht auf das Daſeyn wahrer Schenkung, und die Anwendbar - keit ihrer poſitiven Regeln. Daß Ulpian, um das ganze Verhältniß anſchaulich zu machen, die Ausdrücke natura -94Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.liter obligare und genus quoddam permutationis gebraucht, ändert Nichts; beide ſind nur vergleichungsweiſe, und im uneigentlichen Sinn angewendet, und es war gar nicht davon die Rede, die eigentliche Schenkungsnatur, ſowohl des erſten, als des zweyten Geſchenks, in Zweifel zu ziehen.
Ein ernſtlicher Zweifel jedoch kann aus der beſondern Natur derjenigen früheren Handlung des Andern entſte - hen, wodurch die gegenwärtige remuneratoriſche Gabe ver - anlaßt wird. Beſteht nämlich jene Handlung in einer ſol - chen Art von Dienſtleiſtung, wofür gewöhnlich ein Geld - lohn entrichtet wird, die alſo eine gewerbliche Natur hat, und wobey nur im vorliegenden Fall kein Lohn bedungen war, ſo kann ſich jetzt der Geber ſeine Gabe auf ver - ſchiedene Weiſe denken. Er kann den empfangnen Dienſt betrachten als eine Äußerung des uneigennützigen Wohl - wollens, wofür er jetzt durch eine freye Gabe ſeine Er - kenntlichkeit an den Tag legen will; dann iſt dieſe Gabe eine wahre Schenkung, und die poſitiven Regeln der Schenkung ſind darauf völlig anwendbar. Er kann aber auch das ganze Verhältniß betrachten als ſtillſchweigenden Vertrag über eine Dienſtleiſtung um unbeſtimmten Lohn; dann iſt die gegenwärtige Gabe, nach des Gebers Abſicht, die bloße Bezahlung einer Schuld, und durch dieſe Ab - ſicht wird der Begriff der Schenkung, mit allen Folgen deſſelben, gänzlich ausgeſchloſſen (§ 149). Welche dieſer beiden Abſichten zum Grunde liegt, iſt eine blos factiſche Frage; es kommt auf eine Interpretation des Willens an,95§. 153. Schenkung. Begriff. 4. Abſicht. Remuneratoriſche.und von einer remuneratoriſchen Schenkung, die eine an - dere Natur hätte als die gewöhnliche Schenkung, kann in keinem jener beiden denkbaren Fälle die Rede ſeyn. Dieſes iſt denn auch der einfache Sinn einer Stelle des Papinian, deren unrichtige Auffaſſung viel zu den falſchen Anſichten über die remuneratoriſche Schenkung beygetragen hat(l)L. 27 de don. (39. 5.).. Aquilius Regulus hatte dem Rhetor Nicoſtratus in einem Briefe freye Wohnung als Geſchenk zugeſagt (dono et permitto tibi), weil Nicoſtratus ſtets bey dem Vater des Regulus gelebt, ihn ſelbſt aber durch Unterricht und Auf - ſicht ausgebildet habe; nach dem Tode des Regulus ent - ſtand Streit über die fortwaͤhrende Verbindlichkeit der Schenkung. Man konnte glauben, es ſey ein bloßes Pre - carium, nicht eine auf des Empfängers Lebenszeit berech - nete, alſo für die Folge bindende, Schenkung. Und ſelbſt wenn es als eine ſolche gemeynt war, ſo war dieſe nach den Regeln der Lex Cincia nicht verbindlich(m)Nämlich wegen der feh - lenden Mancipation. Vgl. Zeit - ſchrift für geſchichtl. Rechtswiſ - ſenſch. IV. 46. Daher wird auch in einem ganz ähnlichen Fall, dem nur die Abſicht wahrer Schen - kung zum Grunde lag, anders entſchieden. L. 32 de don. (39. 5.). — Daß in beiden Stellen die Verbindlichkeit der Erben des erſten Gebers in Frage geſtellt wird, gehört zu den zufälligen Umſtänden der vorliegenden wirk - lichen Rechtsfälle; bey dem er - ſten Geber wäre eben ſo zu ent - ſcheiden geweſen, es war aber natürlich, daß, wegen des fort - währenden Wohlwollens deſſelben, erſt nach dem Tode die Rechts - gültigkeit zur Sprache kam.. Papi - nian ſagt aber, es ſey gar keine eigentliche Schenkung, ſondern Zahlung für eine frühere Dienſtleiſtung(n)„ dixi posse defendi, non meram donationem esse: ve - rum officium magistri quadam. Nun96Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.war die Lex Cincia nicht anwendbar, es war aber zu - gleich als ein für die Folge bindendes Rechtsgeſchäft ge - meynt, und zwar als ein unförmlich beſtellter usus an der Wohnung, zu deſſen Schutz es an Rechtsmitteln nicht fehlte(o)Zu einem wahren usus war die in jure cessio nöthig. Aber auch der hier zum Grunde lie - gende traditus usus wurde durch Klagen geſchützt: namentlich durch die publiciana confessoria (L. 11 § 1 de public. 6. 2., L. 1 § 2 de S. P. R. 8. 3. ); aber auch durch poſſeſſoriſche Interdicte (Sa - vigny Beſitz § 45). Papinian erwähnt gerade nur das Inter - dict, weil es[für] den praktiſchen Zweck genügte, ja ſogar am ſchnell - ſten zum Ziel führte..
In Verbindung damit ſteht endlich noch folgender Fall, in welchem allein eine wahrhaft poſitive Vorſchrift zu fin - den iſt. Wenn Jemand für die Rettung ſeines Lebens ein Geſchenk giebt, ſo unterſcheidet ſich Dieſes von dem eben erwähnten Fall dadurch, daß die Lebensrettung kein gewerblicher Dienſt iſt, auch nicht leicht vorher ein Ver - trag über Geldlohn deshalb geſchloſſen werden wird, ſo daß die ſpätere Gabe allerdings als wahre Schenkung angeſehen werden muß. Da aber der geleiſtete Dienſt ſo unvergleichlich groß iſt, ſo war wohl hinreichender Grund vorhanden, von den gewöhnlichen Einſchränkungen der(n)mercede remuneratum Regu - lum.” Das heißt, Regulus dachte ſich ſeine Gabe als nachträglich entrichtetes Gehalt an ſeinen frü - heren Hauslehrer, folglich nicht als Schenkung, der die L. Cin - cia im Wege geſtanden hätte (Die - ſes allein drückt Papinian aus), noch weniger aber als ein von bloßer Willkühr des Gebers ab - hängiges Precarium. — Non mera donatio iſt hier nicht, wie man dem Wort nach glauben könnte, das negotium mixtum cum do - natione (L. 18 pr. eod.), ſon - dern die Verneinung der wah - ren, eigentlichen Schenkung, zu deren Annahme man durch das in dem Brief gebrauchte Wort dono verleitet werden konnte.97§. 153. Schenkung. Begriff. 4. Abſicht. Remuneratoriſche.Schenkung gänzlich zu dispenſiren, da hier auch bey dem größten Umfang des Geſchenks Niemand an leichtſinnige Verſchwendung denken wird, die durch poſitive Anſtalten verhütet werden müßte. Dieſe poſitive Ausnahme von den Rechtsregeln der Schenkung iſt denn in der That gemacht worden, und die Stelle des Paulus, worin ſie ſich findet, leſen wir in folgenden zwey verſchiedenen Geſtalten.
L. 34 § 1 de don. (39. 5. ) aus
Paulus V. 11 § 6.
Ei qui aliquem a latrun - culis vel hostibus eripuit, in infinitum donare non pro - hibemur; si tamen donatio et non merces eximii labo - ris appellanda est; quia con - templationem (al. contempla - tione) salutis certo modo aestimari non placuit.
Paulus Lib. V. sent.
Si quis aliquem a latruncu - lis vel hostibus eripuit, et aliquid pro eo ab ipso ac - cipiat: haec donatio irrevo - cabilis est: non merces exi - mii laboris(p)Dieſer Florentiniſche Text iſt ſinnlos. Der Gedanke iſt durch die ausführlichere Faſſung im Weſtgothiſchen Paulus unzweifel - haft, und dieſer Gedanke ſollte gewiß nicht durch die Abkürzung in den Digeſten verändert werden. Man könnte emendiren si non, oder (wie es Haloander thut) nam; beides iſt jedoch unnöthig, weil die conſtante Leſeart der Vulgata völlig genügt; ſie läßt non weg, und lieſt: merces enim laboris eximii. appellanda est: quod contemplatione(q)contemplatione giebt den - ſelben Sinn wie contemplatio - nem; es heißt: mit Rückſicht auf die Lebenserhaltung, und es muß hinzugedacht werden: eam dona - tionem aestimari. salutis certo modo aestimari non placuit.
Der Sinn der Stelle, nach beiden Texten, iſt dieſer. IV. 798Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Der Lohn für die Lebensrettung iſt eigentlich gar nicht Schenkung zu nennen, ſondern vielmehr Bezahlung eines ganz unſchätzbaren Dienſtes. Daher (ſagt der alte Pau - lus) dürfen wir dieſe Gabe in infinitum ausdehnen (d. h. das Verbot der L. Cincia bindet uns hier nicht). Daher (ſagt Paulus in den Digeſten) iſt dieſe Gabe unwiderruf - lich. — Dieſe Veränderung des Ausdrucks ſollte gewiß nicht den Sinn ändern. Sie wurde vorgenommen, weil der Ausdruck in infinitum gerade bey der L. Cincia be - ſonders üblich war(r)Fragm. Vatic. § 304, L. 7 § 1 de L. Jul. repet. (48. 11.)., und alſo zu ſehr an ſie erinnerte. Allein die in den Digeſten ausgeſprochene Irrevocabilität ſagt ganz daſſelbe; denn der Widerruf iſt der praktiſche Erfolg aller poſitiven Einſchränkungen der Schenkung(s)Marezoll (Zeitſchrift I. 37) beſchränkt die Stelle auf den Widerruf wegen Undankbarkeit, weil die fehlende Inſinuation keine Revocation, ſondern Nichtigkeit zur Folge habe. Allein auch die Nichtigkeit zeigt ſich praktiſch nur durch Revocation. Daher iſt in den Vaticanen bey der L. Cincia ſtets von Revocation die Rede, und eben ſo bey der Schenkung in der Ehe (L. 32 § 4. 7 de don. int. vir. (24. 1. ), die doch gewiß Nichtigkeit zur Folge hat. Daß die Baſiliken und deren Scholien (VI. 180. 210) ſeiner Meynung entgegen ſind, geſteht er ſelbſt zu. Völlig entſcheidend ſind die in den Digeſten enthaltenen Worte certo modo. Denn modus iſt die der Schenkung eigenthümliche Sum - me, die ehemals auf die L. Cin - cia gieng, und nun auf die In - ſinuation zu beziehen iſt. L. 11 L. 21 § 1 de don. (39. 5. ), L. 5 § 5 de doli exc. (44. 4.).. Alſo paßt auf dieſen Fall weder die Inſinuation, noch das Verbot in der Ehe, noch der Widerruf wegen Un - dankbarkeit. Auf der andern Seite aber iſt der Fall der Lebensrettung ſo eigenthümlich, daß jede Ausdehnung un -99§. 154. Schenkung. Begriff. 4. Abſicht. Negotium mixtum. ſrer Stelle auf andere Fälle der Dankbarkeit ganz unzu - läſſig iſt(t)Mühlenbruch § 445, mit vielen Anderen, bezieht die Stelle auf jede Schenkung aus Dank - barkeit, als ob hier der Fall der Lebensrettung blos ein zufällig gewähltes Beyſpiel wäre (Note a). Allein die Stelle ſelbſt legt ja aus - ſchließendes Gewicht gerade auf die Eigenthümlichkeit dieſes, völ - lig unſchätzbaren, Dienſtes, was von anderen Dienſten gar nicht behauptet werden kann..
Wenn einer Gabe zwar eine Gegenleiſtung gegenüber ſteht, welche aber einen geringeren Werth als die Gabe hat, ſo liegt darin eine partielle Bereicherung des Empfän - gers jener Gabe. Iſt nun auch die Abſicht des Gebers auf dieſe Bereicherung gerichtet, ſo iſt darin eine wahre Schenkung enthalten. Eine und dieſelbe Handlung iſt dann zum Theil Schenkung, zum Theil ein anderes Rechtsge - ſchäft(a)Negotium mixtum cum donatione L. 18 pr. de don. (39. 5.). Über die Bedeutung von ne - gotium vgl. § 143. h. , und eben ſo iſt das in der Gabe übertragene Recht nur theilweiſe als geſchenkt zu betrachten (§ 149. 152. a).
Die wichtigſten Anwendungen dieſes Falles ſind fol - gende. Wird ein Haus, welches 5000 werth iſt, zur Be - reicherung des Käufers um 3000 verkauft, ſo iſt dieſes ein wahrer Kauf, verbunden mit einem Geſchenk von 2000. Unter Ehegatten iſt daher ein ſolcher Kauf gültig, und7*100Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.nur das Geſchenk ungültig; iſt aber unter ihnen der Kauf ſelbſt nur um des Geſchenks Willen vorgenommen, ſo daß er ohne dieſe Abſicht ganz unterblieben wäre, ſo iſt das ganze Geſchäft ungültig(b)L. 5 § 5 de don. int. vir. (24. 1. ), die beſtimmteſte unter den hierher gehörenden Stellen. Nicht widerſprechend, ſondern nur weniger vollſtändig, ſind L. 32 § 26 eod., L. 38 in f. de contr. emt. (18. 1. ), L. 17 pr. ad Sc. Vell. (16. 1.). — Vergl. oben § 44 Note g. h. . — Verſchieden von dieſem Fall iſt der eines ſimulirten Kaufs, wobey man ſich bloße Schenkung dachte, z. B. wenn zugleich bedungen wird, daß der Preis nie bezahlt werden ſolle, oder wenn der Preis ſo gering iſt, daß er gar keine ernſte Bedeutung haben kann. Nach allgemeinen Anſichten müßte dieſes Ge - ſchäft zwar als Kauf ungültig ſeyn, aber als Schenkung wirkſam (§ 134). Die Römiſchen Juriſten, ſo wie ältere Conſtitutionen, erklären es überhaupt für ungültig, ſo lange nicht Tradition hinzukomme(c)L. 36 de contr. emt. (18. 1. ), L. 38 eod. (verb. totiens enim rel. ), L. 3. 9 C. eod. (4. 38. ), L. 6 pro don. (41. 6. ), L. 7 § 6 L. 32 § 25 de don int. vir. (24. 1. ), L. 15 C. eod. (5. 16.). Vgl. Meyerfeld I. S. 306 fg. — Einige Zweydeutigkeit entſteht aus dem in dieſen Stellen mei - ſtens gebrauchten Ausdruck: ven - ditio donationis causa facta, der an ſich auch gelten kann um die venditio mixta cum dona - tione zu bezeichnen, ja auch in dieſer wieder um den Fall, da der Kauf ohne die Schenkungs - abſicht ganz unterblieben wäre, auszuzeichnen (Note b). Da, wo die abſolute Unwirkſamkeit von einem mit jenem Ausdruck be - zeichneten Kauf behauptet wird, iſt gewiß nur der ſimulirte Kauf gemeynt. — Ganz dieſelben Re - geln gelten auch bey der locatio donationis causa, z. B. numo uno. L. 20 § 1 L. 46 locati (19. 2. ), L. 10 § 2 de adqu. poss. (41. 2. ), L. 52 pr. de don. int. vir. (24. 1.). Hier heißt vilius locaverit nicht: unter dem wah - ren Werth, ſondern: um einen Spottpreis, alſo ſo viel als numo uno; das zeigt der nachher hin - zugefügte Grund.. Das hat aber nur die101§. 154. Schenkung. Begriff. 4. Abſicht. Negotium mixtum. Bedeutung, daß, nach der allgemeinen Natur der Schen - kung, nicht ſo wie bey dem Kauf (als Conſenſualcontract) aus der bloßen Verabredung geklagt werden konnte. Nach dem neueſten Recht fällt dieſe Schwierigkeit ganz hinweg (§ 157). — Die aufgeſtellten Regeln würden unter andern auch anwendbar ſeyn auf eine unter ihrem Nominalwerth verkaufte Forderung. Geſchähe dieſes wegen der Unſicher - heit der Forderung, ſo wäre es reiner Kauf, geſchähe es zur Bereicherung des Käufers, ſo wäre es theilweiſe Schenkung. Nun iſt aber das Erſte ganz verboten(d)Durch die ſogenannte Lex Anastasiana. L. 22 C. mand. (4. 35.)., und deshalb wurde auch das Zweyte mit in das Verbot eingeſchloſſen, weil allerdings eine ſimulirte Schenkung allzu leicht gebraucht werden kann, um darunter das völlig verbotene erſte Geſchäft zu verſtecken(e)L. 23 C. mand. (4. 35.)..
Eben dahin gehört ein Kauf, worin dem Verkäufer jede Verpflichtung wegen der Eviction erlaſſen wird. Die - ſer Nebenvertrag iſt reine Schenkung, weil dadurch der Käufer den vollen Sachwerth ohne Erſatz verlieren kann; daher iſt unter Ehegatten dieſer Nebenvertrag ungültig, der Kauf ſelbſt bleibt gültig(f)L. 31 § 4 de don. int. vir. (24. 1.). „ Si .. donationis causa paciscantur, ne quid venditor ob eam rem praestet.” Das darf, nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch, und nach der Vergleichung mit § 5, nicht ſo verſtanden werden, der Verkäu - fer ſolle das Kaufgeld bekommen, und doch auch die Sache behal - ten; ſondern er ſolle, nachdem er die Sache übergeben habe, hin - terher nicht wegen Eviction ver - pflichtet ſeyn. Praestare iſt ge - rade der eigenthümliche Ausdruck für die Evictionsleiſtung. L. 31.
102Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Ein Darlehen, wobey der Empfänger mehr oder we - niger als die empfangene Geldſumme zurück zu geben ver - ſpricht, kann als Schenkung der Differenz gemeynt ſeyn(g)Sie kann ſo gemeynt ſeyn; iſt jedoch die verſprochene Summe größer, ſo wird weit öfter die Abſicht auf Verzinſung des Ka - pitals (alſo nicht auf Schenkung) gerichtet ſeyn, und dann kann wohl auch ein Wucher darin lie - gen. — Fälle dieſer Art werden erwähnt in L. 11 § 4 de reb. cred. (12. 1. ), L. 17 pr. de pactis (2. 14. ); hauptſächlich um zu bemerken, daß in keinem Fall die Darlehensklage auf Mehr als das Empfangene gelten könne, womit jedoch die Anwendbarkeit anderer Klagen nicht ausgeſchloſ - ſen iſt..
Wenn eine Societät ſo geſchloſſen wird, daß darin in der That eine Schenkung läge(h)Dieſes kann geſchehen, in - dem ein Theilnehmer entweder Nichts beyträgt, und doch mit theilt, oder zwar beyträgt, aber ausſchließend den Gewinn zieht., ſo wird das ganze Geſchäft für ungültig erklärt(i)L. 5 § 2 pro soc. (17. 2. ), L. 16 § 1 de minor. (4. 4. ), L. 32 § 24 de don. int. vir. (24. 1.).. Das hat aber wieder nur die ſchon bey dem Kauf angegebene Bedeutung: es ſoll daraus nicht die dem Conſenſualcontract eigenthümliche actio pro socio angeſtellt werden können. Iſt in Folge der Verabredung Etwas tradirt, ſo erklären Dieſes ſchon die alten Juriſten, als vollendete Schenkung, für gültig(k)L. 32 § 24 de don. int. vir. (24. 1. ) „ quae tamen in commune tenuerunt, fine prae - stituto revocanda non sunt.” Das heißt: wenn in Folge der Übereinkunft Etwas erworben, und dem Beſchenkten für ſeinen Antheil tradirt worden iſt, ſo ge - nießt Dieſes (als perfecta do - natio) den Vortheil der Beſtäti - gung durch den Tod, ganz nach dem Senatsſchluß, der für an - dere Fälle in den vorhergehenden Worten als unanwendbar ange - geben war. Die Worte fine prae - stituto erklärt Meyerfeld I. 324 vortrefflich als gleichbedeutend (ur - ſprünglich wohl gleichlautend) mit fini decimarum in Fragm. Va - tic. § 294, nämlich ſo weit nicht;(f)L. 5. 8. 30 de evict. (21. 2.). Für die Hauptverbindlichkeit des Ver - käufers heißt es: ipsam rem praestare. L. 11 § 2 de act. emti (19. 1.).103§. 154. Schenkung. Begriff. 4. Abſicht. Negotium mixtum. nach dem neueſten Recht aber würde auch aus der bloßen Verabredung, wie bey jeder Schenkung, geklagt werden können(l)Nur freylich ſo, daß die der Societät eigenthümliche Auf - kündigung gelten müßte. Denn ſonſt würde man offenbar über die Abſicht der Parteyen hinaus gehen, die doch nur eine Schen - kung nach den Regeln und For - men einer Societät wollten..
Endlich liegt ein ſolches gemiſchtes Geſchäft auch in jeder donatio sub modo (§ 175), wegen der dadurch für die Zukunft begründeten Gegenleiſtung(m)L. 18 pr. § 1. 2 de don. (39. 5.). Hier wird die in der Schenkung sub modo liegende partielle Schenkung nur dazu be - nutzt, um die Gränzen der con - dictio oder actio praescriptis verbis feſtzuſtellen. Da aber doch überhaupt die Schenkungsnatur beſtimmt anerkannt wird, ſo folgt daraus die Anwendung der poſiti - ven Schenkungsregeln von ſelbſt. Mühlenbruch § 445 nimmt an, daß bey der donatio sub modo die Inſinuation ganz wegfalle, wo - durch ja die ganze Vorſchrift der Inſinuation ſehr leicht umgangen werden könnte, indem dazu bey jeder Schenkung ſchon der unbe - deutendſte Modus hinreichen wür - de. Er beruft ſich auf Leyser 435. 3, der den Irrthum noch dadurch erweitert, daß er die Schenkung sub modo mit der remuneratoriſchen verwechſelt..
Bey allen dieſen gemiſchten Geſchäften muß der Geld - werth des auf die Schenkung fallenden Antheils ermittelt werden. Dieſer iſt dann ganz nach den Regeln der Schen - kung zu beurtheilen; in Anſehung der Inſinuation, des Verbots in der Ehe, des Widerrufs aus beſonderen Grün - den(n)Ganz deutlich iſt dieſe Be - handlung der Sache anerkannt in L. 5 § 5 de don. int. vir. (24. 1. ), das Princip ſelbſt in L. 5 § 2 eod. „ si separari possit” rel. (§ 152. b). . Nur wenn die Gegenleiſtung überhaupt keinen(k)die Beſchränkungen der L. Julia (Ulpian. XV.) im Wege ſtehen. In den Digeſten haben nun jene Worte den trivialen Sinn: nach Maasgabe des Vertrags, ſo daß jetzt das Komma hinter praesti - tuto ſtehen muß.104Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Geldwerth hat, kann eine ſolche Trennung nicht vorge - nommen werden(o)Solche Fälle ſind erwähnt in L. 19 § 1. 6 de don. (39. 5.)., und nun gilt daher das ganze Ge - ſchäft nicht als Schenkung, indem eine Differenz des Geld - werths, woraus allein die Bereicherung hervorgehen könnte, gar nicht denkbar iſt(p)L. 5 § 2 de don. int. vir. (24. 1.) (§ 152. b), deren durch - greifendes Princip hier eben ſo anwendbar iſt, wie bey der Ab - ſicht zu ſchenken..
Nachdem jetzt der Begriff der Schenkung vollſtändig dargelegt worden iſt, ſoll derſelbe durch alle einzelne Rechtsverhältniſſe, in welchen er vorkommen kann (§ 142), durchgeführt werden. Dieſe Durchführung hat zunächſt den Zweck, die wirkliche Erſcheinung der Schenkung in den mannichfaltigſten Geſtalten zur Anſchauung zu brin - gen. Ferner wird dadurch ihre poſitive Seite klar werden, durch die Darlegung Desjenigen, was ſie zur Wirkſamkeit einzelner Rechtsgeſchäfte beytragen kann, anſtatt daß durch ihre negative Seite vielmehr eine Hemmung dieſer Wirk - ſamkeit für viele Fälle herbeygeführt wird. Endlich be - kommt ſie überhaupt erſt Realität in dieſen Anwendungen. Denn ihr bisher aufgeſtellter Begriff (Veräußerung mit abſichtlicher Bereicherung) erlangt erſt ein wirkliches Da - ſeyn durch die Verkörperung in einem einzelnen Rechtsver -105§. 155. Schenkung. Einzelne Rechtsgeſchäfte. 1. Dare. hältniß, ohne welche jener Begriff gleichſam in der Luft ſchwebt. Dieſes iſt alſo die natürliche Bedingung aller gültigen Schenkung, das perficitur donatio, deſſen Natür - lichkeit nur dadurch in den Hintergrund getreten iſt, daß es unter den Händen der alten Juriſten (vielleicht theil - weiſe durch die Lex Cincia) conventionelle Zuſätze erhal - ten hatte, unter welchen ſeine urſprüngliche Geſtalt ſchwer zu erkennen war(a)In folgenden Stellen iſt die urſprüngliche, natürliche Ge - ſtalt jener Bedingung erkennbar. Fragm. Vat. § 263. „ Eam quae … citra stipulationem donavit, si neque poss … tradidit … nihil egisse placuit. ” ib. § 266 „ .. destinationem potius libe - ralitatis, quam effectum rei actae continet.” § 293 „ .. ma - nifeste nec coepta videatur” .
Da nun in allen Theilen des Vermögens eine Berei - cherung denkbar iſt, ſo können die verſchiedenſten Vermö - gensverhältniſſe als Mittel zum Zweck einer Schenkung dienen. Die Bereicherung kann ſich beziehen:
Demnach laſſen ſich alle einfache Schenkungen auf drey Klaſſen zurück führen, indem ſie geſchehen können Dando, Obligando, Liberando.
Die Schenkungen durch dingliche Rechte können ſich106Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.ferner beziehen auf Eigenthum oder auf jura in re. Die Schenkung durch übertragenes Eigenthum iſt ſo ſehr die häufigſte und wichtigſte, daß deshalb nicht ſelten die Schenkung im Allgemeinen als eine Art der Eigenthums - übertragung aufgefaßt worden iſt (§ 142. a). Die Form, wodurch Eigenthum übertragen wird, iſt im Juſtiniani - ſchen Recht ganz einfach die Tradition, ohne Unterſchied der Zwecke, wofür die Übertragung geſchieht(b)Im älteren Recht gab es überhaupt drey Formen zur Über - tragung des Eigenthums: man - cipatio, in jure cessio, tradi - tio. Dieſe kamen daher auch bey der Schenkung vor, ja für viele Fälle waren ſogar die feyerliche - ren Formen nothwendig. Hierin iſt alſo der Rechtszuſtand viel ein - facher geworden.. So iſt alſo zunächſt von der Schenkung durch Tradition zu handeln. In dieſer zeigt ſich die Schenkung in ihrer po - ſitiven Natur dadurch wirkſam, daß ſie als justa causa der Tradition dient, und ſo den wirklichen Übergang des Eigenthums vermittelt(c)§ 40 J. de rer. div. (2. 1.).. Natürlich nur unter der Vor - ausſetzung, daß der Geber ſelbſt das Eigenthum hat; welche Folgen eintreten, wenn es ihm fehlt, ſoll weiter unten beſonders dargeſtellt werden.
Die Tradition erſcheint hier in allen verſchiedenen Ge - ſtalten, die ſie überhaupt anzunehmen fähig iſt. Unter andern alſo durch Mittelsperſonen(d)L. 4. 6. 10. de don. (39. 5.) Dahin gehört auch der ſchon oben angeführte Fall, da ich die Schenkung durch Auftrag an Den - jenigen vollziehe, welcher mir die Sache ſchenken oder als Verkäu - fer tradiren wollte (§ 148. a).. Ferner ſo, daß der Beſchenkte die Sache, die er ſchon inne hat, nur be -107§. 155. Schenkung. Einzelne Rechtsgeſchäfte. 1. Dare. halten ſoll(e)L. 10 de don. (39. 5. ) „ sive, quod ipse habeat, sibi habere eum jubeas.” . Dann als missio in possessionem, indem ihm erlaubt wird, einſeitig den Beſitz zu ergreifen, der nun ſo gelten ſoll, als hätte ihn der Geber perſönlich ein - gehändigt(f)L. 6 L. 9 § 1 de don. (39. 5. ), L. 6 C. eod. (8. 54.). Da - hin gehört namentlich das auf den bloßen Fruchterwerb gerichtete Ge - ſchenk (§ 146); der Geber erlaubt dem Andern, die Früchte, ſobald ſie vorhanden ſind, ſelbſt in Be - ſitz zu nehmen, und dann als ge - ſchenkt zu behalten.. Endlich auch durch das ſogenannte con - stitutum possessorium, indem der Geber erklärt, die Sache ferner nur im Namen und Auftrag des Empfängers be - ſitzen, alſo deſſen Beſitz verwalten zu wollen. Eine An - wendung dieſer letzten Form liegt in dem vorbehaltenen Niesbrauch, welcher Vorbehalt ſogar ohne Rückſicht auf den wirklichen Genuß des Niesbrauchs, blos als Form augenblicklicher Tradition ohne äußerlich hervortretende Handlung, geſchehen kann(g)L. 28 L. 35 § 5 C. de don. (8. 54.). — Savigny Beſitz § 27 S. 373 Ausg. 6, Geſchichte des R. R. im Mittelalter B. 2 § 66. — Meyerfeld I. S. 95 fg. — Dieſer Fall iſt unter andern vor - handen, wenn nur auf wenige Tage der Niesbrauch vorbehalten wird..
Der Tradition gleich wirkt die Dereliction, wenn ſie in der beſtimmten Abſicht geſchieht, daß ein Auderer das Eigenthum erhalte, mag nun dieſer Andere eine beſtimmte und bekannte, oder eine unbeſtimmte, unbekannte Perſon ſeyn. Dieſe Handlung wird geradezu als Veräußerung anerkannt(h)L. 5 quae in fraud. (42. 8. ), L. 9 § 7 de adqu. rer. dom. (41. 1. ), § 46 J. de rer. div. (2. 1.). — Ohne jene Abſicht iſt das Aufgeben des Beſitzes (ja ſelbſt des Eigenthums) keine Veräuße - rung. L. 119 de R. J. (50. 17.). Daher iſt die Dereliction im All -, obgleich ſtreng genommen Verluſt und Er -108Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.werb des Eigenthums nicht zuſammen fallen, da der Ver - luſt mit dem aufgegebenen Beſitz augenblicklich eintritt(i)L. 1 L. 2 § 1 pro derel. (41. 7.)., ſo daß zwiſchen ihm und dem Erwerb des Andern ein Zeitraum in der Mitte liegt, worin die Sache unbeſeſſen und herrenlos war. Gewöhnlich wird dieſe Zwiſchenzeit ſo gering ſeyn, daß ſie für die Betrachtung völlig ver - ſchwindet(k)L. 1 L. 5 § 1 pro derel. (41. 7. ), L. 9 § 7 de adqu. rer. dom. (41. 1. ), § 46 J. de rer. div. (2. 1.).; ſie kann ſich jedoch auch zufällig weiter ausdehnen. Sobald indeſſen die Occupation nur nach dem Willen des früheren Eigenthümers geſchieht, muß auch der ganze Hergang als Schenkung gelten, und den poſiti - ven Regeln jeder Schenkung unterworfen ſeyn. Denn zu dem in ihm anerkannten Character der Veräußerung (Note f), welcher allein etwa bezweifelt werden könnte, tritt unverkennbar hinzu die wirkliche Bereicherung des Empfängers, und die hierauf gerichtete Abſicht des frühe - ren Eigenthümers(l)Wollte man hierin keine Schenkung annehmen, ſo wäre Nichts leichter, als alle poſitive Regeln der Schenkung zu ent - kräften. Wenn z. B. ein großes Landgut derelinquirt, und gleich nachher durch Verabredung von einem Andern occupirt würde, ſo wäre weder das Verbot in der Ehe, noch die Vorſchrift der In - ſinuation anwendbar. Dieſes zu verhüten, ſollten eben alle Fälle dieſer Art als Veräußerung gel - ten (Note h), abgleich man daran, nach ſubtiler Betrachtung, hätte zweifeln können..
Mit dem Fall der Dereliction zum Vortheil eines An - dern, könnte man vergleichen wollen den Fall, da der Ei -(h)gemeinen nicht als Veräußerung zu betrachten, ſondern nur unter Vorausſetzung jener beſonderen Abſicht.109§. 155. Schenkung. Einzelne Rechtsgeſchäfte. 1. Dare. genthümer den Uſucapionsbeſitz eines Andern durch Klage zu ſtören abſichtlich unterläßt, damit die Uſucapion ab - laufe, wodurch er alſo den Übergang des Eigenthums mit Bewußtſeyn herbeyführt. Dennoch kann dieſes an ſich nicht als Schenkung gelten, weil es kein Rechtsgeſchäft, ja überhaupt keine poſitive Handlung iſt, ohne welche eine Schenkung nicht angenommen werden kann(m)S. o. § 144. — Der Be - weis dieſes Satzes, im Zuſam - menhang mit anderen, verwand - ten Sätzen, findet ſich in der Beylage IX. .
Als ein verſtecktes Geldgeſchenk kann man den unent - geldlich überlaſſenen Gebrauch einer Sache betrachten, da wo dieſer überhaupt als Schenkung angeſehen werden darf; unter derſelben Vorausſetzung auch die unentgeldliche Dienſt - leiſtung. Denn das Geſchenk beſteht hier in der That in der Geldſumme, die dem Andern als eine nothwendige Ausgabe erſpart wird (§ 146. b. d).
Auch das beſchränkte Eigenthum einer Sache kann durch Tradition übertragen, und als Schenkungsmittel ge - braucht werden. Dieſes kann geſchehen, wenn der ideale Theil einer Sache geſchenkt wird; ſey es, daß der Geber ſelbſt nur dieſen Theil hatte, oder daß er den übrigen Theil für ſich behalten will(n)Meyerfeld I. S. 123.. — Ferner wenn das ge - ſchenkte Eigenthum durch jura in re beſchränkt iſt, ſey es daß dieſe ſchon vorher darauf laſteten, oder daß der Ge - ber bey der Schenkung ſie darauf legt, alſo das Geſchenk dadurch beſchränkt, zum Beyſpiel indem er den Niesbrauch110Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.vorbehält, um dieſen wirklich zu genießen, nicht als bloße Form der Tradition (Note e). — Endlich kann dahin auch der Fall gerechnet werden, wenn der Geber nicht das wahre Eigenthum, ſondern nur ein dieſem verwandtes Recht hat. So in dem älteren Recht das in bonis, und das Recht an Provinzialgrundſtücken; ſo auch noch im heutigen Recht die b. f. possessio, von welcher ſogleich noch weiter gehandelt werden wird.
Bey der Tradition als Schenkung bleibt nun noch der Fall zu betrachten übrig, da der Geber ſelbſt das Eigen - thum nicht hat, welches er übertragen will.
Daß er durch dieſe Handlung dem Eigenthümer kein Recht entziehen kann, iſt für ſich klar(a)L. 14. 21. 24 C. de don. (8. 54. ), L. 2 C. de usuc. pro don. (7. 27.).. Willigt der Eigenthümer ein, ſo geht ſogleich Eigenthum über, indem es nun ſo betrachtet wird, als hätte zuvor der Eigenthü - mer durch brevi manu traditio das Eigenthum auf den Geber übertragen. Das Schenkungsverhältniß beſteht je - doch nur zwiſchen dem Geber und dem Empfänger; der bisherige Eigenthümer hat zu dem Empfänger gar kein Verhältniß, dem Geber kann er haben ſchenken oder ver -111§. 156. Schenkung. Einzelne Rechtsgeſchäfte. 1. Dare. (Fortſ.)kaufen wollen, welches von den Beweggründen ſeiner Ein - willigung abhängt(b)L. 9 § 2 de don. (39. 5.). „ Quod filiusfamilias patris jussu aut voluntate donavit, perinde est, ac si pater ipse donaverit, aut si mea voluntate rem meam tu nomine tuo Titio dones.” Es werden hier zwey Fälle un - terſchieden. Wenn der Vater die Schenkung befiehlt (jussu), ſo iſt der Vater ſelbſt der donator, wel - cher ſich nur zur Vollziehung ei - ner Mittelsperſon bedient (§ 155). Wenn er nur einwilligt (volun - tate), ſo iſt der Sohn donator, gerade wie bey der Einwilligung an einen unabhängigen Geber. In dem beſonderen hier erwähn - ten Fall iſt freylich, wegen der väterlichen Gewalt, weder Tra - dition noch Schenkung des Va - ters an den Sohn möglich; die letzte Wirkung aber iſt dieſelbe, wie wenn ein Fremder in der Mitte ſtände. — Daſſelbe kann nun auch in der Art geſchehen, daß der Geber donationis causa einem Dritten aufträgt, eine die - ſem Dritten gehörende Sache dem Empfänger zu tradiren, z. B. Geld auszuzahlen; nun hat der Dritte gegen den Geber eine man - dati actio auf Erſatz. L. 52 § 1 de don. int. vir. (24. 1. ) „ ut traditio, quae mandante uxore mortis causa facta est” … Ähnliche Fälle in L. 19 § 3 de don. (39. 5. ), L. 26 de don. int. vir. (24. 1.)..
Allein auch ohne des Eigenthümers Einwilligung fehlt es der Schenkung einer fremden Sache dennoch nicht an einer wichtigen poſitiven Wirkung. Sie dient nun als Uſucapionstitel, welcher daher den Namen pro donato führt(c)Darauf gehen die beiden Titel Dig. 41. 6, Cod. 7. 27. — Einen allgemeinen Widerſpruch gegen den aufgeſtellten Grundſatz könnte man finden in L. 9 § 3 de don. (39. 5.). „ Donari non potest, nisi quod ejus fit cui donatur.” Urſprünglich gieng das auf die L. Cincia, und wollte ſa - gen, zur vollgültigen Schenkung einer res mancipi ſey Mancipa - tion nöthig, Tradition nicht hin - reichend. Jetzt hat es denſelben allgemeinen Sinn, wie die in Note a angeführten Stellen. Vgl. Zeitſchrift für geſchichtl. Rechts - wiſſenſch. B. 4 S. 40.. Dieſe läßt ſich auf zweyerley Weiſe denken: als bloßer Zuſatz zu der ſchon dem Geber zuſtehenden b. f. possessio, die ſchon für ſich ein ſelbſtſtändiges Geſchenk112Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.enthält (§ 155); oder auch allein ſtehend, wenn nämlich dem Geber das redliche Bewußtſeyn, oder der Titel fehlt, ſo daß eine Uſucapion überhaupt in dem Empfänger aller - erſt anfängt, und mit ihr zugleich auch die b. f. posses - sio, die alſo in dieſem Fall nicht als ein übertragenes Recht betrachtet werden kann, und auch nicht durch acces - sio possessionis unterſtützt und erleichtert wird.
Nun entſteht aber die wichtige Frage, ob dieſer Fall auch als eigentliche Schenkung zu betrachten iſt, in dem Sinn daß darauf die Nothwendigkeit der Inſinuation, das Verbot in der Ehe, der Widerruf wegen Undankbarkeit, anzuwenden ſind.
Das würde dann die Folge haben, daß die Schenkung einer fremden Sache, da wo ſie in das Gebiet jener ein - ſchränkenden Regeln fiele, auch nicht einmal als Uſuca - pionstitel tauglich wäre. Dieſes möchte man nun in der That anzunehmen aus folgendem Grunde geneigt ſeyn. Wenn ein Ehemann ſeine eigene Sache der Frau ſchenkt, ſo unterbleibt nicht nur der unmittelbare Übergang des Eigenthums, ſondern es tritt auch keine Uſucapion als Aushülfe für jenen Mangel ein; die Frau hat vielmehr keine civilis possessio(d)Savigny Recht des Be - ſitzes § 7., das heißt ſie kann gar nicht uſucapiren(e)L. 1 § 2 pro don. (41. 6.). „ Si inter virum et uxorem do - natio facta sit, cessat usuca - pio.” Das geht zunächſt und am einfachſten auf den hier angenom - menen Fall, da der Geber Eigen - thümer der Sache iſt. Selbſt im Fall der Scheidung (heißt es weiter) fängt keine Uſucapion an, außer „ si eam maritus conces -. Der Grund liegt darin, daß es der Frau113§. 156. Schenkung. Einzelne Rechtsgeſchäfte. 1. Dare. (Fortſ.)an allen Bedingungen der Uſucapion fehlt; ſie hat keinen Titel, da ein verbotenes, nichtiges Rechtsgeſchäft einen ſolchen nicht abgeben kann; ſie hat keinen redlichen Beſitz, da ſie weiß, daß ſie eine fortwährend fremde Sache be - ſitzt(f)L. 19 pr. de don. int. vir. (24. 1.). „ .. hoc enim b. f. pos - sessoribus concessum est: vi - rum autem scientem alienum possidere.” Daſſelbe muß auch für die Frau gelten, und ſelbſt nach dem älteren Recht, und ſelbſt wenn ſie das geſetzliche Verbot der Schenkung nicht gekannt hätte.. Daſſelbe möchte man nun auch erwarten, wenn der Geber nicht Eigenthümer iſt, ſondern eine fremde Sache ſchenkt; auch hier ſcheint der Titel ſowohl, als der red - liche Beſitz, zu fehlen. Und doch iſt es hier theilweiſe anders. Die beſtimmteſte Stelle hierüber, von Pompo - nius, lautet alſo:
L. 3 pro don. (41. 6.). „ Si vir uxori, vel uxor viro donaverit, si aliena res donata fuerit, verum est quod Trebatius putabat, si pauperior is qui donas - set non fieret, usucapionem possidenti procedere.”
Hier werden alſo zwey Fälle unterſchieden. Erſtlich, wenn der Geber durch die Schenkung ärmer wird, das(e)serit, quasi nunc donasse in - telligatur.” Denn in dieſem Au - genblick iſt ja die Schenkung er - laubt. (Von dieſer concessio vgl. L. 32 § 10 de don. int. vir. 24. 1.). Man könnte fragen, wozu jetzt noch eine Uſucapion erfordert werde, da die gültige Schenkung ſchon von ſelbſt Eigenthum über - trägt. Ohne Zweifel dachte Pau - lus an eine res mancipi, die ei - ner ergänzenden Uſucapion be - durfte, weil jene concessio nur als Tradition wirken konnte. — Von einer ähnlichen concessio, wie ſie in L. 1 § 2 cit. voraus - geſetzt wird, muß auch erklärt werden der Schluß von L. 24 de don. int. vir. (24. 1.). „ .. al - tero, quod fuerit vitium, amo - tum sit.” Quod ſteht hier für si quod, ſo daß die Regel alle mögliche Fälle umfaßt, es mag ein vitium da geweſen ſeyn, oder nicht.IV. 8114Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergangheißt wenn es eine eigentliche, wahre Schenkung iſt; nun ſoll in der That die Uſucapion gehemmt ſeyn, ganz wie bey dem Geſchenk der eigenen Sache, und aus denſelben Gründen. Dieſer Fall iſt nun ſo zu denken, daß der Ge - ber ſelbſt eine b. f. possessio, alſo den Uſucapionsbeſitz, hatte. Durch das Weggeben deſſelben opfert er ein wah - res Recht auf (§ 155), wird alſo ärmer. Daher fehlt es an einem gültigen Rechtstitel, und der Empfänger kann nicht uſucapiren(g)Im neueſten Recht iſt die - ſes der einzige Fall; im älteren Recht kam noch der andere Fall hinzu, wenn der Geber die Sache in bonis hatte; z. B. der Mann hatte ein Haus blos tradirt er - halten (nicht mancipirt), und ver - ſchenkte es nun vor Ablauf der Uſucapion an die Frau. — In beiden Fällen tritt die merkwür - dige und bedenkliche Folge ein, daß der Beſchenkte nicht uſucapi - ren kann, der Geber aber auch ſeine bisherige Uſucapion nicht mehr fortſetzt, indem dieſelbe da - durch unterbrochen iſt, daß der Beſchenkte wahren Beſitz erwor - ben hat. L. 1 § 4 de adqu. poss. (41. 2. ), L. 1 § 2 in f. pro don. (41. 6.).. — Zweytens, wenn der Geber durch die Schenkung nicht ärmer wird, ſoll die Uſucapion gel - ten. Dieſer Fall iſt ſo zu denken, daß der Geber ſelbſt keinen Titel oder keinen redlichen Beſitz hatte, in welchem Fall er nicht ärmer wird, weil er gar kein Recht hat, das er verlieren könnte. Warum ſoll nun hier die Uſu - capion gültig ſeyn? An einem gültigen Rechtstitel fehlt es freylich nicht, da auf dieſen Fall das geſetzliche Ver - bot gar nicht anwendbar iſt(h)Hier tritt recht deutlich, und in praktiſcher Wirkſamkeit, der oben bemerkte Unterſchied der po -. Dagegen ſcheint hier im -(f)Denn obgleich nach dem älteren Recht die Rechtsunwiſſenheit den Frauen in der Regel nachgeſehen wurde, ſo litt doch gerade bey Schenkungen dieſe Regel eine Ausnahme. Vgl. Beylage VIII. Num. VIII. und Num. XXXI. d. 115§. 156. Schenkung. Einzelne Rechtsgeſchäfte. 1. Dare. (Fortſ.)mer noch der redliche Beſitz zu fehlen (Note f). Da in - deſſen die Römiſchen Juriſten hieran keinen Anſtoß neh - men, ſo müſſen ſie ſich wohl die Sache ſo gedacht haben. Der Beſchenkte nimmt zwar allerdings an, die Sache ſey noch in fremdem Eigenthum, nämlich in dem des Gebers (des andern Ehegatten). Da nun aber dieſe Annahme auf einem factiſchen Irrthum beruht, ſo wird ſie als unſchäd - lich behandelt, und der Beſitzer gilt als redlich, weil er von dem Recht des wirklichen Eigenthümers in der That Nichts weiß(i)Beylage VIII. Num. XV. a. — Man kann das, mit einem an - derwärts vorkommenden Aus - druck, ſo bezeichnen: plus est in re quam in existimatione. — Vergl. Faber conject. VII. 13. Retes de don. int. vir. C. 10 § 5 (Meerm. T. 6). Glück B. 26 S. 41 — 46. Unterholzner Verjährung B. 1 S. 395..
Dieſelbe Regel wird auch anerkannt in folgender Stelle, welche gleichfalls keinen Zweifel wegen eines unredlichen Beſitzes durchblicken läßt:
L. 25 de don. int. vir. (24. 1.). „ Sed et si, constante matrimonio, res aliena uxori a marito donata fuerit, dicendum … etsi non mortis causa donaverat ei, non impediretur usucapio. Nam jus constitutum ad eas donationes pertinet, ex quibus et locupletior mu - lier, et pauperior maritus in suis rebus fit .....”(k)Ich übergehe hier die übri -.
(h)ſitiven und negativen Seite der Schenkung hervor (§ 142. 143), der in den meiſten übrigen An - wendungen wenig bemerklich wird. Die Handlung iſt hier nämlich inſofern eine Schenkung, als ſie einen Titel zur Uſucapion, und zwar ganz gewiß einer usucapio pro donato, abgiebt. Sie iſt dagegen inſofern keine Schenkung, als ſie unter Ehegatten vorgeht, und dennoch nicht unter das Ver - bot der Schenkung in der Ehe fällt.
8*116Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Die Regel ſelbſt wird hier ſo ausgedrückt, als ob die Uſucapion allgemein gelten ſollte, ohne Unterſchied ob der Geber durch die Schenkung ärmer werde oder nicht. Allein der hinzugefügte Grund zeigt, daß der Verfaſſer (Teren - tius Clemens) ganz mit der oben dargeſtellten Unterſchei - dung des Pomponius übereinſtimmt, und alſo die Uſuca - pion nicht gelten laſſen will, wenn auch ſchon der Geber eine b. f. possessio gehabt haben ſollte.
Die alten Juriſten haben dieſe Regeln, wie gewöhn - lich, an der Schenkung unter Ehegatten entwickelt; ſie können aber unbedenklich eben ſo auch auf die Schenkung mit verſäumter Inſinuation angewendet werden. Wenn alſo der unredliche Beſitzer eines fremden Hauſes, welches 2000 Dukaten werth iſt, dieſes ohne Inſinuation an ei - nen redlichen Empfänger verſchenkt, ſo kann dieſer das ganze Haus pro donato uſucapiren. Hätte der Geber die b. f. possessio gehabt, ſo würde für den überſchießenden Theil des Werthes die Uſucapion nicht gelten. Nach dem Ablauf der Uſucapion muß es nämlich ſo betrachtet wer - den, als wäre ſogleich das wahre Eigenthum verſchenkt worden (§ 166).
Jura in re können in ſehr verſchiedener Weiſe zum Zweck einer Schenkung gebraucht werden(l)Für dieſe und alle folgende.
(k)gen Theile der Stelle, welche von der mortis causa donatio han - deln, aus der Lex Julia zu er - klären ſind, und aller vorgeſchla - genen Emendationen gar nicht be - dürfen. Vergl. Glück B. 26 S. 39 — 46.
117§. 156. Schenkung. Einzelne Rechtsgeſchäfte. 1. Dare. (Fortſ.)Der Eigenthümer kann ſchenken, indem er unentgeld - lich einen Niesbrauch conſtituirt: der Fructuar, indem er ihn unentgeldlich dem Eigenthümer zurück giebt(m)L. 66. 78 de j. dot. (23. 3. ), L. 57 sol. matr. (24. 3.). Dieſe Stellen ſprechen allerdings nicht von der Schenkung, ſondern von der Dos, die vermittelſt ei - nes Uſusfructus beſtellt werden kann. Beide Rechtsinſtitute un - terſcheiden ſich jedoch nur durch den Zweck des Gebens, und ſo können jene Stellen auch für die Schenkung benutzt werden, nur daß bey dieſer die Schwierigkei - ten nicht vorkommen können, die bey der Dos aus der regelmäßi - gen Rückgabe am Ende der Ehe entſtehen, und wovon der größte Theil der angeführten Stellen handelt.. Eben ſo kann der Fructuar die Benutzung des Niesbrauchs als Schenkung einem Andern überlaſſen(n)L. 12 § 2, L. 38, L. 40 de usufr. (7. 1.).; jedoch gehört die - ſes mehr zum verſchenkten Eigenthum, nämlich an den künftig entſtehenden Früchten (§ 146. f), da in der Sub - ſtanz des jus in re ſelbſt gar keine Veränderung eintritt.
Eben ſo kann der Uſus ſchenkungsweiſe conſtituirt(o)Darauf geht L. 27 de don. (39. 5. ), vgl. § 153 Note l. u. o. , oder auch dem Eigenthümer zurückgegeben werden. Den Genuß deſſelben einem Andern zu überlaſſen, iſt überhaupt unzuläſſig, alſo auch zum Zweck der Schenkung(p)L. 10 pr. L. 11 L. 12 § 6 de usu (7. 8.).. Auf gleiche Weiſe verhält es ſich mit den Prädialſervituten(q)L. 17 comm. praed. (8. 4.). — Man kann fragen, durch wel - che Rechtsform Servituten aller Art ſchenkungsweiſe conſtituirt werden können. Dieſes fällt je - doch zuſammen mit der allgemei - neren Streitfrage, ob zu ihrer Errichtung Vertrag hinreichend, oder Tradition nöthig iſt. — Über die Frage, ob die Zerſtörung ei -.
(l)Arten der Schenkung gilt die Re - gel der L. 9 pr. de don. (39. 5.). „ Potest enim et citra corporis donationem valere donatio.” Dieſe Stelle allein würde ſchon zeigen, daß L. 9 § 3 eod. (Notec) nicht in der buchſtäblichen Allge - meinheit verſtanden werden dürfe, wie es ihren Worten nach aller - dings denkbar wäre.
118Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Noch weit unbedenklicher iſt die Verwendung der Em - phyteuſe zum Zweck einer Schenkung. Dieſe kann geſche - hen, indem der Eigenthümer eine ſolche errichtet, der Em - phyteuta ſie zurückgiebt, oder derſelbe Emphyteuta ſie an einen Dritten veräußert(r)§ 3 J. de loc. (3. 24. ), L. 1 C. de fundis patrim. (11. 61.).. Ganz eben ſo verhält es ſich auch mit der Superficies(s)L. 1 § 7 de superfic. (43. 18.)..
Das Pfandrecht kann nicht zum Zweck einer Schen - kung benutzt werden, weil dadurch das Vermögen über - haupt nicht erweitert, ſondern nur gegen möglichen Ver - luſt geſichert wird (§ 149).
Die zweyte Klaſſe der Schenkungsmittel (§ 155) be - ſteht darin, daß der Beſchenkte durch eine ihm verſchaffte Schuldforderung bereichert wird. Dieſe zerfällt aber wie - der in zwey Arten, je nachdem eine Forderung an den Geber, oder an einen Dritten, als Schenkung dienen ſoll.
Die Forderung an den Geber als Schenkung iſt Das, was man das Schenkungsverſprechen zu nennen pflegt, und welches viele neuere Schriftſteller als Hauptfall aller Schenkung willkührlich aufgefaßt haben (§ 142). Der Name Schenkungsverſprechen könnte leicht zu der Anſicht führen, als wäre das nachfolgende Geben die eigentliche(q)ner Servitut durch Nichtgebrauch als Schenkung gelten könne, vgl. Beylage IX. 119§. 157. Schenkung. Einzelne Rechtsgeſchäfte. 2. Obligare. Schenkung, welche nur durch das vorhergehende Geben nothwendig würde. Dieſes wäre aber ganz irrig. Das Verſprechen iſt die wahre und einzige Schenkung, wodurch die Bereicherung ſchon vollſtändig bewirkt wird(a)L. 49 de V. S. (50. 16.)., das nachfolgende Geben iſt die bloße Bezahlung einer Schuld, folglich durchaus keine Schenkung(b)Vergl. oben § 149. — Die Wichtigkeit dieſer Unterſcheidung zeigt ſich in folgenden Anwendun - gen. Wenn eine große Summe ſchenkungsweiſe verſprochen wird, unter Anwendung der Inſinua - tion, ſo bedarf die Auszahlung keiner Inſinuation. Wenn ein Schenkungsverſprechen zwiſchen Mann und Frau vor der Ehe gegeben war, ſo iſt die Auszah - lung während der Ehe eine gül - tige Handlung..
Über die Form dieſes Vertrags iſt Folgendes zu be - merken. Im älteren Recht wurde dazu regelmäßig die Stipulation angewendet. Auch der Literalcontract konnte zu demſelben Zweck angewendet werden, ſowohl in ſeiner älteren Form, durch die von allen Römern geführten Hausbücher(c)Sehr gründlich handelt da - von Meyerfeld I. S. 168 fg. — Nicht beweiſt dagegen L. 26 de don. (39. 5. ), welche von der blo - ßen Eintragung in ein gewöhn - liches Rechnungsbuch zu verſte - hen iſt, nicht von jenem formel - len Contract. Denn theils war die ältere Form durch die Haus - bücher der Privatperſonen zur Zeit des Pomponius längſt ver - ſchwunden, theils wäre in dieſer Stelle höchſtens die Erwähnung einer bloßen acceptilatio ent - halten, anſtatt daß der alte Li - teralcontract gerade auf der ex - pensilatio beruhte., als in der ſpäteren Form, durch die ver - mittlenden Bücher der Argentarien, welche übrigens im Juſtinianiſchen Recht gleichfalls verſchwunden iſt. Durch Conſtitutum war eine Schenkung nie möglich; denn ent - weder war ſchon eine, wenigſtens naturale, Obligation120Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.vorhanden, dann war deren Verwandlung in eine civile keine Schenkung (§ 149): oder es fehlte eine ſolche, dann war auch das Conſtitutum wirkungslos(d)L. 3 § 1 de pec. const. (13. 5. ), vgl. mit L. 1 § 1. 7 eod. — Meyerfeld I. S. 185 fg.. — Im Ju - ſtinianiſchen Recht iſt dieſes Alles dadurch vereinfacht und erleichtert, daß auch der formloſe Vertrag für klagbar erklärt worden iſt(e)L. 35 § 5 C. de don. (8. 54. ), § 2 J. de don. (2. 7. ), Nov. 161 C. 1. Seltſamerweiſe be - ſchränkt dieſes Donellus XIII. 22 § 7. 8 auf Verträge de prae - senti, d. h. worin Einer ſagt: dono tibi hanc rem, ſo daß ein auf die Zukunft gerichtetes Ver - ſprechen nicht klagbar ſeyn ſoll; jene donatio in praesens con - cepta ſoll eine fingirte Tradition in ſich ſchließen. Alles ganz will - kührlich., wodurch alſo das gewöhnliche Schen - kungsverſprechen, ſeiner Form nach, den Conſenſualcon - tracten gleich ſteht(f)Ich ſage: das gewöhnliche Schenkungsverſprechen, im Ge - genſatz desjenigen, welches 500 Dukaten überſteigt. Denn für dieſes Übermaas iſt die Inſinua - tion nöthig, gerade ſo wie bey der Schenkung durch Tradition, alſo gar nicht etwa um die man - gelhafte Form des Vertrags zu ergänzen.. — Das Schenkungsverſprechen an eine Stadtgemeine (pollicitatio), oder zum Götterdienſt (votum) führt wohl auch zuweilen den Namen donatio(g)L. 9 L. 13 § 1 de pollic. (50. 12.).; dennoch ſtand es nie unter den einſchränkenden Regeln wah - rer Schenkung. Die Lex Cincia war darauf nicht an - wendbar(h)L. 19 pr. de don. (39. 5. ), L. 3 § 1 de pollic. (50. 12. ), beide Stellen mit ſichtbarem Gegenſatz gegen die der L. Cincia unter - worfenen Fälle eigentlicher Schen - kung. — Eben ſo bey dem votum. L. 2 de pollic. (50. 12.)., und wenngleich es unter den ſpeciellen Aus - nahmen von der Nothwendigkeit der Inſinuation nicht er - wähnt wird, ſo kann doch dieſe nicht darauf bezogen wer -121§. 157. Schenkung. Einzelne Rechtsgeſchäfte 2. Obligare. den, eben weil die pollicitatio als ein von der donatio ganz verſchiedenes Rechtsinſtitut behandelt, und meiſt auch wörtlich bezeichnet wird(i)Daß es nicht nach den Re - geln der donatio behandelt wer - den ſollte, erhellt auch aus dem hier ganz eigenthümlichen, excep - tionellen Schutz der Erben gegen die übertriebene Größe des Ver - ſprechens. L. 6 pr. L. 9 L. 14 de pollic. (50. 12.). Ferner dar - aus, daß hier Verzugszinſen ge - fordert werden können (L. 1 pr. eod.), die bey der Schenkung nicht gelten..
Das Schenkungsverſprechen hat, in Vergleichung mit anderen obligatoriſchen Verträgen, folgende Eigenheiten. Der Schuldner zahlt keine Verzugszinſen(k)L. 22 de don. (39. 5.).. Er hat, wenn er verarmt, das ſogenannte beneficium competen - tiae, und zwar mit der beſondern Begünſtigung, daß er ſeine übrigen Schulden vorweg abziehen kann, um, dem Kläger gegenüber, ſein Unvermögen zu begründen(l)L. 12 L. 33 pr. de don. (39. 5. ), L. 19 § 1 L. 30 L. 41 § 2 de re jud. (42. 1. ), L. 33 de j. dot. (23. 3.).. Er haftet, wenn die Sache untergeht oder verdorben wird, nur für den Dolus und grobe Nachläſſigkeit(m)Nach dem allgemeinen Princip in L. 5 § 2 commod. (13. 6. ), L. 108 § 12 de leg. 1 (30. un.). Daß in dieſen Stel - len die Regel blos auf Contracte, ja nur auf b. f. Contracte ge - ſtellt wird, hindert dieſe Anwen - dung nicht, denn auch in L. 108 cit. wird die Regel analogiſch auf die Legate angewendet; noch nä - her liegt aber die Anwendung auf das Schenkungsverſprechen.; desglei - chen wegen der Eviction und der ädiliziſchen Klagen nur im Fall des Dolus(n)L. 18 § 3 de don. (39. 5. ), L. 62 de aedil. ed. (21. 1.). Auch im Fall des Dolus können hier die Klagen nicht, wie bey Kauf - contracten, auf Verminderung oder auf Rückgabe des Kaufgel - des u. ſ. w. gehen, da kein Kaufgeld vorhanden iſt, ſondern nur auf Erſatz Desjenigen, was etwa der Beſchenkte aus eigenem Vermö - gen auf die Sache verwendet hat,.
122Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Auch auf indirecte Weiſe kann eine Schuld übernom - men werden zum Zweck der Schenkung. So wenn Der - jenige, welcher durch eine Exception gegen des Andern Klage geſchützt war, dieſe Exception wiſſentlich auf - giebt(o)L. 12 de novat. (46. 2.). „ .. similis videbitur ei qui do - nat, quoniam remittere excep - tionem videtur.” ; eben ſo wenn er auf irgend eine andere Weiſe abſichtlich bewirkt, daß er verurtheilt werde, oder die un - gegründete Schuld in jure eingeſteht(p)L. 1 § 7 si quid in fraud. (38. 5.). „ Si quidem condem - natus est data opera, vel in jure confessus, dicendum erit Favianam locum habere.” Daſ - ſelbe, was hier als Grund der Faviana anerkannt wird, muß auch als Schenkung gelten, wenn es in anderen Fällen zur Berei - cherung des Gegners geſchieht..
Die zweyte Art der durch Obligation bewirkten Schen - kung beſteht darin, daß dem Beſchenkten eine Schuldfor - derung an einen Dritten verſchafft wird.
Dieſe Schuldforderung kann eine ſolche ſeyn, welche erſt jetzt erzeugt, und in demſelben Augenblick zur Schen - kung verwendet wird. So wenn Jemand ſein eigenes Geld als Darlehen giebt, aber im Namen Desjenigen, den er mit dieſer Forderung beſchenken will, und zwar ſo daß Dieſer entweder ſich die Rückzahlung durch eigenen Vertrag von dem Schuldner verſprechen läßt, oder daß er darüber mit dem Geber einverſtanden war, in welchem Fall es eben ſo gut iſt, als wäre das Geld (durch con - stitutum) in ſein Eigenthum gekommen(q)L. 34 pr. de don. (39. 5.). . Eben ſo durch(n)und wodurch er alſo jetzt ärmer werden würde, als er vor der Schenkung war.123§. 157. Schenkung. Einzelne Rechtsgeſchäfte. 2. Obligare. ein Depoſitum, welches nicht dem Überbringer, ſondern einem Andern (dem Beſchenkten), zurück gegeben werden ſoll, gleichfalls unter der Vorausſetzung, daß dieſer ſelbſt an dem Vertrag Theil nehme(r)In L. 31 § 3 de don. (39. 5. ) heißt es von dem bloßen, auf den Namen eines Andern gege - benen, Depoſitum: „ non videri celebratam donationem respon - di.” Anders iſt es, wenn das, mit übertragenem Eigenthum ver - bundene, Depoſitum in Gegen - wart des Beſchenkten geſchloſſen wird; denn nun iſt der Fall ganz ähnlich dem des Darlehens mit constitutum possessorium (No - te q). L. 31 § 1 eod. — Kein Widerſpruch liegt in L. 6 C. de don. int. vir. (5. 16. ) „ etsi do - nasse te uxori res tuas ex hoc quis intelligat;” denn hier wird das Daſeyn wahrer Schenkung dahin geſtellt, und nur wegen des durchgreifenden Verbots der Schenkung in der Ehe für gleich - gültig erklärt.. Ganz beſonders auch(q)„ Si pater emancipati filii no - mine donationis animo pecu - niam foeneravit, eamque filius stipulatus (est) ipso jure per - fectam donationem, ambigi non potest.” Dieſe Stelle redet von einem Vertrag des Beſchenkten mit dem Schuldner. Für die Über - einkunft zwiſchen dem Geber und dem Beſchenkten (mit constitu - tum possessorium) wird daſſelbe anerkannt in L. 2 § 4 L. 9 § 8 de reb. cred. (12. 1.). (In der letzten Stelle geht das absente te et ignorante auf den Augen - blick der Vollziehung, die vorher - gehende voluntas wird voraus - geſetzt, wie die nachfolgenden Worte des beſtätigenden Julian zeigen). — Fehlt nun aber bei - derley Theilnahme des Schuld - ners, ſo iſt noch nicht perfecta donatio, und es gilt nur als ein Auftrag an den Schuldner, künf - tig dem Empfänger zu tradiren, durch welche Tradition die Schen - kung dann erſt perfect wird. L. 19 § 3 de don. (39. 5. ) (vgl. § 160. o). — Einen Widerſpruch gegen dieſe Behauptungen könnte man finden wollen in L. 35 § 2 de don. (39. 5.). Hier heißt es, eine Großmutter habe für ihren En - kel Labeo ihr Geld als Darlehen gegeben. „ Respondit, cum de - bitor Labeoni obligatus est (oder esset), perfectam dona - tionem esse.” Das will ſagen: die Schenkung iſt nur dann per - fect, wenn Labeo eine Forde - rung gegen den Schuldner (auf einem der oben angegebenen We - ge) erworben hat. Die Worte: cum debitor etc. haben alſo eine einſchränkende Bedeutung, und gereichen ſo zur Beſtätigung der aufgeſtellten Sätze.124Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.durch die Dos, welche ein Fremder dem Ehemann giebt oder verſpricht; denn darin liegt ſtets eine Schenkung des Gebers an die Frau, welche dadurch in der Regel die dotis actio gegen den Mann, für den Fall der Auflöſung der Ehe, erwirbt. Hier iſt nicht einmal eine Theilnahme der Frau an dem Vertrag nöthig, indem ſie ſelbſt ohne ihr Wiſſen die dotis actio erwirbt(s)L. 9 § 1 L. 33 in f. L. 43 § 1 de j. dot. (23. 3. ), L. 5 § 5 de doli exc. (44. 4. ), L. un. § 13 C. de rei ux. act. (5. 13.). Daß hier manche Modificationen in An - ſehung der Inſinuation, aus be - ſonderer Begünſtigung der Dos, eintreten, kann die allgemeine Schenkungsnatur dieſes Falles nicht zweifelhaft machen, ja es dient noch zu ihrer Beſtätigung. — Eben ſo iſt es aber auch im umgekehrten Fall eine Schenkung, wenn die Frau ſelbſt die Dos giebt, und einem Dritten, den ſie beſchenken will, die Rückforderung zu ſtipuliren erlaubt. L. 11 de dote praeleg. (33. 4.).. — Bey dieſen Fäl - len könnte wieder der Zweifel entſtehen, ob nicht blos ein möglicher Erwerb ausgeſchlagen werde, welches keine wahre Schenkung iſt (§ 145). Allein der Geber thut hier in der That Alles, was zum eignen Erwerb einer Forde - rung nöthig iſt; indem er nun dieſe Forderung unmittel - bar auf den Beſchenkten hinüber leitet, liegt darin nur eine natürliche Abkürzung des Geſchäfts. Es iſt völlig eben ſo, als hätte er die Forderung erſt für ſich erwor - ben, und dann an den Anderen cedirt (§ 148. a). — Die - ſelbe Art der Schenkung iſt auch darin enthalten, wenn der Geber donationis causa einem Dritten Auftrag giebt, dem Empfänger Etwas zu verſprechen; nun hat der Dritte125§. 157. Schenkung. Einzelne Rechtsgeſchäfte. 2. Obligare. gegen den Geber eine mandati actio contraria auf Ent - ſchädigung(s¹)L. 52 § 1 de don. int vir. (24. 1.). „ Uxor viro fructum fundi ab herede suo dari, quod si datus non fuisset certam pe - cnniam mortis causa promitti curavit: defuncto viro viva mu - liere stipulatio solvitur.” Hier hatte die Frau das Mandat ih - rem (präſumtiven) Erben gege - ben; wurde nun dieſer ſpäterhin wirklich Erbe, ſo gieng die man - dati actio durch confusio unter: wurde er es nicht (z. B. indem er ausſchlug), ſo konnte er jene Klage gegen den Erben anſtellen, wenn die Schenkung durch den früheren Tod der Frau confir - mirt wurde..
Es kann aber auch die Schuldforderung ſchon früher beſtanden haben, und nun, zum Zweck der Schenkung, übertragen werden. — Eine ſolche Übertragung kann ge - ſchehen durch Ceſſion, die dann ganz die Natur einer Schenkung annimmt(t)L. 2. 3 C. de don. (8. 54.). Nach der allgemeinen Natur der Ceſſion konnte die geſchenkte For - derung nur dann auf die Erben des Beſchenkten übergehen, wenn die Litisconteſtation vorüber war; davon wurde zum Vortheil des Beſchenkten eine beſondere Aus - nahme zugelaſſen in L. 33 C. de don. (8. 54.). Seitdem L. 35 C. eod. das Schenkungsverſpre - chen allgemein klagbar gemacht hat, iſt dieſe Ausnahme entbehr - lich; denn die nothwendige Ceſ - ſion führt auch ohne Litisconte - ſtation eine utilis actio mit ſich, welche ſtets vererblich iſt.. — Noch wirkſamer geſchieht ſie durch eine Delegation, indem der Glaubiger, welcher ei - nen Dritten beſchenken will, ſeinen Schuldner auffordert, dieſem Dritten zu expromittiren(u)L. 2 § 1 de don. (39. 5. ), L. 11 C. eod. (8. 54.). — Auf Delegation und Ceſſion zugleich geht Fragm. Vatic. § 263 „ .. nec interpositis delegationibus, aut inchoatis litibus, actiones no - vavit ..” . Darin liegt eine wahre Schenkung des urſprünglichen Glaubigers an den Dritten(v)L. 21 § 1 de don. (39. 5.). Vgl. Beylage X. Num. VII. .
126Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Ein complicirterer Fall iſt der, wenn A dem B, und eben ſo B dem C 1000 ſchenken will, nun aber B den A auffordert, dieſe 1000 dem C zu promittiren; hier iſt eine Schenkung zwiſchen A und B, desgleichen zwiſchen B und C, aber nicht zwiſchen A und C, das heißt gerade zwi - ſchen den einzigen Perſonen, zwiſchen welchen jetzt über - haupt ein Schuldverhältniß beſteht(w)L. 2 § 2 L. 33 § 3 de don. (39 5.), L. 41 pr. de re jud. (42. 1.). Wenn daher C ge - gen A aus dem Verſprechen klagt, ſo kann ſich A auf das benefi - cium competentiae nicht berufen..
Wer Bürgſchaft leiſtet, ſchenkt dadurch niemals dem Glaubiger, da deſſen Vermögen durch keinen neuen Be - ſtandtheil erweitert, ſondern nur in einem ſchon vorhan - denen Theil geſichert wird (§ 149. d).
Jede Befreyung von einer Schuld iſt wahre Bereiche - rung des Schuldners(a)L. 115 pr. de R. J. (50 17.), L. 20 quod. metus (4. 2. ), L. 11 pr. de acceptil. (46 4).. Sind nun auch die übrigen Er - forderniſſe einer Schenkung dabey vorhanden, ſo liegt darin eine wahre Schenkung. Der Betrag derſelben iſt ſtets gleich dem Betrag der aufgehobenen Schuld, ſelbſt wenn der Schuldner inſolvent geweſen ſeyn ſollte(b)L. 31 § 1. 4 de mortis causa don. (39. 6. ), L. 22 § 3 L. 82 ad L. Falcid. (35. 2. ): „ ipse sibi solvendo videtur, et, quod ad se attinet, dives est.” . Denn obgleich hier die Befreyung von einer einzelnen Schuld,127§. 158. Schenkung. Einzelne Rechtsgeſchäfte. 3. Liberare. die ohnehin nicht gezahlt werden konnte, factiſch als gleich - gültig erſcheint, ſo iſt dennoch die Erweiterung des Ver - mögens unzweifelhaft. Denn das Vermögen gilt ſtets als eine unbeſtimmte Größe, wobey nicht blos die Summe als unbeſtimmt gedacht werden muß, ſondern ſelbſt der poſitive oder negative Totalwerth. Sollte alſo das Ver - mögen auch eine negative Größe ſeyn, ſo liegt doch, ju - riſtiſch betrachtet, in jeder Verminderung des Minus eine ganz gleichartige Veränderung, wie wenn bey einem Ver - mögen von poſitivem Werth das Plus erhöht wird.
Die Forderung nun, wovon der Beſchenkte befreyt werden ſoll, kann entweder dem Geber ſelbſt zuſtehen, oder einem Dritten.
Die Schenkung durch Erlaß einer eigenen Forderung geſchieht am einfachſten und häufigſten durch Vertrag. Dieſer Erlaßvertrag konnte bey den Römern ſowohl eine Acceptilation, als ein bloßes Pactum ſeyn. Die Accepti - lation wirkte, wie überall, ſo auch im Fall der Schen - kung, am vollſtändigſten(c)L. 17 de don. (39. 5. ), L. 2 C. de acceptil. (8. 44.).; doch konnte auch ſie nur dann als Schenkung gelten, wenn die Forderung rechts - gültig war; ſtand dieſer ohnehin eine wirkſame Exception entgegen, ſo daß die Acceptilation nur angewendet wurde, um jeden Schein einer Schuld zu tilgen, ſo lag darin keine Schenkung, weil der Schuldner nicht reicher da - durch wurde(d)Vgl. § 149. — Der hier an - genommene Fall iſt vollſtändig an -.
128Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Auch das bloße Pactum konnte ſchon bey den Römern als wahre Schenkung gelten, da es von der Schuld wirk - ſam befreyte(e)L. 1 de transact. (2. 15.). „ Qui transigit, quasi de re du - bia et lite incerta neque finita transigit: qui vero paciscitur donationis causa, rem certam et indubitatam liberalitate re - mittit.” Die Worte donationis causa gehören, als einſchränkende Beſtimmung, zu paciscitur; pac - tum alſo iſt das genus, Arten deſſelben ſind die transactio und der Erlaß als Schenkung. (Vgl. L. 2 eod., Bartolus in L. 1 cit. und nach ihm viele Andere. Den - noch iſt ſelbſt in den neueſten Ausgaben das Komma irrig hin - ter paciscitur geſetzt). Der an - gegebene Unterſchied beider Ge - ſchäfte liegt im Weſen der Sache; wenn auch die Parteyen den Aus - druck donatio irrig anwenden, ſo ändert das in der Sache Nichts. (Vgl. L. 15 § 4 locati 19. 2.). — L. 1 § 1 quib. mod. pign. (20. 6. ), L. 28 § 2 de pactis (2. 14. ), L. 52 § 26 de furtis (47. 2. ), L. 15 pr. ad L. Falc. (35. 2.).. In der Regel geſchah dieſes zwar nur per exceptionem, welches jedoch auch ſchon hinreichend war: in einigen ausgenommenen Fällen wirkte es ſogar ipso jure(f)L. 17 § 1 L. 27 § 2 de pactis (2. 14. ), L. 17 § 6 de in - jur. (47. 10.)., welches im heutigen Recht allgemein ange - nommen werden muß. — Ein ſolcher Erlaßvertrag kann auch ſtillſchweigend, das heißt durch Handlungen die den Willen beſtimmt offenbaren, geſchloſſen werden(g)So z. B. nicht ſelten durch Rückgabe des Schuldſcheins. L. 2 § 1 de pactis (2. 14.). (Vergl. § 131). Andere Fälle, worin ein ſolcher Vertrag durch Interpre - tation angenommen wird, finden ſich in L. 17 § 1 de usur. (22. 1. ), L. 26 de prob. (22. 3.). Mit Unrecht hat man aus dieſen blos caſuiſtiſchen Stellen Rechtsregeln ableiten, oder andere Rechtsre - geln widerlegen wollen.. — Da - gegen iſt ein einſeitiger Verzicht, bey der Schenkung wie zu anderen Zwecken, ganz unwirkſam; aber durch die An - nahme von Seiten des Schuldners nimmt er die Natur(d)gegeben in L. 3 de cond. sine causa (12. 7. ), L. 2 § 3 de doli exc. (44. 4.).129§. 158. Schenkung. Einzelne Rechtsgeſchäfte. 3. Liberare. eines Vertrags an, und wirkt nun auf die ſo eben dar - geſtellte Weiſe. So lange dieſe Annahme fehlt, kann der Verzicht ſtets zurückgenommen werden, und ein ſolcher Widerruf liegt von ſelbſt in der angeſtellten Klage, ſo wie in der außergerichtlichen Einforderung(h)Sehr erſchöpfend hat dieſe Frage behandelt Meyerfeld I. S. 208. Viele Praktiker haben die entgegengeſetzte Meynung. Vgl. Kind quaest. for. T. 4 C. 59. — Einen Widerſpruch könnte man finden wollen in L. 18 § 2 de m. c. don. (39. 6. ) und L. 28 eod.; vergl. über dieſe Stellen § 170. cc. . — Eine zweydeutige Natur hat die Erklärung eines Glaubigers, daß der Andere ihm Nichts mehr ſchuldig ſey, daß er Alles gezahlt habe; es hängt von den Umſtänden ab, ob dieſelbe als Ausdruck eines Erlaßvertrags, oder blos als Quittung zu betrachten iſt, in welchem letzten Fall ſie gar keine Wirkung hat, wenn ſie erweislich auf Irrthum be - ruht(i)L. 40 pr. de pactis (2. 14. ), L. 6 L. 13 C. de solut. (8. 43.). Selbſt wenn ſich eine Acceptila - tion auf Irrthum gründete, galt dagegen die condictio indebiti; die bloße Quittung bedarf dieſer nicht einmal, da ſie kein Rechts - geſchäft, ſondern nur ein Beweis - mittel iſt.. — Der Erlaß, welchen ein Glaubiger dem Bür - gen gewährt, iſt keine wahre Schenkung. Denn da die Übernahme der Bürgſchaft nicht als Bereicherung des Glaubigers betrachtet wird (§ 149. d), ſo iſt auch jener Erlaß keine Verminderung ſeines Vermögens, folglich auch keine Schenkung.
Die Befreyung des Schuldners von der eigenen For - derung des Gebers kann auch indirecterweiſe, ohne Ver - trag, bewirkt werden. So wenn der Glaubiger dieIV. 9130Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Schuld einklagt, aber den Prozeß abſichtlich dergeſtalt führt, daß er abgewieſen werden muß(k)L. 5 § 7 de don. int. vir (24. 1. ), L. 3 § 1 quae in fraud. (42. 8. ), L. 1 § 7 si quid in fraud. (38. 5.). — Geſchieht Die - ſes zwiſchen Ehegatten, ſo iſt das Urtheil darum nicht minder gül - tig, aber es gilt eine Condiction auf den Geldwerth. L. 5 § 7 cit. . Eben ſo wenn er es gar nicht zu einem eigentlichen Verfahren kommen läßt, indem er vor Gericht eingeſteht, daß ihm der An - dere Nichts ſchuldig ſey(l)L. 29 § 1 de don. (39. 5.). — Nicht auf dieſe Arten der Schenkung zu beziehen ſind einige Stellen, worin donare ſehr un - eigentlich gebraucht wird für die von dem Prätor oder einem Ad - vokaten bewirkte Befreyung, alſo von ſolchen Perſonen, die ſelbſt gar Nichts dafür aufopfern. L. 8 § 17 de transact. (2. 15. ), L. 212 de V. S. (50. 16.). — Von der Befreyung durch zugelaſſene Klag - verjährung vgl. Beylage IX. .
In den bisher dargeſtellten Fällen war die Schuld, worauf ſich die Befreyung bezog, ſchon vor der Schen - kung wirklich vorhanden geweſen. Die Schenkung kann aber auch ſo geſchehen, daß die Forderung in ihrer Ent - ſtehung zerſtört wird, ſo daß ſie überhaupt gar nicht zu Stande kommt. Wenn Einer des Andern Geſchäfte ohne Auftrag beſorgt, ſo erwirbt er dadurch in der Regel eine actio negotiorum gestorum contraria auf Erſatz der auf - gewendeten Koſten. Dieſes ſetzt aber die Abſicht voraus, den Andern auf ſolche Weiſe zu verpflichten. Hat dage - gen der Geſchäftsführer die Abſicht, den Andern durch dieſen Aufwand zu beſchenken, ſo entſteht jene Obligation nicht; die Handlung iſt dann eine Schenkung, bewirkt durch die Befreyung des Andern von einer Schuld, die131§. 158. Schenkung. Einzelne Rechtsgeſchäfte. 3. Liberare. nie vorhanden war, die aber ohne jene wohlwollende Ab - ſicht entſtanden ſeyn würde. Ein Fall dieſer Art iſt es, wenn Einer des Andern Landgut unentgeldlich beſtellt, alſo in der Abſicht, ihm mit dem Aufwand an Arbeitslohn und Saatfrucht ein Geſchenk zu machen; eben ſo wenn er auf des Andern Boden ein Haus baut, in der Abſicht den Eigenthümer durch die Materialien und den Arbeitslohn zu bereichern(m)L. 14 de don. (39. 5. ), L. 2 in f. C. de rei vind. (3. 32.)..
Es kann endlich die Forderung, durch deren Tilgung geſchenkt werden ſoll, auch einem Andern als dem Geber zugeſtanden haben.
Wenn Einer die Schuld eines Andern bezahlt, ſo wird dadurch der Schuldner frey, ſelbſt wenn es ohne Auftrag, ja ohne des Schuldners Wiſſen, oder gegen deſſen Wil - len geſchieht(n)L. 23 de solut. (46. 3.).. Kommt nun hinzu die Abſicht, den Schuldner zu bereichern, ſo liegt darin eine wahre Schen - kung(o)L. 7 § 7 L. 50 pr. de don. int. vir. (24. 1. ), L. 12 C. de neg. gestis (2. 19.). — Selbſt wenn die Schuld eine bloße naturalis obligatio iſt. L. 9 § 1 de Sc. Maced. (14. 6.).. — Eben ſo, wenn die Tilgung der fremden Schuld nicht durch Zahlung, ſondern durch Expromiſſion bewirkt wird, welches gleichfalls ohne Rückſicht auf des Schuldners Bewußtſeyn und Willen geſchieht(p)L. 91 de solut. (46. 3. ), L. 8 in f. de novat. (46. 2. ), L. 13 § 10 de acceptil. (46. 4.).. Auch hierin liegt eine Schenkung, und zwar ſteht der Expro - mittent in einem Schenkungsverhältniß nur zu dem Schuld -9*132Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.ner, nicht zu dem Glaubiger(q)L. 21 pr. de don. (39. 5. ), L. 5 § 5 de doli except. (44. 4. ), L. 33 de nov. (46. 2.). (Vergl. Beylage X. Num. VI. VII.). Daſ - ſelbe muß allerdings auch bey dem vorhergehenden Fall (der Zahlung) behauptet werden, nur liegt bey der Expromiſſion die Verwechs - lung näher, weil hier ein fort - dauerndes Rechtsverhältniß zwi - ſchen dem Expromittenten und dem Glaubiger entſteht.. Die Expromiſſion kann unter andern ſo geſchehen, daß der Geber ſeinen Schuld - ner A dem B, welcher Glaubiger des Empfängers iſt, expromittiren läßt. Hier werden beide alte Schuldver - hältniſſe aufgelöſt, zwiſchen A und B beſteht keine Schen - kung, und die Bereicherung des Empfängers wird, ſo wie in dem vorigen Fall, durch eine Liberation bewirkt. — Auch durch die freywillig, und auf eigene Rechnung über - nommene Prozeßführung für den Schuldner kann dieſe Art der Schenkung bewirkt werden(r)L. 23 de solut. (46. 3.). „ .. vel judicium pro nobis ac - cipiendo,” welches hier mit der baaren Zahlung auf gleiche Linie als Befreyungsmittel geſtellt wird.. — Endlich führt zu demſelben Zweck die übernommene Bürgſchaft. Eine Schen - kung an den Glaubiger liegt darin niemals, weil derſelbe ſein Vermögen nicht erweitert, ſondern nur größere Si - cherheit erhält; eine Schenkung an den Schuldner kann darin liegen, wenn die Bürgſchaft geleiſtet wird mit der Abſicht, niemals gegen den Schuldner einen Regreß neh - men zu wollen(s)L. 6 § 2 mand. (17. 1. ), L. 4 de neg. gestis (3. 5. ), L. 32 de pactis (2. 14. ), L. 1 § 19 si quid in fraud. (38. 5. ), L. 9 § 3 de Sc. Maced. (14. 6.). — Vgl. § 149. d. . Jedoch liegt hierin blos eine eventu - elle Schenkung, nämlich nur für den Fall daß der Bürge in die Lage kommt, die Schuld zu zahlen; wodurch ſich133§. 158. Schenkung. Einzelne Rechtsgeſchäfte. 3. Liberare. alſo dieſer Fall von den vorhergehenden unterſcheidet, in welchen ſtets eine unbedingte Schenkung enthalten iſt.
Die hier zuſammen geſtellten Fälle der Tilgung einer fremden Forderung laſſen ſich jedoch insgeſammt auch ſo auffaſſen, daß darin zugleich die Befreyung von einer ei - genen Forderung des Gebers ſelbſt enthalten iſt. Wenn nämlich Einer für den Andern zahlt, expromittirt, Bürg - ſchaft leiſtet, ſo kann dieſes hervorgehen aus einem Man - dat, einer negotiorum gestio, oder aus der Abſicht zu ſchenken(t)L. 6 § 2 mand. (17. 1. ), L, 4 de neg. gestis (3. 5.).. In den beiden erſten Fällen iſt überhaupt keine Schenkung enthalten, da Derjenige, welcher ſo den Schuldner befreyt, ſtets eine Regreßklage gegen dieſen hat. Demnach enthalten alle jene Fälle nur inſofern eine Schen - kung, als der Befreyende die beſondere Abſicht hat, die Regreßklage dem Schuldner zu erlaſſen, die er ſelbſt au - ßerdem gegen ihn haben würde. Es liegt alſo hier immer auch der Erlaß einer eigenen Forderung zum Grunde.
Allein eben dieſe Betrachtung führt wieder ein Beden - ken herbey. Es gewinnt dadurch den Schein, als ob der Befreyende nicht ein ſchon erworbenes Recht aufopferte, ſondern nur den Erwerb eines neuen Rechts von ſich ab - wieſe, welches man als dem Begriff wahrer Schenkung widerſprechend anſehen koͤnnte. Dieſem Einwurf iſt jedoch auf dieſelbe Weiſe zu begegnen, wie es oben bey den obli - gatoriſchen Schenkungen bereits geſchehen iſt (§ 157).
134Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Bey allen dieſen verſchiedenen Schenkungsmitteln ka - men Fälle vor, worin das mit einem Dritten eingegan - gene Rechtsgeſchäft zum Zweck der Schenkung verwendet wurde. So, wenn der Geber eine fremde Sache, mit des Eigenthümers Willen, und durch Auftrag an dieſen, verſchenkt (§ 156. b); wenn der Empfänger eine Schuld - forderung an einen Dritten bekommt (§ 157); wenn der Empfänger von der Schuld an einen Dritten durch Zah - lung oder Expromiſſion des Gebers befreyt wird (§ 158). Die Zuläſſigkeit ſolcher Schenkungen durch Zwiſchenper - ſonen iſt im Allgemeinen anerkannt(u)L. 4 de don. (39. 5.). „ Etiam per interpositam per - sonam donatio consummari po - test.” . Ganz gewiß ſteht dieſe Zwiſchenperſon durchaus nicht in einem Schenkungs - verhältniß, weder als Geber noch als Empfänger, ſon - dern ſie vermittelt nur die zwiſchen anderen Perſonen vor - gehende Schenkung. Es fragt ſich aber, ob die aus po - ſitiven Rechtsregeln hervorgehende Ungültigkeit oder Ent - kräftung der Schenkung auch auf das Rechtsgeſchäft mit jener Zwiſchenperſon zurück wirkt. Dieſe Frage wird in der Beylage X. behandelt.
Bisher iſt die Schenkung dargeſtellt worden in Anwen - dung auf einzelne im Vermögen enthaltene Rechte; ſie135§. 159. Schenkung. Einzelne Geſchäfte. 4. Ganzes Vermögen.kann ſich aber auch beziehen auf das Vermögen im Gan - zen, das heißt auf alle im Vermögen gegenwärtig enthal - tene Rechte, und dieſe umfaſſendſte Anwendung bedarf noch einer näheren Betrachtung(a)Ausführlich handelt von dieſem Fall Meyerfeld II. § 21.. — Das Eigenthümliche dieſes Falles kann unter verſchiedenen Geſtalten vorkom - men. Am Einfachſten als unbeſchränkte Schenkung des Ganzen; aber auch an einer Quote des Vermögens; oder mit Vorbehalt einzelner Vermögensſtücke, welche nicht mit geſchenkt ſeyn ſollen(b)Dieſer Fall kommt vor in L. 37 § 3 de leg. 3 (32. un.). ; mit Vorbehalt des Niesbrauchs; mit der Verpflichtung des Empfängers, dem Geber Ali - mente zu entrichten, welches ein Modus der Schenkung iſt.
Im älteren Recht entſtand dabey die Schwierigkeit, daß die Formen, wodurch vorzugsweiſe die Schenkung vollgültig wurde (Mancipation und Tradition), nur auf einzelne Sachen, nicht auf das Vermögen als ein ideales Object, anwendbar waren. Darum wird in mehreren Stellen geſagt, man müſſe die einzelnen Sachen übertra - gen, die auf das Ganze gerichtete Schenkung ſey unwirk - ſam(c)Hauptſtellen: Fragm. Va - tic. § 263, Cod. Hermog. VII. 1 ed. Hänel (vormals VI. 1, ſteht interpolirt in L. 11 C. de don. 8. 54., vgl. Meyerfeld S. 9). — Beyſpiele einer Vollziehung durch einzelne Traditionen (ur - ſprünglich auch Mancipationen oder Ceſſionen) in L. 42 pr. de m. c. don. (39. 6. ), L. 37 § 3 de leg. 3 (32. un.). ; insbeſondere gelte dieſe Unwirkſamkeit auch von einem, als bloße Schenkung gemeynten, Scheinkauf(d)Cod. Hermog. VII. 2 (vor - mals VI. 2). Vgl. oben § 154. c. . Dieſe formelle Schwierigkeit fällt weg im Juſtinianiſchen136Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Recht, worin ausdrücklich geſagt wird, daß eine ſolche Schenkung ſchon durch formloſen Vertrag vollgültig werde, indem dadurch die Verpflichtung des Gebers zur Erfül - lung begründet ſey(e)L. 35 § 4 C. de don. (8. 54.).. Außerdem erklärt Juſtinian im Allgemeinen für wirkſam die durch den vorbehaltnen Nies - brauch bewirkte Tradition (§ 155. g). Soll jedoch dieſe letzte Form auf die Schenkung des ganzen Vermögens ange - wendet werden, ſo iſt dieſes nur durch Bezeichnung ein - zelner Sachen ausführbar, weil nur an dieſen (nicht an dem Vermögen als einem idealen Ganzen) ein Beſitz mög - lich iſt, und weil derſelbe nur durch die auf jede einzelne Sache gerichtete Abſicht des Beſitzers erworben werden kann.
Aber unabhängig von dieſer formellen Schwierigkeit, und dieſer im Römiſchen Recht eingetretenen Modification der Rechtsſätze, iſt die eigenthümliche Natur des aus ei - ner Schenkung des ganzen Vermögens hervorgehenden Rechtsverhältniſſes. Dafür gilt die wichtige Regel, daß eine ſolche Schenkung niemals als eine Succeſſion per universitatem, einer Erbſchaft gleich, betrachtet werden darf (§ 105), und dieſe Regel iſt ſtets unverändert ge - blieben. Die erſte Folge iſt die, daß die einzelnen Eigen - thumsrechte beſonders durch Tradition übertragen werden müſſen, wofür jedoch ſchon oben manche Erleichterungen angegeben worden ſind. Zweytens folgt daraus, daß die einzelnen Schuldforderungen beſonders zu cediren ſind; aber auch dieſes macht wenig Schwierigkeit, da der Be -137§. 159. Schenkung. Einzelne Geſchäfte. 4. Ganzes Vermögen.ſchenkte jede Schuldklage, deren Ceſſion er ohnehin er - zwingen könnte, nun auch ohne wirkliche Ceſſion, als uti - lis actio, anſtellen kann (§ 157. t). Wichtiger aber iſt die dritte Folge, daß der Beſchenkte mit den Glaubigern des Gebers in gar keinem Rechtsverhältniß ſteht, folglich von dieſen nicht belangt werden kann, während der Geber Nichts mehr hat, woraus er ſie befriedigen könnte. Wenn hierüber bey der Schenkung ſelbſt Nichts beſonders aus - bedungen iſt, ſo gilt die ſehr natürliche Annahme, daß ſich der Empfänger ſtillſchweigend verpflichtet habe, alle Schul - den zu bezahlen, alſo den Geber gegen die Glaubiger zu vertreten(f)L. 72 pr. de j. dot. (23. 3.). Die Stelle ſpricht nicht unmittel - bar von einer Schenkung, ſon - dern von einer Dotation, welche von der Frau durch ihr ganzes Vermögen geſchieht. Davon heißt es, der Mann gelte nicht einem Erben gleich, könne alſo nicht von den Glaubigern verklagt werden; „ sed non plus esse in promis - sione bonorum, quam quod su - perest deducto aere alieno.” Allerdings iſt nun die von der Frau beſtellte Dos keine Schen - kung, allein das Verhältniß zu den Glaubigern iſt ganz daſſelbe. Denn eine promissio bonorum liegt in beiden Fällen zum Grun - de, und die Auslegung einer ſol - chen promissio, die hier Paulus in Anwendung auf die Dos gel - tend macht, muß auch in Anwen - dung auf die Schenkung gelten.. Dieſe Annahme iſt die unmittelbare Folge des Begriffs vom Vermögen, welches hier den Gegenſtand der Schenkung ausmacht; denn Vermögen heißt überall nur diejenige Summe von Rechten, welche dem Inhaber nach Abzug der Schulden übrig bleibt(g)L. 39 § 1 de V. S. (50. 16. ), L. 69 ad L. Falc. (35. 2. ), L. 11 de j. fisci (49. 14. ), L. 8 § 4 C. de bon. quae lib. (6. 61.). — Noch wird ausdrücklich be - merkt, daß hierin die Ausdrücke bona und res ganz gleiche Be - deutung haben. L. 43 de usu leg. (33. 2.).. Wie dieſe Ver -138Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.pflichtung geltend gemacht wird, läßt ſich an einem nahe verwandten Fall darthun. Wenn nicht das Vermögen als Ganzes verſchenkt wird, ſondern nur ein einzelnes Ver - mögensſtück, z. B. ein Landgut, in welchem vielleicht der größte Theil des Vermögens beſteht, ſo gilt jene ſtill - ſchweigende Übernahme der Schulden nicht, ſondern es be - darf dazu eines ausdrücklichen Vertrags; iſt aber dieſer geſchloſſen, ſo kann der Geber deſſen Erfüllung mit einer actio praescriptis verbis erzwingen, er kann nach Umſtän - den auch mit einer Condiction das Geſchenk zurückfor - dern(h)L. 15. 22 C. de don. (8. 54. ), L. 2 C. de cond. ob caus. (4. 6.).. Unzweifelhaft kann er dieſe Klagen auch den Glaubigern cediren, welche ſie dann unmittelbar anſtellen können. Beruft er ſich, dieſen gegenüber, blos auf ſeine Armuth, als einen Grund unmöglicher Execution, ſo kann er unter andern zur Ceſſion jener Klagen, die ja ſelbſt ein wichtiges Vermögensſtück ſind, gezwungen werden, und auf dieſem indirecten Wege erhalten die Glaubiger auch gegen den Empfänger der Schenkung einen unfehlbaren Anſpruch. Hat der Geber das Vermögen noch nicht wirk - lich abgeliefert, und wird er auf Erfüllung der Schen - kung verklagt, ſo kann er die erwähnten Klagen gewiß auch vertheidigungsweiſe, durch doli exceptio, geltend machen. Ja daß er dieſes darf, folgt ganz unmittelbar aus ſeinem beneficium competentiae, welches er in der Art geltend machen kann, daß die Schulden vorweg ab -139§. 159. Schenkung. Einzelne Geſchäfte. 4. Ganzes Vermögen.gerechnet werden(i)L. 12 de don. (39. 5.). „ .. in quantum facere potest, convenitur: sed enim id, quod creditoribus debetur, erit de - trahendum …” ; hierin iſt ihm das Recht dieſer Ab - rechnung unmittelbar zuerkannt.
Allein dieſes ganze Verhältniß wurde bisher nur aus einem ſtillſchweigenden Vertrag, alſo aus einer Auslegung des Willens, abgeleitet. Davon kann nicht die Rede ſeyn, wenn ausdrücklich beſtimmt iſt, der Empfänger des Ver - mögens ſolle die Schulden nicht zu bezahlen haben. Daß eine ſolche Unrechtlichkeit nicht zu dulden iſt, verſteht ſich. Die Art der Abhülfe ergiebt ſich wiederum aus der Ver - gleichung mit dem ſchon benutzten verwandten Fall. Wenn Einer alle ſeine einzelne Sachen durch Tradition verſchenkt, worin der ganze Werth ſeines Vermögens beſteht, und dabey Nichts von den Schulden ſagt, ſo hat für dieſe der Empfänger zunächſt keine Verpflichtung (Note h). Ge - ſchah aber die Veräußerung in unredlicher Abſicht gegen die Glaubiger, ſo haben dieſe gegen den Empfänger die Pauliana actio, wobey nun die Theilnahme des Empfän - gers an der Unredlichkeit gleichgültig iſt, eben weil eine Schenkung bey der Veräußerung zum Grund liegt (§ 145. d). Die unredliche Abſicht aber des Gebers verſteht ſich bey jener Schenkung von ſelbſt, und bedarf keines beſonderen Beweiſes, wenn ihm nur überhaupt das Daſeyn der Schul - den bekannt iſt(k)L. 17 § 1 quae in fraud. (42. 8.). „ .. universas res suas tradidit,” alſo alle einzelne in ſeinem Eigenthum ſtehende Sa - chen, wie es auch nach dem älte - ren Recht ſtets geſchehen ſollte (Note c). Und von dieſem Fall. Was nun von dieſem Fall der ver -140Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.ſchenkten einzelnen Sachen gilt, muß in weit höherem Grade gelten, wenn das Vermögen als ſolches zum Gegenſtand des Schenkungsvertrags gemacht, und zugleich der Em - pfänger von aller Verpflichtung für die Schulden frey ge - ſprochen wird. Denn in dieſem Fall iſt die unredliche Ab - ſicht ſo augenſcheinlich, daß auch der Empfänger darüber gar nicht im Zweifel ſeyn konnte. Die Abhülfe beſteht alſo hier darin, daß die Glaubiger gegen den Empfänger mit der Pauliana actio klagen, und daß dieſer von dem geſchenkten Vermögen ſo viel zurück geben muß, als zur Bezahlung der Schulden nöthig iſt(l)Von dieſem Dolus iſt na - türlich nicht die Rede, wenn die Schenkung nur auf eine Quote des Vermögens geht, oder wenn ſo viele einzelne Sachen von der Schenkung ausgenommen ſind, daß davon die Schulden bezahlt werden können..
Es verſteht ſich von ſelbſt, daß die aufgeſtellte Regel nur auf diejenigen Schulden angewendet werden darf, welche zur Zeit der Schenkung ſchon vorhanden waren. Alle ſpäter contrahirte Schulden liegen eben ſo außer dem Bereich der bisher betrachteten (auf das gegenwärtige Vermögen gerichteten) Schenkung, wie der ſpätere Er - werb des Gebers.
Die aufgeſtellten Grundſätze ſind auch anwendbar, wenn Jemand nicht ſein gegenwärtiges Vermögen, ſondern eine ihm zugefallene Erbſchaft verſchenkt. Denn auch hier iſt wieder der Begriff des Vermögens anwendbar, nämlich(k)heißt es hier: „ qui creditores habere se scit, et universa bona sua alienavit, intelligendus est fraudandorum creditorum con - silium habuisse. ” —141§. 159. Schenkung. Einzelne Geſchäfte. 4. Ganzes Vermögen.desjenigen Vermögens, welches dem Verſtorbenen zur Zeit des Todes gehörte(m)L. 24 de V. S. (50. 16. ), und mehrere andere Stellen.. In Anſehung der Schulden die - ſer Erbſchaft gilt gleichfalls die natürliche Annahme, daß der Empfänger die Abtragung derſelben ſtillſchweigend über - nommen habe(n)L. 28 de don. (39. 5.). „ Hereditatem pater .. filiae .. donavit … cogendam eam per actionem praescriptis verbis patrem adversus eos (credito - res) defendere.” Es fällt auf, daß hier Papinian die Schenkung einer Erbſchaft als ſolcher für unbedenklich wirkſam anſieht, da doch die Schenkung des eigenen Vermögens ſo bedenklich ſchien (Note c). Das hieng aber mit der Regel des älteren Rechts überein, nach welcher jeder Erbe eine ſchon erworbene Erbſchaft durch in jure cessio übertragen konnte; hieraus entſtand die ſelt - ſame Folge, daß das Eigenthum per universitatem übergieng, die Schuldforderungen vernichtet wa - ren, und die Schulden auf dem veräußernden Erben (ganz wie es hier Papinian vorausſetzt) haf - ten blieben. Gajus II. § 35. 36, III. § 85. 86. Ulpian. XIX. § 13. 14. Eine Spur davon hat ſich in die Digeſten verirrt. L. 4 28 de doli exc. (44. 4.).. Wenn jedoch in dieſem Fall ein An - deres ausdrücklich bedungen iſt, ſo liegt darin gar nicht nothwendig eine unredliche Abſicht gegen die Glaubiger. Vielmehr kann der Geber ſehr wohl die Abſicht haben, die Schulden der verſchenkten Erbſchaft aus ſeinem eige - nen, dazu völlig hinreichenden, Vermoͤgen zu bezahlen. — Betrifft die Schenkung die künftige Erbſchaft eines noch Lebenden, ſo iſt ſie durch deſſen Einwilligung gültig, au - ßerdem verboten(o)L. 30 C. de pactis (2. 3.). Die Fortdauer dieſer Regel auch im heutigen Recht iſt dargethan von Haſſe, Rhein. Muſeum B. 2 S. 149 — 241, 300 — 366. Anderer Meynung iſt Eichhorn Deutſches Privatrecht § 341.; wird es dennoch unternommen, ſo142Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.trifft den Veräußernden die Strafe, daß die ihm ſpäter - hin anfallende Erbſchaft confiscirt wird(p)L. 29 § 2 de don. (39. 5. ), L. 2 § 3 de his quae ut ind. (34. 9)..
Es bleibt nun noch der Fall zu betrachten übrig, da nicht blos das gegenwärtige, ſondern auch das künftige Vermögen des Gebers zum Gegenſtand der Schenkung ge - macht wird. Dieſes Geſchäft halte ich nach Römiſchem Recht für völlig ungültig, da es in der That nur ein verſteckter Erbvertrag iſt, wodurch dem Geber jede an - dere wirkſame Verfügung über ſein Vermögen unmöglich wird. Nicht blos die Teſtamentsfreyheit wird ihm da - durch vernichtet, ſondern ſelbſt die Möglichkeit, das Ver - mögen an ſeine Inteſtaterben kommen zu laſſen, alſo jede Art eines ferneren Einfluſſes auf das Schickſal des Ver - mögens; und dieſes eben iſt es, weshalb das Römiſche Recht die Erbverträge nicht anerkennt(q)Die meiſten älteren Rechts - lehrer, wenn ſie auch manche theo - retiſche Zweifel haben, ſtimmen doch darin überein, daß in der Praxis die Ungültigkeit eines ſol - chen Vertrags anerkannt ſey. Giphanius lect. Altorf. p. 208. 209. N. 38. 44. Carpzov. P. 2 Const. 12 def. 26. Schilter exerc. 43 § 19.. Daß dadurch keine Univerſalſucceſſion begründet wird, kann keinen Un - terſchied machen, da der Empfänger alle Vortheile, die man durch eine ſolche erlangen kann, auch wirklich er - halten würde, nur unter einer anderen Rechtsform(r)Es wäre etwa zu verglei - chen einem Univerſalfideicommiß, ſo wie es vor dem Sc. Trebel - lianum behandelt wurde (Ga - jus II. § 252), alſo auch ohne Abzug einer Quart. Die Römer überzeugten ſich aber bald, daß Dieſes, wenn es auf das ganze Vermögen bezogen werden ſollte, nicht wohl beybehalten werden könne.,143§. 159. Schenkung. Einzelne Geſchäfte. 4. Ganzes Vermögen.welches ja gerade der Character jeder Umgehung einer poſitiven Rechtsregel iſt. Man hat dagegen eingewendet, es könne ja doch ein eingeſetzter Teſtamentserbe zum An - tritt der Erbſchaft ſich entſchließen, und dann das Ver - mögen dem Beſchenkten abliefern. Allein abgeſehen davon, daß nicht leicht Jemand dieſe unfruchtbare und nicht ge - fahrloſe Mühe übernehmen wird, wäre damit dem Geiſt jener Rechtsregel keinesweges genügt. Denn ein ſolcher Erbe würde doch nur den Namen eines Erben führen, in der That aber einem Teſtamentsexecutor zu vergleichen ſeyn. Man hat ferner geſagt, neben einer ſolchen Schen - kung ſey ein wahrer Erbe nicht blos denkbar, ſondern ſelbſt nothwendig; ohne einen ſolchen könne die Schenkung nicht beſtehen, da nur er nach dem Tode des Gebers die Tradition vollziehen könne(s)Faber error. Pragm. XLVIII. 6. Num. 5.. Dieſer Grund iſt völlig unhaltbar. Iſt die Schenkung gültig, ſo wird dadurch der Empfänger ein Glaubiger des Gebers. Ein ſolcher aber kann nach dem Tode des Schuldners ſeine Rechte verfolgen, es mag ein Erbe vorhanden ſeyn oder nicht; fehlt es an einem Erben, ſo erlangt der Glaubiger ſeinen Zweck durch missio in possessionem des erbloſen Vermö - gens(t)L. 4 de reb. auct. jud. (42. 5.)..
Auch Das kann nicht zugegeben werden, daß jenes Ge - ſchäft auf die bloße Schenkung des gegenwärtigen Ver - mögens beſchränkt und dadurch aufrecht erhalten werden144Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.müſſe. Allerdings unterliegt dieſe letzte der eben behaup - teten Ungültigkeit nicht, da bey ihr wegen des möglichen ſpäteren Erwerbs eine wahre Erbfolge, unabhängig von der Schenkung, ſehr wohl beſtehen kann. Daraus folgt aber nicht die Zuläſſigkeit jener nachhelfenden Verwand - lung. Denn beide Geſchäfte ſind gar nicht blos quantita - tiv verſchieden(u)Etwa ſo, wie wenn Je - mand ohne Inſinuation 800 Du - katen verſchenkt; hier ſind gewiß 500 gültig, 300 ungültig., ſondern in ihrem Weſen, und in der Abſicht des Gebers. Dieſem müßte, zur Aufrechthaltung des Geſchäfts, eine ganz andere Abſicht, als die er wirk - lich hatte, untergeſchoben werden. Es wäre ſo, wie wenn ein Teſtament vor Sechs Zeugen gemacht wäre, welches durch Verwandlung in einen Codicill aufrecht erhalten werden ſollte; Dieſes iſt bekanntlich ohne den, auch hierauf gerichteten, Willen des Erblaſſers (die Codicillarclauſel) unzuläſſig(v)L. 1 de j. codicill. (29. 7. ), L. 3 de test. mil. (29. 1.).. — Dagegen iſt die Schenkung einer Quote des gegenwärtigen und künftigen Vermögens unzweifelhaft gültig, weil nun durch den nicht verſchenkten Theil eine wahre, wirkſame Erbfolge übrig bleibt. Eben ſo iſt für das Ganze eine mortis causa donatio zuläſſig, weil dieſe durch ihre in der Regel geltende Widerruflichkeit ganz den zuläſſigen Character eines letzten Willens an ſich trägt.
Für ſo ſicher nun ich dieſe Gründe gegen die Zuläſ - ſigkeit der hier vorausgeſetzten Schenkung des ganzen, auch künftigen, Vermögens nach dem Römiſchen Recht halte,145§. 160. Schenkung. Vertragsnatur.ſo muß ich doch den neueren Schriftſtellern beyſtimmen, welche ſich für die heutige Gültigkeit derſelben ausſpre - chen(w)Kind quaest. for. T. 2 C. 63. Meyerfeld II. S. 13 — 17.. Nur ſoll man ſich dabey nicht auf Römiſches Recht berufen. Die Schenkung iſt gültig, weil ſie ein wahrer Erbvertrag iſt, und weil ein ſolcher durch das Deutſche Recht anerkannt wird. Daß die älteren Prakti - ker ſich dagegen ausſprechen (Note q), erklärt ſich eben aus dem langen Streit, der über die Gültigkeit der Erb - verträge überhaupt Statt gefunden hat, und aus der häu - figen Unklarheit der Begriffe über die einzelnen darunter zu beziehenden Fälle(x)Eichhorn Deutſches Pri - vatrecht § 341..
Es war nöthig, die Schenkung in ihrer Anwendung durch alle verſchiedene Rechtsgeſchäfte, worin ſie erſchei - nen kann, durchzuführen, um die wichtige Frage beant - worten zu können, ob ſie überhaupt als Vertrag zu be - trachten iſt. In den meiſten und wichtigſten Fällen iſt in ihr dieſer Character unverkennbar; ſo wenn ſie durch Tra - dition, Verſprechen, oder Erlaßvertrag bewirkt wird. Da - gegen giebt es andere Fälle, worin ſie nicht die Natur des Vertrags an ſich trägt, das heißt worin des Empfän -IV. 10146Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.gers Bewußtſeyn der Bereicherung, und deſſen Einwilligung in dieſelbe, nicht nothwendig iſt. Daraus aber folgt, daß auch in den Fällen, worin die Schenkung als Vertrag erſcheint, dieſe Eigenſchaft nicht in ihrem Weſen als Schenkung begründet ſeyn kann, ſondern vielmehr in der beſonderen Natur derjenigen Rechtsgeſchäfte, wodurch ſie gerade bewirkt wird.
Es iſt alſo nun der Beweis der aufgeſtellten Behaup - tung durch die Darlegung ſolcher Rechtsgeſchäfte zu füh - ren, worin eine wahre Schenkung enthalten iſt, ohne daß der Empfänger einwilligt(a)Ausführlich hat dieſe Frage behandelt Meyerfeld I. S. 37 fg.. — Dieſes geſchieht oft ſo, daß der Empfänger von der Handlung des Gebers überhaupt kein Bewußtſeyn hat, alſo auch ſeine eigene Bereicherung weder kennt, noch durch ſeinen Willen genehmigen kann. Dahin gehört der Fall einer Dos, welche von einem Frem - den gegeben, und eben dadurch der Frau geſchenkt wird (§ 157. s). Ferner die Befreyung eines Schuldners durch abſichtlich ſchlechte Prozeßführung, oder durch gerichtliches Eingeſtändniß (§ 158. k. l). Eben ſo die Ausgaben, die zum Vortheil eines Andern gemacht werden, in der Ab - ſicht ſie nicht wieder zu fordern (§ 158. m). Dann das Geſchenk an einen Sohn oder Sklaven, welches dem Va - ter oder Herrn unmittelbar erworben wurde(b)L. 10 de don. (39. 5.). „ .. Sed si nescit rem .. sibi esse donatam .. donatae rei dominus non fit, etiamsi per servum ejus, cui donabatur, missa fuerit: nisi ea mente servo ejus data fuerit, ut sta - tim ejus fiat.” In dieſem letz - ten Fall alſo war die Schenkung vollzogen, auch ohne Bewußtſeyn. Endlich,147§. 160. Schenkung. Vertragsnatur.und am einleuchtendſten, die Befreyung eines Schuldners durch baare Zahlung, durch Expromiſſion, oder in Folge einer Bürgſchaft, wenn dieſe Befreyung mit der Abſicht einer Schenkung verbunden iſt (§ 158. n bis t). In allen dieſen Fällen kann allerdings der Beſchenkte darum wiſſen, ja es wird ſich meiſtens ſo finden. Juriſtiſch aber iſt Dieſes ganz zufällig und gleichgültig, ſeine Einwilligung traͤgt Nichts zur Wirkſamkeit des Rechtsgeſchäfts bey, und die heimliche Wohlthat iſt hier völlig eben ſo gültig, wie die verabredete.
In anderen Fällen weiß zwar der Empfänger um die Handlung des Gebers, aber nicht um die darin enthal - tene Abſicht zu ſchenken, und die Schenkung iſt darum nicht weniger vorhanden. So wenn Einer eine Sache abſichtlich unter dem Werth verkauft, um den Käufer zu bereichern, dieſer aber über die wohlthätige Abſicht des Verkäufers in Unwiſſenheit iſt (§ 152. a). Ferner wenn Jemand wiſſentlich Zahlung leiſtet für ein Indebitum, während der Empfänger es für eine wahre Schuld hält(c)Nämlich die condictio in - debiti fordert durchaus Irrthum des Zahlenden, und wird daher durch deſſen Bewußtſeyn von dem Ungrund der Forderung ſchlecht - hin ausgeſchloſſen; dabey aber iſt das Bewußtſeyn des Empfängers völlig gleichgültig. Vergl. oben § 149 und Beylage VIII. Num. XXXVI. Note e. .
(b)des Beſchenkten. Daſſelbe galt ohne Zweifel eben ſo, wenn das Geſchenk an einen Sohn in vä - terlicher Gewalt gegeben wurde. In beſchränkterer Weiſe gilt die - ſes Letzte auch noch nach Juſti - nianiſchem Recht, nämlich nun bekommt zwar der Sohn das Ei - genthum, der Vater aber den Niesbrauch, und auch das iſt eine wahre Schenkung. Vergl. über - haupt Meyerfeld I. S. 38.
10*148Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Dagegen würde man irrigerweiſe unter dieſe Fälle rech - nen den blos einſeitigen Verzicht auf eine Schuldforderung (§ 158. h), und die nicht in Vertrag verwandelte bloße Abſicht, des Andern Schuldner zu werden (§ 157. c).
Im Widerſpruch mit der hier aufgeſtellten Anſicht be - haupten Viele, daß jede Schenkung zu ihrer Gültigkeit einer Annahme von Seiten des Beſchenkten durchaus be - dürfe(d)Dahin gehört Cujacius obss. XII. 28 und Consult. N. 43. Ferner alle Schriftſteller, welche die Schenkung überhaupt als ei - nen obligatoriſchen Vertrag an - ſehen (§ 142. b).. Dieſer Widerſpruch gegen unſre Anſicht kann aber eine zwiefache Bedeutung haben, je nachdem man die Schenkung von ihrer poſitiven oder von ihrer negativen Seite, im Fall fehlender Annahme des Beſchenkten, aus - zuſchließen verſucht. Das erſte hätte die Bedeutung, daß ohne Annahme die angeführten Geſchäfte gar keine Gül - tigkeit hätten, ſo daß überhaupt Nichts bewirkt würde. Das zweyte hätte die entgegengeſetzte Bedeutung, daß zwar das Geſchäft ſelbſt gültig wäre, daß es aber nicht die Natur einer Schenkung annähme, folglich frey bliebe von den Einſchränkungen, welchen die Schenkungen unter - worfen ſind. Durch das erſte würde die Wirkſamkeit der Handlung verlieren, durch das zweyte gewinnen, in Ver - gleichung mit Dem was von unſrem Standpunkt aus an - genommen werden muß. Ich will beide mögliche Behaup - tungen zu widerlegen ſuchen, und dazu den einfachſten und einleuchtendſten unter den oben zuſammengeſtellten Fällen149§. 160. Schenkung. Vertragsnatur.wählen: den Fall, wenn Jemand fremde Schulden be - zahlt, in der Abſicht den Schuldner dadurch zu bereichern. Nach der Meynung der Gegner wäre des Schuldners Ein - willigung nöthig, und es iſt alſo zu unterſuchen, was der Mangel dieſer Einwilligung möglicherweiſe bewirken könnte.
Er könnte erſtlich bewirken, daß die Handlung keine gültige Zahlung wäre, daß alſo der Schuldner dadurch nicht frey würde. Dieſes iſt nun gewiß nicht der Fall, da die Befreyung des Schuldners ohne ſein Wiſſen, ja wider ſeinen Willen, für dieſen Fall ausdrücklich aner - kannt iſt(e)L. 23 de solut. (46. 3.). „ Solutione … et inviti et igno - rantes liberari possumus.” Daſ - ſelbe ſagt von der Expromiſſion L. 91 eod. Noch einleuchtender iſt es bey den aus Liberalität be - ſorgten Ausgaben. Wenn z. B. Einer das Landgut eines Andern, ohne deſſen Wiſſen, aus Libera - lität beſtellt (§ 158. m), ſo könnte die entgegengeſetzte Anſicht nur dadurch geltend gemacht werden, daß das Gut zu einem unbeſtell - ten gemacht würde, welches un - möglich iſt.. — Er könnte zweytens bewirken, daß die Handlung zwar gültig, aber keine Schenkung wäre, alſo den beſonderen Beſchränkungen einer Schenkung nicht un - terläge, ſo z. B. daß unter Ehegatten dieſes Geſchäft nicht verboten wäre Dieſes iſt aber ſchon deswegen ganz un - denkbar, weil dadurch alle jene Beſchränkungen völlig illu - ſoriſch werden würden. So z. B. brauchte eine Frau, um von ihrem Mann gültig beſchenkt zu werden, nur Schul - den zu machen, die dann der Mann ohne ihr Zuthun und Vorwiſſen bezahlte; was er ihr dadurch als Bereicherung zugewendet hätte, wäre unwiderruflich, obgleich es durch -150Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.aus dieſelbe Natur hätte, wie eine an ſie ſelbſt gegebene Geldſumme. Es bedarf aber nicht einmal dieſer allge - meinen Betrachtung, da es ausdrücklich anerkannt iſt, daß jede für einen Ehegatten gezahlte Schuld dem allgemeinen Schenkungsverbot in der Ehe allerdings unterworfen iſt; eben ſo auch jede für einen Ehegatten vorgenommene Ex - promiſſion(f)L. 7 § 7 L. 50 pr. de don. int. vir. (24. 1.). L. 5 § 4 eod. . Damit iſt alſo bewieſen, daß die oben zuſammen geſtellten Handlungen in jeder Beziehung als wahre Schenkungen gelten und wirken, obgleich dabey das Bewußtſeyn und die Einwilligung des Beſchenkten gänzlich fehlen kann.
In den häufigeren Fällen aber, worin die Schenkung auf einem ſolchen Geſchäft beruht, welches die Natur ei - nes Vertrags an ſich trägt, iſt allerdings die Einwilligung beider Theile zur Gültigkeit der Schenkung durchaus noth - wendig. Dieſes iſt namentlich der Fall bey der Tradi - tion(g)L. 55 de O. et A. (44. 7.). „ In omnibus rebus, quae do - minium transferunt, concurrat, oportet, affectus ex utraque parte contrahentium: nam sive ea venditio, sive donatio .. fuit, nisi animus utriusque consen - serit, perduci ad effectum id quod inchoatur non potest. .
In allen Fällen dieſer Art alſo iſt das erſte Erforder - niß gültiger Schenkung der Wille des Gebers, ohne wel - chen die Liberalität, als Grundlage aller Schenkung, gar nicht denkbar iſt. Wenn daher ein Anderer ſich anmaaſt, dieſen Willen zu erſetzen, alſo für ihn zu ſchenken, ſo iſt151§. 160. Schenkung. Vertragsnatur.das Geſchäft ungültig(h)L. 7. 8. 10 C. de don. (8. 51.). Vgl. oben § 156. a. . Die Form dieſer Einwilligung wird durch die Natur der einzelnen Rechtsgeſchäfte be - ſtimmt; die Eigenthümlichkeit der Schenkung beſchränkt oder erſchwert die ſonſt erforderliche Form gar nicht(i)L. 6. 7. 13 C. de don. (8. 54.). Von der für die großen Schenkungen erforderlichen be - ſonderen Form (der Inſinuation) wird unten die Rede ſeyn. — Über die Herleitung dieſer Ein - willigung aus Vermuthungen vgl. Meyerfeld I. S. 42. fg..
Es muß aber in jenen Fällen als zweytes Erforderniß hinzutreten die Annahme der Schenkung, oder die Einwil - ligung von Seiten des Empfängers. Auch dieſe iſt an keine Form gebunden, ſie kann namentlich ſtillſchweigend erklärt werden, und da faſt immer der Empfang eines Geſchenks erwünſcht iſt, ſo wird ſie ſogar ſehr leicht aus ſolchen Handlungen gefolgert werden dürfen, welche nur einigermaßen darauf gedeutet werden können(k)Meyerfeld I. S. 42 fg.. Nur bey beſtimmt verweigerter Annahme kommt in ſolchen Fällen eine Schenkung überhaupt gar nicht zu Stande(l)L. 10 de don. (39. 5.) „ .. si .. missam sibi non ac - ceperit, donatae rei dominus non fit.” L. 19 § 2 eod. „ Non potest liberalitas nolenti ad - quiri.” Dieſe ſehr allgemein aus - geſprochene Regel muß auf die Fälle der eben beſchriebenen Art, die ohnehin die häufigſten ſind, beſchränkt werden, da ſie, als durchgreifendes Princip für alle Schenkungen überhaupt aufge - faßt, anderen ſehr beſtimmten Stellen geradezu widerſprechen würde (Note e).. In der Zwiſchenzeit von der Erklärung des Gebers bis zur Annahme des Empfängers iſt die Schenkung nicht perfect, alſo unentſchieden(m)L. 10 de don. (39. 5.). „ Sed si nescit rem, quae apud, ſo daß bis dahin der Geber ſeinen Willen widerrufen kann, wodurch denn gleichfalls das152Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.ganze Geſchäft rückgängig wird. Iſt zur Zeit der erklär - ten Annahme kein Widerruf erfolgt, ſo gilt die nicht wi - derrufene Erklärung des Gebers als fortdauernder Wille, Beide haben nun in demſelben Zeitpunkt übereinſtimmend die Schenkung gewollt, und dieſe iſt daher perfect gewor - den. War aber, zur Zeit der erklärten Annahme, der Geber unfähig geworden zu wollen, weil er in der Zwi - ſchenzeit geſtorben oder wahnſinnig geworden war, ſo iſt nun die Schenkung gar nicht vorhanden, weil kein Zeit - punkt angegeben werden kann, worin Beide gemeinſchaft - lich die Schenkung gewollt hätten(n)L. 2 § 6 de don. (39. 5.). „ Sed si quis donaturus mihi pecuniam dederit alicui, ut ad me perferret, et ante mortuus (donator) erit, quam ad me perferret, non fieri pecuniam dominii mei constat.” L. 8 C. de O. et A. (4. 10.). — Daß der Erbe des Gebers von Neuem ſchenken kann, verſteht ſich, aber der Wille des Verſtorbenen, der eine bloße Thatſache iſt ſo lange er nicht in ein vollendetes Rechts - geſchäft übergegangen war, kann nicht als in dem Erben fortdauernd angeſehen werden. Die Rechts - verhältniſſe des Verſtorbenen ge - hen auf den Erben über, die that - ſächlichen Verhältniſſe nicht; zu dieſen letzten aber gehört das bloße Wollen eben ſo gut, als der Beſitz, welcher bekanntlich auch nicht von ſelbſt auf den Erben übergeht. — Man könnte fragen, warum dieſes gerade bey der Schenkung beſonders bemerkt wer - de, da doch dieſe, was die Noth - wendigkeit des übereinſtimmenden Willens betrifft, mit dem Kauf u. ſ. w. ganz auf gleicher Linie ſteht (Note g). Der Grund liegt darin, daß bey dem Kauf eine Obligation vor der Tradition vor - hergeht, die ſelbſt ſchon ein vollen - detes Rechtsgeſchäft iſt, und da - her auf den Erben übergeht, an - ſtatt daß bey der Schenkung ganz gewöhnlich alles eigentliche Rechts - geſchäft mit der Tradition an - fängt und endigt..
Specielle Anwendungen und Beſtätigungen dieſer letz - ten Regel finden ſich in folgenden Fällen. Wenn ich dem(m)se est, sibi esse donatam … donatae rei dominus non fit.” Natürlich ſo lange, bis er es er - fährt, und nunmehr einwilligt.153§. 160. Schenkung. Vertragsnatur.Titius ein Darlehen gebe, mit der Beſtimmung das Geld an Sejus zurück zu zahlen, ſo liegt darin Nichts als der Auftrag zu einem künftigen Geldgeſchenk, den ich jeder - zeit zurücknehmen kann (§ 157. q). Zahlt nun Titius an Sejus nach meinem Tode, ſo iſt das Eigenthum des Gel - des auf Sejus übergegangen, weil Titius Eigenthümer war; gegen meinen Erben frey geworden iſt Titius nur, wenn er meinen Tod nicht wußte, weil er außerdem wiſ - ſen mußte, daß ſein Mandat erloſchen war. Eben ſo wenn der Auftrag zu dem Geldgeſchenk an Titius ganz einfach, ohne vorhergehendes Darlehen, gegeben war; zahlt er ohne meinen Tod zu wiſſen, ſo hat er eine man - dati actio gegen meinen Erben, außerdem nicht(o)L. 19 § 3 de don. (39. 5.). Vgl. oben § 157. q. . Hier iſt nun allein von dem Verhältniß des Titius die Rede, wie ſteht es aber mit dem Geſchenk an Sejus? Dieſes iſt, nach dem oben aufgeſtellten Grundſatz, gewiß nichtig. Daher hat mein Erbe gegen Sejus die condictio sine causa auf das empfangene Geld, welche Klage er dem Titius cediren muß, wenn ihm dieſer, wegen wiſſentlich unrichtiger Zahlung, zunächſt verantwortlich iſt. — Ein ähnlicher Fall iſt folgender(p)L. 11 § 8 de don. int. vir. (24. 1.). — Wiederum ein ähnli - cher Fall, aber mit ſcheinbar wider - ſprechender Entſcheidung, kommt vor in L. 18 § 2 de m. c. don., vgl. oben § 158. h. . Eine Frau will ihrem Mann ein Grundſtück mortis causa ſchenken, und über - giebt daſſelbe zu dieſem Zweck an Titius; nach dem Tode der Frau widerſprechen ihre Erben, dennoch übergiebt es154Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Titius dem Mann. Hier ſoll unterſchieden werden, ob Titius blos von der Frau beauftragt war, oder zugleich (oder allein) von dem Mann. Im erſten Fall war die Schenkung, nach dem oben aufgeſtellten Grundſatz, nie perfect geworden, und Titius iſt den Erben zur Entſchä - digung verpflichtet; im zweyten Fall iſt Titius, als Be - vollmächtigter des Mannes, im Augenblick des Todes, Eigenthümer des Grundſtücks geworden. Dadurch wurde die Schenkung perfect(q)Man könnte zweifeln, ob die Schenkung durch eine inter - posita persona, wie ſie in der angeführten Stelle vorausgeſetzt wird, perfect werden könne. Aber gerade dieſes iſt unzweifelhaft. L. 4 de don. (39. 5.). „ Etiam per interpositam personam do - natio consummari potest.” , die Erben müſſen ſie anerken - nen, und wenn Titius das Grundſtück hätte für ſich be - halten, oder den Erben ausliefern wollen, ſo würde der Mann gegen ihn eine mandati actio gehabt haben.
Scheinbar ähnlich, aber im Weſen verſchieden, iſt fol - gender Fall(r)L 2 § 5 de don. (39. 5.). — Völlig widerſprechend in der juriſtiſchen Beurtheilung, obgleich im letzten Reſultat für den be - ſonderen Fall gleich, iſt L. 9 § 1 de j. dot. (23. 3.). Es giebt Einer einem Bräutigam Sachen als Dos, unter der (ſich von ſelbſt verſtehenden) Bedingung, daß die Ehe zu Stande komme; vor der Ehe ſtirbt der Geber. Hier, ſagt Ulpian, kann das Eigenthum der Sachen nicht mehr auf den Em - pfänger kommen, und das Ge - ſchäft iſt ungültig. Allein aus beſonderer Begünſtigung der Dos muß man den Erben zwingen, nach Abſchluß der Ehe das Ei - genthum zu übertragen; ja wenn der Erbe abweſend iſt, oder ſich weigert, ſo muß man annehmen, das Eigenthum ſey ipso jure übergegangen. — Dieſe Stelle iſt zu erklären aus der eigenthüm - lichen Regel des älteren Rechts, daß die Schenkung einer man - cipi res nur durch Mancipation, nicht durch Tradition, perfect werde; von ſolchen Sachen aber (wahrſcheinlich von Grundſtücken) war in der Stelle ohne Zweifel. Es ſchenkt Einer dem Andern eine Geld -155§. 160. Schenkung. Vertragsnatur.ſumme unmittelbar durch Tradition, jedoch ſo daß Ei - genthum und Schenkung von einer Suspenſivbedingung abhängig gemacht wird. Wenn nun der Geber vor Er - füllung der Bedingung ſtirbt oder wahnſinnig wird, ſo möchte man glauben, die Schenkung ſey, eben ſo wie in den vorhergehenden Fällen, vernichtet. Hier aber iſt ſie voͤllig gültig, und der Grund der verſchiedenen Entſchei - dung liegt darin, daß Wille und That der Perſonen ſchon Anfangs vollſtändig vorhanden waren, und die Gültigkeit des Geſchäfts nur noch von einem äußeren Ereigniß ab - hängen ſollte, bey deſſen ſpäterem Eintritt der Wille Nichts mehr zu thun hatte. Daher kann der Geber, auch während der unentſchiedenen Bedingung, die (von ſeiner Seite ſchon perfecte) Schenkung nicht widerrufen, und(r)die Rede, und es iſt nur jetzt die Spur davon verwiſcht. In L. 2 § 5 cit. dagegen iſt ausdrücklich die Rede von baarem Geld, alſo von nec mancipi res, wobey jene Schwierigkeit nicht vorkam, weil da die Tradition die Schen - kung perfect machte. Nun konnte man überhaupt bedingterweiſe tra - diren, aber nicht eben ſo manci - piren (L. 77 de R. J. 50. 17.). Es war alſo blos eine Ungeſchick - lichkeit, die nur aus dem älteren Recht zu erklärende L. 9 § 1 cit. in die Digeſten aufzunehmen, und ihr Inhalt darf uns nicht weiter ſtören. — Ausführlich habe ich dieſe Erklärung dargeſtellt in der Zeitſchrift für geſchichtl. Rechts - wiſſenſch. B. 4 S. 51 — 59. Die Gründe, die dagegen neuerlich aufgeſtellt ſind von W. Sell, bedingte Traditionen, S. 117 — 138, überzeugen mich nicht. Er ſelbſt erklärt die Stelle aus der Annahme, daß das Geben einer Dos an den Mann eigentlich ein Mandat ſey, ſie der Frau zu ge - ben, welches Mandat durch des Gebers Tod erlöſche. Dieſe An - nahme aber iſt völlig grundlos, das Geſchäft der dotis constitu - tio iſt durch das Geben an den Mann, ſobald die Ehe da iſt, durchaus vollendet, und die ſpä - teren Schickſale der Dos berüh - ren den Geber gar nicht mehr.156Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.daher wird ferner die ſpäter erfüllte Bedingung auf den Zeitpunkt des Vertrags zurückgeführt (§ 120).
Da wo die Schenkung, wie gewöhnlich, auf Vertrag gegründet iſt, müſſen noch beſonders einige Fälle beachtet werden, worin bey dem Willen des Einen, oder auch Beider, ein Irrthum zum Grund liegt.
Der erſte Fall eines ſolchen möglichen Irrthums be - trifft die dem Irrenden gegenüberſtehende Perſon(a)Von dieſer Art des Irr - thums im Allgemeinen vgl. oben § 136. In der Regel iſt dadurch das Daſeyn eines Vertrags ganz ausgeſchloſſen.. Wenn der Geber in der Perſon des Empfängers irrt, ſo ent - ſteht natürlich keine Schenkung. Hat alſo Gajus dem Sejus ein Geſchenk zugedacht, welches aus Verſehen an Titius gekommen, und von dieſem, gleichfalls aus Ver - ſehen, angenommen worden iſt, ſo iſt überhaupt noch gar kein Geſchäft geſchloſſen, und auf keiner Seite ein Recht erworben, ſo daß der Geber die ganze Schenkung noch zurücknehmen kann. Anders ſteht es im umgekehrten Fall, wenn Gajus dem Titius ſchenken will, und dazu den Se - jus als Überbringer gebraucht, welcher aber unredlicher - weiſe das Geſchenk in eigenem Namen giebt, und ſo den Titius veranlaßt, in der von ihm angenommenen Schen -157§. 161. Schenkung. Vertragsnatur. (Fortſetzung.)kung einen unrichtigen Geber zu denken. In dieſem Fall iſt zwar, der Strenge nach, auch keine Schenkung vor - handen, ſo daß Gajus die geſchenkte Sache wieder ab - fordern könnte; dieſe Klage ſoll jedoch durch eine doli ex - ceptio entkräftet werden(b)L. 25 de don. (39. 5.). Zunächſt wird darin nur der Über - gang des Eigenthums in Frage geſtellt; dieſer iſt aber hier mit der Gültigkeit der Schenkung iden - tiſch, wie auch die am Schluß ge - ſtattete doli exceptio zeigt, wel - che hier der Vindication eben ſo gut, wie der Condiction, entge - gen ſtehen muß.. Der Unterſchied beider Fälle liegt darin, daß für den Geber freylich die Perſon des Empfängers das Allerwichtigſte iſt, aber nicht ſo auch um - gekehrt. Denn in den meiſten Fällen wird ein Geſchenk gerne angenommen werden, woher es auch komme, ſo daß der Irrthum über den Geber minder weſentlich iſt, und den Conſens des Empfängers nicht entkräftet. Zwar iſt der Geber dabey intereſſirt, daß der Beſchenkte wiſſe, wem er Dank ſchuldig ſey; allein dieſes Intereſſe erhält ſeine volle Befriedigung durch die nachfolgende Berichtigung des Misverſtändniſſes.
Ein zweyter Irrthum kann das Rechtsverhältniß be - treffen, indem der Geber und der Empfänger dabey an verſchiedene Verhältniſſe denken. Nach allgemeinen Regeln kommt in einem ſolchen Fall überhaupt gar kein Rechts - geſchäft zu Stande (§ 136. a). Beſonders einleuchtend iſt dieſes, wenn der Geber an ein Commodat oder Darlehen denkt, der Empfänger an eine Schenkung, in welchem Fall gewiß Niemand eine Schenkung als vorhanden annehmen158Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.wird (§ 160. g. h). Mehr Zweifel könnte der umgekehrte Fall erregen, wenn der Geber ſchenken will, der Empfän - ger aber glaubt, es ſey ihm die Sache als Commodat, oder als Darlehen gegeben, und ſie in dieſem Sinn an - nimmt. Auf einen ſolchen Fall beziehen ſich folgende zwey Stellen, über deren wahren oder vermeintlichen Wider - ſpruch, ſchon von der Gloſſatorenzeit an, die verſchieden - ſten Meynungen aufgeſtellt worden ſind(c)Schriftſteller über dieſe Stellen: Glück B. 4 S. 152 — 156. B. 8 S. 120 — 123. M. E. Regenbrecht comm. ad L. 36 de a. r. d. et L. 18 de R. C., Berol. 1820. Meyerfeld I. S. 121 — 123. Die Früheren werden in großer Maſſe von die - ſen angeführt..
L. 36 de adqu. rer.dom. (41. 1.). (Julianus lib. XIII. Dig.) Cum in corpus quidem, quod traditur, cousentiamus, in causis vero dissentiamus, non animadverto cur inefficax sit traditio. Veluti si ego credam me ex testamento tibi obligatum esse ut fundum tradam, tu existimes ex stipulatu tibi eum deberi. Nam et si pecuniam numeratam tibi tradam donandi gratia, tu eam quasi creditam accipias: constat proprietatem ad te transire, nec impedimento esse, quod circa causam dandi atque accipiendi dissenserimus.
L. 18 pr. de reb. cred. (12. 1.). (Ulpianus lib. VII. Disp.) Si ego pecuniam tibi quasi donaturus dedero, tu quasi mutuam accipias, Julianus scribit donationem non esse. Sed an mutua sit, videndum. Et puto, nec mutuam esse: magisque numos accipientis non159§. 161. Schenkung. Vertragsnatur. (Fortſetzung.)fieri, cum alia opinione acceperit. Quare, si eos consumserit, licet condictione teneatur, tamen doli exceptione uti poterit, quia secundum voluntatem dantis numi sunt consumti.
In dieſen Stellen werden zwey Fragen erörtert, die von einander großentheils unabhängig ſind. Die eine: ob Eigenthum übergeht. Die andere: ob eine gültige Schen - kung, oder vielleicht auch ein gültiges Darlehen vorhan - den iſt. Das Verhältniß beider Fragen aber iſt dieſes. Wer die zweyte bejaht, muß nothwendig auch die erſte bejahen. Wer die erſte bejaht, kann daneben noch immer die zweyte bejahen oder verneinen.
Der Übergang des Eigenthums iſt der einzige Gegen - ſtand, der in der erſten Stelle von Julian unterſucht wird. Er behauptet dieſen Übergang ganz beſtimmt, ſo - gar als unzweifelhaft (constat) für alle Fälle, worin Beide übereinſtimmend wollen, daß überhaupt Eigenthum übergehe, wenngleich ihr Wille durch den Gedanken an verſchiedene Rechtsgeſchäfte begründet iſt. Er wendet die - ſes an auf zwey verſchiedenartige Fälle; in dem einen wollen Beide ſogar dieſelbe causa, nämlich die solvendi causa, nur in Vorausſetzung verſchiedener vorhergehender Obligationen: in dem andern will Einer die donandi, der Andere die obligandi oder credendi causa; die Entſchei - dung iſt für beide Fälle dieſelbe. Ulpian berührt die Frage nach dem Schickſal des Eigenthums nur ganz bey - läufig, bey Gelegenheit des gültigen Darlehens, und darin160Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.liegt einiger Schein für Diejenigen, welche die Worte nu - mos accipientis non fieri gar nicht als Verneinung des erworbenen Eigenthums, ſondern nur des gültigen Dar - lehens, auffaſſen. Julian alſo betrachtet als entſcheidend den Willen, daß Eigenthum übergehe, woneben ihm der Grund dieſes Willens ſo ſehr in den Hintergrund tritt, daß die Verſchiedenheit der vorausgeſetzten Gründe den Übergang nicht hindern ſoll. Ulpian dagegen (wenn er wirklich den Übergang des Eigenthums verneinen will) be - trachtet als entſcheidend den auf einem beſtimmten Grund beruhenden Willen der Übertragung, ſo daß die Übertra - gung ſelbſt gehindert werden ſoll, wenn Beide Perſonen an verſchiedene Gründe denken. Jedoch dieſe ganze, das Eigenthum betreffende, Frage liegt hier außer den Grän - zen unſrer Unterſuchung, und wir laſſen ſie an dieſer Stelle auf ſich beruhen(d)Für Julian könnte man gel - tend machen § 40 J. de rer. div. (2. 1.). „ Nihil enim tam con - veniens est naturali aequitati, quam voluntatem domini, vo - lentis rem suam iu alium trans - ferre, ratam haberi;” denn dieſe voluntas iſt hier augen - ſcheinlich vorhanden, und hierin ſtimmt auch der Empfänger über - ein. Doch ſoll damit der ganzen Unterſuchung nicht vorgegriffen werden, die nur im Zuſammen - hang der ganzen Lehre von der Tradition befriedigend angeſtellt werden kann..
Die Gültigkeit der Rechtsgeſchäfte iſt es, die uns hier angeht. Darüber nun ſagt Ulpian, eine gültige Schen - kung ſey gewiß nicht vorhanden, welches auch Julian be - zeuge(e)Die Stelle des Julian, worauf er ſich hier bezieht, iſt offenbar nicht die im Text abge - druckte L. 36 de adqu. rer. dom.,. Dieſes alſo war, wie es ſcheint, ganz un -161§. 161. Schenkung. Vertragsnatur. (Fortſetzung.)beſtritten; es folgt aus dem oben aufgeſtellten allgemeine - ren Grundſatz, und iſt für unſren gegenwärtigen Zweck das allein Wichtige. Er ſelbſt ſetzt hinzu, es ſey auch kein Darlehen geſchloſſen; daß er dafür nicht wieder Ju - lian anführt, darf nicht als Zeichen eines Streites über dieſe Frage angeſehen werden: Ulpians Entſcheidung be - ruht hier auf demſelben Grunde wie bey der Schenkung, nämlich auf der für dieſes ſpecielle Geſchäft fehlenden Übereinſtimmung. Hierauf folgt nun endlich der wichtigſte Theil der Stelle, welcher von dem praktiſchen Ausgang der ganzen Sache handelt(f)Viele haben mit Unrecht Gewicht gelegt auf die Verbin - dung durch Quare, Einige in - dem ſie Ulpian deshalb tadeln, weil das Zweyte aus dem Erſten nicht folge, wohl eher das Ge - gentheil. Allein quare drückt gar nicht immer eine Folgerung aus, ſondern auch den bloßen Über - gang zu einer neuen Seite des Gegenſtandes, die nun betrachtet werden ſoll. Doch fehlt es hier auch nicht an einer Cauſalverbin - dung, denn aus der Abweſenheit jedes gültigen Rechtsgeſchäfts folgt allerdings die Zuläſſigkeit einer condictio (sine, causa); hierauf aber, und nicht auf die nachher erwähnte Exception, muß das quare bezogen werden, wenn es überhaupt eine Folgerung be - zeichnen ſoll.. Ehe dieſer erklärt werden kann, iſt noch eine genauere Betrachtung des ganzen Her - gangs nöthig.
Die unzweifelhaft richtige Verneinung, ſowohl der Schenkung als des Darlehens, bezieht ſich zunächſt auf den Augenblick der Tradition. Betrachten wir aber die möglichen Veränderungen dieſes urſprünglichen Zuſtandes. Wenn zuerſt der Empfänger das Misverſtändniß entdeckt,(e)denn darin ſteht hierüber kein Wort, wenigſtens ſo weit ſie in die Digeſten aufgenommen iſt.IV. 11162Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.und nun in den (noch unveränderten) Willen des Gebers einzugehen erklärt, ſo iſt unzweifelhaft eine gültige Schen - kung entſtanden, weil nun Beide dieſelbe übereinſtimmend gewollt haben; eben ſo entſteht gewiß ein gültiges Dar - lehen, wenn der Geber die Entdeckung macht, und ſich dahin erklärt, daß er das von dem Empfänger gemeynte Darlehen jetzt gleichfalls wolle. Der Fall muß alſo von Ulpian vielmehr ſo gedacht ſeyn, daß der Geber, ſobald er zuerſt über das Misverſtändniß klar wird, ſeine wohl - wollende Abſicht ändert, und nun Alles widerruft, worauf ja offenbar die erwähnte Klage hindeutet.
Welche Klage wird er anſtellen, und was wird der Erfolg des Rechtsſtreits ſeyn? Entweder iſt das Geld noch unberührt vorräthig, oder es iſt ausgegeben. Im erſten Fall wird der Geber, nach Ulpian, eine Vindica - tion anſtellen, nach Julian eine condictio sine causa. Und jede dieſer Klagen muß dem Geber das Geld wieder ver - ſchaffen, ohne daß ihn eine doli exceptio daran hindern könnte. Denn es iſt ja offenbar kein Dolus, ſeinen Wil - len zu ändern, ſo lange dieſer Wille noch nicht in ein bindendes Rechtsgeſchäft übergegangen iſt. Das Daſeyn eines Rechtsgeſchäfts aber wird von Ulpian beſtimmt ver - neint, zum Theil mit Berufung auf Julian. — Setzen wir nun den zweyten Fall, daß das Geld ausgegeben ſey. Dieſes kann in der Art geſchehen ſeyn, daß der Werth noch im Vermögen iſt, indem der Empfänger dafür etwa ein Haus gekauft oder eine Schuldforderung erworben hat. 163§. 161. Schenkung. Vertragsnatur. (Fortſetzung.)Auch hier wird die Condiction gelten, mit ungeſtörtem Er - folg, da nach der allgemeinen Natur der Condictionen eine ſolche Verwandlung ganz gleichgültig iſt(g)L. 65 § 6. 8 de cond. ind. (12. 6. ), L. 26 § 12 eod. „ nempe hoc solum refundere debes, quod ex pretio habes.” Vergl. oben § 151.. Es kann aber endlich das Geld auch ſo ausgegeben ſeyn, daß da - von im Vermögen keine Spur übrig geblieben iſt, indem es der Empfänger verſchenkt, verſpielt, zur Schwelgerey verwendet hat. Dieſes iſt der einzige Fall, woran Ulpian denkt(h)Ich erkläre alſo hier den Ausdruck consumserit von Ver - ſchwendung. Allerdings ſteht er oft, ja wohl noch häufiger, für jedes Aufzehren, alſo auch Das - jenige, wobey ein Vortheil im Vermögen zurück bleibt. (Vergl. § 35 J. de rer. div. 2. 1., L. 65 § 6 de cond. ind. 12. 6. u. ſ. w.). Allein gerade bey der Schenkung wird anderwärts der Ausdruck von Verſchwendung erklärt (§ 150. o), und es iſt daher gewiß nicht als willkührlich zu tadeln, wenn ich es in dieſer Stelle des Ulpian eben ſo erkläre, da nur auf dieſe Weiſe ein Widerſpruch der Stelle mit unzweifelhaften anderen Regeln abzuwenden iſt., und in dieſem Fall ſoll die Condiction durch doli exceptio ausgeſchloſſen ſeyn. Der Grund liegt darin, daß die Condictionen überhaupt nur gelten, wenn das Ge - gebene entweder noch vorhanden iſt, ſey es in ſeiner ur - ſprünglichen Geſtalt, oder durch Verwandlung in ein an - deres Vermögensſtück (Note g), oder wenn es durch Do - lus des Empfängers verſchwunden iſt (§ 150. m). Im vorliegenden Fall aber iſt ein ſolcher Dolus nicht zu be - haupten, da der Empfänger, ſelbſt von ſeinem Standpunkt aus (als Darlehnsſchuldner), das Geld ausgeben durfte; ein Dolus wäre nur vorhanden, wenn er das Geld ver - ſchwendet hätte, nachdem ihm der Widerruf des Gebers11*164Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.bekannt geworden war. Vielmehr würde jetzt der Geber in dolo ſeyn, wenn er ſeine frühere Liberalität ſo wenden wollte, daß der Empfänger durch den ganzen Hergang poſitiv ärmer würde, da doch die Conſumtion zu einer Zeit geſchehen iſt, worin ſie dem damals noch unverän - derten Willen des Gebers völlig gemäß war. Dieſes Letzte, als den eigentlichen Grund der Entſcheidung, drückt Ulpian aus in den Worten: quia secundum voluntatem dantis numi sunt consumti, und es iſt dieſelbe natürliche Betrachtung, welche von den alten Juriſten auch ſchon bey der Schenkung unter Ehegatten angewendet worden iſt (§ 150. u). — Es iſt alſo überhaupt kein nothwendi - ger Grund vorhanden, in der Beurtheilung dieſes beſon - deren Falles einen Widerſpruch zwiſchen Julian und Ul - pian anzunehmen, da Beide in dem wichtigſten Punkt übereinſtimmen, daß eine gültige Schenkung (und eben ſo ein gültiges Darlehen) urſprünglich gar nicht vorhanden iſt.
Da, wo die Schenkung auf einem Vertrag beruht, kann ſie, wie jeder andere, das Vermögen betreffende, Vertrag eingeſchränkt werden durch Bedingung, Zeit, oder Modus (§ 116). Für dieſe Beſchränkungen iſt wichtig der oben angegebene Begriff der perfecta donatio (§ 155). Vor der Vollendung desjenigen Geſchäfts, worin die Schen - kung ſichtbar wird, kann der Geber jede willkührliche Ein - ſchränkung hinzufügen, da er ja ſogar die ganze Schen - kung noch rückgängig machen kann; nach jenem Zeitpunkt165§. 162. Schenkung. Einſchränkungen. 1. Ehe.ſteht dieſes nicht mehr in ſeiner Macht(i)L. 4 C. de don. quae sub modo (8. 55.).. — Was das Einzelne dieſer Beſchränkungen betrifft, ſo ſind nur zwey Fälle derſelben von ſo durchgreifendem Einfluß, daß da - durch die Schenkung ſelbſt eine ganz eigenthümliche Ge - ſtalt annimmt: die mortis causa donatio, welche auf einer einzelnen Art möglicher Bedingungen beruht, und die do - natio sub modo im Allgemeinen. Alle übrigen bedingten Schenkungen, ſo wie die durch Zeit beſchränkten, haben keine hervorſtechende Eigenthümlichkeit. Die beiden eben genannten Rechtsinſtitute aber müſſen zu einer abgeſon - derten Darſtellung am Ende der ganzen Lehre vorbehalten bleiben, da eine befriedigende Behandlung derſelben erſt dann möglich iſt, wenn die auf poſitiven Geſetzen beru - henden Einſchränkungen (insbeſondere die Inſinuation) ab - gehandelt ſeyn werden.
Die genaue Begränzung des Begriffs der Schenkung wurde nur nöthig durch drey im poſitiven Recht enthal - tene Einſchränkungen: eine derſelben beruht auf erſchwe - renden Formen, eine zweyte auf dem Verbot während der Ehe, die dritte auf der Widerruflichkeit aus beſonderen Gründen (§ 142). Für die Darſtellung des neueſten Rechts iſt es nöthig, die Ordnung der zwey erſten Einſchränkun -166Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.gen umzukehren, und das Verbot unter Ehegatten voran zu ſtellen, obgleich es eine weit ſpeciellere Natur hat.
Das Verbot der Schenkung unter Ehegatten iſt von zwey Seiten zu betrachten. Die eine derſelben gehört der Ehe an; dahin iſt zu rechnen die Feſtſtellung der Gründe, wodurch das Verbot herbeygeführt worden iſt, welche nur im Zuſammenhang des Eherechts auf befriedigende Weiſe unternommen werden kann, und daher hier ausgeſetzt bleibt(a)Nur den Widerſpruch muß ich hier wiederholen gegen die neuerlich aufgeſtellte Anſicht, nach welcher dieſes Verbot zuerſt in der ſtrengen Ehe entſtanden, und dann in die freye Ehe (worin wir es jetzt finden) herüber ge - nommen ſeyn ſoll. Vergl. Sa - vigny Recht des Beſitzes, Ein - leitung S. LXVI der 6ten Aus - gabe. Für die Ehefrau in manu bedurfte es eben ſo wenig eines Schenkungsverbots, als für den Sohn in väterlicher Gewalt; die Schenkung war für ſich unmög - lich, weil ſie gar keine denkbare Wirkung haben konnte. Die Frau konnte dem Mann nicht ſchen - ken, weil ſie Nichts hatte, der Mann ſeiner Frau nicht, weil er es ſich ſelbſt geſchenkt hätte, in - dem Alles, was ſie überhaupt er - warb, in ſein Vermögen kam.. Die andere Seite fällt in die allgemeine Lehre von der Schenkung, welche ohne ſie ganz lückenhaft blei - ben würde, da ſogar dieſe Anwendung für die Römiſchen Juriſten faſt die einzige Veranlaſſung geweſen iſt, den Begriff der Schenkung auszubilden und ſcharf zu begrän - zen (§ 142).
Die allgemeine Bedingung dieſes Verbots beſteht alſo darin, daß die Schenkung unter Ehegatten, folglich während einer beſtehenden Ehe, vorgenommen werde. Es iſt dabey derjenige Begriff der Schenkung zur Anwendung zu bringen, welcher ſchon oben vollſtändig entwickelt wor -167§. 162. Schenkung. Einſchränkungen. 1. Ehe.den iſt. Namentlich iſt Veräußerung nöthig, und Berei - cherung; dieſe Bereicherung muß fortdauernd ſeyn, und aus der Abſicht des Gebers hervorgehen.
Da die Schenkung während einer Ehe geſchehen ſeyn muß, damit das Verbot wirken könne, ſo ſind dadurch zweyerley Fälle ausgeſchloſſen.
Erſtlich wenn das Verhältniß des Gebers zum Em - pfänger überhaupt nicht Ehe iſt. Dahin gehört alſo jedes geſchlechtliche Verhältniß niederer Art, wie Concubinat und was noch tiefer ſteht als dieſes(b)L. 3 § 1 L. 58 pr. § 1 de don. int. vir. (24. 1. ), L. 31 pr. L. 5 de don. (39. 5.). — Eine Ausnahme ſcheint beſtimmt für die Concubine (focaria) ei - nes Soldaten, in L. 2 C. de don. int. vir. (5. 16.). Indeſſen möchte wohl, in dem beſondern Fall die - ſer Stelle, die Ungültigkeit der Schenkung eher in der mangeln - den Perfection, als in dem per - ſönlichen Verhältniß der Empfän - gerin, ihren Grund haben.. Es wäre irrig anzunehmen, dieſe Verhältniſſe hätten noch weniger An - ſpruch auf Gültigkeit der Schenkung als die Ehe, weil ſie geringer ſeyen als dieſe. Denn das Verbot in der Ehe gründet ſich auf die Befürchtung, daß die Reinheit und innere Würde derſelben durch Schenkungen gefährdet werden möchte; bey jenen Verhältniſſen aber iſt Nichts zu verderben. — Eben dahin gehört, dem Grundſatz nach, auch jedes Verhältniß, welches von den zuſammen leben - den Perſonen als Ehe gemeynt iſt, aber aus Rechtsgrün - den nicht als wahre Ehe angeſehen werden kann(c)L. 3 § 1 de don. int. vir. (24. 1.). „ .. si matrimonium moribus legibusque nostris con - stat, donatio non valebit. Sed si aliquod impedimentum in - terveniat, ne sit omnino ma - trimonium, donatio valebit.” . In168Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.der Anwendung aber iſt dieſer Grundſatz manchen Modi - ficationen unterworfen. Zwar wenn das Ehehinderniß nicht als eigentliches Verbot angeſehen werden kann, wie z. B. das unreife Alter, iſt die Schenkung, wegen der Nichtigkeit einer ſolchen Ehe, in der Regel gültig(d)L. 65 de don. int. vir. (24. 1.). — Eben dahin würde der Fall einer Ehe unter Peregrinen gehören, die ja auch nicht mori - bus legibusque nostris constat (Note c), ohne deshalb verboten zu ſeyn, d. h. für etwas Schlech - tes, Verwerfliches zu gelten.; ſie iſt aber ausnahmsweiſe ungültig, wenn die vermeyntlichen Ehegatten das Hinderniß nicht kannten: hier jedoch nicht wegen des Schenkungsverbots (das auf den Fall dieſer nichtigen Ehe keine Anwendung leidet), ſondern weil man es nun nicht als reine Schenkung, vielmehr als eine Art von datum ob causam betrachtet, welches wegen der irri - gen causa zurückgefordert werden kann(e)L. 32 § 27 in f. de don. int. vir. (24. 1.).. — Anders ver - hält es ſich, wenn das Ehehinderniß auf einem eigentli - chen Verbote beruht. Zwar paßt auch hier das nur auf wahre Ehen berechnete Schenkungsverbot unmittelbar nicht. Es wird aber als unwürdig angeſehen, daß die Schen - kung bey einer verbotenen Ehe mehr Wirkſamkeit habe, als bey einer gültigen(f)L. 3 § 1 de don. int. vir. (24. 1. ) führt nach den in Note c abgedruckten Worten einige Bey - ſpiele verbotener Ehen an, und fährt dann ſo fort: „ valebit do - natio, quia nuptiae non sunt: sed fas non est, eas donationes ratas esse: ne melior sit con - ditio eorum qui deliquerunt.” . Daher gilt hier ſtets Zurück - forderung des Geſchenks. Iſt nun der Geber, welcher die Rückforderung geltend macht, in Beziehung auf das169§. 162. Schenkung. Einſchränkungen. 1. Ehe.vorhandene Verbot, ſchuldlos, ſo behält er das zurückge - gebene Geſchenk gerade ſo, wie wenn die Ehe gültig, und deshalb die Schenkung nichtig geweſen wäre(g)L. 7 C. de don. int. vir. (24. 1.). Hier hatte der Vor - mund ſeine Mündel zur Ehe ge - nommen und von ihr ein Ge - ſchenk erhalten; dieſes ſoll ſie zu - rück fordern können. In einem ſolchen Verhältniß nämlich iſt der Vormund allein der ſtrafbare Theil, die Frau iſt ſchuldlos. L. 128 de leg. 1 (30. un.). Eben ſo würde im Fall verbotener Ver - wandtſchaft der Geber ſchuldlos ſeyn, und alſo zurückfordern kön - nen, wenn er über die Verwandt - ſchaft in Unwiſſenheit wäre; das Bewußtſeyn des Empfängers wäre gleichgültig.. Wenn dagegen der Geber als der Schuldige, in Beziehung auf das Eheverbot, zu betrachten iſt, ſo wird das Geſchenk zwar auch zurückgefordert, aber ſo daß es der Fiscus an - ſtatt des Schuldigen erhält(h)L. 32 § 28 de don int. vir. (24. 1.). Ehe eines Senators mit einer Freygelaſſenen, eines Vormunds mit ſeiner Mündel. In beiden Fällen wird der Mann als der Geber vorausgeſetzt, ſonſt würde die Stelle der in der Note g angeführten widerſprechen. Der Mann aber iſt allein der Schul - dige, nicht blos im Fall des Vor - munds, ſondern auch des Sena - tors; denn dieſer verletzt die Würde ſeines Standes, die Frey - gelaſſene wird durch die Folgſam - keit gegen den Patron gerecht - fertigt..
Zweytens iſt die Schenkung gültig, wenn ſie vor dem Anfang der Ehe, oder nach dem Ende derſelben (im Fall der Scheidung) geſchieht. — Die Schenkung vor der Ehe iſt die donatio ante nuptias, die zunächſt nur beachtet wurde im Gegenſatz der Schenkung unter Ehegatten, um hervorzuheben, daß ſie noch nicht unter das, für dieſelben Perſonen bald nachher eintretende, geſetzliche Verbot falle. Dieſes war ihre negative Seite; dann wurde aber auch eine poſitive Eigenthümlichkeit in ihr angenommen, indem170Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.ſie nicht als reine Schenkung, ſondern zugleich als datum ob causam behandelt wurde, welches die Folge hat, daß ſie in den meiſten Fällen zurückgefordert werden kann, wenn die Ehe nicht zu Stande kommt(i)L. 15. 16 C. de don. ante nupt. (5. 3.).. Zuletzt wurde ſie in die donatio propter nuptias umgebildet, in welcher Geſtalt ſie gar nicht mehr die Natur einer Schenkung an ſich trägt. Daneben aber beſteht noch immer der ur - ſprüngliche Grundſatz, daß vor dem Anfang der Ehe jede Schenkung unter den künftigen Ehegatten (auch wenn ſie nicht die beſonderen Eigenſchaften einer donatio propter nuptias an ſich trägt) von dem geſetzlichen Verbot nicht betroffen wird(k)Am Unzweifelhafteſten zeigt ſich der Unterſchied, wenn die Braut dem Bräutigam ſchenkt, welches niemals als propter nup - tias donatio gedacht werden kann. Aber auch Geſchenke des Bräu - tigams können vorkommen, ohne daß dabey die beſondere Abſicht der pr. n. donatio zum Grunde liegt.. Beſondere Rückſicht verdienen die Fälle, worin die Schenkung dergeſtalt in verſchiedene Zeitpunkte fällt, daß ſie in dem einen juriſtiſch begründet wird, in dem andern in Erfüllung gebracht werden ſoll. Fällt nun jener erſte Zeitpunkt vor den Anfang der Ehe, die Erfül - lung aber wird der ſchon vollzogenen Ehe vorbehalten, ſo iſt das Schenkungsverbot darauf anwendbar(l)L. 32 § 22 de don. int. vir. (24. 1.).. Eben ſo iſt es umgekehrt nicht anwendbar, wenn zwar während der Ehe die Schenkung juriſtiſch begründet wird, ihre Wirkſamkeit aber erſt nach aufgelöſter Ehe eintreten ſoll. Daher iſt unter Ehegatten gültig die mortis causa dona -171§. 162. Schenkung. Einſchränkungen. 1. Ehe.tio, weil dieſe überhaupt erſt durch den früheren Tod des Gebers volle Beſtätigung erhält(m)L. 9 § 2 L. 10 L. 11 pr. § 1 de don. int. vir. (24. 1.). Ul - pian. VII. § 1 ſtellt dieſes als Ausnahme von dem Schenkungs - verbot dar, was es ſtreng ge - nommen nicht iſt. — Andere Schenkungen von Todes wegen werden gewöhnlich ſo gemacht, daß das Eigenthum gleich An - fangs übergeht; dieſes iſt unter Ehegatten unmöglich. — In L. 9 § 2 cit. heißt es: „ Inter virum et uxorem m. c. donationes re - ceptae sunt.” Das darf nicht etwa ſo verſtanden werden, als wären ſie früher auch verboten geweſen, und erſt ſpäter zugelaſ - ſen worden; dieſer Annahme wi - derſpricht theils der allgemeine, durchgreifende Grund ihrer Gül - tigkeit, theils der Umſtand, daß ganz derſelbe Ausdruck (receptum est) für das Verbot unter Ehe - gatten überhaupt gebraucht wird. L. 1 eod. . Eben ſo auch die Schenkung für den Fall einer bevorſtehenden Scheidung, weil durch die Scheidung, eben ſo wie durch den Tod, die Ehe aufgelöſt wird(n)L. 11 § 11 L. 12 L. 60 § 1 L. 61 L. 62 pr. de don. int. vir. (24. 1.). Der Unterſchied von der m. c. donatio liegt darin, daß dieſe in Beziehung auf den Tod überhaupt (nicht blos auf eine beſtimmte Todesgefahr) ge - ſchehen kann, jene dagegen nur mit Hinſicht auf die wirklich be - vorſtehende Scheidung, nicht auf die allgemeine Möglichkeit einer ſolchen überhaupt. — Auch dieſen Fall behandelt Ulpian. VII. § 1 als Ausnahme von dem Verbot..
Das Verbot beſchränkt ſich nicht auf die Schenkung eines Ehegatten unmittelbar an den andern, ſondern es umfaßt zugleich alle diejenigen Perſonen, mit welchen die Ehegatten in Vermögenseinheit ſtehen. Der Mann kann alſo auch nicht ſchenken dem Vater der Frau, wenn ſie in deſſen Gewalt ſteht, ihren Geſchwiſtern, die mit ihr in deſſelben Vaters Gewalt leben, desgleichen ihrem Skla - ven; eben ſo darf er nicht von dieſen Perſonen Geſchenke annehmen. Auf gleiche Weiſe iſt verboten die Schenkung172Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.zwiſchen der Frau und des Mannes Vater, Geſchwiſtern, Sklaven; hier kommt noch hinzu die Schenkung der Frau an ihre eigenen Kinder, ſo lange dieſe in des Mannes Gewalt ſtehen. Endlich iſt auch jede wechſelſeitige Schen - kung unter den hier genannten Perſonen verboten, ſo daß alſo der Vater des Mannes dem Vater der Frau nicht ſchenken kann, und umgekehrt(o)L. 3 § 2 — 6 L. 32 § 16 de don. int. vir. (24. 1.). Fragm. Vatic. § 269. — Dieſe ungemeine Ausdehnung des Verbots beruht großentheils auf dem, durch Ju - ſtinian ſehr beſchränkten Grund - ſatz des alten Rechts, daß die Kinder dem Vater erwerben, und ſie kann daher im neueſten Recht nur theilweiſe zur Anwendung kommen. Wenn die Frau ihrem Sohne ſchenkt, ſo iſt das nicht mehr eine mittelbare Schenkung an den Mann, außer inſofern dieſer den Niesbrauch erwirbt; daher kann nur dieſer Niesbrauch nicht gelten, d. h. das Geſchenk verwandelt ſich von ſelbſt in ein ſogenanntes peculium adventi - tium extraordinarium. Eben ſo bey der Schenkung an die Brü - der des Mannes. Nicht ſo bey der an den Schwiegervater. Denn hier gründet ſich auch ſchon nach altem Recht das Verbot lediglich in der (oft factiſch ſehr ſicheren) Ausſicht des Mannes auf ſeines Vaters Erbſchaft; hierin aber hat Juſtinian Nichts geändert. — Da, wo nach heutigem Recht die vä - terliche Gewalt durch die Ehe des Kindes aufgehoben wird, kann ohnehin nicht mehr von jenen Aus - dehnungen des Verbots auf El - tern und Geſchwiſter die Rede ſeyn. Stryk XXIV. 1 § 2..
Die allgemeine Wirkung dieſes Verbots beſteht darin, daß jede Handlung, welche zur Vollziehung einer ſolchen verbotenen Schenkung dienen ſoll, als nicht geſchehen173§. 163. Schenkung. Einſchränkungen. 1. Ehe. (Fortſetzung.)betrachtet wird; das heißt, es gilt hier abſolute Nulli - tät(a)L. 3 § 10 de don. int. vir. (24. 1.). (Ulpian. lib. 32 ad Sab.). „ Sciendum autem est, ita in - terdictam inter virum et uxo - rem donationem, ut ipso jure nihil valeat quod actum est. Proinde, si corpus sit quod donatur, nec traditio quicquam valet. Et si stipulanti promis - sum sit, vel accepto latum, ni - hil valet. Ipso enim jure, quae inter virum et uxorem dona - tionis causa geruntur, nullius momenti sunt. ” — Eben ſo ſagt Papinian, indem er von einer nicht zur Wirkſamkeit gekomme - nen m. c. donatio ſpricht, in L. 52 § 1 eod. „ nam quo casu inter exteros condictio nasci - tur, inter maritos nihil agitur.” .
Die Tradition alſo, und eben ſo im älteren Recht die Mancipation, überträgt in dieſem Fall kein Eigenthum (Note a). Eben ſo entſteht daraus, wenn der Geber ſelbſt das Eigenthum nicht hat, keine Uſucapion(b)L. 1 § 2 pro donato (41. 6.).. Beruht die Tradition auf einem negotium mixtum cum donatione (§ 154), ſo daß ſie nur theilweiſe Schenkung iſt, ſo ent - ſteht durch ſie ein getheiltes Eigenthum(c)L. 31 § 3 de don. int. vir. (24. 1.)..
Sollte die Schenkung in einer übernommenen Obliga - tion beſtehen, ſo iſt dieſe ganz nichtig. Wird nachher aus dieſer Obligation Zahlung geleiſtet, ſo würde Dieſes ei - gentlich keine Schenkung, ſondern bloße Schuldenzahlung ſeyn (§ 157. a. b). Da aber die Schuld nichtig iſt, ſo iſt es dennoch wieder eine neue Schenkung, und daher gleichfalls nichtig.
Sollte die Schenkung durch einen Erlaßvertrag (wie Acceptilation) bewirkt werden, ſo gilt dieſer gleichfalls als174Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.nicht geſchloſſen, das heißt die Schuld dauert unverändert fort (Note a).
Dieſe Regeln gelten für beide Ehegatten gleichmäßig. Dennoch zeigt ſich ihr Einfluß durchgreifender bey den Schenkungen des Mannes an die Frau, als im umgekehr - ten Fall. Alles, was der Mann ſeiner Frau unentgeld - lich giebt, hat von ſelbſt die Natur einer Schenkung, und iſt der angegebenen Nichtigkeit unterworfen. Die Frau kann ſtets ihr ganzes Vermögen unentgeldlich dem Mann überlaſſen, und dieſes iſt völlig gültig, ſo bald es zum Zweck einer Dos geſchieht. Allerdings iſt nun dieſe keine Schenkung, aber der Unterſchied ſcheint mehr im Namen als in der Sache zu liegen. Denn der Mann bekommt an einer ſolchen Dos ſogleich Eigenthum und Fruchtge - nuß, zunächſt alſo dieſelben Rechte und Vortheile, die ihm auch eine Schenkung verſchaffen könnte. Der praktiſche Sinn dieſes, auch an die Frau gerichteten, Verbots be - ſteht alſo darin, daß ſie dem Mann nicht ſoll Vermögen anders unentgeldlich zuwenden können, als nach den für die Dos geltenden eigenthümlichen Regeln, das heißt haupt - ſächlich nicht anders, als ſo daß das Gegebene am Ende der Ehe auf die Frau ſelbſt oder ihre Erben zurück falle(d)Nach dem älteren Recht nur auf ſie ſelbſt, nach dem neue - ren auch auf ihre Erben, ſo daß alſo nunmehr der praktiſche Un - terſchied der Dos von einer Schen - kung der Frau an den Mann noch ſtärker hervortritt, als im älteren Recht. — Dieſer Rückfall ſoll auch nicht etwa blos in der Regel eintreten, mit Vorbehalt abweichender willkührlicher Be - ſtimmungen; vielmehr ſind ſolche abweichende Verträge ungültig, außer wenn ſie mit Rückſicht auf.
175§. 163. Schenkung. Einſchränkungen. 1. Ehe. (Fortſetzung.)Wenn zu der Schenkung zwiſchen Ehegatten Rechts - geſchäfte mit fremden Perſonen angewendet werden (§ 158), ſo entſteht die Frage, ob die im Allgemeinen ausgeſpro - chene Nichtigkeit auch auf dieſe Rechtsgeſchäfte mit zu be - ziehen iſt, obgleich jene fremde Perſonen weder als Geber, noch als Empfänger, betrachtet werden können, alſo über - haupt in gar keinem Schenkungsverhältniß ſtehen. Den - noch muß auch hier die Nichtigkeit im Allgemeinen be - hauptet werden(e)L. 3 § 10 L. 5 § 3. 4 L. 39 de don. int. vir. (24. 1.).; die genauere Ausführung dieſer Frage aber iſt in der Beylage X. verſucht worden.
Es ſind nun noch die Rechtsmittel anzugeben, wodurch dieſe Nichtigkeit der Schenkung unter Ehegatten zur Aus - führung gebracht wird. Für viele Fälle bedarf es ſolcher Rechtsmittel gar nicht; bey der Schenkung durch Stipu - lation, wie durch Acceptilation, genügt die bloße Nichtig - keit an ſich, indem durch die Stipulation keine Obligation entſteht, durch die Acceptilation die urſprüngliche Obli - gation nicht aufgehoben oder geſchwächt wird. Es bedarf eines beſonderen Rechtsmittels nur da, wo zum Nachtheil des Gebers irgend eine Veränderung bereits eingetreten iſt, deren Folgen jetzt wieder aufgehoben werden ſollen.
Für dieſen Zweck gelten zwey Rechtsmittel: eine Vin - dication, wenn die geſchenkte Sache noch vorhanden iſt, ſo daß blos der Beſitz dem Geber fehlt; eine Condiction,(d)Kinder dieſer Ehe geſchloſſen wer - den. L. 16. 27 de pactis dot. (23. 4. ), L. 1 § 1 de dote prae - leg. (33. 4.).176Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.wenn ſich bey dem Empfänger nicht mehr die Sache ſelbſt, wohl aber der Werth derſelben vorfindet(f)L. 5 § 18 de don. int. vir. (24. 1.). „ In donationibus au - tem jure civili impeditis hacte - nus revocatur donum … ut, si quidem exstet res, vindicetur: si consumta sit, condicatur, hactenus quatenus locupletior quis eorum factus est.” L. 36 pr. eod. „ Si donatae res ex - stant, etiam vindicari pote - runt.” L. un. § 5 C. de r. u. a. (5. 13.). „ .. cum sit donatori facultas, per actionem in rem directam, vel per utilem, vel per condictionem suo juri me - deri?” .
Bey der Vindication iſt eine eigenthümliche Ausdeh - nung zu bemerken. Sind Baumaterialien geſchenkt, welche ſich auf einem Grundſtück des Empfängers verbaut finden, ſo darf der Geber dieſelben, gegen die in anderen Fällen geltende Regel, aus dem Gebäude herausnehmen, wenn es nur ohne Beſchädigung geſchehen kann. Dagegen fällt nun auch die actio tigni juncti auf den doppelten Werth hinweg(g)L. 63 L. 45 de don. int. vir. (24. 1. ), L. 43 § 1 de leg. 1 (30. un.). — In L. 63 cit. muß mit der Vulgata geleſen werden: quamvis nulla actio est … quia Decemviros … Die Flo - rentina hat beide Partikeln irri - gerweiſe umgeſtellt. — Das Ganze iſt jedoch nur eine Begünſtigung des Gebers, ſo daß er gewiß auch den Werth condiciren kann, wenn er es vorzieht.. Daß die Vindication auch gegen jeden dritten Beſitzer der geſchenkten Sache geht, liegt in der allgemei - nen Natur dieſer Klage.
Die Condiction kann als sine causa, aber auch als ex injusta causa bezeichnet werden, da hier beide Benen - nungen gleichmäßig anwendbar ſind(h)L. 6 de don. int. vir. (24. 1.).. Denn die factiſch vorhandene donationis causa ſteht mit einer abſoluten Rechtsregel im Widerſpruch (injusta causa), und hat da -177§. 163. Schenkung. Einſchränkungen. 1. Ehe. (Fortſetzung.)her kein juriſtiſches Daſeyn (sine causa). Sie geht auf die in dem Vermögen des Empfängers fortwährend vor - handene Bereicherung (Note f). Wie dieſe Bereicherung zu beurtheilen iſt, insbeſondere wenn ein wiederholter Um - ſatz von Vermögensſtücken Statt gefunden hat, iſt oben (§ 149 — 151) beſtimmt worden. Iſt entweder das Da - ſeyn, oder der Umfang der fortwährenden Bereicherung ſtreitig, ſo trifft die Beweislaſt den Beklagten. Denn die urſprüngliche Bereicherung iſt ſtets unzweifelhaft, der Be - klagte aber behauptet die Aufhebung oder Verminderung derſelben durch eine ſpätere Thatſache, welche er daher beweiſen muß. — In wiefern die Klage auch auf die Früchte der geſchenkten Sache gerichtet werden kann, iſt ſchon oben unterſucht worden (§ 147).
Die Klage gilt unter den Ehegatten ſelbſt, nur wenn unter ihnen auch die Schenkung vorgekommen war. Hatte dieſe unter anderen Perſonen Statt gefunden, deren per - ſönliches Verhältniß zu den Ehegatten dieſelbe unzuläſſig machte (§ 162), ſo gilt die Klage zwiſchen dem Geber und dem Empfänger(i)L. 32 § 16. 20 de don. int. vir. (24. 1.).. Das Geſchenk alſo, das der Mann ſeinem Schwiegervater gab, hat er von dieſem zu - rück zu fordern, nicht von der Frau.
Eine beſondere Begünſtigung der Rückforderung gilt für den Fall, wenn das geſchenkte Geld zum Ankauf einer noch jetzt vorräthigen Sache verwendet wurde, der Em - pfänger aber inſolvent geworden iſt. Hier kann die ge -IV. 12178Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.kaufte Sache mit einer utilis vindicatio eingeklagt wer - den(k)L. 55 in f. de don. int. vir. (24. 1.). „ .. Sed nihil pro - hibet, etiam in rem utilem mu - lieri in ipsas res accommoda - re.” Hieraus erklärt ſich die in L. un. § 5 C. de rei ux. act. erwähnte utilis in rem actio (Note f)..
Außer dieſen Klagen hatte der ſchenkende Ehemann im älteren Recht noch ein beſonderes Rechtsmittel. Er konnte am Ende der Ehe, wenn ihm die Dos abgefordert wurde, dieſe als Pfand zurück behalten bis ihm die an die Frau gemachten Geſchenke zurückgegeben waren(l)Ulpian. VI. § 9. „ Reten - tiones ex dote fiunt … aut propter res donatas.” Hieran ſchließt ſich, als Erklärung und weitere Ausführung jener Worte, VII. § 1.. Juſtinian hat dieſe Retention, ſo wie alle übrigen, aufgehoben(m)L. un. § 5 C. de rei ux. act. (5. 13.). Die Aufhebung be - zieht ſich hier, wie in den ande - ren Fällen, nur auf die retentio pignoris loco. Wo die gewöhn - liche Compenſation eintreten kann, durch Abrechnung von Geld ge - gen Geld, iſt durch jenes Geſetz Nichts geändert..
Es giebt jedoch eine Anzahl von Fällen, worin aus - nahmsweiſe die Schenkung unter Ehegatten aufrecht er - halten wird: bald indem ſie gleich Anfangs als gültig an - zuſehen iſt, bald indem ſie durch ſpätere Thatſachen be - ſtätigt wird(n)Unter dieſe Fälle wahrer Ausnahmen von dem Schenkungs - verbot gehört nicht die Schenkung eines Sklaven manumissionis causa, weil es keine wahre Schen - kung iſt (§ 150 Note d bis h). Eben ſo nicht die mortis causa und divortii causa donatio (§ 162), weil dieſe zwar wahre Schenkungen ſind, aber erſt nach aufgelöſter Ehe gültig und wirk - ſam werden..
So iſt von dem Verbot im Römiſchen Recht ganz aus - genommen jede Schenkung zwiſchen dem Kaiſer und der179§. 163. Schenkung. Einſchränkungen. 1. Ehe. (Fortſetzung.)Kaiſerin(o)L. 26 C. de don. int. vir. (5. 16.).. — Ferner die Schenkung, wodurch die Wie - derherſtellung eines abgebrannten Hauſes bewirkt werden ſoll(p)L. 14 de don. int. vir. (24. 1.). Genannt iſt hier nur die Schenkung des Mannes an die Frau; gewiß aber iſt die um - gekehrte Schenkung nicht weni - ger gültig.. — Dann die Schenkung der Frau an den Mann, damit dieſer gewiſſe Ehrenrechte zu erlangen fähig werde: namentlich um ihm den Cenſus der Ritter oder der Se - natoren zu verſchaffen, oder damit er die mit gewiſſen Magiſtraturen verknüpften öffentlichen Spiele beſorgen könne(q)Ulpian. VII. § 1, L. 40. 41. 42 de don. int. vir. (24. 1.). Als Ausnahme tritt es nur her - vor, ſo lange das Geſchenk vor - räthig iſt, ſo z. B. bey dem für den Ritterſtand nöthigen Vermö - gen, oder bey dem Geld für die Spiele vor deſſen wirklicher Ver - wendung. Iſt das Geld ausge - geben, ſo fällt ohnehin die Klage weg durch Conſumtion. Auf ei - nen ſolchen Fall geht L. 21 C. de don. int. vir. (5. 16).. — Erlaubt iſt ferner die Schenkung, die einem zur Deportation verurtheilten Ehegatten gemacht wird, oder umgekehrt(r)L. 43 de don. int. vir. (24. 1. ), L. 13 § 1 eod. In die - ſer letzten Stelle werden Fälle von beiderley Art erwähnt.. Im erſten Fall zwar kann dieſes be - trachtet werden als eine, erſt nach aufgelöſter Civilehe zu erfüllende Schenkung, die ſchon an ſich gültig iſt(s)Vgl. oben § 162. m. n. — Nämlich der Deportirte wurde Peregrinus, wodurch die Ehe zu einer ſolchen wurde, auf welche das Verbot überhaupt nicht mehr paßte. § 162. d. ; im zweyten Fall aber hat es die beſondere Bedeutung, daß nicht der Fiscus, an der Stelle des Gebers, das Ge - ſchenk ſoll zurück fordern können(t)Der Fiscus ſuccedirt dem Deportirten per universitatem, kann alſo in der Regel alle Kla - gen anſtellen, die Jener vor der Deportation ſelbſt anſtellen konn -.
12*180Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Emſtehung und Untergang.Eine beſonders wichtige Ausnahme des Verbots be - ruht auf einer eigenen Art von Compenſation. Wenn der Mann ein Geſchenk der Frau verſchwendet, ſo fällt da - für jede Rückforderung weg, weil er nicht reicher iſt. Schenkt er ihr nun wieder, und ſie behält das Geſchenk, ſo müßte er es zurück fordern können, weil ſie durch daſ - ſelbe reicher iſt. Hier aber wird die Rückforderung durch Compenſation mit der gegenſeitigen Schenkung ausgeſchloſ - ſen, obgleich dieſe nicht mehr zurück gefordert werden konnte(u)L 7 § 2 de don. int. vir. (24. 1.)..
Die wichtigſte Ausnahme endlich von dem Verbot ei - ner ſolchen Schenkung iſt durch den Senatsſchluß vom J. 206 eingeführt worden (§ 150). Dieſer wird bald dem K. Severus zugeſchrieben, weil dieſer damals der Haupt - kaiſer war(a)„ oratio D. Severi.” L. 23 de don. int. vir. (24. 1. ) von Papinian; L. 10 C. eod. (5. 16. ) von K. Gordian; Fragm. Vat. § 276 von K. Diocletian., bald dem K. Caracalla, welcher, als Mit - regent, den Antrag dazu in den Senat brachte(b)L. 32 pr. de don. int. vir. (24. 1. ) von Ulpian: „ Cum hic status esset donationum inter virum et uxorem, quem antea retulimus, Imp. noster Antoni - nus Augustus, ante excessum D. Severi patris sui, auctor fuit Senatui censendi, Fulvio Aemi -, bald(t)te; alſo auch die Vindication oder Coudiction auf das dem Ehegat - ten gemachte Geſchenk, wenn nicht dieſe Klagen durch die beſondere Ausnahme ausgeſchloſſen wären.181§. 164. Schenkung. Einſchränkungen. 1. Ehe. (Fortſetzung.)beiden Kaiſern gemeinſchaftlich(c)L. 3 C. de don. int. vir. (24. 1. ) von Caracalla: „ et ex mea et ex D. Severi patris mei constitutione.” Fragm. Vatic. § 294 von Papinian: „ .. quod vir uxori dedit, morte soluto matrimonio, si voluntas perse - veravit, fini decimarum auferre non oportere maximi princi - pes nostri suaserunt, et ita Senatus censuit.” ; jede dieſer Bezeichnun - gen konnte als richtig gelten, und keine derſelben deutet auf zwey verſchiedene Senatsſchlüſſe.
Nach dieſem Senatsſchluß wird die Schenkung unter Ehegatten gültig und wirkſam, ſobald der Geber in der Ehe ſtirbt, ohne einen Widerruf ausgeſprochen zu haben. Man ſieht es nun ſo an, als hätte der Geber eine mor - tis causa donatio im Sinn gehabt, das heißt in beſtimm - ter Hinſicht auf ſeinen künftigen Tod in der Ehe geſchenkt; da nun eine ſolche Schenkung unter Ehegatten ſchon in früherer Zeit als gültig anerkannt wurde, jedoch ſo daß ſie erſt im Augenblick des Todes wirken ſollte (§ 162. m), ſo wurde nunmehr dieſelbe Behandlung auf jede, auch ohne Erwähnung des Todes vorgenommene, Schenkung unter Ehegatten angewendet, wenn nur der Geber in der Ehe ſtarb, ohne ſeinen Willen geändert zu haben. Dieſe Aufrechthaltung der erwähnten Schenkung durch die Fiction einer (ohnehin gültigen) mortis causa donatio erhellt zu - nächſt aus einigen Stellen, worin geradezu von der m. c. donatio auf unſren Fall der Schenkung Folgerungen an - gewendet werden(d)L. 32 § 7. 8 de don. int. vir. (24. 1.). — Es liegt alſo da -; außerdem auch noch aus einer Stelle(b)liano et Nummio Coss., ut ali - quid laxaret ex juris rigore.” Eben ſo (or. Imp. nostri, Imp. nostri Antonini Aug.) L. 32 § 1 L. 3 pr. eod. 182Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.des Papinian, nach welcher dieſe Schenkung ſoll unan - fechtbar ſeyn fini decimarum (Note c). Das will ſagen, vor dem Senatsſchluß konnten die Erben das ganze Ge - ſchenk zurückfordern, weil es nichtig gegeben war. Jetzt haben zwar die Erben gar kein Recht mehr, darum wird aber doch nicht gerade das ganze Geſchenk aufrecht erhal - ten. Denn indem nun die Schenkung, um gültig zu ſeyn, die Natur einer m. c. donatio annimmt, wird ſie auch allen Beſchränkungen derſelben unterworfen. So wie alſo die m. c. donatio überhaupt, einem Legate ähnlich, von der Capacität des Empfängers abhängt(e)Vgl. unten § 173. b. , muß dieſes auch von der durch den Tod beſtätigten Schenkung unter Ehegatten gelten. Sie iſt daher nur gültig innerhalb der von der L. Julia vorgeſchriebenen Gränze der decimae(f)Ulpian. XV. — Das fini decimarum auferre non opor - tere (Note c) heißt alſo: bis an die durch die decimae beſtimmte Gränze ſoll dem überlebenden Ehegatten das Geſchenk Niemand entziehen können. Was dieſe Gränze überſchreitet, wird ihm zwar nicht mehr als nichtige Schen - kung von den Erben entriſſen, wohl aber als caducum von den liberos habentes oder dem Fis - cus. — Denſelben Sinn, wie je - nes fini decimarum, hatten ur - ſprünglich die Worte der L. 32 § 24 de don. int. vir. (24. 1. ) „ quae tamen in commune te - nuerunt, fine praestituto revo - canda non sunt.” In Juſtini - ans Digeſten haben dieſe Worte den trivialen Sinn: „ nach den in dem Societätscontract enthal - tenen Beſtimmungen. “ (Vergl. § 154. k).
Dieſe Beſtätigung wird aber unmöglich, wenn die Ehe(d)bey die natürliche Annahme zum Grunde, der Geber möchte wohl die Schenkung gemacht haben, um, für den Fall ſeines eigenen To - des, die Verſorgung des Empfän - gers vollſtändiger zu ſichern. Ein ſolcher vorſorglicher Gedanke iſt gewiß der Natur des ehelichen Verhältniſſes ſehr angemeſſen.183§. 164. Schenkung. Einſchränkungen. 1. Ehe. (Fortſetzung.)auf andere Weiſe, als durch des Gebers Tod, getrennt wird, nämlich durch den früheren Tod des Empfängers oder durch Scheidung; nun wirkt die Nichtigkeit in aller Strenge des früheren Rechts, und es iſt höchſtens eine neue Schenkung möglich(g)L. 32 § 10 de don. int. vir. (24. 1.). Bey der ungülti - gen Schenkung der Schwiegerel - tern u. ſ. w. iſt bald der Tod des Gebers allein, bald auch der des einen Ehegatten zur Beſtätigung erforderlich. L. 32 § 16. 20 de don. int. vir. (24. 1.).. Der gleichzeitige Tod bei - der Ehegatten gilt jedoch als Beſtätigung ihrer wechſelſei - tigen Schenkungen(h)L. 32 § 14 de don. int. vir. (24. 1. ), L. 8 de reb. dub. (34. 5.)..
Die Beſtätigung wird auch verhindert, wenn der Ge - ber vor ſeinem Tod die Schenkung widerrufen hat. Dazu iſt nicht etwa die Anſtellung einer Klage erforderlich, jede formloſe Willenserklärung genügt, wird jedoch auch durch eine neue Willensänderung entkräftet. Es entſcheidet alſo derjenige Wille, der als zuletzt vorhanden nachgewieſen werden kann(i)L. 32 § 2. 3. 4 de don. int. vir. (24. 1. ), L. 18 C. eod. (5. 16.)..
Tritt die Beſtätigung ein, ſo wird die Wirkung zu - rückgeführt auf die Zeit des gegebenen Geſchenks, ſo daß nunmehr Alles ſo behandelt wird, als ob die Schenkung gleich Anfangs gültig geweſen wäre(i¹)L. 25 C. de don. int. vir. (5. 16.). Auch dieſes iſt eine Folge der Gleichſtellung mit der m. c. donatio, da bey dieſer in der Regel eine gleiche Zurückführung der Gültigkeit eintritt (§ 170)..
Bey dieſer Beſtätigung der Schenkung durch den Tod des Gebers hat ſich folgende Streitfrage von der Zeit der184Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Gloſſatoren an bis auf unſere Tage fortgepflanzt. Die Einen laſſen ſie allgemein gelten, ohne Unterſchied der Schenkungsmittel: die Anderen nur für die durch Tradi - tion einer Sache bewirkte Schenkung, nicht für andere Fälle, namentlich nicht für die Schenkung durch obliga - toriſchen Vertrag(k)Die älteren Schriftſteller finden ſich angegeben bey Glück B. 25 S 431 — 435 B. 26 S. 105 — 122 S. 214 — 216 und Schul - ting notae ad Digesta T. 4 p. 300. 304. — Neuere Schriftſtel - ler: Wächter, Archiv für civil. Praxis B. 16 S. 107 — 124 (ge - gen die allgemeine Anwendung), Löhr ebendaſelbſt S. 233 — 242, Puchta, Rhein. Muſeum B. 6 S. 370 — 385 (Beide für die all - gemeine Anwendung)..
Die allgemeine Anwendbarkeit, die ich für richtig halte, iſt in folgenden Stellen des Ulpian auf ſo beſtimmte Weiſe, ohne Zuſatz irgend eines Zweifels, anerkannt, daß ſie völlig herrſchend geworden ſeyn muß, wenn auch früher irgend ein Widerſpruch verſucht ſeyn ſollte.
L. 32 § 1 de don. int. vir. (24. 1.). (Ulp. lib. 33 ad Sab.). Oratio .. pertinet … ad omnes donationes inter vi - rum et uxorem factas: ut et ipso jure res fiant ejus cui donatae sunt, et obligatio sit civilis(l)Für den unbefangenen Le - ſer können dieſe Worte unmög - lich etwas Anderes heißen, als: ſo daß ſowohl die Tradition, als die Stipulation ipso jure Gül - tigkeit erlangen, die bis zum Au - genblick des Todes nichtig waren. Es iſt unglaublich, welche ge - zwungene Erklärungen verſucht worden ſind, um den in den Worten obligatio sit civilis lie - genden entſcheidenden Beweis zu beſeitigen..
Noch beſtimmter im § 23 derſelben Stelle: Sive autem res fuit, quae donata est, sive obligatio remissa, po - test dici donationem effectum habere … et genera -185§. 164. Schenkung. Einſchränkungen. 1. Ehe. (Fortſetzung.)liter universae donationes, quas impediri diximus, ex oratione valebunt.
Dieſes Letzte ſagt derſelbe Ulpian, welcher kurz zuvor in demſelben Werk geſagt hatte, unter Ehegatten ſeyen alle Schenkungen nichtig, ſie möchten durch Traditionen verſucht ſeyn, oder durch Stipulationen, oder durch Ac - ceptilationen (§ 163. a); durch dieſe kurz vorhergehende Stelle erhalten die Worte: universae donationes quas im - pediri diximus ihren unzweifelhaften Sinn. — Unmittel - bar auf die zuletzt angeführte Stelle folgt die Erwähnung der societas und der emtio donationis causa contracta(m)Sehr gut hat dieſen Punkt hervorgehoben Puchta S. 375.; hier, heißt es, hindere meiſt ſchon die Natur der Socie - tät oder des Kaufs die Gültigkeit des Geſchäfts, ohne Rückſicht auf die Ehe, und dagegen könne auch der Se - natsſchluß nicht ſchützen; wo aber jener allgemeinere Grund nicht im Wege ſtehe, da wirke allerdings auch der Se - natsſchluß beſtätigend ein. Hierin liegt ein entſcheidender Beweis, daß der Senatsſchluß an ſich auf obligatoriſche Verträge eben ſo anwendbar war, als auf Traditionen. — In der folgenden Stelle (L. 33 eod.) macht Ulpian eine Anwendung dieſer Regeln auf den beſonderen Fall, wenn der Mann ſeiner Frau ein Jahrgeld durch Stipula - tion verſpreche, oder umgekehrt die Frau dem Mann. Auch dieſe Schenkung, ſagt er, wird durch den Senats - ſchluß beſtätigt. Durch dieſe Anwendung werden die vor - her angeführten allgemeinen Ausſprüche nur noch unzwei -186Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.felhafter gemacht. Die Gegner der allgemeinen Anwen - dung haben oft ſeltſamerweiſe die letzte Stelle als das einzige vorhandene Zeugniß angeſehen, und nun die will - kührlichſten Behauptungen aufgeſtellt um zu erklären, warum gerade die Stipulation eines Jahrgeldes ein ganz beſonderes Recht haben müſſe. Hätten ſie den hier dar - geſtellten inneren Zuſammenhang beider Stellen des Ulpian erwogen, ſo würde ihnen die Fruchtloſigkeit dieſer ihrer Bemühung nicht entgangen ſeyn, da ſelbſt die gelungenſte Beſeitigung der L. 33 cit. ihre Meynung um Nichts wei - ter bringen konnte.
In einem Reſcript des K. Alexander(n)L. 2 C. de dote cauta (5. 15.). wird der Fall beurtheilt, da ein Mann ſeine Frau dadurch beſchenken wollte, daß er die Summe der urſprünglich empfangnen Dos in einer ſpäterhin, während der Ehe, ausgeſtellten Urkunde höher angab als ſie wirklich war (Quod de suo .. in dotem adscripsit). Der Kaiſer ſagt, dieſe Schen - kung, wenn ſie nicht widerrufen ſey, werde durch den Tod beſtätigt, vorausgeſetzt nur daß ſie durch irgend ein bindendes Rechtsgeſchäft perfect geworden ſey (donationem legitime confectam … quatenus liberalitas interposita mu - nita est). Er fordert alſo nicht Tradition (welches nach der Meynung der Gegner geſchehen mußte), ſondern irgend eine nach allgemeinen Regeln gültige Perfection, indem das bloße adscribere allerdings nicht hinreichen konnte. Die Form der Stipulation war alſo in dem vorliegenden187§. 164. Schenkung. Einſchränkungen. 1. Ehe. (Fortſetzung.)Fall nicht ausgeſchloſſen, ja ſie war ſo ſehr die natür - lichſte und angemeſſenſte, daß ſie vor allen hier als an - gewendet vorausgeſetzt werden kann(o)Man müßte außerdem ſehr gezwungnerweiſe annehmen, die Sachen ſeyen zuerſt der Frau tradirt, und dann von ihr an den Mann zurückgegeben worden. Viel einfacher war es, die ur - ſprüngliche dotis stipulatio, auf dem Weg einer Novation, durch eine neue zu erſetzen, und dieſe ſogleich auf eine höhere Summe zu richten. Vgl. Puchta S. 377..
Dieſen Zeugniſſen ſteht nun allerdings folgende bedenk - liche, gleichfalls von Ulpian herrührende, Stelle entgegen.
L. 23 de don. int. vir. (24. 1.). (Ulpian. lib. 6 ad Sab.). Papinianus recte putabat, orationem D. Severi ad rerum donationem pertinere: denique si stipulanti spopondisset uxori suae, non putabat conveniri posse heredem mariti, licet durante voluntate maritus de - cesserit(p)Ganz auf ähnliche Weiſe, nur weniger ſcharf beſtimmt, ſagt anderwärts derſelbe Papinian: quod vir uxori dedit (ſ. oben Note c)..
Stände nicht das recte, als Zuſtimmung des Ulpian, dabey, ſo wäre Alles ganz einfach. Es wäre die blos hiſtoriſche Erwähnung, daß einmal Papinian die Anwend - barkeit des Senatsſchluſſes auf Stipulationen bezweifelt habe, die jedoch bald nachher allgemeine Anerkennung erhielt. Betrachten wir zuerſt die inneren Gründe für beide entge - genſtehende Meynungen, indem wir auf einen Augenblick jene Zuſtimmung auf ſich beruhen laſſen. Papinian konnte zu der beſchränkteren Anwendung beſtimmt werden durch die im Senatsſchluß gebrauchten Worte: heredem vero188Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.eripere … durum et avarum esse(q)L. 32 § 2 de don. int. vir. (24. 1. ), wo die Worte des Se - natsſchluſſes ſelbſt angeführt wer - den. Bey Papinian heißt es, zwar mit deſſen eigenen Worten, aber in gleichem Sinn mit jenen Worten des Senatsſchluſſes: au - ferre non oportere (Note c)., die allerdings, buchſtäblich genommen, auf das Entreißen eines ſchon in Beſitz genommenen Gutes zu deuten ſchienen. Weit ent - ſcheidender jedoch für die entgegengeſetzte Meynung war die Zurückführung des ganzen Falles auf die Fiction ei - ner mortis causa donatio. Dieſe aber bezweifelte ſelbſt Papinian nicht, da er die Gränzen der Capacität in An - wendung brachte (Note c. f). Da nun die mortis causa do - natio durch Stipulation ſo gut, als durch Tradition be - wirkt werden konnte, welches ſelbſt Papinian anerkann - te(r)L. 52 § 1 de don. int. vir. (24. 1. ), ſ. o. § 157 Note s1., ſo war es conſequent, auch die gewöhnliche Schen - kung unter Ehegatten durch den Tod des Gebers beſtäti - gen zu laſſen, ohne Unterſchied ob ſie durch Stipulation oder durch Tradition bewirkt werde.
Inſofern kann man alſo ſagen, Papinian habe mehr auf den Buchſtaben, Ulpian auf den Geiſt des Senats - ſchluſſes geſehen, wie es auch in der That manche Ver - theidiger der richtigen Meynung aufgefaßt haben. Man hat ſogar verſucht, dieſen Gegenſatz in die Zuſtimmung Ulpians (recte putabat) hinein zu tragen, gleich als wollte dieſer ſagen: dem Buchſtaben nach iſt Papinians Mey - nung richtig, ich behalte mir aber vor, anderwärts zu bemerken, daß es dem Geiſt nach anders verſtanden wer -189§. 164. Schenkung. Einſchränkungen. 1. Ehe. (Fortſetzung.)den muß(s)So nimmt es Noodt Comm. ad Pand. XXIV. 1.; dadurch wird jedoch Ulpians Worten Ge - walt angethan. Wie ſteht es alſo mit dieſem recte, das ohne Zweifel mehr Schwierigkeit in die Sache bringt, als alles Andere? A. Faber, nach ſeiner wenig ängſtlichen Weiſe, will das Wort recte wegſtreichen(t)A. Faber conject. II. 8. Ihm ſtimmt bey Löhr S. 241, indem er noch bemerkt, die Am - ſterdamer Octavausgaben von 1663 und 1700 hätten das recte nicht. Allein die Druckfehler ſo höchſt nachläſſiger Abdrücke, wie dieſe, ſind völlig ohne Bedeutung., dieſer be - quemen Aushülfe widerſpricht aber die Leſeart aller be - kannten Handſchriften; doch hat es einigen Schein, daß in den Handſchriften der Gloſſatoren das Wort gefehlt habe(u)Die Gloſſe zu dem erſten putabat lautet ſo: „ Et male se - cundum quosdam, ut statim di - ces.” Faber bemerkt, dieſe Gloſſe ſey ganz paſſend zu einem Text ohne recte, bey welchem das et male die Natur einer näheren Beſtimmung der in der Stelle enthaltenen hiſtoriſchen Erwäh - nung habe. Bey einem Text mit recte putabat hätte die Gloſſe den Character eines Widerſpruchs gegen Ulpians Stelle, müßte alſo heißen: immo male. . — Eine andere Meynung nimmt zwey Senats - ſchlüſſe an: der ältere (von Severus) habe die beſchränkte Anwendung geboten, und davon rede Papinian: der neuere (von Antoninus) habe das Recht weiter ausgedehnt, und davon rede, in den ſpäteren Stellen, Ulpian. Dieſe Ver - einigung findet ſich ſchon in der Gloſſe, und ſie iſt neuer - lich auf ſehr ſcheinbare Weiſe ausgeführt worden(v)Glossa in v. heredem ma - riti: „ Hodie Papinianus per D. Severi et Antonini orationem corrigitur ut J. eod. L. Cum hic status. ” — Puchta S. 383.. Es ſteht ihr aber zuerſt der Umſtand entgegen, daß ſchwerlich über eine ſo iſolirte Rechtsfrage innerhalb weniger Jahre190Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.zwey Senatsſchlüſſe erlaſſen ſeyn möchten(w)Der neuere Beſchluß fiele ſicher in das J. 206 (L. 32 pr. cit.). Der ältere wäre aber auch ſchon zur Zeit der Mitregierung erlaſſen (Fragm. Vat. § 294, ſ. o. Note c), alſo nicht vor dem J. 198.. Ferner, daß ſich in den nicht wenigen Stellen, die davon reden, doch wohl irgend eine Spur von zwey Beſchlüſſen erhal - ten haben müßte; dieſes iſt aber ſo wenig der Fall, daß vielmehr die Juriſten und die Kaiſer willkührlich und ſorg - los ganz abwechſelnde Bezeichnungen gebrauchen, welches nur unter der Vorausſetzung eines einzigen Beſchluſſes ge - fahrlos geſchehen konnte(x)Vergl. die Stellen in den Noten a. b. c. . Ganz beſonders aber ſpricht gegen jene Annahme die hiſtoriſche Einleitung, womit Ulpian die Hauptſtelle über dieſen Gegenſtand eröffnet (Note b). Er ſetzt hier entgegen den älteren Zuſtand der Schenkungen (nach jus civile) und den Senatsbeſchluß „ ut aliquid laxaret ex juris rigore.” Der Beſchluß, von dem er hier redet, iſt (nach Puchta’s Meynung) der neuere, und er konnte unmöglich als das Eigenthümliche deſſelben die Milderung des juris rigor angeben, wenn eine ſolche Milderung (nur in einem etwas geringeren Grade) ſchon früher vorgenommen worden war. — Sehen wir aber ge - nauer zu, ſo referirt Ulpian zwey verſchiedene Behaup - tungen des Papinian: die Anwendung des Senatsſchluſſes auf die Traditionen, die Nichtanwendung auf Stipulatio - nen. Nur die erſte Behauptung billigt er (wenn das recte ächt iſt), über die zweyte erklärt er ſich wörtlich gar nicht, denn er ſagt: recte putabat .. ad rerum donationem per -191§. 164. Schenkung. Einſchränkungen. 1. Ehe. (Fortſetzung.)tinere: denique … non putabat etc. Hätten wir nun dieſe Stelle allein, ſo würden wir unbedenklich die Billi - gung, als ſtillſchweigend wiederholt, in die zweyte Behaup - tung hinein tragen. Bey dem entſchiedenen Widerſpruch der übrigen Stellen Ulpians ſteht es anders. Allerdings dürfte man, von dieſem Geſichtspunkt die Sache anſehend, erwarten, daß Ulpian der zweyten Behauptung Papi - nians einen ausdrücklichen Widerſpruch hinzugefügt haben möchte; es iſt aber auch nicht unwahrſcheinlich, daß er dieſes wirklich gethan hat(y)Etwa in den Ausdrücken: denique non recte putabat, oder mit dem Zuſatz: ego contra puto, oder: quo jure non utimur. Vgl. L. 54 de cond. (35. 1. ), L. 76 § 1 de furtis (47. 2. ), worin ähn - liche Formen des Widerſpruchs ge - gen eine referirte Meynung vor - kommen., und daß nur die Compila - toren den Widerſpruch weggeſtrichen haben. Dazu konnte ſie veranlaſſen die alte geſetzliche Vorſchrift, welche den berichtigenden Noten des Ulpian und des Paulus zu Pa - pinians Werken die Anwendbarkeit entzog(z)L. 3 (vormals L. un.) C. Th. de resp. prud. (1. 4.). „ .. No - tas etiam Pauli atque Ulpiani in Papiniani corpus factas, si - cut dudum statutum est, prae - cipimus infirmari.” . Allerdings paßte dieſe Vorſchrift nicht unmittelbar auf den vorliegen - den Fall, auch waren ſie, die Geſetzverfaſſer, daran nicht gebunden; dennoch konnten ſie ſehr wohl glauben im Geiſt jener Vorſchrift zu handeln, indem ſie Worte wegſtrichen, worin Ulpian eine Meynung Papinians geradezu tadelte. — Man könnte einwenden, ein ſolches Verfahren wäre unvorſichtig geweſen, weil es das Verhältniß dieſer Stelle192Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.zu den übrigen erſt recht zweifelhaft machen mußte. Allein eine Unvorſichtigkeit in der gemeinſchaftlichen Aufnahme der angeführten Stellen muß Jeder annehmen, welcher Mey - nung er übrigens zugethan ſey, folglich erhält durch dieſe Annahme keine mögliche Meynung Vortheil oder Nachtheil. Ohne Zweifel waren die Compilatoren, hier wie in ande - ren Fällen, nicht gewahr geworden, daß die L. 23, in ihrer gegenwärtigen Geſtalt, mit L. 32 und 33 cit. nicht zu vereinigen iſt.
Wir aber ſind durchaus genöthigt jene Stellen zu ver - einigen, ein praktiſches Reſultat iſt uns unentbehrlich, auf welchem Punkt haben wir dieſes zu finden? Ohne Zwei - fel in den Stellen Ulpians (L. 32. 33 cit. ), welche mit der größten Entſchiedenheit und in mannichfaltigen Anwendun - gen den ausgedehnteſten Gebrauch des Senatsſchluſſes be - haupten. Daneben müſſen wir es nun als eine blos hi - ſtoriſche Notiz anſehen, daß Papinian eine beſchränktere Anwendung machen wollte: ſey es nun, daß wir zu die - ſem Zweck das Wort recte wegſtreichen, oder daß wir es blos auf die erſte (unzweifelhaft richtige) Behauptung Pa - pinians beziehen, nicht auf die zweyte, wodurch eben dieſe eine blos hiſtoriſche Bedeutung erhält(aa)So iſt die Sache, in Hin - ſicht auf das Reſultat, auch ſchon richtig aufgefaßt von Löhr S. 241 und von Puchta S. 385..
Zu dieſem Allen kommt nun noch ein merkwürdiger Umſtand hinzu, den beide Parteyen für ſich zu benutzen verſucht haben. Schon unter Juſtinians Regierung war193§. 164. Schenkung. Einſchränkungen. 1. Ehe. (Fortſetzung.)es zweifelhaft geworden, ob auch die auf obligatoriſchen Verträgen beruhenden Schenkungen durch den Tod beſtä - tigt werden möchten, und er ſelbſt bejahte dieſe Frage in der Novelle 162. Sicherlich war der Zweifel entſtanden eben aus der L. 23 cit., denn die Juriſten jener Zeit hat - ten ja dieſelben Digeſten, wie wir, als Geſetzbuch vor ſich. — Man könnte glauben, dadurch ſey aller Streit geſchlichtet, allein unglücklicherweiſe iſt jene Novelle un - gloſſirt. Nun ſagen die Gegner, da Juſtinian nöthig ge - funden habe, dieſes durch ein neues Geſetz einzuführen, ſo ſey das gerade ein Zeichen, daß bis dahin, alſo nach unſren Digeſten, das entgegengeſetzte Recht gegolten ha - ben müſſe. Dieſes würde richtig ſeyn, wenn jene Novelle als neues Geſetz aufträte. Allein Juſtinian will darin blos belehren, er argumentirt blos aus den ſchon beſte - henden Geſetzen, und ſo iſt die Novelle ganz entſcheidend für die hier vertheidigte Meynung, zwar nicht als Geſetz (da ſie nicht gloſſirt iſt), wohl aber als die vollwichtigſte Autorität.
Sehr merkwürdig iſt das Benehmen der praktiſchen Schriftſteller bey dieſer Streitfrage. Dieſe ſind ganz ent - ſchieden für die unbeſchränkteſte Ausdehnung des Senats - ſchluſſes, und zwar berufen ſie ſich dabey auf die No - velle 162(bb)Lauterbach h. t. § 14. Huber h. t. § 5. Struy. Exerc. 30 § 30. Cocceji h. t. quaest. 2.. Gewiß nicht, als ob ſie überhaupt den ungloſſirten Novellen Geſetzeskraft beylegen wollten, ſon -IV. 13194Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.dern weil, bey einer zweifelhaften Vereinigung wider - ſprechender Stellen der Digeſten, jene Autorität große Beachtung verdient; alſo ganz nach dem hier entwickelten Zuſammenhang, wenngleich ſie dieſen nicht vollſtändig dar - gelegt haben.
Die zweyte poſitive Einſchränkung der Schenkung be - ſteht in erſchwerenden Formen. Um das neueſte hierin geltende Recht in ſeiner ganzen Eigenthümlichkeit darſtel - len zu können, iſt es nöthig, auf das ältere Recht zurück zu gehen, namentlich auf das der Lex Cincia(a)Eine ſelbſtſtändige Unter - ſuchung dieſes ſchwierigen Gegen - ſtandes liegt außer dem Zweck des gegenwärtigen Werks. Folgende Schriftſteller ſind zu bemerken: Savigny, Zeitſchrift für ge - ſchichtl. Rechtswiſſenſch. B 4 S. 1 (geſchrieben vor der Entdeckung der Vaticaniſchen Fragmente). Rudorff de L. Cincia Berol. 1825. 8. Franke civiliſtiſche Ab - handlungen S. 1 — 64. Klinkha - mer de donationibus Amstel. 1826. 8. Haſſe Rhein. Muſeum B. 1 S. 185 — 248. Unterholz - ner Rhein. Muſeum B. 2 S. 436. B. 3 S. 153. Wenck praef. in Hauboldi opuscula Vol. 1 p. 37 — 61. — Die älteren Schriftſtel - ler (wie Brummer) ſind durch die in neuerer Zeit entdeckten Quel - len unbrauchbar geworden..
In der älteren Zeit können wir folgende zwey Ein - ſchränkungen der Schenkung annehmen:
1) Ein Verbot großer Schenkungen, deren Gränze aber wir nicht kennen.
2) Beſondere Formen vollgültiger Schenkung. Dieſe195§. 165. Schenkung. Einſchränkungen. 2. Erſchwerende Formen.ſchließen ſich an die natürliche Forderung der Perfection jeder wirkſamen Schenkung an (§ 155), jedoch ſo daß hier dieſe Perfection durch poſitive Zuſätze erſchwert worden iſt. Namentlich ſollten mancipi res nicht anders vollgül - tig verſchenkt werden können, als durch Mancipation oder in jure cessio(b)In den meiſten Stellen wird nur die Mancipation er - wähnt, weil dieſe überhaupt die üblichere Form war. Die in jure cessio aber war hier, wie in an - deren Fällen, eben ſo wirkſam als jene. Cod. Hermog. VII. 1 (vor - mals VI. 1)., wozu jedoch noch hinzutreten ſollte ein ſolcher Beſitz, der ſicheren Anſpruch auf den Interdicten - ſchutz gewähren konnte.
Daneben aber gab es eine Anzahl von personae ex - ceptae, wohin beſonders die nahen Verwandten des Ge - bers gehörten, desgleichen der Ehegatte deſſelben(c)Fragm. Vat. § 302. „ Ex - cipiuntur … vir et uxor, spon - sus, sponsa.” Es iſt auffallend, daß hier als begünſtigte Perſo - nen die Ehegatten genannt wer - den, denen gerade die Schenkung überhaupt unterſagt iſt. Es wäre irrig, deshalb annehmen zu wol - len, das Verbot der Schenkung in der Ehe ſey neuer als die Lex Cincia. Auch die ſpeciellen Aus - nahmen des Verbots (§ 163) er - klären die Sache nicht, da ſie zu unbedeutend, zum Theil auch zu neu ſind, als daß ſie dieſe Art ſehr alter Berückſichtigung hätten auf ſich ziehen können. Wahr - ſcheinlich waren es die in der Ehe erlaubten Schenkungen mortis causa und divortii causa (§ 162), die auf dieſe Weiſe erleichtert und begünſtigt werden ſollten, und ge - wiß mit vollem Recht. Zur Recht - fertigung der Annahme, daß in der L. Cincia an eine Ausnahme zum Vortheil der m. c. donatio gedacht ſeyn könne, vergl. unten Note f, und § 174. a. . Dieſe begünſtigten Perſonen waren von der natürlichen Noth - wendigkeit der Perfection nicht befreyt, wohl aber von den erwähnten poſitiven Erſchwerungen derſelben(d)Fragm. Vat. § 310. 311. 293. 266. Für manche Fälle war alſo gar kein Unterſchied ſichtbar, z. B. wer ein Provinzialgrundſtück.
13*196Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.In dieſem Allen ſind es beſonders zwey Fragen, wor - auf bis jetzt eine ſichere Antwort nicht hat gefunden wer - den können. Erſtlich, wie viel von jenen Beſtimmungen aus der L. Cincia ſelbſt, wie viel aus anderen Rechts - quellen, und aus welchen, abzuleiten iſt. Zweytens, wie ſich die Unterſcheidung großer und kleiner Schenkungen zu jenen erſchwerenden Formen verhielt. Es ſcheint, daß, in Beziehung auf dieſe letzte Frage, eines von folgenden zwey denkbaren Verhältniſſen beſtanden haben müſſe. Entweder waren die großen Schenkungen ſchlechthin verboten, ſo daß nur die kleinen, um vollgültig zu ſeyn, jenen erſchweren - den Formen unterworfen ſeyn ſollten(d¹)Dieſe Meynung ließe ſich noch dahin ergänzen, daß vielleicht große Schenkungen, wenn ſie auch wirklich erfüllt waren, durch eine Condiction zurückgefordert werden konnten, unabhängig von den ſonſt bey Condictionen geltenden Bedingungen, das heißt unab - hängig vom Daſeyn eines Irr - thums, wie es ja noch jetzt bey der Schenkung unter Ehegatten unzweifelhaft gilt. Darauf ſchei - nen hinzudeuten L. 21 § 1 de don. (39. 5. ), L. 5 § 5 de doli exc. (44. 4. ), vielleicht auch Fragm. Vat. § 266, welche letzte Stelle jedoch auch von der gewöhnlichen indebiti condictio verſtanden wer - den kann, indem der Empfänger irrig für einen exceptus gehal - ten worden war.. Oder es wa - ren die kleinen Schenkungen, auch in Anſehung der Form, ganz frey gegeben, das heißt nur an die natürlichen Re - geln der Perfection gebunden, und nur bey den großen ſollte die Gültigkeit von der Beobachtung jener poſitiv vorgeſchriebenen Formen abhängig ſeyn.
Dagegen ſcheinen, inmitten dieſer Ungewißheit, folgende(d)verſchenken wollte, hatte dazu die Tradition anzuwenden, ohne Un - terſchied ob der Empfänger ex - cepta oder non excepta persona war (l. c. § 293).197§. 165. Schenkung. Einſchränkungen. 2. Erſchwerende Formen.wichtige Punkte als unzweifelhaft angenommen werden zu dürfen. Erſtlich war die Folge der Verletzung jener Vor - ſchriften keinesweges die Nichtigkeit der Handlung (ſo wie bey der Schenkung unter Ehegatten), ſondern vorzüglich der Schutz des Gebers, wenn dieſer die Schenkung be - reuen mochte, gegen die Klage des Empfängers, durch jedes dazu dienliche Rechtsmittel. War z. B. ein Haus durch Mancipation verſchenkt worden, ohne Übertragung des Interdictenbeſitzes, ſo hatte allerdings der Empfänger das Eigenthum und deshalb eine Vindication, aber dieſe wurde durch eine exceptio L. Cinciae entkräftet. Dieſer Zuſtand der Sache hatte die wichtige Folge, daß, wenn umgekehrt der Beſitz des Hauſes übergeben, und nur die Mancipation verſäumt war, dieſer Mangel binnen kurzer Zeit durch Uſucapion gehoben werden konnte, ſo daß nun nach zwey Jahren die Schenkung von ſelbſt unanfechtbar wurde(e)Fragm. Vat. § 293 „ quae mancipi sunt, usucapta vel man - cipata … avocari non possunt.” Hierin lag vielleicht im alten Recht die wichtigſte Anwendung der usu - capio pro donato. Bey der Schen - kung unter Ehegatten war dieſe Art der Beſtätigung unzuläſſig (§ 163. b).. — Zweytens ſollte dieſes Recht, die Schen - kung, wegen Verletzung jener poſitiven Regeln, willkühr - lich zu entkräften, ein perſönliches Recht des Gebers ſeyn; hatte er bey ſeinem Leben die Abſicht der Schenkung nicht widerrufen, ſo war der Erbe dazu nicht befugt(f)Fragm. Vat. § 259 „ morte Cincia removetur. ” ib. § 266 „ nisi forte durante voluntate decesserit donator.” (Nach § 266 möchte man folgenden hiſtoriſchen Zuſammenhang annehmen. Die Sabinianer gaben dem Erben die Exception nicht, wohl aber die Proculianer; aber auch dieſe müſ -. Faſ -198Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.ſen wir dieſe ſicheren Beſtimmungen zuſammen, ſo erſcheint uns jenes alte Recht, welches die Römiſchen Juriſten ſo ſehr beſchäftigte, in ſeinen Zwecken und Wirkungen mäßi - ger, als man auf den erſten Blick glauben möchte. Es lag darin blos ein Schutz für den gutmüthigen Leichtſinn, indem der Geber in vielen Fällen die Scheukung bereuen und entkräften konnte; jedoch konnte dieſe Reue ausge - ſchloſſen werden, bald durch die Beobachtung ſtrenger Formen, bald durch den Ablauf ſehr kurzer Zeit, bald durch des Gebers Tod bey unverändertem Willen(g)Augenſcheinlich war hierin die Stipulation zurückgeſetzt ge - gen die Mancipation und Tra - dition, ohne Zweifel deswegen, weil für die leichtſinnige Schwäche jene gefährlicher iſt als dieſe. Der Promittent hatte die excep - tio L. Cinciae, und hatte er ge - zahlt, ſo konnte er das Gezahlte mit einer Condiction (vielleicht nur im Fall des Irrthums) zu - rückfordern (Note d1). Freylich fiel auch dieſes Alles weg, wenn das Geſchenk einer persona ex - cepta gegeben war. Fragm. Vat. § 266. — Noch augenſcheinlicher iſt dieſe Zurückſetzung bey dem Erlaß einer Schuld, der doch ſo ſehr einer geſchenkten Geldſumme ähnlich ſieht; dennoch wurde er entkräftet, ohne Zweifel durch eine replicatio L. Cinciae gegen die pacti exceptio des Schuldners. Davon hat ſich eine merkwürdige Spur erhalten in L. 1 § 1 quib. mod. pign. (20. 6. ), vgl. Zeitſchr. für geſchichtl Rechtswiſſenſch. B. 4 S. 44. Bey der Acceptilation war es vielleicht anders, weil hier Alles abgemacht war, alſo keine Ver - anlaſſung übrig blieb zu einer Ex - ception oder Replication..
Dieſe Regeln und Formen des älteren Rechts ſind ſpäterhin durch andere verdrängt worden, es ſcheint aber(f)ſen den Erben, wenn der Geber mit unverändertem Willen geſtor - ben iſt, durch doli replicatio ausſchließen laſſen, und zwar ver - möge eines Reſcripts des Kaiſer Alexander). ib. § 294 „ excep - tionem, voluntatis perseveran - tia, doli replicatio perimit. ” ib. § 312. — Dieſer Rechtsſatz diente augenſcheinlich zum Vor - bild bey dem Senatsſchluß, wel - cher die Schenkung unter Ehe - gatten, bey dem Tod des Gebers aufrecht hielt (§ 164).199§. 165. Schenkung. Einſchränkungen. 2. Erſchwerende Formen.nicht, daß ſie jemals durch ein beſonderes Geſetz geradezu aufgehoben wurden. Es erklärt ſich dieſer ſtillſchweigende Untergang aus dem Umſtand, daß die eigenthümlichſte un - ter jenen Formen, die Mancipation, in allen Anwendun - gen verſchwand, alſo auch in dieſer einzelnen nicht fort - dauern konnte(g¹)Nachdem längſt die Man - cipation verſchwunden war, be - hielt man doch in den Schenkungs - urkunden gedankenlos Worte bey, die nur aus ihr herſtammten (se - stertii numi unius, assium qua - tuor). Das unterſagte Juſtinian als unnütz. L. 37 C. de don. (8. 54.).. Als neue Form trat nun die gericht - liche Inſinuation ein (§ 130), zuerſt blos aus freyem Ent - ſchluß der Parteyen, ſeit Conſtantius Chlorus für alle Schenkungen geſetzlich vorgeſchrieben, endlich auf große Schenkungen eingeſchränkt. Lange Zeit aber erſcheinen auch noch andere Formen daneben, zum Theil aus jenem älteren Recht herüber genommen. Um nun deren Verhält - niß zum neueſten Recht gründlich beurtheilen zu können, iſt es nöthig, die wichtigſten hier einſchlagenden Kaiſerge - ſetze der Reihe nach darzuſtellen.
Das älteſte derſelben, welches Conſtantin im J. 316 erließ, kennen wir in drey verſchiedenen Geſtalten(h)Die urſprüngliche Geſtalt, aber am Schluß lückenhaft, fin - det ſich in Fragm. Vat. § 249. Im Theodoſiſchen Codex ſteht es als L. 1 C. Th. de don. (8. 12.). Im Juſtinianiſchen als L. 25 C. de don. (8. 54.). — Das J. 316 iſt durch die Handſchrift des Theo - doſiſchen Codex ſicher, das J. 323 muß verworfen werden. Vergl. Wenck zu L. 2 C. Th. de admi - nistr. 3. 19. (oder 30.), Hänel ibid. . Es war ein Edict von der ſchwülſtigſten Faſſung, gerichtet an den Stadtpräfecten Maximus. Im Eingang klagt der200Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Kaiſer, daß bey Schenkungen oft ſorglos, oft unredlich verfahren werde, und daß daraus viele Prozeſſe und wi - derſprechende Urtheile hervorgiengen. Dieſem Übel vor - zubeugen, erläßt derſelbe nicht ſowohl ein Geſetz, als eine belehrende Inſtruction, wie man ſichere Schenkungen vor - zunehmen habe. Er fordert dreyerley: Eine ſchriftliche Urkunde vor Zeugen, worin alle Bedingungen der Schen - kung, dann der Name des Gebers, und der Gegenſtand der Schenkung genau anzugeben ſey; Ferner die Tradi - tion, gleichfalls vor Zeugen(i)„ advocata vicinitate, om - nibusque arbitris quorum post fide uti liceat.” Die Tradition war als nothwendig beybehalten aus dem älteren Recht.; Endlich die gerichtliche Inſinuation(k)Die Inſinuation war ſchon von Conſtantins Vater eingeführt, wie ſich ſogleich zeigen wird; ſie wird alſo hier nur in Erinnerung gebracht.. Man konnte glauben, dieſes Alles wäre als unerläßliche Form vorgeſchrieben, in deren Ermang - lung das Geſchäft nichtig ſeyn ſollte. Daß es ſo nicht gemeynt war, zeigt deutlich folgende Stelle: Quod si. 〈…〉〈…〉orba publico testimonio liberalitas caecam gratiam ob - scurosque coetus prodiderit, quoniam sola fraus cognita est, eorum quae donata dicuntur temere non erit fides accipienda. Alſo, wenn jene Formen verſäumt ſind, ſoll nicht etwa das Geſchäft ſchon deshalb wirkungslos ſeyn, ſondern der Richter ſoll nun nicht leicht die angebliche Schenkung als wahr annehmen, folglich die Thatſachen ſtrenger prüfen, als er außerdem thun würde. Dieſes paßt in eine Inſtruction, mehr als in ein Geſetz.
201§. 165. Schenkung. Einſchränkungen. 2. Erſchwerende Formen.Etwa Hundert Jahre nach jenem Edict wurde die ſchriftliche Abfaſſung der Schenkungen für gleichgültig er - klärt(l)L. 29 C. de don. (8. 54. ) vom J. 428: „ .. et si sine scripto donatum quid fuerit, adhibitis aliis idoneis documentis, hoc quod geritur comprobatur.” . Darin lag nicht etwa eine Abänderung deſſel - ben, ſondern nur die Erklärung, daß die in dem Edict erwähnte ſchriftliche Urkunde nicht als eine nothwendige Form, ſondern nur als etwas Räthliches, angeſehen wer - den ſolle. Ganz in dieſem Sinn (welcher ja auch in Wahrheit der Sinn des Edicts ſelbſt war) wird jetzt hin - zugefügt: wenn nur andere hinreichende Beweismittel vor - handen ſeyen, ſo ſollten auch dieſe als genügend gelten.
Dieſelben Kaiſer, von welchen dieſe letzte Verordnung herrührt, publicirten Zehen Jahre ſpäter den Theodoſiſchen Codex. In denſelben nahmen ſie denn auch einen gedräng - ten Auszug aus dem Edict Conſtantins auf (Note h), wel - ches hier weit mehr, als in ſeiner urſprünglichen Geſtalt, einem Geſetze gleich ſieht Dafür, daß die Erwähnung der ſchriftlichen Urkunde in dieſem Edict nicht misverſtanden würde, hatten die Kaiſer ſelbſt durch die vorher erwähnte Verordnung bereits geſorgt. Die beiden anderen Stücke (Tradition und Inſinuation) ſollten allerdings als nothwen - dige Formen (und nicht erſt ſeit jenem Edict) beobachtet werden. Allein auch dabey iſt die Hauptfrage nicht berührt, welche Folgen eintreten ſollten, wenn jene Formen ver - ſäumt waren. Man könnte ſagen, nun verſtand ſich die202Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Nichtigkeit von ſelbſt. Nirgend konnte ſich dieſe weniger von ſelbſt verſtehen, als gerade bey der Schenkung. Seit vielen Jahrhunderten war man hier an ſehr poſitive For - men gewöhnt, aber deren Vernachläſſigung hatte ſtets ganz andere Folgen gehabt, als die Nichtigkeit. Ohne Zweifel ſetzten die Verfaſſer des Theodoſiſchen Codex dieſe andere Folgen als bekannt voraus, und rechneten darauf, daß Jeder dieſelben an die hier aufgenommene Verordnung an - knüpfen würde. Eine ſolche Vorausſetzung war nicht zu tadeln, indem damals die Schriften der alten Juriſten, woraus man ſich hierüber belehren konnte, in den Hän - den aller Richter waren.
Vierzig Jahre nach der Erſcheinung des Theodoſiſchen Codex wurde von Manchen, wie es ſcheint, zu ängſtlich auf der Zuziehung von Zeugen bey Schenkungen beſtan - den. Daher verordnete K. Zeno(m)L. 31 C. de don. (8. 54. ) vom J. 478., durch die gericht - liche Inſinuation werde die Zuziehung von Zeugen bey der Tradition ganz entbehrlich(n)„ non esse necessarium … vicinos vel alios testes ad - hibere.” Wörtliche Anſpielung auf die von Conſtantin bey der Tradition erforderten Zeugen (Note i).. Auch wo die Inſinua - tion erlaſſen ſey(o)Das heißt, nach dem da - mals geltenden Recht, bey do - natio ante nuptias, die nicht über 200 Solidos betrug. L. 8 C. Th. de spons. (3. 5.)., brauche die Urkunde nicht von Zeu - gen unterſchrieben zu werden; ohnehin aber bleibe es bey der ſchon gegebenen Vorſchrift, daß auch ganz ohne Ur - kunde gültig geſchenkt werden könne.
203§. 165. Schenkung. Einſchränkungen. 2. Erſchwerende Formen.Juſtinian hat die drey hier erwähnten Geſetze in ſei - nen Codex aufgenommen; namentlich alſo auch das Edict von Conſtantin, dieſes jedoch mit folgenden merkwürdigen Änderungen. Bey der Vorſchrift der Inſinuation ſteht der neue Zuſatz: ubi hoc leges expostulant, welcher darauf hindeutet, daß Juſtinian die Inſinuation nur noch bey Schenkungen von mehr als 500 Solidi fordert. Die Vor - ſchrift der Tradition iſt ganz weggeblieben, ohne Zweifel weil anderwärts Juſtinian verordnet hatte, das bloße, ſelbſt formloſe, Verſprechen der Tradition ſolle eingeklagt werden können(p)L. 35 § 5 C. de don. (8. 54.).. Endlich die Vorſchrift der ſchriftlichen Urkunde iſt zwar geblieben, aber mit folgender merkwür - digen Änderung. Conſtantin ſelbſt ſagt: tabulae .. scien - tibus plurimis perscribantur. Darin liegt eine Hindeu - tung auf die Zuziehung von Zeugen, wenn auch keine un - bedingte Vorſchrift derſelben. Im Theodoſiſchen Codex ſind die Worte scientibus plurimis beybehalten, im Juſti - nianiſchen aber weggelaſſen worden(q)Etwas vorher ſtehen zwar auch die Worte: neque id oc - culte aut privatim, und dieſe ſind beybehalten. Darin aber liegt etwas ganz Anderes als die Vor - ſchrift von Zeugen. Man kann offen, ohne Heimlichkeit verfahren, z. B. indem Freunde und Ver - wandte die Schenkung wiſſen, ohne daß deshalb bey der Abfaſſung der Urkunde Zeugen zugezogen wer - den. — Ja ſelbſt die Worte scien - tibus plurimis enthalten zwar, mehr als jene, eine Hindeutung auf Zeugen, aber doch nicht ge - radezu eine Vorſchrift derſelben; denn Viele können um die Schen - kung wiſſen, ohne gerade bey dem Abſchluß des Geſchäfts als Zeu - gen zugezogen zu werden.. Das Eigenthüm - liche alſo, was man aus dieſer Verordnung geneigt ſeyn204Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.könnte, noch in das neueſte Recht aufzunehmen, wäre die Nothwendigkeit einer ſchriftlichen Urkunde, aber ohne nö - thige Zuziehung von Zeugen. Allein gerade dieſe Forde - rung war bereits durch die Conſtitution vom J. 428 für überflüſſig erklärt worden (Note l), und da dieſe letzte in unſren Codex aufgenommen wurde, ſo hat damit Juſtinian ſeine Meynung über dieſen Punkt ganz beſtimmt ausge - ſprochen.
Dadurch iſt alſo das Edict von Conſtantin wiederum Das geworden, was es urſprünglich war: eine belehrende Anweiſung zur vorſichtigen Abfaſſung von Schenkungsur - kunden, wenn die Parteyen überhaupt Urkunden nöthig finden. Und faſſen wir nun den ganzen bisher zuſammen - geſtellten Inhalt des Juſtinianiſchen Codex über die Form der Schenkungen zuſammen, ſo müſſen wir ſagen, es iſt außer der Inſinuation gar keine Form vorgeſchrieben, we - der Schrift, noch Zeugen, noch Tradition.
So würde es ſtehen, wenn wir über dieſe Frage gar keine eigene Erklärungen von Juſtinian vor uns hätten. Allein auch an dieſen fehlt es nicht. Nachdem er mehrere genaue Beſtimmungen über die Inſinuation gegeben hatte, beſtimmte er über die neben derſelben geltende Form der Schenkung Folgendes(r)L. 35 § 5 C. de don. (8. 54.).. Der Vorbehalt des Niesbrauchs gelte als Tradition, übertrage alſo ſogleich Eigenthum. Die Stipulation gebe ein Klagerecht auf Erfüllung durch Tradition. Ja ſelbſt ein Verſprechen durch formloſen Ver -205§. 165. Schenkung. Einſchränkungen. 2. Erſchwerende Formen.trag ſolle ein ſolches Klagrecht ſchon begründen. Hier war nun gewiß der Ort, die Zeugen zu erwähnen, wenn auch dieſe zu der Tradition oder dem Vertrag, nach Ju - ſtinians Willen, hinzugezogen werden mußten; davon aber findet ſich hier kein Wort. Den Inhalt dieſes neuen Ge - ſetzes ſtellen die Inſtitutionen in folgenden Worten dar:
§ 2 J. de donat. (2. 7.). .. Perficiuntur autem, cum donator suam voluntatem scriptis aut sine scriptis manifestaverit. Et ad exemplum venditionis nostra constitutio eas etiam in se habere necessitatem tra - ditionis voluit: ut etiam si non tradantur, habeant plenissimum robur et perfectum, et traditionis ne - cessitas incumbat donatori.
In dieſer Stelle iſt zweyerley entſcheidend. Erſtlich das Stillſchweigen über die Zeugen, die doch gewiß hier zu erwähnen waren, wenn ſie hätten zugezogen werden müſſen. Zweytens die ausdrücklich angegebene Analogie des Kaufcontracts. Es ſoll, heißt es, die Tradition ein - geklagt werden können eben ſo wie bey einem Kauf - contract. Das will ſagen nudo consensu, ſo daß es keiner Stipulation zur Klage bedarf; allein eben darin liegt auch die Entbehrlichkeit der Zeugen, die bey den Conſenſualcontracten eben ſo wenig erfordert werden, als irgend eine andere poſitive Form der Verträge.
Ich habe dieſe Frage deswegen ausführlicher, als es nöthig ſcheint, behandelt, weil in neuerer Zeit ganz an - dere Behauptungen aufgeſtellt worden ſind. Neben allen206Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.hier angegebenen Veränderungen des Rechts ſoll ſich doch Eine Form ſtets als nothwendig erhalten haben, die Zu - ziehung von Drey Zeugen bey jeder Schenkung, ſie mag durch Tradition oder durch obligatoriſchen Vertrag bewirkt werden, nur mit Ausnahme der inſinuirten Schenkungen, worin gar keine weitere Form nöthig ſey. Dieſe Regel wird auch für das Juſtinianiſche Recht als wahr be - hauptet(s)Marezoll in: Grolman und Löhr Magazin B. 4 S. 175 — 203. Schröter in: Linde Zeitſchrift für Civilrecht und Pro - zeß B. 2 S. 132..
Ein Grund dieſer Behauptung wird darin geſetzt, daß es ſehr inconſequent geweſen wäre, für die ſchriftlichen Schenkungen umſtändliche Formen, namentlich Zeugen, zu fordern, für die mündlichen gar keine Formen. Allein was kann die bloße Conſequenz beweiſen in einer Lehre, die ſo voll von willkührlichen und wechſelnden Vorſchrif - ten war? Auch bey Juſtinian iſt es nicht conſequent zu nennen, daß er die Schenkung durch formloſen Vertrag klagbar werden läßt, während die Darlehenszinſen nur in Folge einer Stipulation eingeklagt werden können. — Zweytens kommen in der Novelle 50. des K. Leo, und in den Scholien der Baſiliken, drey Zeugen als nothwendig bey der Schenkung vor; dieſe ſollen ſich aus der älteren Zeit erhalten haben, alſo auch für dieſe beweiſen(t)Marezoll S. 179. 184.. Aus dem angegebenen Grund iſt ein ſolcher Rückſchluß hier noch weniger, als in den meiſten anderen Lehren, zuläſſig. 207§. 165. Schenkung. Einſchränkungen. 2. Erſchwerende Formen.Beſonders aber wird doch Niemand annehmen wollen, Ju - ſtinian habe ſich darauf verlaſſen, die von ihm gemeynten aber nicht ausgeſprochenen Erforderniſſe der Schenkung würden ſeinen Unterthanen Drey bis Vier Jahrhunderte nach ihm offenbart werden. — Alles alſo kommt zuletzt doch darauf an, ob wir aus der genauer angeſehenen Ju - ſtinianiſchen Geſetzgebung Etwas über die Nothwendigkeit der Zeugen lernen können. Dieſe ſoll nun verborgen ſeyn in den Worten: adhibitis aliis idoneis documentis (Note l) der Kaiſer Theodoſius II. und Valentinian III., welche ſo verſtanden werden ſollen: wenn nur (bey der mündlichen Schenkung) die übrigen bekannten documenta oder Förm - lichkeiten angewendet ſind, und dieſe ſollen nun eben in den (drey) Zeugen beſtehen(u)Marezoll S. 187 — 189.. Allein die natürliche Be - deutung von documentum iſt doch Beweismittel, worin dieſes nun beſtehen möge; vorzugsweiſe oder gar aus - ſchließend von Zeugen wird das Wort am wenigſten ge - braucht werden. Doch wir wollen uns auch dieſes gefal - len laſſen, beſonders da in jenen Worten nur auf etwas anderwärts Geſagtes und Allbekanntes zurück verwieſen werden ſoll. Allein dieſes Andere muß doch irgendwo zu finden ſeyn, und wo ſollen wir es ſuchen? Nirgend als in dem Edict von Conſtantin. Dieſes enthält nun aber, in der Geſtalt wie wir es in Juſtinians Codex leſen, nicht die geringſte Erwähnung von Zeugen, und ſo erfahren wir alſo aus Juſtiniaus Geſetzen gar Nichts, wodurch208Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Diejenigen, die mit aller Vorſicht Schenkungen vornehmen wollen, veranlaßt werden könnten, Zeugen, beſonders aber gerade drey Zeugen, zuzuziehen.
Aus dieſer Unterſuchung geht demnach hervor, daß, ſeit dem Verſchwinden der Formen und Regeln des älte - ren Rechts, Nichts dieſer Art beſteht, als allein die In - ſinuation. Unter den Praktikern iſt dieſes von jeher un - zweifelhaft geweſen(v)Mühlenbruch § 442 not. 11.; ſelbſt wenn alſo auch die hiſtori - ſche Unterſuchung auf ein anderes Ziel geführt hätte, ſo würde dieſes dennoch keinen Unterſchied für das heutige Recht gemacht haben. Denn es handelt ſich hier nicht um ein Rechtsinſtitut, welches durch neue wiſſenſchaftliche Forſchung gereinigt, ergänzt, und ſo von der Entſtellung durch bisher herrſchende Irrthümer befreyt werden könnte, ſondern von einer ganz einzelnen, völlig willkührlichen Förmlichkeit, welche durch den Nichtgebrauch ſo vieler Jahrhunderte untergegangen ſeyn würde, ſelbſt wenn ſie ſich aus den Quellen des Juſtinianiſchen Rechts rechtfer - tigen ließe(w)Ein ähnlicher Fall wird Die - ſes erläutern. Es läßt ſich wohl mit ziemlicher Sicherheit behaup - ten, daß ein großer Theil der ſeit dem Mittelalter bey Teſtamenten angewendeten Formen auf hiſto - riſchen Irrthümern beruht. (Sa - vigny Geſchichte des R. R. im Mittelalter B. 1 § 27, B. 2 § 67). Auf die praktiſche Beurtheilung heutiger Teſtamente aber kann dieſe Überzeugung, auch da wo Römiſches Recht gilt, keinen Ein - fluß haben..
Im neueſten Recht alſo finden wir bey Schenkungen keine andere erſchwerende Form mehr, als die Inſinua - tion, und auch deren genauere Darſtellung muß wieder durch eine hiſtoriſche Einleitung vorbereitet werden(a)Ausführlich und gründlich handelt von der Inſinuation Ma - rezoll in: Linde Zeitſchrift für Civilrecht und Prozeß B. 1 S. 1 — 46..
Die älteſte Erwähnung derſelben geſchieht in dem Edict des K. Conſtantin vom J. 316 (§ 165. h), wo ſie jedoch ſchon als bekannt vorausgeſetzt wird.
Wichtiger iſt dafür die Verordnung deſſelben Kaiſers vom J. 319(b)L. 1 C. Th. de spons. (3. 5.). Das Zeitalter dieſer Ver - ordnung iſt von Wenck gründlich unterſucht und feſtgeſtellt worden, im Widerſpruch mit J. Gothofreds Vermuthungen.. Hier wird die Einführung der Inſinua - tion dem K. Conſtantius Chlorus zugeſchrieben, und zwar ſo daß dieſer die personae exceptae des älteren Rechts (§ 165) auch von der Juſinuation dispenſirt habe. Con - ſtantin hebt dieſe Befreyung auf, und macht dadurch die Inſinuation allgemein nothwendig. — In mehreren nach - folgenden Verordnungen wird dieſe Form nur beſtätigt, ohne neue Beſtimmungen(c)L. 3. 5. 6. 8 C. Th. de don. (8. 12.)..
Die erſte Einſchränkung der Nothwendigkeit jener Form wurde im J. 428 eingeführt. Die donatio ante nuptiasIV. 14210Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.ſollte frey davon ſeyn, wenn ſie weniger als 200 Solidi betrüge(d)L. 8 C Th. de spons. (3. 5.). L. Rom. Burgund. Tit. 22..
Juſtinian befreyte davon im J. 529 alle Schenkungen bis zur Summe von 300 Solidi(e)L. 34 pr. C. de don. (8. 54.).; dann, im J. 531, alle bis zur Summe von 500(f)L. 36 § 3 C. de don. (8. 54. ), § 2 J. de don. (2. 7.).. Dieſe Beſtimmung iſt die Grundlage des geltenden Rechts geblieben.
Der Inhalt der geſetzlichen Vorſchrift beſteht darin, daß die gerichtliche Inſinuation angewendet werden ſoll bey jeder Schenkung, deren Geldwerth mehr als 500 So - lidi beträgt. — Es kommt dabey zunächſt auf den Werth des Solidus, dann auf den Werth der Schenkung an, um beide Größen mit einander vergleichen zu können.
Die neuere Praxis hat den heutigen Dukaten als Rö - miſchen Solidus angenommen. Auch damit wäre noch keine feſte Größe gewonnen, theils weil es verſchiedene Sorten von Dukaten giebt, theils weil der Curs einer je - den dieſer Sorten den Schwankungen unterworfen iſt, die in dem Verhältniß des Silbers zum Golde einzutreten pflegen. Allein glücklicherweiſe iſt die Praxis noch einen Schritt weiter gegangen, und hat den Werth angenom - men, in welchem der Ungriſche Dukat urſprünglich aus - geprägt wurde, nämlich 2⅔ Thaler oder 4 Gulden im Zwanzigguldenfuß(g)Carpzov II. 12 def. 12. Voet ad Pand. XXXIX. 5 num. 18. Pufendorf Obss. I. 17.. Hiernach betragen 500 Solidi ſo viel als 2000 ſchwere Gulden, oder Hundert Mark fein211§. 166. Schenkung. Einſchränk. 2. Erſchwerende Formen. (Fortſ.)in Silber, oder 1400 Preußiſche Thaler. Allerdings iſt der wahre Werth des Juſtinianiſchen Solidus etwa Fünf ſchwere Gulden(h)Zeitſchrift für geſchichtliche Rechtswiſſenſch. B. 6 S. 392.; allein dieſe Abweichung von der hi - ſtoriſchen Genauigkeit, bey einer an ſich willkührlichen und gleichgültigen Summe, kann nicht in Betracht kommen im Widerſpruch mit der übereinſtimmenden Praxis, und die gleichförmige Anerkennung eines feſten Werthes muß als wahrer Gewinn betrachtet werden.
Um den Werth des Geſchenks zu ermitteln, müſſen die oben aufgeſtellten Regeln über Veräußerung, Bereicherung des Empfängers, und Abſicht des Gebers zur Anwendung kommen.
Iſt Eigenthum einer andern Sache als Geld Gegen - ſtand der Schenkung, ſo iſt eine gerichtliche Schätzung des Werthes nöthig, um die Anwendbarkeit der Inſinuation zu beſtimmen. Iſt dieſes Eigenthum durch fremde Rechte beſchränkt, ſo muß deren Werth in Abzug kommen(i)Es tritt alſo hier daſſelbe Verfahren ein, wie bey Ausmitt - lung der Falcidiſchen Quart. L. 18 § 3 de m. c. don. (39. 6. ), L. 1 § 16 ad Sc. Treb. (36. 1.).. Auch wenn das erweisliche Recht des Gebers nicht in wahrem Eigenthum, ſondern nur in b. f. possessio be - ſteht, iſt eine ſolche Schätzung vorzunehmen, das heißt es iſt zu ermitteln, um welchen Preis die Sache gegenwär - tig, mit Rückſicht auf die vorhandene Unſicherheit des Be - ſitzes, verkauft werden könnte(k)Alſo mit Verzichtleiſtung auf den Regreß wegen Eviction, weil es ſonſt noch kein reiner Werth iſt.. Führt aber dieſes Ver -14*212Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.fahren zu keinem ſicheren Erfolg, ſo kann der Ablauf der Uſucapionszeit abgewartet werden, da denn der Werth des wahren Eigenthums als Gegenſtand der Schenkung anzuſehen iſt(l)Vgl. oben § 156. Wird die Sache vor Ablauf der Uſucapion evincirt, ſo zeigt es ſich daß gar Nichts geſchenkt war. Das an - gegebene Verfahren wird auch ge - rechtfertigt durch die Analogie der bedingten Obligationen (Note t).. Die künftigen Früchte der geſchenkten Sache dürfen niemals mit in Anſchlag gebracht werden (§ 147).
Iſt ein Niesbrauch Gegenſtand des Geſchenks, ſo iſt deſſen Werth nach der wahrſcheinlichen Lebensdauer des Fructuars zu berechnen(m)Alſo nach den Regeln der L. 68 pr. ad L. Falc. (35. 2.). — Irrigerweiſe behauptet Meyer - feld I. S. 136, der Werth des Niesbrauchs betrage in der Re - gel ſo viel als das halbe Eigen - thum, weil einige Beyſpiele vor - kommen, worin in der That ſo getheilt wurde. L. 6 § 1 de usufr. (7. 1. ), L. 6 § 10 comm. div. (10. 3. ), L. 16 § 1 fam. herc. (10. 2.). In dieſen Fällen konnte darin ge - rade der wahre Werth beſtehen, entweder nach richterlichem Er - meſſen, oder nach Übereinkunft der Parteyen. Offenbar hat aber das Alter des Fructuars den größ - ten Einfluß auf die Werthſchätzung des Niesbrauchs.. Es kann jedoch auch der wirkliche Tod Deſſelben abgewartet, und bis dahin, im Fall eines Rechtsſtreits, Caution geſtellt werden, die dann mit der allgemeinen Caution des Niesbrauchs zuſam - men fällt.
Beſteht die Schenkung in einer verſprochenen jährli - chen Rente, die für jedes Jahr 500 Solidi nicht über - ſteigt, ſo können dabey folgende verſchiedene Fälle vor - kommen.
Die Rente kann zuerſt auf eine beſtimmte Zahl von213§. 166. Schenkung. Einſchränk. 2. Erſchwerende Formen. (Fortſ.)Jahren verſprochen ſeyn. Hier ſind ohne Zweifel alle Zahlungen zuſammen zu rechnen um den Werth zu be - ſtimmen. Daß ſie erſt allmälig entrichtet werden, macht keinen Unterſchied, indem der allgemeine Grundſatz feſt - ſteht, daß ein ſolches Verſprechen als eine einfache, un - getheilte Obligation zu betrachten iſt, nicht als ein Ag - gregat mehrerer, von einander unabhängiger Schulden (§ 127. h). Dieſer unzweifelhafte Fall wird in unſren Rechtsquellen nicht erwähnt. — Beſtritten dagegen waren unter den alten Juriſten diejenigen Fälle, in welchen die Rente nicht auf eine beſtimmte, überſehbare Geldſumme zurückgeführt werden kann. Hierüber nun hat Juſtinian folgende Vorſchriften gegeben mit Unterſcheidung der ein - zelnen Fälle(n)L. 34 § 4 C. de don. (8. 54.).
1) Soll die Rente mit dem Tode des Gebers, oder auch mit dem Tode des Empfängers, aufhören, ſo iſt die Inſinuation nicht nöthig, und es wird betrachtet, als ob es mehrere abgeſonderte Schenkungen wären; der Grund liegt in der gänzlichen Ungewißheit der Todeszeit(o)„ Ut si hujusmodi … le - gitimam quantitatem.” Das heißt alſo, die Schenkung bleibt gültig, wenngleich nachher die wirklichen Zahlungen 500 Solidi überſteigen..
2) Soll die Rente auf die Erben des Gebers und auf die des Empfängers übergehen, ſo iſt ſtets Inſinuation nöthig(p)„ Sin autem etiam here - dum ex utraque parte fuerit mentio, vel (non) adjiciatur tempus vitae (heredum), vel donatoris, vel ejus qui dona - tionem accepit: tunc quasi per - petuata donatione … excedere. Unter den Erben ſind nämlich ſtets auch de -214Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.ren Erben, und ſo weiter fort, zu verſtehen, ſo daß Dieſes alſo nur ein anderer Ausdruck für eine ewige Rente iſt(q)L. 65 de V. S. (50. 16. ), L. 194 de R. J. (50. 17.)..
3) Ganz Daſſelbe gilt auch, wenn die Rente mit dem Tod der nächſten Erben des Gebers oder des Empfän - gers aufhören ſoll(r)Die gewöhnliche Leſeart für dieſen dritten Fall iſt: vel adji - ciatur tempus vitae vel dona - toris vel ejus qui donationem accepit (Note p), welches aber offenbar wieder in den erſten Fall zurück geht, und darum hier un - zuläſſig iſt. Man hat folgende ver - ſchiedene Verſuche gemacht, dieſe Leſeart zu retten, aber vergeblich. (Roberti lectiones I. 26, ani - madv. I. 25. Marezoll S. 21). 1) Es ſoll neben der Lebenszeit noch eine beſtimmte Zahl von Jah - ren bezeichnet ſeyn. Iſt dieſe ſo gemeynt, daß die Rente nur durch ſie begränzt iſt, auch wenn die Jahre über die Lebenszeit hinaus reichen ſollten, ſo iſt die Lebens - zeit ganz unnützerweiſe erwähnt. Sollen dagegen die Jahre nur innerhalb der Lebenszeit gelten (z. B. 20 Jahre lang, wenn nicht der Geber früher ſterben ſollte), ſo iſt die Begränzung ſogar noch enger als im erſten Fall, die Rente kann alſo unmöglich einer ewigen gleich gelten. 2) Die Jahre ſol - len noch nach dem Tode gelten, z. B. „ bis Ein Jahr nach mei - nem Tode. “ Aber auch die Be - handlung dieſes Falles gleich ei - ner ewigen Rente wäre inconſe - quent, weil derſelbe, bey einer geringen Verlängerung, nur un - bedeutend von dem erſten Fall abweicht. — Daher emendirt Cu - jacius vel non adjiciatur (oder nec adjiciatur), welches nun die - ſen guten Sinn giebt: „ oder wenn (ohne Erwähnung von Er - ben) nur die Begränzung der Rente auf die Lebenszeit der Parteyen nicht ausgedrückt iſt. “ (Comm. in L. 16 de V. O., opp. I. 1173, und observ. XV. 22). Die Baſiliken (und deren Scho - lien) ſind ſchwankend (T. 6 p. 187. 223. Cujac. l. c. Contius in L. cit., ed. 1571). — Ich leſe: vel adjiciatur tempus vitae here - dum vel donatoris etc., welche Leſeart ich in einer meiner zwey Handſchriften des Codex finde. Der Sinn iſt der: „ wenn auch nicht die heredes unbeſtimmt ge -; auch in dieſem Fall ſoll ſie, we -(p)legitimum modum, et omnimo - do acta deposcere, et aliter minime convalescere.” Die curſiv gedruckten Worte enthal - ten dieſen zweyten Fall. — Es verſteht ſich aber von ſelbſt, daß die Ungültigkeit erſt behauptet werden kann, wenn die wirklich geleiſteten Zahlungen bereits 500 Solidi betragen.215§. 166. Schenkung. Einſchränk. 2. Erſchwerende Formen. ((Fortſ.)gen der unbeſtimmten Verlängerung, in dieſer Beziehung eben ſo beurtheilt werden, wie wenn es eine ewige Rente wäre(s)„ tunc, quasi perpetuata donatione, et continuatione ejus magnam et opulentiorem eam efficiente .. omnimodo acta deposcere.” .
Wird eine bedingte Schuldforderung geſchenkt, ſo iſt der Eintritt oder Ausfall der Bedingung abzuwarten, um die Nothwendigkeit der Inſinuation zu beſtimmen; wenig - ſtens iſt dieſe Behandlung ſicherer, als den Kaufwerth, mit Rückſicht auf die Wahrſcheinlichkeit der Erfüllung, zu ermitteln(t)Ein ähnliches Verfahren nämlich gilt bey Ermittlung der Falcidiſchen Quart. L. 45 § 1, L. 73 § 1 ad L. Falc. (35. 2.).. Bey einer Forderung von zweifelhafter Si - cherheit iſt deren Kaufwerth durch Schätzung zu beſtim - men(u)Ebenfalls nach der Analo - gie der Falcidia. L. 82 L. 22 § 4 ad L. Falc. (35. 2.). Der Kaufwerth iſt nun ſo zu verſte - hen, um wie viele Procente eine ſolche Forderung verkauft werden könnte, wenn nicht die L. Ana - stasiana jeden Kauf dieſer Art verhinderte. — Iſt ein Geldpa - pier verſchenkt, welches einen Bör - ſencurs hat, ſo kommt es auf den Curswerth zur Zeit der Schen - kung an..
Der Erlaß einer Schuld iſt ſtets gleich einem Geldge -(r)nannt ſeyn ſollten (alſo mit ſtill - ſchweigender Ausdehnung auf alle fernere Erben), ſondern ſo daß die Rente begränzt ſeyn ſoll durch den Tod der nächſten Erben (tem - pus vitae heredum). “ Nun liegt darin wirklich ein neuer Fall, und zu dieſem paſſen vortrefflich die den Grund ausdrückende folgende Worte (Note s). Denſelben Sinn ſucht eine alte Interlineargloſſe in die Stelle hinein zu legen auf dem Wege bloßer Interpretation. Nämlich im Cod. Berol. in fol. N. 274 ſteht über den Worten vel donatoris die erklärende Gloſſe: s. (d. h. scilicet) here - dum; und eben ſo nochmals über den Worten vel ejus. 216Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.ſchenk um den Nominalbetrag derſelben, auch wenn der Schuldner inſolvent ſeyn ſollte (§ 158. b).
Eine ſcharfe Entſcheidung iſt für ſolche zweifelhafte Fälle nur nöthig, wenn der Geber die Schenkung bereut, und auf den Grund der verſäumten Inſinuation anfechten will. Wenn dagegen die Parteyen, bey der Schenkung ſelbſt, durch irgend ein Auskunftsmittel zu der Uberzeu - gung gelangen, daß der Fall einer Inſinuation nicht vor - handen ſey, ſo iſt auch für die Folge die Anfechtung aus - geſchloſſen, wenn nur nicht die Abſicht der Umgehung des Geſetzes nachgewieſen werden kann.
Werden unter denſelben Perſonen mehrere Schenkun - gen zu verſchiedenen Zeiten gemacht, ſo ſollen dieſe nie - mals zuſammen gerechnet werden, um das Bedürfniß der Inſinuation zu begründen, wenngleich es denkbar wäre, daß man Eine Schenkung in Theile zerlegt hätte, um die Vorſchrift der Inſinuation zu umgehen(v)L. 34 § 3 C. de don. (8. 54.). Unter den alten Juriſten war dieſe Frage, in Beziehung auf die L. Cincia, beſtritten worden.. War daher die Schenkung durch eine Obligation von 800 Solidi ohne Inſinuation bewirkt, welche nachher ausgezahlt werden, ſo iſt dieſe Handlung, in Anſehung der 500, Zahlung einer gültigen Schuld (§ 157. a. b), in Anſehung der 300, Zah - lung einer nichtigen Schuld, alſo ſelbſt wieder eine neue Schenkung, die aber, weil ſie für ſich allein die geſetzliche Summe nicht überſteigt, gültig und unwiderruflich iſt. 217§. 167. Schenkung. Einſchränk. 2. Erſchwerende Formen. (Fortſ.)Der Erfolg iſt alſo in dieſem beſonderen Fall verſchieden von dem bey einem gleichartigen Geſchäft unter Ehegat - ten (§ 163).
Wo nun, nach den hier aufgeſtellten Grundſätzen, die Inſinuation nöthig iſt, da beſteht dieſelbe in einem, über die gerichtliche Erklärung der Parteyen aufgenommenen, Protokoll. In früherer Zeit ſollte ſie nur vor dem com - petenten Richter geſchehen können(w)L. 3 C. Th. de don. (8. 12. ) vom J. 316. Es iſt hier die Rede von dem Richter, in deſſen Sprengel der Geber wohnt, und die geſchenkte Sache gelegen iſt. War nun aber Beides verſchie - den, ſo ſollte bey Grundſtücken wahrſcheinlich das forum rei si - tae den Vorzug haben.; im neueſten Recht iſt aber jeder Richter für fähig dazu erklärt worden(x)L. 8 C. Th. de don. (8. 12. ) vom J. 415. — L. 27. 30. 32 C. de don. (8. 54.). — Ma - rezoll S. 6.. Sein Geſchäft beſchränkt ſich auf feyerliche Beglaubigung; von einer Genehmigung alſo, die nach Umſtänden auch verweigert werden könnte, iſt dabey nicht die Rede. Iſt jedoch in dem Geſchäft irgend eine rechtswidrige Abſicht wahrzunehmen, ſo kann und ſoll der Richter ſeine Mit - wirkung, wodurch dieſe Abſicht unterſtützt werden würde, verweigern.
Die wichtigſte Frage iſt die nach der Wirkung der verſäumten Inſinuation. Hier lag der Gedanke nahe, ſich218Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.an das ältere, für die L. Cincia ausgebildete Recht an - zuſchließen, nach welchem das Anſehen des Geſetzes durch künſtliche Mittel aufrecht erhalten wurde (§ 165). Dieſes iſt nicht geſchehen, und es würde ſehr irrig ſeyn, dieſe Abweichung als einen gedankenloſen Zufall anzuſehen. Wahrſcheinlich wirkte darauf die Erfahrung, daß eben je - nes ältere Recht zu großen Verwicklungen und Contro - verſen geführt hatte, anſtatt daß die Behandlung der Schenkung unter Ehegatten ſtets einfach und leicht gewe - ſen war.
Unzweifelhaft iſt wenigſtens der für jene Wirkung auf - geſtellte Grundſatz. Iſt die Inſinuation verſäumt, ſo iſt das Geſchäft voͤllig nichtig, ganz als wenn überhaupt Nichts geſchehen wäre. Jedoch betrifft dieſe Nichtigkeit nur denjenigen Werth, welcher 500 Solidi überſteigt; bis zu dieſer Summe bleibt die Schenkung gültig(a)L. 34 pr. C. de don. (8. 54.). „ .. Si quid autem supra legitimam definitionem fuerit, hoc quod superfluum est tan - tummodo non valere: reliquam vero quantitatem, quae intra legis terminos constituta est, in suo robore perdurare: quasi nullo penitus alio adjecto, sed hoc pro non scripto, vel non intellecto esse credatur. . Es iſt demnach auf das Übermaas dasjenige Recht angewendet, welches von jeher bey der Schenkung in der Ehe aner - kannt war (§ 163).
Eine Entwicklung dieſes Grundſatzes finden wir nur in Einer Anwendung, aus welcher jedoch erhellt, daß man ſich der Bedeutung deſſelben vollkommen bewußt war. Wird die Schenkung durch Tradition einer nicht ver -219§. 167. Schenkung. Einſchränk. 2. Erſchwerende Formen. (Fortſ.)brauchbaren Sache, z. B. eines Grundſtücks, bewirkt, ſo entſteht durch die Anwendung jenes Grundſatzes ein ge - meinſchaftliches Eigenthum zwiſchen dem Geber und Em - pfänger, wobey die Quoten, im Fall eines Rechtsſtreits, durch richterliche Schätzung zu beſtimmen ſind. Zur Ver - hütung von Streitigkeiten ſind hier folgende eigenthümliche Vorſchriften gegeben. Der Eigenthümer des größeren Theils kann durch Zahlung der Tare den kleineren an ſich kaufen. Will er es nicht, ſo ſoll die Sache reell ge - theilt werden. Iſt eine ſolche Theilung, nach der Natur des Gegenſtandes, nicht anwendbar, ſo kann der Eigen - thümer des kleineren Theils den größeren nach der Taxe an ſich kaufen(b)L. 34 § 2 C. de don. (8. 54.).. — Aus demſelben Grundſatz abſoluter Nichtigkeit folgt auch, daß für das Übermaas die Schen - kung kein Uſucapionstitel ſeyn kann, ſo daß die Folge der verſäumten Inſinuation niemals durch Uſucapion beſeitigt wird, anſtatt daß im älteren Recht die nachtheiligen Fol - gen der L. Cincia allerdings durch Uſucapion abgewendet werden konnten (§ 165. e). — Es folgt daraus ferner, daß der Beſchenkte, in Anſehung des Übermaaßes, als ein unredlicher Beſitzer inſofern angeſehen werden muß, als er weiß, daran kein Eigenthum zu haben; jedoch inſofern auch wieder nicht, als er Grund hat anzunehmen, daß er mit dem Willen des Eigenthümers (welcher eben der Geber iſt) beſitze, ſo lange dieſer die Abſicht eines Widerrufs nicht ausgeſprochen hat (§ 150. 151). — Auch in Anſe -220Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.hung aller übrigen, von Juſtinian unbeſtimmt gelaſſenen, Fragen iſt nun Dasjenige anzuwenden, was, bey völlig gleichem Grundſatz, für die Schenkung in der Ehe mit ſo großer Sorgfalt von den alten Juriſten ausgebildet wor - den iſt (§ 163). Dieſes gilt namentlich von den Rechts - mitteln. Wenn alſo der Geber, bey verſäumter Inſinua - tion, die Schenkung bereut, ſo kann er den ungültigen Theil derſelben zurück fordern entweder durch eine Vindi - cation, oder durch eine Condiction, je nachdem die ge - ſchenkte Sache ſelbſt, oder nur deren Werth, bey dem Empfänger noch vorzufinden iſt. Es iſt nicht unmöglich, daß die Compilatoren die Wirkungen der verſäumten In - ſinuation genauer feſtzuſtellen gerade deswegen für über - flüſſig gehalten haben, weil ſie darauf rechnen konnten, daß die in den Digeſten bey der Schenkung in der Ehe genau durchgeführten Regeln nun auch bey der verſäum - ten Inſinuation in Anwendung kommen würden. In die - ſer von Juſtinian ausgeſprochenen Gleichartigkeit beider Rechtsinſtitute liegt denn auch eine Beſtätigung der oben aufgeſtellten Behauptung, daß in Beziehung auf die In - ſinuation das Daſeyn fortdauernder Bereicherung gerade ſo zu beurtheilen iſt, wie in Beziehung auf die Schenkung unter Ehegatten (§ 151). Denn man kann z. B. die Frage nach der Einwirkung der Conſumtion betrachten als zur genaueren Beſtimmung des Schenkungsbegriffs gehörend, ſo wie ſie oben aufgefaßt worden iſt. Man kann ſie aber auch, und nicht minder richtig, auf die Bedingungen und221§. 167. Schenkung. Einſchränk. 2. Erſchwerende Formen. (Fortſ.)Gränzen der Condiction beziehen; da nun die Condiction gewiß auch für den Fall der verſäumten Inſinuation gilt, und wir für ſie keine eigenthümlichen Vorſchriften beſitzen, ſo bleibt uns Nichts übrig, als die für die Condiction unter Ehegatten aufgeſtellten Regeln auch hier zur An - wendung zu bringen.
Wenn eine große Schenkung, bey welcher die Inſinua - tion verſäumt wurde, durch Mitwirkung fremder Perſo - nen vollzogen worden iſt, z. B. durch Expromiſſion, ſo entſteht die Frage, ob die Nichtigkeit auch das Geſchäft mit dieſen fremden Perſonen (welches ſelbſt keine Schen - kung iſt) umfaßt. Dieſe beſonders ſchwierige Frage iſt in der Beylage X. unterſucht worden.
Es bleibt nur noch übrig, von den ausgenommenen Fällen zu ſprechen, in welchen jede Schenkung, ohne Rück - ſicht auf ihren Geldwerth, von der Form der Inſinuation befreyt iſt.
Dahin gehört die Schenkung des Kaiſers an Privat - perſonen, ſo wie die von ſolchen an den Kaiſer gemach - ten Schenkungen(c)L. 34 pr. C. de don. (8. 54. ), Nov. 52 C. 2..
Ferner die Schenkung zum Aufbau eines eingeſtürzten oder abgebrannten Hauſes(d)L. 36 § 2 C. de don. (8. 54.). Es heißt hier „ pecunias .. praebentibus vel cautionem conficientibus;” daher glaubt Marezoll S. 26, es dürfe keine andere Sache als Geld Gegen - ſtand der Schenkung ſeyn. Ich glaube, es heißt: Geld (oder Gel - deswerth), und es ſollte nur aus - gedrückt werden, daß ein Verſpre - chen ſo gut von der Inſinuation befreyt ſeyn ſollte, als die Tra -; die einzige Ausnahme, die222Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.dem Verbot in der Ehe und der verſäumten Inſinuation gemeinſchaftlich angehört. Entſteht hinterher Streit über die Verwendung, ſo ſoll dieſer durch des Empfängers Eid entſchieden werden.
Dann die Schenkung zur eausa piissima, das heißt zum Loskauf von Gefangenen. Auch hier ſoll über die Verwendung der Eid des Empfängers genügen(e)L. 36 pr. C. de don. (8. 54.). Hier heißt es gleichfalls „ pe - cunias dederit, sive per cau - tionem dare promiserit,” wes - halb wiederum Marezoll S. 25 die Befreyung auf Geldſchenkun - gen einſchränken will. Aus den in Note d angeführten Gründen halte ich dieſe Beſchränkung für unrichtig, hier aber um ſo mehr, als dieſelbe Befreyung auch ſchon in L. 34 pr. C. eod. vorkommt, und zwar ohne Angabe irgend ei - nes Gegenſtandes..
Blos hiſtoriſche Bedeutung hat die Befreyung der Schenkungen beweglicher Sachen, welche ein Magister militum an verdiente Soldaten giebt(f)L. 36 § 1 C. de don. (8. 54. ) „ donationes rerum mobi - lium vel sese moventium.” Dieſe Bezeichnung des Gegenſtandes hat augenſcheinlich eine beſchränkende Bedeutung..
Ungleich wichtiger iſt die Ausnahme für den Fall ei - ner gegebenen Dos. Giebt die Frau ſelbſt eine ſolche, ſo iſt es gar nicht Schenkung (§ 152), und bedarf deshalb keiner Inſinuation. Giebt aber ein Frrmder, ſo liegt darin eine wahre Schenkung an die Frau, und daß dieſe von der Inſinuation befreyt iſt, muß als poſitive Ausnahme angeſehen, und aus der auch in anderen Beziehungen vor - kommenden Begünſtigung der Dos erklärt werden(g)L. 31 pr. C. de j. dot. (5. 12.). Vgl. oben § 157. s. — Anfangs galt dieſelbe Befreyung.
(d)dition. Pecuniae ſind genannt, weil in dieſem Fall am Gewöhn - lichſten Geld gegeben werden wird.
223§. 167. Schenkung. Einſchränk. 2. Erſchwerende Formen. (Fortſ.)Dagegen müſſen folgende Ausnahmen verworfen wer - den. Zuerſt die von Manchen behauptete Ausnahme der remuneratoriſchen Schenkungen. Dieſe ſind der gewöhnli - chen Regel der Inſinuation unterworfen, mit Ausnahme des Lohnes für Lebensrettung, welcher gar nicht als Schen - kung betrachtet wird (§ 153). — Ferner die Schenkung an eine pia causa. Dieſe war früher befreyt bis zu der Summe von 500 Solidi(h)L. 19 C. de SS. eccl. (1. 2. ), L. 34 pr. § 1 C. de don. (8. 54.).; ſeitdem dieſe Summe zur allgemeinen Regel erhoben worden iſt, hat jene Ausnahme ihre Bedeutung verloren. — Ganz beſonders auch fällt hier weg die Beſtaͤtigung der ungültigen Schenkung durch den Tod, welche bey der Schenkung in der Ehe durch den Senatsſchluß vom J. 206 eingeführt wurde (§ 164). Denn dieſe beruht auf einer ganz poſitiven Vorſchrift, die wir nicht willkührlich ausdehnen können; auch war ihre Veranlaſſung dem ehelichen Verhältniß ganz eigenthümlich (§ 164. d). Daher hat ſelbſt für Ehegatten Juſtinian ausdrücklich vorgeſchrieben, daß ihre mehr als 500 Solidi betragende Schenkungen durch den Tod nur dann beſtätigt ſeyn ſollen, wenn die Form der Inſinuation dabey beob -(g)auch für die donatio propter nuptias. Nov. 119 C. 1. Spä - terhin wurde dieſe Befreyung für den Fall aufgehoben, da der Mann aus Eheverträgen die Dos lucri - ren will. Nov. 127 C. 1. Die In - ſinuation iſt hier etwas Beſonde - res, von der bey der Schenkung Verſchiedenes, denn eine wahre Schenkung an die Frau liegt in der Beſtellung der donatio pro - pter nuptias von Seiten des Man - nes nicht, ſo wenig als in der Dos, die der Mann von der Frau empfängt.224Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.achtet ſey(i)L. 25 C. de don. int. vir. (5. 16.).; um ſo weniger kann unter Fremden der Tod des Gebers die fehlende Inſinuation erſetzen. Auch in dieſer Beziehung iſt daher die neuere Vorſchrift der Inſinuation ſtrenger als die L. Cincia, indem nach dieſer die Beſtätigung durch den Tod zugelaſſen wurde (§ 165. f), anſtatt daß gegenwärtig die verſäumte Inſinuation auch von dem Erben des Gegners geltend gemacht werden kann.
Vergleichen wir nunmehr das Verbot unter Ehegatten mit der Vorſchrift der Inſinuation, ſo ergiebt ſich folgen - der praktiſcher Zuſammenhang. Jede Schenkung, welche den Werth von 500 Solidi überſteigt, und nicht inſinuirt wird, iſt in der Regel nichtig. Unter Ehegatten iſt auch eine geringere Schenkung nichtig, ſo wie eine mit Inſinua - tion verſehene groͤßere; dieſe eigenthümliche, weiter gehende, Beſchränkung in der Ehe wird jedoch beſeitigt, wenn der Geber in der Ehe ſtirbt, ohne einen veränderten Willen an den Tag zu legen(k)Ganz ſo iſt das Verhält - niß anerkannt in L. 25 C. de don. int. vir. (5. 16.)..
Um die eigenthümliche Natur dieſes Widerrufs klar zu225§. 168. Schenkung. Einſchränkungen. 3. Widerruf.machen, iſt es nöthig, die Vergleichung mit anderen Rechts - verhältniſſen zum Grunde zu legen.
Wer Etwas giebt, um dadurch einen anderen juriſti - ſchen Zweck, als welcher ſchon in dem Geben ſelbſt liegt, zu erreichen (ob causam), der kann in der Regel das Ge - gebene zurückfordern, wenn die causa eine irrige war. Ausnahmsweiſe kann er es auch ohne Irrthum: nament - lich geſtattet das Römiſche Recht bey den Innominatcon - tracten eine Rückforderung wegen bloßer Reue des Ge - bers. In allen dieſen Fällen gelten Condictionen, von welchen jedoch bey der Schenkung keine Anwendung zu - läſſig iſt(a)L. 3. 4 de revocandis don. (8. 56.). L. 6. 7 C. de cond. ob causam (4. 6.)., weil dieſe keinen außer dem Geben liegenden juriſtiſchen Zweck hat, weshalb das Geben ob causam einen ſcharfen Gegenſatz bildet gegen das Geben als Schenkung.
Bey der Schenkung kann ein Widerruf aus folgenden Gründen eintreten. Erſtlich wenn ein ſolcher beſonders ausbedungen iſt, welcher Nebenvertrag die Natur eines Modus annimmt (§ 175. d). Zweytens wenn die Schen - kung nach poſitiven Rechtsregeln ungültig iſt, nämlich ent - weder wegen des ehelichen Verhältniſſes, oder wegen der verſäumten Inſinuation; in dieſen Fällen kann das Ge - ſchenk bald durch Vindication, bald durch Condiction, zu - rückgefordert werden (§ 163. 167).
Wenn nun gegenwärtig, unabhängig von dieſen Grün -IV. 15226Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.den (die eine allgemeinere Natur haben), noch von einem beſonderen Widerruf die Rede iſt, ſo bezieht ſich dieſer auf ſolche Schenkungen, die an ſich ſelbſt gültig ſind, ſo daß er ſtets die Natur einer Ausnahme an ſich trägt. Ich habe ihn deshalb als Widerruf aus beſonderen Grün - den bezeichnet(b)Eigenthümliche Quellen da - für ſind: Cod. Theod. VIII. 13, Cod. Just. VIII. 56. — Donellus Lib. 14 C. 26 — 32 hat dieſen Ge - genſtand ſehr ausführlich behan - delt..
Der Widerruf ſelbſt iſt von ganz verſchiedener Art; in einigen Fällen wird er von einem Dritten ausgeübt, deſſen Rechte durch die Schenkung beeinträchtigt ſind, alſo gegen den Willen des Gebers: in anderen Fällen von dem Geber ſelbſt, alſo in Folge einer in dem Willen deſſelben vorgegangenen Veränderung.
Der Widerruf eines Dritten kommt vor in zwey Fäl - len: bey der inofficiosa donatio, und in der Pauliana actio.
Sind durch Schenkungen die Anſprüche naher Ver - wandten auf den Pflichttheil verletzt, ſo können dieſe eine Ergänzung des Pflichttheils verlangen, und zu dieſem Zweck einen Theil der Schenkung zurück fordern(c)Fragm. Vat. § 270. 271. 280. 281, Cod. Theod. II. 20, Cod. Just. III. 29. Francke Nother - benrecht § 42. 43. 44. — Allerdings hat es nach L. 5. C. tit. cit. den Schein, als könne der Geber ſelbſt, wenn ihm nachher Kinder gebo - ren werden, einen Theil des Ge - ſchenks zurück fordern, um der Verletzung des Pflichttheils ſchon jetzt vorzubeugen; allein die da - gegen von Donellus XIX. 11 § 21. 22 aufgeſtellte Gründe ſind doch überwiegend. Vorzüglich bleibt es ja bis zu des Gebers Tod ganz ungewiß, ob ihn Kin - der überleben werden, denen durch die Schenkung Etwas entzogen wird. In der angeführten Stelle hatte allerdings der Geber ſelbſt. Die227§. 168. Schenkung. Einſchränkungen. 3. Widerruf.genauere Darſtellung dieſes Rechtsverhältniſſes iſt nur im Erbrecht, in Verbindung mit dem Pflichttheil, möglich.
Hat ein Schuldner durch Schenkungen ſein Vermoͤgen unredlicherweiſe inſolvent gemacht, oder deſſen Inſolvenz vermehrt, ſo können die Glaubiger dieſe Schenkungen wi - derrufen, ſelbſt wenn der Empfänger keine Kenntniß von der Unredlichkeit des Gebers hatte(d)War der Erwerber mitwiſ - ſend, ſo kommt es nicht einmal auf deſſen Bereicherung an; nur im Fall der Unwiſſenheit deſſel - ben iſt daher die Schenkung als eigenthümliche Bedingung des Wi - derrufs zu betrachten. Vergl. § 145. d. — Manche rechnen da - hin auch die actio Faviana, aber mit Unrecht, weil dieſe weder Be - reicherung, noch Mitwiſſen vor - ausſetzt, ſo daß bey ihr die Schen - kung gar keine eigenthümliche Wirkung hat, ſondern mit allen anderen Veräußerungen gleich wirkt: Vgl. § 145. g. . Die genauere Dar - ſtellung dieſes Rechtsſatzes gehört in die Lehre von der Inſolvenz der Schuldner.
Der Widerruf des Gebers kommt gleichfalls vor in zwey Fällen(e)Man könnte dahin auch noch rechnen den Widerruf der Brautgeſchenke, wenn die Ehe nicht zu Stande kommt; allein dieſer wird vielmehr dadurch be - gründet, daß man in jenem Fall die urſprüngliche Schenkung als ein datum ob causam (non se - cutam) behandelt. Vgl. § 162. i. , wovon jedoch nur einer noch im heuti -(c)bey den Kaiſern angefragt, und dieſe antworten ihm: „ id quod .. liberis relinqui necesse est, ex factis donationibus detrac - tum, … ad patrimonium tuum revertetur.” Allein dieſe Worte können auch von der künftig, nach dem Tode des Gebers, eintreten - den Klage der nachgebornen Kin - der verſtanden werden, ſo daß ſie eine beruhigende Belehrung über deren ſpäteres Schickſal enthal - ten. Ad patrimonium tuum heißt dann ſo viel als ad here - ditatem tuam. Abweichender Meynung iſt Francke S. 517 — 519, unter andern deswegen, weil es zur Erziehung des posthu - mus nöthig ſeyn könne; allein dadurch geht man aus dem Be - griff der Inofficioſität ganz her - aus, und verirrt ſich in den Wi - derruf wegen nachgeborner Kin - der, der ganz andere Bedingun - gen und Gründe hat (Note g. h).15*228Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.gen Recht übrig iſt: wegen nachgeborner Kinder des Ge - bers, und wegen Undankbarkeit des Empfängers.
Die erſte Art des Widerrufs hatte folgenden Urſprung. Wenn ein Patron ſeinem Freygelaſſenen Etwas ſchenkte, ſo galt lange Zeit ein ganz willkührlicher Widerruf. Man nahm an, der Patron werde dazu im Betragen des Frey - gelaſſenen Gründe gefunden haben, die kein Richter prü - fen dürfe; erſt mit dem Tode des Patrons ſollte dieſe Willkühr aufhören(f)Fragm. Vaticana § 272. 313. — Ganz unrichtig würde man damit in Verbindung bringen wollen die ähnlich lautende Re - gel, daß die Schenkung eines Vaters an ſeinen Sohn in po - testate erſt durch den Tod be - ſtätigt wird. (Fragm. Vatic. § 274. 277. 278. 281. L. 25 C. de don. int. vir. 5. 16.). Denn dieſes gründet ſich nicht auf ein beſonderes Revocationsrecht des Vaters, ſondern auf die natür - liche Nichtigkeit einer ſolchen Schenkung, die nur durch die Beſtätigung vermittelſt eines (ſtill - ſchweigenden) letzten Willens be - ſeitigt werden kann.. Späterhin gieng man von dieſem ausgedehnten Recht des Patrons ab, und geſtattete ihm den Widerruf nur in zwey Fällen: bey nachgebornen Kin - dern, und bey erweislicher Undankbarkeit. Der erſte die - ſer Fälle, der ſich in einer Conſtitution des K. Conſtantius vom J. 355 erhalten hat(g)L. 3 C. Th. de revoc. don. (8. 13. ), L. 8 C. Just. eod. (8. 56.)., kann für uns nur noch hi - ſtoriſche Bedeutung haben. Manche haben Dieſes bezwei - felt, indem ſie daſſelbe Recht des Widerrufs auf jede Schenkung überhaupt, nicht blos auf die von einem Pa - tron ausgehende, anwenden wollten; ſie giengen davon aus, daß die Reſcripte des Codex oft die Zufälligkeiten des einzelnen Falles erwähnten, ohne daß wir dieſe als229§. 168. Schenkung. Einſchränkungen. 3. Widerruf.Bedingungen der ausgeſprochenen Rechtsregel anſehen dürf - ten. Allein dieſe an ſich wahre Bemerkung paßt nicht auf die angeführte Kaiſereonſtitution, die kein Reſcript, ſon - dern ein Edict iſt, und die einen Widerruf, der immer nur Ausnahme von der Regel iſt, lediglich dem Patron im Fall nachgeborner Kinder geſtattet(h)Sehr gründlich iſt jene ir - rige Meynung widerlegt ſchon von J. Gothofred. in L. cit. Cod. Theod., der zwar die Vaticani - ſchen Fragmente noch nicht kannte. — Von den Praktikern freylich wird die entgegengeſetzte Mey - nung vertheidigt. Lauterbach XXXIX. 5 § 53 — 57. Da ſie ſelbſt aber dieſen Widerruf doch nicht für jede geringe Schenkung geſtatten wollen, ſo ſind ſie nun genöthigt, hierin Alles in des Richters Willkühr zu ſtellen. Für das wahre und dringende Be - dürfniß genügt in ſolchen Fällen der Widerruf der inofficiosa do - natio (Note c), der allerdings auch auf den Fall nachgeborner Kinder anwendbar iſt. L. 5 C. de inoff. don. (3. 29.).. Mußte nun die Sache ſo angeſehen werden, ſchon bey unbefangener Be - trachtung der angeführten Conſtitution für ſich, ſo blieb vollends kein Zweifel, ſeitdem der oben bemerkte hiſtori - ſche Zuſammenhang entdeckt war; denn nunmehr erſcheint jenes im Codex anerkannte Recht des Patrons als ein bloßer Überreſt ſeines früheren weit ausgedehnteren Rechts, wodurch jede Veranlaſſung verſchwindet, auch fremden Per - ſonen ein gleiches Recht einzuräumen.
Der Widerruf wegen Undankbarkeit hat folgende Ent - wicklung gehabt. Anfangs beſtand er bey den Schenkun - gen des Patrons, aber als bloße Folge des dieſem zu - kommenden ganz willkührlichen Widerrufs (Note f). Dann wurde er bey dem Patron durch das erweisliche Daſeyn230Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.wirklicher Undankbarkeit bedingt, alſo in dieſer Beziehung das Recht des Patrons ſehr beſchränkt(i)Dieſe Veränderung wird recht augenſcheinlich, wenn man das Reſcript des Kaiſers Phi - lippus, wie es in L. 1 C. de re - voc. don. (8. 56. ) erſcheint, mit ſeiner urſprünglichen Geſtalt ver - gleicht, die ſich in Fragm. Vat. § 272 erhalten hat. — Welchen Punkt in der Entwicklung dieſes Rechtsinſtituts Fragm. Vat. § 275 bezeichnet, iſt ungewiß; über die Erklärung und über den Text dieſer Stelle ſind ganz entgegen - geſetzte Meynungen aufgeſtellt worden. Haſſe Rheiniſch. Mu - ſeum I. 229. Unterholzner ebendaſ. III. 153. Buchholtz ad § 275 cit. . In dieſer be - ſchränkten Geſtalt aber wurde der Widerruf, wie es ſcheint ſehr frühe, auch für die Schenkungen der Eltern an ihre Kinder zugelaſſen(k)L. 31 § 1 de don. (39. 5. ), L. 7 C. de revoc. don. (8. 56. ) (iſt L. 1 C. Th. eod.), L. 9 C. eod. (iſt L. 6 C. Th. eod.), L. 2. 4 C. Th. eod. (8. 13.). — In der angeführten Digeſtenſtelle wäre es möglich, daß die Erwähnung der Revocation auf einer Inter - polation beruhte; nur kann Die - ſes aus den wenigen in Fragm. Vatic. § 254 erhaltenen Worten nicht gefolgert werden.. Endlich erhob Juſtinian den Wi - derruf wegen Undankbarkeit zu einer allgemeinen Rechts - regel, in welcher alſo die früheren beſonderen Befugniſſe der Eltern und Patronen ſich verloren haben(l)L. 10 C. de revoc. don. (8. 56.)..
Der Widerruf wegen Undankbarkeit unterſcheidet ſich von den früher dargeſtellten Einſchränkungen der Schen - kung (§ 162 — 167) hauptſächlich darin, daß hier niemals von einer Nichtigkeit des Rechtsgeſchäfts die Rede ſeyn231§. 169. Schenkung. Einſchränkungen. 3. Widerruf. (Fortſ.)kann, ſondern nur von einem perſönlichen Anſpruch auf Rückgabe des Geſchenks. Daher kann zu dieſem Zweck niemals eine Vindication gebraucht werden, ſondern nur eine perſönliche Klage. Bey der Schenkung in der Ehe galt eine condictio sine causa oder ex injusta causa (§ 163. h), und eben ſo im Fall der verſäumten Inſinua - tion; denn in beiden Fällen ſtand die factiſch vorhandene donationis causa im Widerſpruch mit abſoluten Rechtsre - geln. Ein ſolcher Widerſpruch iſt hier nicht vorhanden, ſondern es iſt nur dem Geber das Recht eingeräumt, die an ſich gültige Schenkung zu entkräften. Donellus nimmt an, jede Schenkung enthalte den ſtillſchweigenden Vertrag, daß der Empfänger die Undankbarkeit meiden ſolle; bey Verletzung dieſes Vertrags gelte die condictio ob causam datorum(a)Donellus XIV. 31 § 7 — 14.. Dieſe Annahme iſt aber gezwungen und will - kührlich, da in der Wirklichkeit faſt Niemand zur Zeit der Schenkung an ein ſolches künftiges Misverhältniß denken wird; wo zu ſolchen Gedanken Grund iſt, werden eher andere Formen, als die der Schenkung, gewählt werden. — Niemand zweifelt, daß aus der Natur der Schenkung dieſe Art des Widerrufs durchaus nicht abgeleitet werden könne, und daß wir ihn gar nicht zulaſſen würden, wenn nicht ein beſtimmtes Geſetz von Juſtinian ihn eingeführt hätte; daher habe ich kein Bedenken, die Klage eine con - dictio ex lege zu nennen.
Das Recht zu dieſer Klage hat nur der Geber ſelbſt,232Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.nicht deſſen Erbe(b)L. 10 C. de revoc. don. (8. 56.).. Wollte man dieſes buchſtäblich neh - men, ſo müßte der Geber ſchon wirklich die Klage ange - ſtellt haben, um ſie vererben zu können. Allein auch der bloße Wille des Widerrufs reicht dazu ſchon hin, ſo daß die Klage nur wegfällt, wenn der Geber ſtirbt, ohne ſei - nen veränderten Willen auf irgend eine Weiſe an den Tag gelegt zu haben. Dafür ſpricht die Analogie der Schenkung in der Ehe, die gleichfalls durch den Tod un - widerruflich wird, und zwar auf die hier angegebene Weiſe (§ 164). Daß aber in der That dieſe Analogie im Sinn des Geſetzes liegt, zeigen deſſen Ausdrücke deutlich ge - nug(c)L. 10 C. cit. „ Etenim si ipse, qui hoc passus est, ta - cuerit; silentium ejus maneat semper, et non a posteritate ejus suscitari concedatur, vel adversus eum qui ingratus esse dicitur, vel adversus ejus suc - cessores ..” — Von demjenigen, welcher ſeine Unzufriedenheit und die Abſicht des Widerrufs aus - geſprochen, nur aber noch nicht die Klage angeſtellt hat, würden die Ausdrücke tacuerit und si - lentium unmöglich gebraucht wer - den können. Dieſes führt auch Donellus XIV. 29 § 7 — 12 ſehr gut aus; nur behauptet er § 11 etwas Anderes für die ſchenkende Mutter, weil in L. 7 C. eod. ſteht: nec in heredem detur, nec tribuatur heredi. Allein dieſe unbeſtimmten Ausdrücke müſſen aus den beſtimmteren der L. 10 cit. erklärt werden, da nicht die Abſicht erhellt, in dieſem Stück für die Mutter etwas Abweichen - des zu beſtimmen..
Eben ſo geht die Klage nur unmittelbar gegen den Empfänger ſelbſt, nicht gegen deſſen Erben; das heißt, es muß der Geber ſeinen veränderten Willen kund gegeben haben, ſo lange der Empfänger noch lebte. Bey der Schenkung der Mutter an ihre Kinder iſt dieſes ausdrück -233§. 169. Schenkung. Einſchränkungen. 3. Widerruf. (Fortſ.)lich geſagt, und daher auch unbeſtritten(d)L. 7 C. de revoc. don. (8. 56. ) „ nec in heredem detur, nec tribuatur heredi.” . Schon hier - aus wird es wahrſcheinlich, daß dieſelbe Beſchränkung auch in allen anderen Fällen gelten müſſe, indem die Ab - ſicht, hierin etwas Beſonderes für die Mutter zu beſtim - men, nicht angedeutet iſt; allein Juſtinian hat es auch im Allgemeinen deutlich genug ausgeſprochen(e)L. 10 C. cit. „ Hoc ta - men usque ad primas personas tantummodo stare censemus.” Die primae personae ſind der Geber und der Empfänger, auf welche alſo der Widerruf indivi - duell beſchränkt ſeyn ſoll. Daß in den folgenden Worten die Be - ſchränkung in Beziehung auf die Erben des Gebers noch beſon - ders eingeſchärft wird (Note c), kann jener an der Spitze ſtehen - den Regel ihre Kraft nicht ent - ziehen. Es iſt unglaublich, wel - che Mühe Donellus XIV. 30 § 1 — 15 aufwendet, um jenen Satz zu widerlegen, indem er ganz ohne Grund die oben ab - gedruckten Worte für zweydeutig ausgiebt. Er argumentirt ledig - lich aus allgemeinen Gründen, allein auch dieſe entſcheiden gegen ihn, wenn man das Rechtsver - hältniß in ſeiner wahren Natur auffaßt. Denn dieſer Widerruf hat eigentlich die Natur einer Strafklage, und ſolche gehen über - haupt nicht gegen den Erben..
Die Bedingung der Klage iſt im Allgemeinen die Un - dankbarkeit des Empfängers; allein Juſtinian hat Fünf einzelne Fälle dieſer Undankbarkeit angegeben, und aus - drücklich beſtimmt, in jedem derſelben ſolle der Widerruf gelten, außer ihnen durchaus nicht(f)L. 10 C. cit. „ Ex his enim tantummodo causis .. donatio - nes in eos factas everti con - cedimus.” Donellus XIV. 27 § 6 — 15 handelt ausführlich von dieſen Fällen.. Die Fälle ſelbſt ſind folgende:
(h)rat.” In dieſen beiden Fällen ſind offenbar die Verbal - und Real-Injurien ausgedrückt. Die Beurtheilung der Schwere iſt dem Ermeſſen des Richters über - laſſen, der dabey natürlich auch das perſönliche Verhältniß zu er - wägen hat. Dieſelben Worte, die im Munde eines Sohnes gegen den Vater injuriae atroces ſind, werden es vielleicht nicht ſeyn, wenn ſie ein Höherer gegen ei - nen Niederen gebraucht.
235§. 169. Schenkung. Einſchränkungen. 3. Widerruf. (Fortſ.)Giebt es nun etwa Ausnahmen von dieſer Klage auf Rückgabe, ſelbſt wenn eine jener Bedingungen vorhanden iſt? Man könnte eine ſolche Ausnahme annehmen wollen für den Fall, da bey der Schenkung ſelbſt auf den Wi - derruf verzichtet wird; ein ſolcher Verzicht aber muß für unwirkſam gehalten werden, weil durch ihn die einer Un - ſittlichkeit ſteuernde Rechtsregel entkräftet werden würde(l)Alſo nach der Analogie von L. 27 § 4 de pactis (2. 14. ), worin für ungültig erklärt wer - den die Verträge ne furti agam, vel injuriarum, si feceris, und ne experiar interdicto unde vi. Von dieſen heißt es turpem cau - sam continent, was man gewiß auch ſagen kann von einem Ver - trag, der die Undankbarkeit von einem geſetzlich angedrohten Nach - theil befreyt. Vergl. auch L. 1 § 7 depositi (16. 3. ) und L. 23 de R. J. (50. 17.).. — Manche haben eine Ausnahme behauptet für die remu - neratoriſchen Schenkungen. Setzt man, mit Donellus, den Grund des Widerrufs in einen auf die Zukunft gerichte - ten ſtillſchweigenden Vertrag (Note a), ſo könnte man die - ſer Meynung geneigt ſeyn, weil der Geber bey der remu - neratoriſchen Schenkung ſeinen Blick mehr nach der Ver - gangenheit richtet als nach der Zukunft. Giebt man aber dieſe Herleitung auf, und überzeugt man ſich zugleich da - von, daß die remuneratoriſche Schenkung von jeder an - deren juriſtiſch gar nicht verſchieden iſt, ſo muß man jene Ausnahme verwerfen (§ 153. a. b). — Eine Ausnahme je - doch iſt in der That anerkannt, und ſelbſt im neueſten Recht theilweiſe beybehalten worden. Wenn eine Mutter ihre Kinder beſchenkt, hinterher aber entweder zu einer zweyten Ehe ſchreitet, oder gar einen offenbar ſittenloſen236Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Lebenswandel führt, ſo ſollte ſie jenen Widerruf nicht aus - üben können(m)L. 7 C. de revoc. don. (8. 56.).. Den letzten dieſer Fälle hat Juſtinian unverändert gelaſſen, ſo daß er noch jetzt gelten muß; den erſten aber hat er auf folgende ganz willkührliche Weiſe modificirt. Die ſchenkende Mutter, die zur zweyten Ehe ſchreitet, ſoll zwar auch den Widerruf haben, jedoch nicht ganz auf dieſelbe Weiſe wie andere Perſonen(n)Nov. 22 C. 35, Auth. Quod mater C. de revoc. don. (8. 56.).. Der Fall der Verbalinjurien iſt weggelaſſen; Realinjurien und zugezogene Lebensgefahr ſind geblieben; aus dem zu - gezogenen Verluſt im Vermögen iſt gemacht eine bloße be - drohende Unternehmung, die jedoch gegen das ganze Ver - mögen gerichtet ſeyn ſoll(o)Donellus XIV. 27 § 24 nimmt an, die hierin liegende Ausdehnung (des wirklichen Ver - luſtes auf blos bedrohende Un - ternehmungen) müſſe um ſo mehr auch den Müttern, die nicht zur zweyten Ehe ſchreiten, ſo wie den ſchenkenden Vätern, zu gut kom - men. Will man nicht Juſtinian auf alle Conſequenz verzichten laſ - ſen, ſo muß dieſes zugegeben wer - den. Doch kann man allerdings bey ſo willkührlichen Verordnun - gen die bloße Conſequenz nicht mit demſelben Vertrauen, wie bey anderen Rechtsregeln, gel - tend machen.; endlich die Verweigerung übernommener Verpflichtungen iſt weggelaſſen, welches je - doch ziemlich gleichgültig iſt, da für dieſen Fall ſchon an - dere Klagen vorhanden ſind, die hier gewiß nicht verſagt werden ſollten(p)Donellus XIV. 28 § 9..
Es bleibt nun noch übrig, die Wirkungen des Wider - rufs wegen Undankbarkeit feſtzuſtellen. Iſt das Geſchenk noch unverändert im Vermoͤgen vorhanden, ſo hat die237§. 169. Schenkung. Einſchränkungen. 3. Widerruf. (Fortſ.)Rückforderung deſſelben keinen Zweifel. Hat daſſelbe ir - gend eine Verwandlung erlitten durch Umtauſch, ſo daß der Werth deſſelben als Bereicherung im Vermögen übrig iſt, ſo kann die Klage auf dieſen vorhandenen Werth ge - richtet werden (§ 149 — 151). Wie aber wenn das Ge - ſchenk durch des Empfängers freye Handlung (Verſchwen - dung oder Schenkung an Andere) untergegangen iſt? Hier hat es wohl kein Bedenken, den Empfänger frey zu ſpre - chen, wozu noch dringendere Gründe vorhanden ſind, als bey der Schenkung unter Ehegatten. Denn der beſchenkte Ehegatte weiß doch, daß die Sache nicht ihm gehört, und er kann höchſtens annehmen (meiſt auch mit Grund), daß ſeine Verfügung dem Willen des Eigenthümers nicht ent - gegen ſey. In unſrem Fall aber iſt der Empfänger in der That Eigenthümer, und ſeine willkührliche Handlung, wodurch das Geſchenk aus ſeinem Vermögen kommt, iſt daher eine rechtmäßige und tadelloſe. Freylich ſtellt ſich die Sache anders, ſobald die Undankbarkeit vor der Con - ſumtion Statt fand; denn nun mußte der Beſchenkte den Widerruf erwarten, und wenn er dennoch die Sache con - ſumirte, ſo konnte man von ihm ſagen: dolo fecit quo minus restitueret(q)Es entſcheidet hier die au - genſcheinlich paſſende Analogie des ſogen. beneficium competentiae, welches auch Demjenigen verſagt wird, qui dolo facit quo minus facere possit. L. 63 § 7, L. 68 § 1 pro socio (17. 2.).. Ja es wäre unbedenklich Daſſelbe anzunehmen, wenn zwar die undankbare Handlung erſt nach der Conſumtion vorfiele, jedoch zugleich bewieſen238Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.werden könnte, daß der Entſchluß zu dieſer Handlung zur Zeit der Conſumtion ſchon vorhanden war. — Dieſe, aus der allgemeinen Natur des Rechtsverhältniſſes, verglichen mit den Vorſchriften über die Schenkung in der Ehe, ab - geleiteten Rechtsregeln werden durch folgende beſondere Beſtimmung über die Schenkung der Mutter, vielmehr be - ſtätigt, als zweifelhaft gemacht(r)L. 7 C. de revoc. don. (8. 56.).: Ceterum ea, quae adhuc matre pacifica jure perfecta sunt, et ante inchoatum coeptumque jurgium vendita, donata, permutata, in dotem data, ceterisque causis legitime alienata: minime revocamus. Actionem vero matris ita personalem esse volumus, ut vindicationis tantum habeat effectum: nec in heredem detur, nec tribuatur heredi.
Der Sinn der Stelle iſt folgender: Die Mutter ſoll, wenn die geſchenkten Sachen vor der Undankbarkeit rechts - gültig veräußert ſind, keine Klage gegen die dritten Be - ſitzer haben, alſo keine in rem actio. Ja ihre Klage ſoll in dem Grade blos personalis ſeyn, daß ſie von keiner Seite auf die Erben übergehen ſoll; ſie ſoll daher nur ge - gen den Beſchenkten ſelbſt, wenn dieſer noch beſitzt, eine ähnliche Wirkung wie die Vindication hervorbringen, näm - lich die Reſtitution erzwingen. — In dieſer Verſagung einer Klage gegen die dritten Beſitzer liegt aber keineswe - ges auch die Verneinung einer Condiction gegen den Em -239§. 170. Schenkung auf den Todesfall.pfänger, inſoweit dieſer durch den eingenommenen Kauf - preis bereichert iſt(s)Donellus XIV. 31 § 3 — 6 behandelt dieſe Frage auf ſehr ein - ſeitige Weiſe. Als Regel nimmt er an, der Empfänger müſſe den Werth der veräußerten Sache in jedem Fall herauszahlen, er möge durch die Veräußerung reicher ſeyn oder nicht; damit tritt er dem Empfänger zu nahe. Als Aus - nahme ſoll gelten die Schenkung der Mutter, bey welcher die Klage gegen den Beſchenkten durch jede Veräußerung ausgeſchloſſen wer - de, wieder ohne Rückſicht darauf, ob der Beſchenkte reicher iſt oder nicht; damit kommt die ſchenkende Mutter ganz ohne Grund in Nach - theil. — Seinen erſten Satz leitet er aus bloßen Gemeinplätzen ab; zur Begründung des zweyten nimmt er ganz ohne Noth an, die oben im Text abgedruckten Worte: Ceterum ea quae u. ſ. w. giengen blos auf die Klage ge - gen den Beſchenkten, nicht auf die gegen den dritten Beſitzer, da doch die nachfolgenden Worte ita personalem deutlich genug dar - auf hinweiſen, daß auch ſchon die vorhergehenden Worte dazu be - ſtimmt waren, der Meynung zu begegnen, als könne die Klage in rem angeſtellt werden..
Was endlich die Früchte der geſchenkten Sache be - trifft, ſo iſt gleichfalls nach denſelben Regeln zu verfah - ren, welche für die Früchte eines unter Ehegatten gege - benen Geſchenks gelten (§ 147).
Auch bey dieſem Widerruf kann die Frage entſtehen, wie er auf Dritte, mit der Schenkung in Verbindung ſte - hende, Perſonen einwirke. Dieſe Frage wird in ihrem vollſtändigen Zuſammenhang in der Beylage X. behandelt.
Bey denjenigen Schenkungen, welche auf Verträgen beruhen, iſt ſchon oben die Möglichkeit von Bedingungen240Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.überhaupt erwähnt worden, beſonders aber von derjenigen einzelnen Art der Bedingung, wodurch eine Schenkung auf den Todesfall, oder Mortis causa donatio, ent - ſteht. Deren Natur ſoll hier nach allen Seiten dargeſtellt werden(a)Beſondere Quellen: § 1 J. de don. (2. 7. ), Dig. XXXIX. 6, Cod. VIII. 57, Paulus III. 7. — Schriftſteller: Haubold opusc. I. 489 (und Wenck praef. p. XXXVI sq.). — Müller Natur der Schenkung auf den Todesfall Gie - ßen 1827. — Schröter in Lin - de’s Zeitſchrift für Civilrecht und Prozeß II. S. 97 fg. — Haſſe Rhein. Muſeum II. 300 fg. III. 1 fg. und 371 fg. — Wieder - hold in Linde’s Zeitſchrift XV. Num. IV. S. 96 fg..
Das Eigenthümliche dieſer Art bedingter Schenkung be - ſteht darin, daß ſie durch ihren Zweck und Erfolg den Legaten verwandt iſt. Deshalb iſt ſie allmälig auch vie - len, für die Legate geltenden, Rechtsregeln unterworfen worden, ohne darum die vorherrſchende Natur einer Schen - kung abzulegen, unter deren Gattungsbegriff ſie, als ein - zelne Art, fortwährend ſteht(b)pr. J. de don. (2. 7.). „ Do - nationum autem duo genera sunt, mortis causa et non mor - tis causa.” L. 67 § 1 de V. S. (50. 16.). „ Donationis verbum, simpliciter loquendo, omnem donationem comprehendisse vi - detur, sive mortis causa, sive non mortis causa.” Hieraus folgt der wichtige Satz, daß jede Vorſchrift, die unbeſtimmt für die donatio überhaupt gegeben iſt, auch auf die mortis causa do - natio zu beziehen iſt, ſo lange nicht aus ihrem Inhalt eine en - gere Begränzung hervorgeht. — Die non mortis causa donatio heißt bey den Römern vera et absoluta. L. 35 § 2 L. 42 § 1 de m. c. don. (39. 6. ), auch inter vivos. L. 25 pr. de inoff. test. (5. 2.)..
Die häufigſte Form dieſer Schenkung iſt die, welche durch eine beſtimmte, gegenwärtige Lebensgefahr (wie Krankheit, Feldzug, Seereiſe) dergeſtalt veranlaßt wird,241§ 170. Schenkung auf den Todesfall.daß durch das Verſchwinden dieſer Gefahr die Schenkung ſelbſt ungültig werden ſoll(c)L. 3 — 6, L. 8 § 1 de m. c. don. (39. 6. ), § 1 J. de don. (2. 7. ), Paulus III. 7.. Doch iſt dieſer Umſtand keinesweges nothwendig, vielmehr kann dabey eben ſo gut der allgemeine Gedanke an den ohnehin unausbleiblichen Tod des Gebers zum Grunde liegen(d)L. 2 de m. c. don. (39.6. ) (im erſten der zuſammengeſtellten Fäl - le), L. 31 § 2 in f., L. 35 § 4 eod. .
Ferner iſt es Regel, daß in beiden angegebenen Fäl - len der Geber den willkührlichen Widerruf bis zum Tode ſtillſchweigend vorbehält(e)L. 16. 30 de m. c. don. (39. 6. ), § 1 J. de don. (2. 7. ), Paulus III. 7. Dieſer Vorbehalt verſteht ſich als Regel von ſelbſt, braucht alſo nicht ausgedrückt zu werden.. Aber auch dieſer Vorbehalt iſt nicht weſentlich, vielmehr kann auf dieſe Willkühr be - ſonders verzichtet werden(f)L. 13 § 1 L. 35 § 4 de m. c. don. (39. 6. ), Nov. 87 pr. C. 1. Die in L. 35 cit. aus dem wirk - lichen Gebrauch angeführte ver - ſchiedene Formeln bezeichnen nicht auch eben ſo viele verſchiedene Fälle; mehrere ſind gleichbedeu - tend. — Nur ſcheinbar widerſpre - chend ſagen L. 27 L. 35 § 2 de m. c. don., dieſe Art der Schen - kung ſey nicht verträglich mit der Beſtimmung: ut nullo casu re - vocetur. Denn durch einen ſol - chen Zuſatz würde auch ſelbſt die Rückforderung bey dem früheren Tode des Empfängers ausge - ſchloſſen ſeyn, welches mit der m. c. donatio allerdings unver - träglich iſt. Verträglich damit aber iſt die Clauſel: ut ex ar - bitrio donatoris non revocetur. .
Demnach bleibt als allgemeines Weſen dieſer Art der Schenkung übrig, daß ſie nur gültig ſeyn ſoll, wenn der Geber vor dem Empfänger, oder auch gleichzeitig mit demſelben(g)L. 26 de m. c. don. (39. 6.). Man kann alſo, ſtreng ge - nommen, nicht ſagen, das Über - leben des Empfängers ſey zur Gültigkeit nöthig, ſondern nur das Nichtüberleben des Gebers., ſterben wird(h)Weſentlich iſt dieſe Bedin -. Innerhalb dieſes Grund -IV. 16242Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.begriffs bleibt nun freyer Spielraum für folgende Modi - ficationen: 1) Zugleich willkührlicher Widerruf (der ſich ſtillſchweigend von ſelbſt verſteht) oder nicht. 2) Zugleich Bedingung des Todes in Folge einer beſtimmten, gegen - wärtigen Lebensgefahr, oder blos allgemeine Rückſicht auf den jedem Menſchen beſchiedenen Tod überhaupt. — Dieſe Modificationen können die Bedingung der Gültigkeit enger begränzen, alſo die Fälle vermehren, worin eine ſolche Schenkung ungültig wird. Der dieſer Schenkung zum Grund liegende Gedanke läßt ſich demnach ſo ausdrücken, daß der Geber das Geſchenk ſeinem Erben weniger gönnt, als dem Beſchenkten, dieſem aber weniger als ſich ſelbſt(i)Dieſe alte Rechtsformel (vulgo dicitur) kommt vor in L. 1 pr. L. 35 § 2 de m. c. don. (39. 6. ), § 1 J. de don (2. 7). Es ſcheint ſogar, daß ſie in die Urkunden über ſolche Schenkun - gen aufgenommen worden iſt. Interpretatio in Paulum II. 23..
Indem nun in dieſer Bedingung das Lebensende des Gebers mit dem des Empfängers zuſammengeſtellt wird, ſind noch folgende nähere Beſtimmungen nöthig. Steht der Empfänger in fremder Gewalt, ſo hängt es von der(h)gung ſo ſehr, daß deren Erfül - lung zur Perfection dieſer Art von Schenkung gerechnet wird. L. 32 de m. c. don. (39. 6.). Und zwar iſt noch insbeſondere nöthig, daß der Geber in einem ſolchen Zuſtand ſterbe, daß er zur Zeit des Todes über ſein Vermögen verfügen könne. Durch eine Ka - pitalſtrafe wird daher dieſe Schen - kung vernichtet, wegen der allge - meinen Confiscation. L. 7 de m. c. don. (39. 6. ), L. 32 § 7 de don. int. vir. (24. 1.). — Man hat viel unnöthigen Streit darüber ge - führt, ob in einzelnen Fällen eine ſo bedingte, oder vielmehr eine gewöhnliche Schenkung zu ver - muthen ſey; darüber können nicht allgemeine Regeln, ſondern nur die Umſtände des einzelnen Fal - les entſcheiden. Die Diſſertation von Haubold (Note a) behandelt eigentlich dieſes Thema.243§. 170. Schenkung auf den Todesfall.Abſicht des Gebers ab, ob der frühere Tod des unmittel - baren Empfängers, oder vielmehr der des Vaters oder Herrn, die Schenkung entkräften ſoll(k)L. 23 L. 44 de m. c. don. (39. 6.). Es ſcheint, daß man die Rückſicht auf den unmittel - baren Empfänger als das Ge - wöhnliche anſah.. Was aber den Geber betrifft, ſo kommen Fälle vor, in welchen dieſer die Vollgültigkeit der Schenkung nicht durch ſeinen eige - nen Tod bedingt, ſondern durch den Tod eines Dritten; allein dieſe Fälle haben mit der Schenkung auf den To - desfall nur den Namen gemein; von dem eigenthümlichen, hier dargeſtellten Rechtsinſtitut kann dabey nicht die Rede ſeyn(l)Solche Fälle kommen vor in L. 11 L. 18 pr. de m. c. don. (39. 6.). Cramer dispunct. p. 72 hat ſich durch die Namenähnlich - keit täuſchen laſſen, ſie für wahre m. c. donationes zu halten. Allein das Eigenthümliche dieſer letzten beſteht darin, daß ſie in die Le - gate hinüber ſpielen; wie könnte man nun z. B. die Falcidia oder die Capacität auf jene Fälle an - wenden wollen? Jene Fälle ent - halten gewöhnliche donationes in - ter vivos, nur unter einer be - ſonderen Bedingung..
Man kann dieſe Art der Schenkung als ein gemiſchtes Geſchäft bezeichnen; nicht in dem Sinn, wie es oben vor - kam, daß hier Schenkung und ein obligatoriſches Geſchäft gleichzeitig verbunden wären (§ 154), ſondern ſo daß, je nach dem Ausfall der Bedingung, entweder ein reines Ge - ſchenk, oder aber eine reine Obligation Statt findet; dieſe nämlich in den Fällen (welche die gewöhnlichſten ſind), worin der Empfänger ſogleich Etwas in ſeinen Beſitz be - kommen hat. Hier geht die bedingte Obligation auf Rück -16*244Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.gabe des Empfangnen(m)L. 35 § 3 de m. c. don. (39. 6.). „ Ergo qui mortis cau - sa donat, qua parte se cogitat, negotium gerit: scilicet ut, cum convaluerit, reddatur sibi.” L. 19 pr. de reb. cred. (12. 1.). „ .. qui mortis causa pecuniam donat, numerat pecuniam, sed non ali - ter obligat accipientem, quam si exstitisset casus in quem obligatio collata fuisset: veluti si donator convaluisset, aut is qui accipiebat prior decessis - set.” . Die Bedingung ſelbſt, welche ſtets die Schenkung entkräften ſoll, iſt das Überleben des Gebers; es kann als zweyte, gleichfalls entkräftende, Be - dingung hinzutreten die Abwendung einer beſtimmten, ge - genwärtigen Lebensgefahr; es tritt endlich in der Regel noch hinzu, als dritte entkräftende Bedingung, der verän - derte Wille des Gebers. Für dieſen iſt keine beſondere Form vorgeſchrieben; jede Offenbarung des veränderten Willens alſo, wie formlos ſie auch ſey, iſt hinreichend die Schenkung zu vernichten, wenn nicht der Geber auf den Widerruf ausdrücklich verzichtet hatte. Wie ſich dieſe verſchiedenen Bedingungen an die einzelnen, die Schen - kung vermittlenden, Rechtsgeſchäfte anſchließen, ſoll nun - mehr an den wichtigſten derſelben gezeigt werden.
Die häufigſte Art dieſer, wie jeder anderen, Schen - kung iſt die, welche durch übertragenes Eigenthum be - wirkt wird. Dazu konnte im alten Recht die Mancipa - tion dienen; auch ſteht dem nicht im Wege, daß die Man - cipation nicht unter Bedingungen geſtellt werden kann(n)L. 77 de R. J. (50. 17.)., denn für den eigenthümlichen Zweck jener Schenkung ge - nügte es, wenn der an ſich unbedingten Mancipation eine245§. 170. Schenkung auf den Todesfall.bedingte Obligation auf Rückgabe hinzugefügt wurde, ſey es durch fiducia, oder durch Stipulation, oder durch form - loſe Willenserklärung, welche zur Begründung einer Con - diction völlig ausreichte. Es konnte aber auch geſchehen durch Tradition, dieſe Form war vielleicht ſchon im alten Recht die häufigſte(o)Nämlich bey einer nec mancipi res war ſie ohnehin die vollkommen paſſende und zugleich üblichſte Form; aber auch bey einer mancipi res konnte ſie ge - braucht werden, und kam auch gewiß oft vor, bald als bloßer Zuſatz noch neben der Mancipa - tion, bald auch allein, da ſie das bloße in bonis übertrug, wel - ches aber in kurzer Zeit durch Uſucapion in das ex jure quiri - tium übergieng., im neueſten Recht iſt ſie die ein - zige. Aus einer Stelle des Paulus entſteht der Schein, als wäre die Tradition nicht einmal nöthig geweſen, in - dem ſchon der bloße Wille das Eigenthum übertragen hätte(p)L. 1 § 2 de public. (6. 2.) (Ulp.). „ Sed cur traditionis duntaxat et usucapionis fecit mentionem, cum satis multae sunt juris partes, quibus do - minium quis nancisceretur, ut puta legatum?” Daran ſchließt L. 2 eod. von Paulus: „ Vel mortis causa donationes factae? nam amissa possessione, com - petit Publiciana, quia ad exem - plum legatorum capiuntur.” Durch dieſen Zuſammenhang wird offenbar angenommen, die m. c. donatio könne an ſich auch ohne Tradition, ſo wie das Legat, Eigenthum geben, alſo auch, ſo wie jenes, bey verlornem Beſitz die Publiciana begründen.. Daß dem nicht ſo ſeyn kann, erhellt aber zu - erſt aus den vielen anderen Stellen, welche die Tradition (die ja unter jener Vorausſetzung juriſtiſch gleichgültig ge - weſen wäre) als die gewöhnliche Form dieſer Schenkung darſtellen, und beſonders auch ihre Wirkung, je nach ver - ſchiedenen Umſtänden, genau zu beſtimmen ſuchen; ferner am unwiderſprechlichſten aus dem Geſetz Juſtinians, wel -246Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.ches dem formloſen Vertrag, als etwas Neues und Wich - tiges, die Kraft einer Klage beylegt, da doch unter jener Vorausſetzung von jeher der Beſchenkte in demſelben Fall das Eigenthum, alſo ſogar eine Vindication gehabt hätte. Ohne Zweifel bezieht ſich die Stelle des Paulus auf ei - nen Fall, in welchem die Schenkung durch Mancipation ohne Tradition vollzogen war, der Beſchenkte aber nach des Gebers Tod einſeitig Beſitz ergriffen hatte(q)Das darf er, ohne daß ihm auch nur das Interdict quod le - gatorum den Beſitz wieder ent - ziehen könnte. L. 1 § 5 quod leg. (43. 3). Der vorhergehende Fall eines Legats iſt ſo zu er - klären, daß gleichfalls der Lega - tar einſeitig Beſitz ergriff, aber mit dem Willen des Erben. L. 1 § 11 eod. Dieſer Wille macht nicht die Beſitzergreifung zu ei - ner Tradition, ſo lange der Erbe ſelbſt noch keinen Beſitz ergriffen hatte. Übrigens dachte allerdings Ulpian an ein vindicationis le - gatum, da nur dieſes unter die juris partes gehörte, quibus do - minium quis nanciscitur. Ob - gleich nun aber das Vindications - legat, zu ſeiner völligen Gültig - keit, Römiſches Eigenthum des Teſtators vorausſetzte (Ulpian. XXIV. 7), ſo konnte es doch, auch wo dieſes Eigenthum fehlte, eine usucapio pro legato be - gründen, alſo auch eine Publi - ciana.. Nun konnte man ſagen, er ſey ohne Tradition Eigenthümer ge - worden; hatte zufällig der Geber das Eigenthum nicht, ſo war der Beſchenkte zur Uſucapion, und alſo auch zur Publiciana, befugt. Die Aufnahme der Stelle in die Di - geſten geſchah dann allerdings gedankenlos, indem ſie nur unter Vorausſetzung des älteren Rechts befriedigend er - klärt werden kann(r)Etwas anders iſt die Sache gewendet bey Haſſe Rheiniſch. Muſeum II. 348, deſſen Reſultat jedoch mit dem meinigen überein - ſtimmt..
Gerade bey der Tradition nun iſt eine zwiefache Ab -247§. 170. Schenkung auf den Todesfall.ſicht des Gebers denkbar. Dieſer kann erſtlich ſogleich das Eigenthum übertragen, ſo daß daſſelbe, wenn der Empfänger früher ſtirbt, durch Reſolutivbedingung wieder zurück fallen ſoll. Er kann aber auch umgekehrt an die Übertragung des Beſitzes eine Suspenſivbedingung knüpfen, ſo daß erſt im Augenblick ſeines eigenen früheren Todes das Eigenthum an den Empfänger kommen ſoll(s)L. 2 L. 29 de m. c. don. (39. 6.).. Die erſte Einrichtung iſt an ſich die einfachere und natürli - chere, und ſie iſt daher im Zweifel anzunehmen, wenn der Geber nicht die zweyte ausdrücklich angeordnet hat, und dieſe Vermuthung wird auch durch die Analogie an - derer Rechtsinſtitute beſtätigt(t)Haſſe Rhein. Muſeum II. 328. — Es ſpricht dafür auch die Art des Ausdrucks in L. 15 in f. de manum. (40. 1. ), wo die Tradition mit Suspenſivbedin - gung augenſcheinlich als die be - ſondere, minder gewöhnliche Form der m. c. donatio erwähnt wird.. Sie bewährt ſich ins - beſondere noch durch die Art, wie unter Ehegatten eine ſolche Tradition auf den Todesfall behandelt wird. Hier ſogleich das Eigenthum zu übertragen, iſt wegen des Ver - bots unmöglich(u)L. 11 pr. de don. int. vir. (24. 1.). „ Sed interim res non statim fiunt ejus cui donatae sunt, sed tunc demum cum mors insecuta est: medio igi - tur tempore dominium rema - net apud eum, qui donavit.” , ſo daß hier nur die Suspenſivbedin - gung eintreten kann. Anſtatt jener unmöglichen augen - blicklichen Übertragung kann aber der Geber beſtimmen, daß die durch ſeinen Tod erfüllte Suspenſivbedingung eine retroactive Wirkung haben, das heißt auf den Zeitpunkt der Tradition bezogen werden ſoll, in welchem Fall denn248Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.alle in der Zwiſchenzeit eingetretene Veränderungen hier - nach beurtheilt werden(v)L. 11 § 1 de don. int. vir. (24. 1.). „ Sed quod dicitur, mortis causa donationem inter virum et uxorem valere, ita verum est, ut non solum ea donatio valeat secundum Ju - lianum, quae hoc animo fit ut tunc res fiat uxoris vel ma - riti, cum mors insequetur, sed omnis mortis causa donatio.” (Das heißt: nicht blos diejenige, die ſelbſt unter Fremden den Über - gang des Eigenthums abſichtlich verzögern würde, ſondern auch jede gewöhnliche Schenkung, wo - bey dieſe Verzögerung nicht be - abſichtigt wird). Nun folgt § 2 die Betrachtung jenes erſten Falls und ſeiner Folgen: „ Quando itaque non retro agatur do - natio” bis § 9. Am Ende dieſes § 9 kehrt Ulpian zu dem zweyten Fall zurück, der Schenkung mit nicht beabſichtigter Verzögerung: „ Plane in quibus casibus pla - ceat retro agi donationem, etiam sequens traditio a mu - liere facta in pendenti habe - bitur.” . Ja dieſe Beſtimmung verſteht ſich in der Regel von ſelbſt(w)L. 40 de m. c. don. (39. 6.). „ Si mortis causa inter vi - rum et uxorem donatio facta sit, morte secuta reducitur ad id tempus donatio, quo inter - posita fuisset.” Ganz eben ſo in L. 20 de don. int. vir. (24. 1. ), worin auch keine beſondere, aus - drückliche Beſtimmung vorausge - ſetzt iſt, ſondern nur eine allge - meine m. c. donatio überhaupt, und dennoch die Rückwirkung be - hauptet wird. Ansdrücklich ſagt daſſelbe L. 25 C. de don. int. vir. (5. 16. ) von allen Schenkungen unter Ehegatten, die durch den Tod Beſtätigung erhalten, alſo auch von den mortis causa ge - gebenen., ſo daß vielmehr die ent - gegengeſetzte einer ausdrücklichen Erklärung bedarf. Was aber unter Ehegatten die mortis causa traditio mit retro - activer Wirkung iſt, das iſt unter Fremden die Tradition mit augenblicklicher Übertragung des Eigenthums. — Auch liegt eine Beſtätigung der aufgeſtellten Vermuthung in dem ſicheren Grundſatz, daß die Schenkung auf den Todesfall, wenn der Geber nicht Eigenthümer iſt, in der Regel eine Uſucapion begründet(x)L. 13 pr. L. 33 de m. c. don. (39. 6.).; denn dieſer Grundſatz iſt nur249§. 170. Schenkung auf den Todesfall.unter der Vorausſetzung erklärlich, daß der Geber in der Regel die augenblickliche Übertragung des Eigenthums be - abſichtigt. — Eben ſo hatte der Beſchenkte, welchem ein Sklave auf den Todesfall geſchenkt worden war, die Fä - higkeit denſelben zu manumittiren(y)L. 39 de m. c. don. (39. 6.)., welches gleichfalls nur unter Vorausſetzung eines ihm ſchon jetzt übertrage - nen vollſtändigen Eigenthums denkbar war.
Außer der Tradition konnte beſonders auch die Stipu - lation dazu gebraucht werden, eine Schenkung auf den Todesfall zu begründen, indem nämlich der Geber irgend eine Sache (am häufigſten eine Geldſumme) mortis causa, das heißt auf den Fall ſeines eigenen Todes, verſprach. Eine ſolche Stipulation wurde als unzweifelhaft gültig angeſehen(z)L. 11 de dote praeleg. (33. 4. ), L. 34 L. 35 § 7 de m. c. don. (39. 6.). Festus v. mor - tis causa (nach dem Zeugniß des Labeo). Ganz eben ſo auch eine dos mortis causa promissa (L. 76 de j. dot. 23. 3. ), die ganz ähnliche Natur hat, auch da wo ſie nicht ſelbſt eine wahre Schenkung in ſich ſchließt.; es bedarf jedoch einer beſonderen Erklä - rung, warum nicht die Römiſchen Juriſten Anſtoß daran nahmen, daß dieſe erſt gegen den Erben eingeklagt werden konnte, da ſie doch andere Stipulationen dieſer Art (post mortem meam) durchaus für ungültig erklärten. Ohne Zweifel betrachtete man es ſo, daß der Geber verſpreche, im letzten Augenblick ſeines Lebens (cum moriar) Schuld - ner ſeyn zu wollen, welches, wie in anderen Fällen (§ 125. e, 126. m), ſo auch hier, als gültig angeſehen wurde(aa)Dafür, daß man es wirk - lich ſo anſah, beweiſen folgende Stellen. L. 76 de j. dot. (23..
250Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Nun entſteht aber die Frage, ob hier derſelbe Zweck, wie durch die Stipulation, auch durch einen formloſen Vertrag erreicht werden könne, das heißt ob Juſtinians Geſetz, welches dieſem Vertrag gleiche Wirkung mit der Stipulation beylegt, auch für die Schenkung auf den To - desfall gelte, nicht blos für die gewöhnliche Schenkung. Die meiſten neueren Schriftſteller verneinen dieſe Frage, nehmen alſo an, daß auf den Todesfall im Sinn von Juſtinian nur durch Stipulation ein bindendes Verſpre - chen gegeben werden könne(bb)Haubold opusc. I. 462, Schröter Zeitſchrift II. 132, Haſſe Rhein. Muſeum II. 310 Note 116.. Die Gründe für dieſe Meynung beruhen hauptſächlich auf der Art, wie Juſti - nian ſeine neue Vorſchrift zu rechtfertigen ſucht, indem er (auf den häufigſten Fall vorzugsweiſe Rückſicht nehmend) die Unredlichkeit des Gebers tadelnd hervorhebt, der das(aa)3.). „ Si pater mulieris mortis suae causa dotem promiserit, valet promissio: nam et si in tempus quo ipse moreretur pro - misisset, obligaretur.” Hier werden dieſe beide Stipulations - formeln als gleichbedeutend ange - ſehen. Eben ſo hat in L. 15 de manum. (40. 1. ) die mortis causa manumissio (inter amicos) die Folge: „ in extremum tempus manumissoris vitae confertur libertas.” In derſelben Stelle wird die mortis causa traditio mit ſuspenſiver Wirkung ſo be - zeichnet: „ ut moriente eo fieret accipientis,” alſo im letzten Au - genblick des Lebens. Ganz daſ - ſelbe muß denn auch von der Stipulation gelten, wo es von ſelbſt alle Schwierigkeit löſt. Es wird alſo hier folgende Stipula - tionsformel gedacht: Cum, me vivo, morieris, centum dare spondes? Und daraus erklärt ſich denn zugleich die Aufrechthal - tung der Schenkung im Fall des gleichzeitigen Todes (Note g). — Die Art, wie Andere dieſe Löſung verſucht haben, kann ich nicht für befriedigend halten. Haubold opusc. I. 459, Haſſe Rhein. Muſeum II. 327.251§. 170. Schenkung auf den Todesfall.gegebene Verſprechen wegen der fehlenden Förmlichkeit zu umgehen ſucht. Dieſer Grund paßt nicht auf die mortis causa donatio, in welcher der Geber gewöhnlich den will - kührlichen Widerruf vorbehält. Allein die Beſchränkung eines Geſetzes aus ſeinem Grunde iſt überhaupt verwerf - lich, wenn nicht eine innere Verſchiedenheit zwiſchen dem Gedanken und Ausdruck nachgewieſen werden kann (§ 37. 50). Im vorliegenden Fall aber iſt das Geſetz allgemein auf alle donationes gerichtet, unter welche Gattung die einzelne Art der mortis causa donatio unzweifelhaft ge - hört (Note b), ſo daß die Worte des Geſetzes jener Be - ſchränkung entgegen ſind. Auch liegt in der beſonderen Natur unſrer Schenkung kein Grund zur Annahme, daß ſie in dem Gedanken des Geſetzgebers nicht gelegen haben könne. Denn wenn es geſtattet iſt (wie Alle zugeben), durch formloſen Vertrag eine gewöhnliche Schenkung zu begründen, ſo hat dieſes noch weniger Bedenken bey der m. c. donatio, die dem Geber, theils wegen der Bedin - gung des Todes, theils wegen des vorbehaltenen Wider - rufs, weniger gefährlich iſt als jene. — Übrigens ſcheint mir dieſe Streitfrage von ſehr unerheblichem Intereſſe zu ſeyn, da ſie eben nur auf den urſprünglichen Sinn des Juſtinianiſchen Geſetzes beſchränkt iſt, auf das heutige Recht aber unmöglich Einfluß haben kann. Denn Nie - mand zweifelt, daß im heutigen Recht der formloſe Ver - trag überall an die Stelle der Stipulation trete. Da nun gleichfalls anerkannt wird, daß im Sinn von Juſti -252Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.nian die Stipulation zur Schenkung auf den Todesfall genüge, ſo müſſen wir daſſelbe jetzt für den formloſen Vertrag behaupten, ja wir wären dazu genöthigt, ſelbſt wenn Inſtinian niemals eine neue Verordnung über die formloſen Verträge bey Schenkungen erlaſſen hätte.
Endlich kann auch eine Liberation zur mortis causa donatio benutzt werden, ſobald ſie durch Acceptilation, oder formloſen Vertrag, die Natur eines Rechtsgeſchäfts angenommen hat. Die Stellen, worin ſie auch ohne Ac - ceptation, z. B. durch bloßen Brief oder Auftrag, als gültig anerkannt ſcheint, müſſen von Fideicommiſſen erklärt werden, welche im früheren Recht durch ganz formloſen Willen begründet werden konnten(cc)So ſoll nach L. 28 de m. c. don. (39. 6. ) der Brief des Glaubigers an den Schuldner, worin er ihm, in der Abſicht ei - ner m. c. donatio, Liberation an - kündigt, dieſem Schuldner eine doli exceptio geben. In L. 18 § 2 eod. giebt die Glaubigerin, zum Zweck einer m. c. donatio, Schuldſcheine an einen Dritten mit dem Auftrag, ſie im Fall ih - res Todes den Schuldnern ein - zuhändigen, welches auch geſchieht; nun heißt es von der Erbin: „ vel pacti conventi, vel doli mali exceptione summoveri posse.” Nämlich pacti, im Fall die Schuldner acceptirt hatten, au - ßerdem doli, wegen eines Fidei - commiſſes. Irrig alſo würden dieſe Stellen zum Beweiſe der falſchen Meynung angeführt wer - den, nach welcher jeder Erlaß, auch ohne Acceptation, als Schen - kung gelten ſoll (§ 158. h). Daß aber Abſicht und Ausdruck einer m. c. donatio zu einem Fideicom - miß hinreichen konnte, iſt auch aus anderen Stellen gewiß (§ 172. g).; im neueſten Recht würden ſie zu ihrer Aufrechthaltung der Codicillarform bedürfen.
In dieſem Zuſammenhang muß noch ein merkwürdiger Fall erwähnt werden, der nicht unter den Begriff der253§. 171. Schenkung auf den Todesfall. (Fortſetzung.)m. c. donatio gehört, wohl aber derſelben nahe verwandt iſt: die mortis causa manumissio. Bey einer gegenwär - tigen, vorübergehenden Lebensgefahr konnte dieſe nicht vor - kommen, wohl aber in der allgemeinen Erwartung des Todes, und dann hatte ſie die Wirkung, daß der wirk - liche Anfang und Genuß der Freyheit bis zum Tode des Herrn aufgeſchoben wurde(dd)L. 15 de manumiss. (40. 1. ), eine Stelle die wegen der deutlichen Unterſcheidung der ma - numissio per vindictam und in - ter amicos, die hierin beide von gleicher Wirkung ſeyn ſollen, merk - würdig iſt..
Die eigenthümliche Wirkung dieſer Art der Schenkung zeigt ſich, im Fall der vereitelten Bedingung, in den Rechts - mitteln, wodurch der Geber das Geſchenk wieder fordert; dieſe ſollen nunmehr mit ihren Folgen dargeſtellt werden. Es kommen hier drey Rechtsmittel in Betracht: Vindica - tion, Condiction, und actio praescriptis verbis.
Die Vindication kann nur gebraucht werden, wenn die Sache überhaupt noch vorhanden iſt: dann aber ohne Unterſchied, ob der Empfänger oder ein Dritter ſie be - ſitzt. Sie galt von jeher, und unbeſtritten, wenn unter einer Suspenſivbedingung tradirt (§ 170), alſo das Ei - genthum noch gar nicht aus dem Vermögen des Gebers gekommen war(a)L. 29 de m. c. don. (39.. Dann aber wurde ſie auch im Fall254Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.des unter Reſolutivbedingung gleich Anfangs übertragenen Eigenthums zugelaſſen, und dieſer ausgedehntere Gebrauch kann als die vollſtändigere Entwicklung des Rechtsinſtituts angeſehen werden(b)L. 29 de m. c. don. (39. 6. ), unmittelbar nach den in Note a abgedruckten Worten: „ Si vero sic, ut jam nunc haberet, redderet si convaluisset, vel de proelio vel peregre redisset: potest defendi, in rem compe - tere donatori, si quid horum contigisset, interim autem ei cui donatum est. Sed et si morte praeventus sit is cui do - natum est, adhuc quis dabit in rem donatori.” Die beiden hier unterſchiedenen Fälle beziehen ſich auf die zwey verſchiedenen, bey der m. c. donatio vorkommen - den, Bedingungen (§ 170. c. d). Für beide wird gleichmäßig die Vindication zwar behauptet, aber als etwas nicht allgemein und von jeher Anerkanntes, hierin alſo verſchieden von dem Fall der Suspenſivbedingung (Note a)..
Die Condiction gründet ſich darauf, daß Etwas gegeben war, damit der Empfänger es habe und genieße nach dem früher eintretenden Tod des Gebers; wurde die - ſer Zweck vereitelt, ſo hatte nach allgemeinen Grundſätzen der Geber die condictio ob causam datorum, und über das Recht zu derſelben war kein Streit, ſo ſehr auch ſonſt die Meynungen der alten Juriſten über die m. c. do - natio aus einander giengen(c)L. 35 § 3 de m. c. don. (39. 6.). „ .. Nec dubilaverunt Cassiani quin condictione re - peti possit, quasi re non se - cuta …” . Sie iſt anwendbar, da wo überhaupt keine Sache Gegenſtand der Schenkung war, ſondern die Bereicherung auf andere Weiſe, etwa durch Delegation oder Acceptilation, bewirkt wurde. Ferner(a)6.) (von Ulpian): „ .. Et si qui - dem quis sic donavit, ut, si mors contigisset, tunc haberet cui donatum est, sine dubio do - nator poterit rem vindicare: mortuo eo (alſo wenn die Be - dingung erfüllt wird), tunc is cui donatum est.” 255§. 171. Schenkung auf den Todesfall. (Fortſetzung.)wenn die geſchenkte Sache nicht mehr vorhanden, z. B. das Geld ausgegeben war. Endlich auch, und ganz vor - züglich, im Fall des unter Reſolutivbedingung gleich An - fangs übertragenen Eigenthums, nämlich vom Standpunkt Derjenigen aus, welche für dieſen Fall die unmittelbar zurückkehrende Vindication (Note b) noch nicht anerkennen wollten(d)Dieſe Anwendung der Con - diction, die conſequenterweiſe nur möglich iſt wenn man der Vin - dication eine geringere Ausdeh - nung zuſchreibt (Note b), findet ſich in folgenden Stellen: L. 52 § 1 de don. int. vir. (24. 1. ) von Papinian: „ ut traditio, quae mandante uxore mortis causa facta est: nam quo cusu inter exteros condictio nascitur (wel - ches alſo in unſrem Fall ange - nommen wird), inter maritos nihil agitur. ” — Ferner Paulus in L. 12 de cond. causa data (12. 4.). „ Cum quis mortis causa donationem, cum conva - luisset donator, condicit, fruc - tus quoque donatarum rerum, et partus, et quod aderevit rei donatae, repetere potest. ” — Eben ſo derſelbe Paulus in L. 38 § 3 de usuris (22. 1.). „ Idem - que est (nämlich fructus repe - tere debere), si mortis causa fundus sit donatus, et reva - luerit qui donavit, atque ita condictio nascatur.” Hier iſt nicht etwa von dem Verhältniß eines älteren und neueren Juri - ſten die Rede, ſondern Paulus bleibt noch bey dem Buchſtaben des älteren Rechts ſtehen, der gleichzeitige Ulpian drückt die voll - ſtändigere Entwicklung des Rechts - inſtituts aus, und dieſe haben wir daher als den Ausſpruch der Juſtinianiſchen Geſetzgebung an - zuſehen.. Da wir dieſelbe jetzt anzunehmen haben, ſo muß uns für dieſen Fall die Condiction als wegfallend er - ſcheinen, indem ſie durch die vortheilhaftere Vindication erſetzt iſt, und beide Klagen überhaupt in einem ausſchlie - ßenden Verhältniß zu einander ſtehen.
Die actio praescriptis verbis endlich gründet ſich auf den in jener Schenkung unläugbar enthaltenen Ver - trag, den Innominatcontract do ut reddas, deſſen allge -256Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.mein anerkannte Wirkſamkeit(e)L. 5 pr. § 1 de praescr. verbis (19 5.). ſich hier ſo gut, wie in anderen Fällen der Anwendung, äußeren muß. Auch iſt in der That dieſe Klage für die Rückforderung des Ge - ſchenks anerkannt(f)L. 30 de m. c. don. (39. 6.). „ Qui mortis causa dona - vit, ipse ex poenitentia con - dictionem vel utilem actionem habet. ” — L. 18 § 1 eod. „ .. nam et si convaluisset creditor idem - que donator, condictione, aut in factum actione, debitoris obligationem dumtaxat recipe - ret.” Es iſt hier die actio in factum civilis, oder praescriptis verbis, gemeynt..
Über die beſonderen Wirkungen dieſer Klagen iſt noch Folgendes zu bemerken. Iſt die tradirte Sache unterge - gangen durch die freye Handlung des Empfängers, ſo muß dieſer in jedem Fall dafür einſtehen, und er wird nicht, wie der beſchenkte Ehegatte, durch die Conſumtion befreyt. Hat er alſo die Sache vernichtet, verzehrt, ver - ſchwendet, ſo muß er ihren Werth bezahlen, indem er ſich wiſſentlich außer Stand ſetzte den Vertrag auf Rück - gabe zu erfüllen(g)L. 39 de m. c. don. (29. 6.). „ Si is, cui mortis causa servus donatus est, eum manu - misit, tenetur condictione in pretium servi: quoniam scit posse sibi condici, si convalue - rit donator.” . Iſt die Sache verkauft, ſo hat der Geber die Wahl, durch die Condiction den erlöſten Kauf - preis, oder den wahren Werth, einzufordern(h)L. 37 § 1 de m. c. don. (39. 6.). „ .. si quis servum mor - tis causa sibi donatum vendi - derit … pretii condictionem donator habebit, si convaluis - set, et hoc donator elegerit: alioquin et ipsum servum re - stituere compellitur.” Pretium iſt hier der wirklich eingenom - mene Kaufpreis, ipsum servum restituere heißt die richterliche Schätzung des Sklaven bezahlen. Geſchah der Verkauf unter dem wahren Werth, ſo lag darin eine partielle Verſchwendung, worun -. Iſt die257§. 171. Schenkung auf den Todesfall. (Fortſetzung.)Sache durch des Empfängers Culpa beſchädigt, zerſtört, geſtohlen worden, ſo muß er dafür einſtehen nach den all - gemeinen Grundſätzen der actio praescriptis verbis(i)L. 17 § 1. 2. 4 de praescr. verbis (19. 5.)., die für dieſen Fall wichtig iſt, weil die Condiction auf Erſatz der Culpa nicht gerichtet werden kann. — Trug die ge - ſchenkte Sache in der Zwiſchenzeit Früchte, ſo muß der Empfänger dieſelben herausgeben oder in Geld vergüten. Dieſer wichtige Satz wird anerkannt ſelbſt für die Con - diction, alſo für das vollſtändig übertragene Eigenthum(k)L. 12 de cond. causa data (12. 4. ), L. 38 § 3 de usuris (22. 1. ), ſ. o. Note d. ; er muß alſo um ſo unzweifelhafter gelten für die Vindi - cation, und namentlich für den Fall der Tradition unter Suspenſivbedingung. — Hat der Empfänger Koſten auf die Sache verwendet, ſo kann er deren Erſatz durch doli exceptio bewirken(l)L. 14 de m. c. don. (39. 6.)..
War die Schenkung durch eine bloße Stipulation be - wirkt, oder geſchah ſie durch Delegation, ſo hat in beiden Fällen der Geber eine Condiction auf die erlangte Berei - cherung(m)L. 76 de jure dot. (23. 3. ), L. 52 § 1 de don. int. vir. (24. 1.). „ .. defuncto viro viva mu - liere, stipulatio solvitur … nam quo casu inter exteros condic - tio nascitur, inter maritos ni - hil agitur.” Alſo in der Regel entſteht eine Condiction, und nur in dem hier abgehandelten beſon - deren Fall, da die Schenkung zu - gleich unter Ehegatten vorfiel, wird die Stipulation von ſelbſt nichtig. (Vergl. § 157. s1, und Beylage X. Num. III. a) — Man könnte fragen, warum die ver - eitelte Bedingung nur eine Con -; im zweyten Fall kann der Empfänger die(h)ter der Geber nicht leiden ſoll, darum die Wahl. Der Gewinn durch höheren Kaufpreis gebührt gleichfalls dem Geber.IV. 17258Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.ihm verſchaffte Forderung zurück übertragen; hat er ſie eincaſſirt, und wegen Inſolvenz des Schuldners nur theil - weiſe, ſo zahlt er nur das zurück, was er wirklich er - hielt(n)L. 18 § 1 L. 31 § 3 de m. c. don. (39. 6.).. — Beſtand die Schenkung in einer Acceptilation, ſo geht die Condiction ſtets auf den vollen Nennwerth, auch wenn der Empfänger inſolvent war(o)L. 18 § 1 L. 31 § 1. 3. 4 de m. c. don. (39. 6.). Eben ſo iſt es ſelbſt dann, wenn der Schuldner, in Ermanglung der Acceptilation, ohnehin eine Be - freyung durch Zeitablauf erhalten hätte. L. 24 eod. .
Alle für die Schenkung auf den Todesfall bisher auf - geſtellte Regeln beruhen durchaus auf der Natur eines Vertrags, alſo eines unter Lebenden vorgehenden Rechts - geſchäfts; von der Natur eines letzten Willens war darin Nichts wahrzunehmen. Dieſe Grundverſchiedenheit von dem letzten Willen zeigt ſich nun auch in folgenden Stük - ken. Für das ältere Recht ſchon darin, daß eine ſolche Schenkung auch von demjenigen gegeben werden konnte, der kein Teſtament machte(p)L. 25 pr. de m. c. don. (39. 6.)., anſtatt daß Erbeinſetzun - gen und Legate nur in einem Teſtament gültig waren; ſpäterhin, als Fideicommiſſe anerkannt wurden, lag hierin ein unterſcheidender Character nicht mehr. Dagegen iſt noch jetzt der Unterſchied übrig geblieben, daß die Gültig -(m)diction begründe, nicht die Sti - pulation ſelbſt vernichte? Wäre die Bedingung (des früheren To - des) wörtlich ausgedrückt, ſo wür - de gewiß die Stipulation ipso jure zerfallen; die eingeſchalteten Worte mortis causa reichten dazu nicht aus, wohl aber zur Begrün - dung einer condictio ob cau - sam datorum. 259§. 171. Schenkung auf den Todesfall. (Fortſetzung.)keit jener Schenkung unabhängig iſt von dem Daſeyn ei - nes Erben; ſie bleibt beſtehen auch wenn das Vermögen erblos wird, anſtatt daß Legate und Fideicommiſſe nur Gültigkeit haben können, inſofern ſie ſich auf ein wirklich erworbenes Erbrecht beziehen(q)Haſſe Rhein. Muſeum II. 346.. — Ferner iſt dieſe Schen - kung ganz ſicher auch unter ſolchen Perſonen möglich, de - nen das Recht der testamentifactio fehlt. Am unzweydeu - tigſten zeigt ſich dieſes bey den Peregrinen, welchen dieſes Recht entſchieden abgeht(r)Ulpian. XXII. 2.. Hatte nun ein Peregrine ei - nem andern auf den Todesfall eine Sache tradirt, oder durch Stipulation Etwas verſprochen, ſo iſt es eben ſo unzweifelhaft, daß der Beſchenkte Eigenthum oder eine For - derung erwarb(s)Über die Fähigkeit der Pe - regrinen zum Eigenthum (nur nicht ex jure Quiritium) vergl. Gajus II. § 40; zu Stipulationen (nur nicht mit spondes? spon - deo) Gajus III. § 93., als daß das erworbene Recht mit der beſchränkenden Bedingung des früheren Todes behaftet war, welche allein das beſondere Weſen dieſer Schen - kungsart ausmacht. Die Misverſtändniſſe neuerer Schrift - ſteller über dieſen Punkt gründen ſich theils auf die Ver - wechslung der testamentifactio mit der völlig verſchiede - nen Capacität (von welcher ſogleich die Rede ſeyn wird), theils darauf daß die Römer ſelbſt die techniſche Bedeu - tung des Wortes testamentifactio(t)Am reinſten iſt der Sprach - gebrauch bey Ulpian. XX. § 2. 8. 10. 14. XXII. § 3. Von Ga - jus können wir nicht ſicher ur - theilen, da die Hauptſtelle lücken - haft iſt. In manchen anderen Stellen wird das Wort gebraucht für das Recht ein Teſtament zu machen, welches Recht aber noch nicht immer ſtrenge17*260Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.genug feſt halten(u)So ſagt L. 7 § 6 de don. (39. 5. ), filiifamilias die ein ca - strense peculium haben, könn - ten mortis causa ſchenken „ cum testamentifactionem habeant,” das heißt: da ſie ſogar ein Te - ſtament darüber machen können; die eigentliche testamentifactio haben ſie auch ohne castrense pe - culium (Note t). — L. 32 § 8 de don. int. vir. (24. 1. ) „ nam et m. c. donare poterit cui te - stari permissum est.” Hier iſt von einem verurtheilten Solda - ten die Rede, dem aus Gnade die Verfügung über ſein Ver - mögen geſtattet wird; das hat mit dem regelmäßigen Recht kei - nen Zuſammenhang. — L. 1 § 1 de tutelae (27. 3. ) „ sicuti te - stamentifactio .. pupillis con - cessa non est, ita nec mortis quidem causa donationes per - mittendae sunt.” Hier heißt wie - der testamentifactio die Fähig - keit ein Teſtament zu machen, welche dem Pupillen wegen des Alters fehlt; aus demſelben Grun - de iſt er unfähig auch zu jeder andern Veräußerung, die doch ge - wiß nicht mit testamentifactio zuſammen hängt..
Allein es iſt ſchon oben bemerkt worden, daß dieſe Art der Schenkung in ihrem Zweck und Erfolg den Legaten verwandt iſt (§ 170). Sobald nun die Legate poſitiven Einſchränkungen unterworfen wurden, konnten die Schen - kungen auf den Todesfall dazu misbraucht werden, ſolche Einſchränkungen zu umgehen. Dieſes gab Veranlaſſung, mehrere für die Legate geltende beſchränkende Regeln auch auf jene Schenkungen anzuwenden. Wie weit man hierin gehen ſolle, war unter den alten Juriſten ſtreitig; wir kennen jedoch den Umfang ihres Streites nicht. Juſtinian hat ſich für die ausgedehntere Gleichſtellung ausgeſprochen, und zwar in Ausdrücken, die von Manchen unſrer Schrift -(t)manche andere Bedingungen, au - ßer der testamentifactio, hat; ſo z. B. hat ein filiusfamilias und ein Latinus Junianus die testa - mentifactio, dennoch können Bei - de kein Teſtamrnt machen. Ul - pian. l. c. Die eigentliche testa - mentifactio iſt gleichbedeutend mit commercium, das heißt Mancipationsfähigkeit.261§. 172. Schenkung auf den Todesfall. (Fortſetzung.)ſteller ſo verſtanden worden ſind, als hätte er jene Schen - kung als ein eigenthümliches Rechtsinſtitut dadurch ganz aufgehoben, daß er ſie mit den Legaten völlig verſchmol - zen hätte(v)L. 4 C. de don. causa mortis (8. 57. ), § 1 J. de don. (2. 7. ), Nov. 87 pr. . Dieſe wichtige Streitfrage iſt nun vollſtän - dig zu unterſuchen.
Die Gleichſtellung dieſer Art der Schenkung mit den Legaten kann in einem doppelten Sinn aufgefaßt werden: von Seiten der äußeren Form, oder der anzuwendenden Rechtsregeln. Der Streit der alten Juriſten betraf, ſo viel wir wiſſen, nur den zweyten Punkt: Juſtinian ſpricht von beiden, und wir müſſen daher den Sinn ſeiner Vor - ſchrift nach beiden Seiten feſtſtellen.
Zuerſt von der äußeren Form. Seitdem die Inſinua - tion, erſt aller, dann der großen Schenkungen vorgeſchrie - ben war, konnte man fragen, ob dieſelbe auch für die Schenkung auf den Todesfall nöthig ſey. Juſtinian ent - ſcheidet, ſie ſey nicht durchaus nöthig, ſondern es könne ſie Jeder dadurch entbehrlich machen, daß er Fünf Zeugen zuziehe, wodurch jede Schenkung dieſer Art vollgültig werde. Ich ſehe in dieſer einfachen Beſtimmung nur fol -262Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.gende Vorſchrift: Jeder, der auf den Todesfall ſchenken will, hat die Wahl, dafür entweder die alte Form einer Schenkung, oder aber die Form eines Codicills anzuwen - den. Im erſten Fall iſt dazu, wenn der Werth mehr als 500 Solidi beträgt, die Inſinnation erforderlich; im zwey - ten Fall, ohne Unterſchied des Werths, die Zuziehung von Fünf Zeugen wie bey jedem Codicill. — Dieſe Beſtim - mung iſt jedoch auf zweyerley Weiſe misverſtanden wor - den. Erſtlich haben Manche angenommen, Juſtinian habe hierin die hergebrachte Form der Schenkung ganz abſchaf - fen, und nur allein die Form der Fünf Zeugen gelten laſ - ſen wollen. Daraus würde folgen, daß es überhaupt keine Schenkungen auf den Todesfall mehr gebe, ſondern nur noch Legate, bey welchen blos als untergeordnete Mo - dification der Umſtand vorkäme, daß zuweilen der Ge - genſtand des Legats noch bey Lebzeiten des Erblaſſers dem Legatar eingehändigt würde. Zu dieſer Annahme kann man verleitet werden, wenn man blos die Einleitungs - worte des Juſtinianiſchen Geſetzes lieſt. Die Verordnung ſelbſt enthält nur eine Erleichterung für den Geber, nicht (wie es nach jener Annahme ſeyn würde) eine Beſchrän - kung der bis dahin möglichen Formen der Zuwendung; es wird nur geſagt, der Geber ſolle ſelbſt bey großen Schenkungen die Inſinuation vermeiden können (durch Zuziehung von Fünf Zeugen), wobey es ihm alſo unbe - nommen bleibt, wenn er es vorzieht, mit Inſinuation eine große Schenkung vorzunehmen, oder ſelbſt formlos zu263§. 172. Schenkung auf den Todesfall. (Fortſetzung.)ſchenken, wenn der Werth 500 Solidi nicht überſteigt(a)Die hier widerlegte Mey - nung findet ſich, unter neueren Schriftſtellern, bey Müller § 27. 28, und bey Wiederhold S. 107 — 117. Die richtige Mey - nung iſt ausführlich und gründ - lich dargeſtellt von Schröter S. 133 fg.. Es iſt einleuchtend, welche Inconſequenz dem Geſetzgeber durch die entgegengeſetzte Meynung aufgebürdet wird. Wenn 300 Solidi durch bloße Tradition, oder 800 durch Tradition mit Inſinuation mortis causa geſchenkt werden (alſo ohne Fünf Zeugen), ſo wäre Das nach jener Mey - nung ungültig. Allein Niemand bezweifelt, daß unter glei - chen Vorausſetzungen eine Schenkung unter Lebenden voll - gültig ſeyn würde. Es müßte alſo dieſelbe Form zur Be - ſtätigung des gefährlicheren, bedenklicheren Geſchäfts hin - reichen, die für das minder gefährliche und bedenkliche un - genügend ſeyn würde. — Ein zweytes Misverſtändniß geht dahin, die Fünf Zeugen ſeyen eine ganz ſpecielle Form für die Schenkung auf den Todesfall, ohne Zuſammenhang mit der allgemeinen Form der Codicille, deren übrige Be - ſtimmungen daher auch hier nicht angewendet werden dürf - ten(b)Dieſes zweyte Misverſtänd - niß findet ſich bey Schröter S. 144. 150. Dagegen hat ſich erklärt Haſſe Rhein. Muſeum III. 410.. Eine ſolche Iſolirung poſitiver Formen iſt ſchon an ſich ſehr bedenklich, da wo die Zurückführung einer neu vorgeſchriebenen, und nur kurz angedeuteten Form, auf eine ſchon bekannte, nahe liegt. Hier aber treten noch folgende beſondere Gründe ein, die nur kurz erwähnten Fünf Zeugen für nichts Anderes zu halten, als für die264Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.reine und ganze Codicillarform. Seit langer Zeit beſtand die allgemeine Regel, Legate und Fideicommiſſe koͤnnten nur in Codicillen, und zwar vor Fünf Zeugen, errichtet werden(c)L. 8 § 3 C. de codicillis (6. 36.).. In dem Juſtinianiſchen Geſetz nun wird im Eingang eine Annäherung der mortis causa donatio an die Legate ausgeſprochen, und daran die Vorſchrift ge - knüpft, nach welcher Fünf Zeugen jede andere Form ent - behrlich machen ſollen. Was iſt wohl natürlicher, als dieſe Fünf Zeugen für die kurze Bezeichnung der Codicil - larform zu halten, wodurch ja eben Legate regelmäßig ihre Gültigkeit erhalten? Hätte etwa Juſtinian bey die - ſer Gelegenheit alles Dasjenige wiederholen ſollen, was an anderen Orten ſeiner Rechtsbücher über die Form der Codicille ausgeſprochen iſt? Es kommt hinzu, daß kurz zuvor der Kaiſer für die großen Schenkungen unter Ehe - gatten beſtimmt hatte, ſie könnten nicht durch den Tod allein beſtätigt werden, ſondern nur entweder durch In - ſinuation, oder durch suprema voluntas(d)L. 25 C. de don. int. vir. (5. 16.).; dieſes letzte aber heißt: entweder durch Teſtament, oder durch Codicill. Was er nun hier als suprema voluntas, alternativ neben der Inſinuation, ausdrückt, bezeichnet er in jenem Geſetz durch die Fünf Zeugen; beide Beſtimmungen ſind in Wor - ten verſchieden, in der Sache übereinſtimmend, und er - läutern ſich wechſelſeitig. — Betrachtet man aus dieſen Gründen die Fünf Zeugen lediglich als die kurze Verwei -265§. 172. Schenkung auf den Todesfall. (Fortſetzung.)ſung auf die ſonſt ſchon bekannte Codicillarform, ſo folgt daraus conſequenterweiſe, daß die Fünf Zeugen auch durch jede privilegirte Codicillarform erſetzt werden können, na - mentlich durch den mündlichen Auftrag an den gerade ge - genwärtigen Erben(e)Dieſes beſtreitet Schröter S. 150.. Wollte man auch (nach der hier widerlegten Anſicht) läugnen, daß auf dieſe Weiſe eine gültige mortis causa donatio zu Stande kommen könne (wegen der fehlenden Fünf Zeugen), ſo müßte man den - noch ein gültiges Fideicommiß zugeben, des Inhalts, daß der Erbe alles Das geſchehen laſſe und bewirke, was in der beabſichtigten mortis causa donatio enthalten war; dann iſt aber der praktiſche Erfolg genau derſelbe, wie wenn dieſe unmittelbar eine rechtsgültige Beſtätigung er - halten hätte. Ja ſelbſt wenn der Erblaſſer in einem (förm - lichen oder privilegirten) Codicill ſagt: „ ich ſchenke hier - durch dem Titius auf den Todesfall 1000, “ſo iſt dieſes zwar als Schenkung ungültig, da die Acceptation fehlt, alſo überhaupt Nichts geſchehen iſt, was zur Perfection einer ſolchen gehört; dennoch muß es als Legat oder Fi - deicommiß gelten(f)Auch dagegen erklärt ſich Schröter S. 146., da die Abſicht des Erblaſſers un - zweifelhaft iſt, das Juſtinianiſche Recht aber, ſeinem Buch - ſtaben und Geiſt nach, die angewendeten Ausdrücke für ganz gleichgültig erklärt(g)L. 21 C. de legatis (6. 37. ), L. 1. 2 C. communia de leg. (6. 43. ), beſonders auch § 2. 3 J. de leg. (2. 20.). — Im älteren Recht legte man großes Gewicht auf die Ausdrücke, ſelbſt bey den an ſich.
266Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Ferner iſt das materielle Verhältniß der Schenkung auf den Todesfall zu den Legaten zu beſtimmen; die Gleich - heit oder Ungleichheit der auf beide anzuwendenden Rechts - regeln. Einiges hatten hierüber ſchon die Kaiſer beſtimmt; wie weit man hierin überhaupt gehen ſolle, war unter den Juriſten ſtreitig; ſo fand die Sache Juſtinian. Er entſchied ſich für die Meynung Derjenigen unter den alten Juriſten, welche den höheren Grad der Gleichſtellung ver - theidigten, und ſprach dieſen ſeinen Willen auf zwiefache Weiſe aus. Erſtlich indem er in die Digeſten nur die Stellen der von ihm gebilligten Partey der alten Juriſten aufnahm, die der Gegenpartey wegließ; Zweytens indem er im Codex und in den Inſtitutionen die höhere Gleich - heit als allgemeines Reſultat ausſprach(h)Die unbefangene Betrach - tung der Stellen ſelbſt ſetzt dieſe Erklärung außer Zweifel. Die L. 4 C. de don. causa mortis (8. 57. ) geht aus von der Bemer - kung, die alten Juriſten ſeyen im Streit geweſen, ob jene Schen - kungen die Natur der Legate oder vielmehr der Schenkungen unter Lebenden hätten. Daran knüpft Ju - ſtinian lediglich die Entſcheidung, die Inſinuation ſey dazu niemals unentbehrlich, ſondern es könne Je - der, anſtatt derſelben, Fünf Zeu - gen zuziehen. — § 1 J. de don. (2. 7. ) ſagt zuerſt: „ Hae m. c. donationes ad exemplum lega - torum redactae sunt per om - nia,” welches gefährlich genug ausſieht. Dann fährt aber die Stelle fort: die alten Juriſten ſeyen darüber im Streit gewe - ſen; und nun folgt: „ a nobis constitutum est, ut per omnia fere legatis connumeretur.” Daraus geht dieſer Sinn im Gan - zen hervor: Wir haben in allen, unter den alten Juriſten ſtreitigen, Fragen für die Gleichheit entſchieden, ſo daß daraus in den meiſten und wichtigſten Punkten über -. Die Rechts -(g)formloſen Fideicommiſſen (Ul - pian. XXV. 2). Dennoch wur - den, ſelbſt damals, ähnliche Fälle wie der hier beſchriebene als Fi - deicommiſſe aufrecht erhalten; dono galt für fideicommitto. L. 75 pr. L. 77 § 26 de leg. 2 (31. un.) (§ 170. cc). 267§. 173. Schenkung auf den Todesfall. (Fortſetzung.)bücher erläutern ſich alſo hierin gegenſeitig; die unbe - ſtimmte Gleichſtellung des Codex und der Inſtitutionen er - hält durch die Digeſten ihren beſtimmten Inhalt und ihre Gränzen. Dagegen haben ſich Viele durch die Form un - ſrer Rechtsbücher zu der irrigen Meynung verleiten laſſen, als enthielten die Digeſten blos eine anfangende, partielle Gleichſtellung, die dann im Codex in eine abſolute ver - wandelt worden wäre. Geht man nun von dem hier auf - geſtellten Grundſatz aus, ſo folgt daraus, daß die Gleich - heit nur in den einzelnen Fällen behauptet werden darf, worin ſie durch die Digeſten und durch frühere Kaiſercon - ſtitutionen anerkannt iſt; und dieſes Reſultat wird noch dadurch beſtätigt, daß in unſren Rechtsquellen mehrere fort - währende Verſchiedenheiten ausdrücklich anerkannt ſind(i)Die richtige Meynung iſt aus - führlich vertheidigt von Schrö - ter S. 139 fg. Derſelbe hat die fortdauernden Verſchiedenheiten zuſammengeſtellt S. 116 fg.. — Es ſind daher jetzt die einzelnen Beziehungen ſelbſt darzuſtellen, worin jene Schenkungen den Legaten in der That gleichgeſtellt worden ſind.
Der älteſte Fall, wie es ſcheint, worin dieſe Schen - kungen den Legaten gleichgeſtellt wurden, war der der(h)haupt (fere) wirkliche Gleich - heit hervorgegangen iſt. — Die Nov. 87 pr. erwähnt die Gleich - ſtellung in eben ſo unbeſtimmter Allgemeinheit, wie es in den er - ſten Worten der oben angeführ - ten Inſtitutionenſtelle geſchieht.268Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Incapacität. Nämlich der Eheloſe ſollte nach der Lex Julia die ihm hinterlaſſenen Erbſchaften oder Legate gar nicht, der Kinderloſe nur zur Hälfte erwerben können; da nun Richts leichter war, als dieſes Verbot unter der Form eines Fideicommiſſes zu umgehen, ſo wurde daſſelbe durch das Sc. Pegasianum auf die Fideicommiſſe erſtreckt(a)Gajus II. § 286. — Auch der Latinus Junianus hatte In - capacität nach der Lex Junia (Gajus I. § 23, II. § 275. Ul - pian. XXII. § 3); da aber hier kein ſolcher politiſcher Grund, wie bey dem Cölibat, vorhanden war, ſo wurde die Ausdehnung auf die Fideicommiſſe nicht nöthig gefun - den. Gajus II. § 275, Ulpian. XXV. § 7.. Eben ſo nahe aber lag die Umgehung durch eine mortis causa donatio, daher wurde durch einen Senatsſchluß auch auf dieſe das Verbot ausgedehnt(b)L. 35 pr. de m. c. don. (39. 6). Vgl. L. 9. 10. 33 eod. Daraus erklärt ſich auch die ſchein - bar allgemeine L. 37 pr. eod. „ Illud generaliter meminisse oportebit, donationes mortis causa factas legatis compara - tas: quodcunque igitur in le - gatis juris est, id in mortis causa donationibus erit acci - piendum.” Die Stelle iſt aus einem Commentar des Ulpian zur Lex Julia genommen, enthält alſo blos die auf die Incapaci - tät des coelebs und orbus be - zügliche Gleichſtellung. — Es iſt merkwürdig, daß die Ausdehnung der Incapacität auf die m. c. do - natio auch den Latinus Junia - nus mit umfaßte (Fragm. Vat. § 259), auf welchen die Incapa - cität zu Fideicommiſſen nicht be - zogen wurde (Note a).; darin lag die erſte künſtliche Gleichſtellung mit den Legaten. Eben dieſe Gleich - heit aber forderte, daß bey der Beurtheilung dieſer Un - fähigkeit nicht auf den Zuſtand zur Zeit des gegebenen Geſchenks geſehen werden durfte, ſondern zur Todeszeit des Gebers(c)L. 22 de m. c. don. (39. 6.).. Oder, um es genauer auszudrücken, die Schenkung war von dieſer Seite vollgültig, wenn der Be -269§. 173. Schenkung auf den Todesfall. (Fortſetzung.)ſchenkte entweder zur Zeit des Todes, oder auch nur in den erſten Hundert Tagen nachher, in der Ehe lebte und Kinder hatte(d)Ulpian. XVII. § 1, XXII. § 3.. — Juſtinian hat dieſe Folgen der Orbi - tät und des Cölibats in allen ihren Anwendungen allge - mein aufgehoben(e)L. un. § 14 C. de cad. toll. (6. 51.)., und es iſt als bloße Gedankenloſig - keit zu betrachten, daß man die Erwähnung derſelben bey der mortis causa donatio in die Digeſten aufgenommen hat, wenn wir nicht etwa annehmen wollen, daß die Com - pilatoren bey dieſer Aufnahme an die Kaiſergeſetze gedacht haben, welche den Ketzern und Abtrünnigen den Erwerb nicht nur von Erbſchaften, ſondern auch von Schenkun - gen, unterſagen (§ 84). Für das heutige Recht würde auch dieſe Anwendung wegfallen.
Eine zweyte Gleichſtellung betrifft die Falcidiſche Quart. Die Lex Falcidia ſelbſt geſtattete dem Teſta - mentserben, den auf ihn angewieſenen Legataren nöthigen - falls ſo viel abzuziehen, daß ihm der vierte Theil ſeiner Erbportion als reiner Gewinn übrig bliebe. Das Sc. Pe - gasianum erſtreckte dieſe Einſchränkung auf Fideicommiſſe (ſowohl der Erbſchaft, als einzelner Sachen)(f)Gajus II. § 254, § 5 J. de fideic. hered. (2. 23.).. Pius dehnte ſie weiter aus auf ſolche Fideicommiſſe, die einem Inteſtaterben auferlegt waren(g)L. 18 pr. ad L. Falc. (35. 2.). — Nur von Fideicommiſſen, nicht von Legaten konnte dabey die Rede ſeyn, indem nach dem älteren Recht Legate nur entwe - der in Teſtamenten, oder in co - dicillis testamento confirmatis gegeben werden konnten, bey In -. Hieran ſchloß ſich die270Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Conſtitution von Severus, welche einer gleichen Beſchrän - kung auch die Schenkungen auf den Todesfall unter - warf(h)L. 5 C. ad L. Falc. (6. 50 ), L. 2 C. de don. causa mortis (8. 57.). Mit Beziehung auf dieſe (damals neue) Conſtitution ſetzt Papinian das jus antiquum der constitutio entgegen. L. 42 § 1 de m. c. don. (39. 6.). — Erwäh - nungen und Anwendungen dieſer Gleichſtellung finden ſich in L. 77 § 1 de leg. 2 (31. un. ), L. 15 pr. L. 82 ad L. Falc. (35. 2. ), L. 1 § 5 quod legat. (43. 3. ), L. 27 de m. c. don. (39. 6.). Fragm. Vat. § 281. — Cujac. obss. XX. 6 glaubt, ohne hinrei - chenden Grund, Severus habe das nur für teſtamentariſche Erbſchaf - ten verordnet, Gordian habe es in L. 2 C. cit. auf Inteſtaterben ausgedehnt.; dadurch war alſo der teſtamentariſche, wie der Inteſtaterbe, berechtigt worden, in die Maſſe der Erb - ſchaft, woraus ſeine Erbportion und deren Quart berech - net werden ſollte, auch jene Schenkungen mit herein zu ziehen, und den Abzug auf ſie eben ſo, wie auf Legate und Fideicommiſſe, zu richten. Es war dann eine bloße Entwicklung dieſes Rechtsſatzes, daß man auch die durch den Tod beſtätigten Schenkungen unter Ehegatten demſel - ben Abzug unterwarf(i)L. 32 § 1 de don. int. vir. (24. 1. ), L. 12 C. ad L. Falc. (6. 50.)., indem dieſe überhaupt als mor - tis causa donationes angeſehen wurden (§ 164).
Der Falcidiſchen Quart liegt zum Grunde eine höhere, gar nicht aus poſitiven Vorſchriften abzuleitende, Regel, daß nämlich ipso jure nichtig ſind alle Legate und Fidei - commiſſe, ſoweit ſie den Werth der Erbſchaft ſelbſt über - ſteigen(k)L. 73 § 5, L. 17 ad L. Falc. (35. 2. ), L. 18 § 1 de test. mil. (29. 1.).. Dieſe Regel hatte auf m. c. donationes keine Anwendung, ſo lange man dieſelben als außer den Grän -(g)teſtaterben alſo überhaupt unmög - lich waren.271§. 173. Schenkung auf den Todesfall. (Fortſetzung.)zen der Erbſchaft liegend betrachtete. Seitdem man ſie aber, um der Falcidia Willen, in die Erbſchaft herein zog, war es unvermeidlich, jene höhere Regel gleichfalls darauf anzuwenden. Das hat zugleich die Folge, daß auch die Glaubiger des Verſtorbenen ſich darauf berufen können, die mortis causa donatio ſey nichtig, ſoweit ſie ihre Schuldforderungen gefährde. Dadurch wird ihnen die Pauliana actio für dieſen Fall entbehrlich, und ſie gewin - nen dadurch den Vortheil, daß ſie ſich auf den Beweis der unredlichen Abſicht ihres Schuldners nicht einzulaſſen brauchen(l)L. 17 de m. c. don. (39. 6.). „ … nam cum legata ex testamento ejus, qui solvendo non fuit, omnimodo inutilia sint, possunt videri etiam donationes mortis causa factae rescindi de - bere, quia legatorum instar ob - tinent.” Die letzten Worte lau - ten wieder ganz allgemein, haben aber doch nur den Sinn, in die - ſer beſonderen Beziehung die Gleichheit anzuerkennen..
Die Bonorum Possessio contra tabulas eines präterirten Suus oder Emancipatus entkräftet von ſelbſt alle Erbeinſetzungen und Legate, weil beide ihre Gültigkeit nur aus dem Teſtament herleiten; beſonders ausgenommen ſind die den Deſcendenten und Aſcendenten des Erblaſſers gegebenen Erbtheile und Legate. Auf m. c. donationes hat dieſes an ſich keine Anwendung, da dieſelben nicht auf dem Teſtament beruhen. Dennoch iſt die Entkräftung, und eben ſo die erwähnte Ausnahme derſelben, auch auf ſie erſtreckt worden(m)L. 3 pr. L. 5 § 7 L. 20 pr. de leg. praest. (37. 5.).. Bey einer Inteſtaterbfolge kann keine B. P. contra tabulas vorkommen, alſo auch nicht dieſe Ent -272Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.kräftung(n)L. 20 § 1 de leg. praest. (37. 5.). „ Intestato autem mor - tuo patre, super donationibus m. c. factis non poterit filius queri: quoniam comparatio nul - la legatorum occurrit.” Der Grund iſt nicht gut gewählt, da er auch die Ausdehnung auf die Falcidia der Inteſtaterben aus - ſchließen würde, wodurch ſich eben Cujacius hat irre machen laſſen. — Non poterit filius queri heißt: der Sohn hat hier kein Mittel, die Schenkung (ſo wie durch die B. P. c. t.) zu entkräften.. Hier bleibt alſo dem durch die m. c. dona - tio beeinträchtigten Sohn nichts Anderes übrig, als der Abzug der Falcidiſchen Quart (Note h). — Eine gleiche Ausdehnung iſt gemacht worden bey der P. B. contra tabulas liberti; daher entkräftete der Patron eine ſolche Schenkung unbedingt, anſtatt daß er bey einer Schenkung unter Lebenden die actio Faviana oder Calvisiana bedurfte, zu deren Begründung der Dolus des Gebers bewieſen wer - den mußte(o)L. 1 § 1 si quid in fraud. (38. 5.)..
Jeder Fructuar muß dem Eigenthümer Caution ſtel - len wegen gehöriger Behandlung und künftiger Rückgabe der Sache. Dieſes gilt nicht blos von einem durch Legat errichteten Niesbrauch, ſondern es iſt hierin die Schen - kung auf den Todesfall den Legaten gleichgeſtellt wor - den(p)L. 1 § 2 usufr. quemadm. caveat (7. 9.). „ Plane et si ex mortis causa donatione usus - fructus constituatur, exemplo legatorum debebit haec cautio praestari.” , das heißt wenn Jemand mortis causa einen Nies - brauch beſtellt, ſo kann nach ſeinem Tod der Erbe die Caution erzwingen. Dieſes ſcheint deswegen nichts Be - ſonderes, weil ſelbſt bey einem durch irgend einen Vertrag errichteten Niesbrauch eine ſolche Caution verlangt wer -273§. 173. Schenkung auf den Todesfall. (Fortſetzung.)den kann(q)L. 1 § 2 cit., L. 4 C. de usufr. (3. 33).. Das Beſondere aber liegt in der ganz po - ſitiven Regel, daß die Caution des Legatars vom Erblaſ - ſer nicht erlaſſen werden darf(r)L. 7 C. ut in poss. (6. 54.). Der Grund war folgender. Die Lex Julia hatte für manche Fälle geſtattet, in einem Teſtament zwar den Niesbrauch, aber nicht die Proprietät zu hinterlaſſen. (Ul - pianus XV. 1). Dieſe Vorſchrift konnte leicht umgangen werden, wenn der Teſtator die Caution erließ, und nun der Fructuar, der kein anderes Vermögen hatte, die Sachen aufzehrte. Dieſe Um - gehung aber war bey einer Schen - kung auf den Todesfall eben ſo zu befürchten, wie bey einem Legat.. Hierin alſo ſteht jene Schenkung den Legaten gleich, anſtatt daß der Eigenthü - mer, der durch anderen Vertrag den Niesbrauch beſtellt, die Caution allerdings erlaſſen kann.
Wenn einer Erbeinſetzung oder einem Legat die Be - dingung eines Eides hinzugefügt iſt, ſo wird der Eid erlaſſen, der Wille des Erblaſſers aber durch zweckmäßi - gere Rechtsformen geſchützt (§ 123). Dieſe Verwandlung nun ſoll auch bey Schenkungen auf den Todesfall ange - wendet werden, welches auf folgende Weiſe gedacht wer - den muß. Der Geber hat ſich von dem Empfänger die Rückgabe nicht blos unter der gewöhnlichen Bedingung jener Schenkung verſprechen laſſen, ſondern auch noch für den Fall, wenn es der Empfänger unterlaſſen würde, ir - gend eine Handlung eidlich anzugeloben(s)L. 8 § 3 de cond. inst. (28. 7.). „ Et in mortis causa do - nationibus dicendum est Edicto locum esse: si forte quis ca - verit, nisi jurasset se aliquid facturum, restituturum quod ac - cepit: oportebit itaque remitti cautionem.” ; der Eid wirdIV 18274Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.nunmehr erlaſſen, die Handlung ſelbſt aber als Modus aufrecht erhalten.
Soldaten, die in väterlicher Gewalt ſtehen, haben das Recht, über das castrense peculium zu teſtiren, alſo Er - ben und Legatare zu ernennen. Dieſes iſt ſehr bald, und ganz conſequent, auch auf mortis causa donationes aus - gedehnt worden, obgleich es urſprünglich, dem Buchſtaben nach, nur für Teſtamente beſtimmt geweſen war(t)L. 15 de m. c. don. (39. 6.). „ .. hoc et constitutum est, et ad exemplum legatorum mor - tis causa donationes revocatae sunt;” nämlich in dieſer beſon - deren Beziehung, was das ca - strense peculium betrifft. Nimmt man dieſe Worte aus ihrem Zu - ſammenhang, ſo geben ſie wieder einen falſchen Schein abſoluter Gleichſtellung..
Dem Empfänger einer m. c. donatio kann ein Fidei - commiß auferlegt werden(u)L. 11 de dote praeleg. (33. 4. ), L. 77 § 1 de leg. 2 (31. un. ), L. 8 § 2 de transact. (2. 15. ), L. 1 C. de don. c. m. (8. 57. ), L. un. § 8 C. de cad. toll. (6. 51.).. Streng genommen liegt darin keine Gleichſtellung mit eigentlichen Legaten, denn auch Derjenige kann ſo onerirt werden, der ein Fideicom - miß, oder ſelbſt eine bloße m. c. capio empfängt(v)L. 96 § 4 de leg. 1 (30. un.). . Allein eine durch Todesfall, alſo durch den Willen eines Verſtorbenen, bedingte Succeſſion iſt zu einer ſolchen Be - laſtung allerdings erforderlich(w)L. 1 § 6 de leg. 3 (32. un. ), L. 9 C. de fideic. (6. 42.)., und inſofern wird eben dadurch die m. c. donatio in die Reihe ſolcher Succeſſio - nen geſtellt, und von den reinen Verträgen in einer wich - tigen Wirkung unterſchieden. Unrichtig iſt behauptet wor - den, die Fähigkeit zu dieſer Belaſtung ſey die natürliche275§. 173. Schenkung auf den Todesfall. (Fortſetzung.)Folge der Widerruflichkeit der m. c. donatio, da das auf - erlegte Fideicommiß nur ein partieller Widerruf ſey(x)Schröter S. 116.. Allein der Widerruf iſt eine Handlung des Lebenden, und daß hier der erſt nach dem Tod bekannt gewordene fidei - commiſſariſche Wille bindend iſt, darin eben liegt das Be - ſondere, aus der bloßen Natur des bedingten Vertrags nicht zu Erklärende. Die Rechtsregeln zeigen hierin ge - rade den umgekehrten Entwicklungsgang. Da man die Belaſtung der m. c. donatio, wegen der Succeſſionenna - tur derſelben, nicht verweigern konnte, ſo erſtreckte man ſie nun auch auf die gewöhnliche Schenkung, wenn dieſe durch Vertrag widerruflich gemacht war; dieſes jedoch erſt ſpäter, und kraft einer Conſtitution von Pius(y)L. 37 § 3 de leg. 3 (32. un.). . Eine ſpätere Ausdehnung wird im § 175 vorkommen.
In allen dieſen Fällen alſo iſt die Gleichſtellung der m. c. donatio mit den Legaten gewiß; in anderen Fällen ſind wir zu ihrer Annahme nicht berechtigt, ungeachtet der ſcheinbar allgemein lautenden Stellen des Codex und der Inſtitutionen. Ja ſogar kommen Fälle vor, worin dieſe Gleichheit ganz ausdrücklich verneint wird. Die Indigni - tät wegen der Anfechtung des Teſtaments, welche auf Erbſchaften und Legate geht, ſoll auf die m. c. donatio nicht bezogen werden(z)L. 5 § 17 de his quae ut ind. (34. 9.). „ Qui mortis causa donationem accepit a testatore, non est similis in hac causa legatario.” . — Ferner würde aus der abſo - luten Gleichſtellung folgen, daß die m. c. donatio nie un -18*276Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.widerruflich gemacht werden könne, da Dieſes bey Lega - ten gewiß der Fall iſt; dennoch iſt die Zuläſſigkeit einer unwiderruflichen m. c. donatio nicht nur in den Digeſten, ſondern ſogar noch in einer Novelle, ausdrücklich aner - kannt (§ 170. f).
Es iſt jetzt im Zuſammenhang die, ſchon theilweiſe be - rührte, Frage zu beantworten, ob die poſitiven Einſchrän - kungen der Schenkung auch auf die mortis causa donatio Anwendung finden.
Das Verbot unter Ehegatten findet hier keine Anwen - dung, und wir dürfen annehmen, daß Dieſes von jeher ſo geweſen iſt (§ 162. m).
Sehr zweifelhaft iſt die Anwendung der Lex Cincia und ihrer Zuſätze, alſo die Frage, ob auch die m. c. do - natio dem Verbot größerer Summen, und der beſonderen Form der Mancipation, verbunden mit Interdictenbeſitz, unterworfen war. Zwar in Beziehung auf den Geber ſelbſt hatte dieſe Frage meiſt kein Intereſſe, da dieſer ohne - hin die m. c. donatio in der Regel ganz willkührlich wi - derrufen kann (§ 170). Wichtig wurde die Frage, ſobald durch den Tod des Gebers dieſe Willkühr weggefallen war, ſo daß nur noch der Erbe des Gebers mit dem Em - pfänger in Streit gerathen konnte, wenn etwa die geſetz -277§. 174. Schenkung auf den Todesfall. (Fortſetzung.)liche Summe überſchritten, oder die Mancipation ver - ſäumt, und auch nicht durch Uſucapion erſetzt war. Nimmt man nun an, daß die Regel: morte Cincia removetur von jeher und unbeſtritten galt, ſo iſt es wieder unzwei - felhaft, daß auch für den Erben die Lex Cincia keinen Einfluß mehr haben konnte, daß alſo überhaupt die Schen - kung auf den Todesfall von dem Einfluß der L. Cincia völlig frey war; nur mit Ausnahme des ſeltnen Falles, da der Geber dem willkührlichen Widerruf entſagt hatte, in welchem Fall er ſich dennoch auf die Einwendungen berufen konnte, die ihm die L. Cincia darbot. Wenn man dagegen annimmt, daß jene Regel (morte Cincia remove - tur) nur von einem Theil der alten Juriſten behauptet, und erſt ſpäter allgemein anerkannt wurde, ſo konnte, nach der entgegenſtehenden Meynung anderer Juriſten, auch der Erbe die aus der L. Cincia entſpringenden Einwendungen geltend machen(a)Vgl. oben § 165. c und f. — Für die Anwendung der Lex Cincia auf die m. c. donatio iſt Haubold opusc. I. 442, dagegen ſind: Haſſe Rhein. Muſeum II. 313, und Schröter S. 100..
Die Anwendbarkeit der nothwendigen Inſinuation auf die m. c. donatio, wenn ihr Gegenſtand mehr als 500 Solidi werth iſt, hat durchaus keinen Zweifel. Sie muß entweder inſinuirt, oder durch die Form eines Codicills beſtätigt ſeyn; außerdem iſt ſie in Anſehung des Über - maaßes nichtig, und dieſe Nichtigkeit kann von dem Erben geltend gemacht werden (§ 172).
278Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Auch der Widerruf wegen Undankbarkeit kann keine Zweifel erregen. Der Geber ſelbſt kann in der Regel aus bloßer Willkühr widerrufen, alſo gewiß auch im Fall der Undankbarkeit. Hat er dieſer Willkühr entſagt, ſo iſt da - durch die Schenkung für ſeinen Willen nicht bindender ge - worden, als jede Schenkung unter Lebenden, und der Wi - derruf wegen Undankbarkeit kann ihm daher nicht verſagt werden; er kann es um ſo weniger, als ſelbſt ein für die - ſen beſonderen Fall ausdrücklich erklärter Verzicht ohne Wirkung ſeyn würde (§ 169. l).
Bisher wurde die Schenkung auf den Todesfall als ein ſolches Geſchäft abgehandelt, welchem ein Vertrag zum Grunde liegt. Dieſe Natur hat ſie nun wirklich in den allermeiſten Fällen, und es wird ſich dann ihre praktiſche Behandlung am Einfachſten hieraus ableiten laſſen. Wenn jedoch neuere Schriftſteller dieſe Geſtalt für die einzig mög - liche halten, und alſo das Vorkommen einer m. c. dona - tio ohne Vertrag gänzlich läugnen, ſo muß ich dieſer Mey - nung beſtimmt widerſprechen. Es iſt alſo nun zu zeigen, daß die oben nachgewieſenen Fälle der Schenkung ohne Vertrag (§ 160) auch bey einer Schenkung auf den To - desfall angewendet werden können.
Wenn Jemand die Schuld eines abweſenden Freundes, ohne deſſen Wiſſen, durch baare Zahlung oder durch Ex - promiſſion tilgt, ſo iſt dieſes, je nach der verſchiedenen möglichen Abſicht, bald eine negotiorum gestio, bald eine279§. 174. Schenkung auf den Todesfall. (Fortſetzung.)Schenkung. Geſetzt nun, er erklärt ausdrücklich, vielleicht bey der gerichtlichen Inſinuation einer hohen Summe, daß er die Abſicht einer Schenkung habe, aber einer Schen - kung auf den Todesfall, ſo muß ganz deren rechtliche Na - tur zur Anwendung kommen. Eben ſo, wenn er, unter gleicher Erklärung, auf dem Landgut des Abweſenden die abgebrannten Gebäude auf eigene Koſten herſtellt. Geſetzt nun, er ſtirbt vor ſeinem Freund, ohne ſeinen Willen zu verändern, ſo iſt die Schenkung perfect geworden, und ſein Erbe kann nicht gegen den Beſchenkten klagen, weil die negotiorum gestorum actio durch die Abſicht der Schen - kung ausgeſchloſſen iſt. Geſetzt aber umgekehrt, der Freund ſterbe vor ihm, ſo iſt die mortis causa donatio durch Er - füllung der ihr inwohnenden Bedingung der Rückgabe ver - nichtet, der donandi animus iſt für dieſen Fall durch die ausdrückliche Erklärung völlig ausgeſchloſſen, und er kann den Erben ſeines Freundes auf Rückzahlung des ausge - legten Geldes belangen. — Der einzige, nur die Form betreffende, Unterſchied liegt in den Rechtsmitteln, wo - durch die Rückzahlung bewirkt wird. Der Geber hat und braucht keine Vindication, Condiction, oder actio prae - scriptis verbis, es genügt ihm zur Erreichung ſeines Zwecks die negotiorum gestorum actio. Und hierin liegt wieder eine Beſtätigung der oben (§ 158) aufgeſtellten Anſicht, daß in Fällen dieſer Art das eigentliche Schenkungsmittel in der Befreyung von einer eigenen Forderung des Ge - bers beſteht; von der Forderung nämlich, welche Dieſer280Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.mit der negotiorum gestorum actio geltend machen koͤnnte, wenn er nicht deren Entſtehung, durch die ausgeſprochene Abſicht der Schenkung, gleich Anfangs verhindert hätte.
Der Modus, als beſondere Form einer auf einen Er - werb gelegten Belaſtung kommt überhaupt nur vor bey den durch einen Todesfall begründeten Succeſſionen, und bey Schenkungen (§ 128). Durch dieſe letzte Verbindung erhält die Schenkung eine eigenthümliche Natur, die nun - mehr dargeſtellt werden ſoll. Da nämlich die in dem Mo - dus enthaltene Verpflichtung einen Theil der urſprüngli - chen Bereicherung wieder aufhebt, ſo entſteht dadurch ein gemiſchtes Rechtsgeſchäft (§ 154), deſſen beide Hälften (Verpflichtung und Schenkung) einzeln betrachtet werden müſſen.
I. Verpflichtung. — Der Inhalt derſelben kann beſtehen in einer Leiſtung an den Geber ſelbſt, einer Lei - ſtung an einen Dritten, oder in einer Handlung, wodurch kein Einzelner ein Recht erwirbt, wie die Errichtung ei - nes Denkmals, oder die Gründung einer öffentlichen An - ſtalt (§ 128). Auf dieſe verſchiedenen Verpflichtungen be - ziehen ſich folgende Rechtsmittel.
A. Wenn der Modus eine Leiſtung an den Geber281§. 175. Donatio sub modo. ſelbſt enthält, ſo daß dieſer ein Geldintereſſe dabey hat, ſo kann er auf deſſen Erfüllung klagen. Dazu diente die Stipulationsklage, wenn mit der Schenkung eine Stipu - lation auf den Modus verbunden worden war; außerdem dient dazu immer eine actio praescriptis verbis, weil in der donatio sub modo ſtets ein Contract nach der Form do ut des oder do ut facias enthalten iſt. — Dieſer Rechts - ſatz kommt in folgenden wichtigen Anwendungen vor. Dem Empfänger kann auferlegt ſeyn, dem Geber Alimente zu reichen(a)L. 3 C. de contr. emt. (4. 38. ), L. 8 C. de rer. permut. (4. 64.)., oder irgend eine andere Sache zu geben(b)L. 9. 22 C. de don. (8. 54.)., oder das Geſchenk ſelbſt zurück zu geben, ſey es unter ei - ner beſtimmten Bedingung oder Zeitbeſtimmung, z. B. bey dem Tode des Empfängers(c)L. 2 C. de don. quae sub modo (8. 55.)., oder nach freyer Willkühr des Gebers(d)L. 37 § 3 de leg. 3 (32. un.). . — Dieſe Erfüllungsklage kann aber der Geber nicht anſtellen, wenn der Modus in einer Leiſtung an einen Dritten beſteht, weil es ein allgemeiner Grund - ſatz iſt, daß aus dem Vertrag zum Vortheil eines Drit - ten, weder der Contrahent, noch jener Dritte, eine Klage erwirbt(e)L. 11 de O. et A. (44. 7. ), L. 9 § 4 de reb. cred. (12. 1. ), § 4 J. de inut. stip. (3. 19.)..
B. Ganz allgemein, ohne Unterſchied der in dem Mo - dus enthaltenen Leiſtung, hat der Geber eine condictio ob causam datorum, womit er das ganze Geſchenk zurück fordert, ſobald den Empfänger der Vorwurf trifft, daß282Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.er ſeine Verpflichtung willkührlich unerfüllt gelaſſen habe(f)Die entſcheidendſten Stel - len ſind L. 3 L. 8 C. de cond. ob causam (4. 6. ); weniger be - weiſend ſind L. 2 L. 6 eod. . Ob alſo der Geber ein Intereſſe bey der Erfüllung hat, iſt gleichgültig, denn auch wo dieſes fehlt, iſt darum nicht minder causa non secuta. Dagegen gilt die Klage nur unter folgenden zwey wichtigen, bereits angedeuteten, Ein - ſchränkungen. Erſtlich fällt die Condiction ganz weg, wenn die Erfüllung unmöglich iſt(g)L. 8 C. de cond. ob cau - sam (4. 6. ), „ Dictam legem donationi, si non impossibilem contineat causam.” Hierin iſt alſo der Modus bey Schenkun - gen dem bey Erbſchaften und Le - gaten völlig gleich (§ 129. i). Nur ſcheinbar widerſprechend iſt L. 2 § 7 de don. (39. 5.). Wenn Einem Geld gegeben wird, um den Sklaven Stichus zu kaufen, ſo kann es reine Schenkung ſeyn, ſo daß dieſer Kauf nur die Ver - anlaſſung gab, dann fällt natür - lich, auch bey des Stichus Tod, die Condiction weg; es kann aber auch gar nicht Schenkung ſeyn, wenn das Geld gegeben wird blos um dem Stichus einen milden Herrn zu verſchaffen, nicht um den Empfänger zu bereichern: dann gilt die Condiction wie bey jedem gewöhnlichen Innominat - contract.; wobey natürlich voraus - geſetzt wird, daß die Unmöglichkeit aus äußeren Urſachen entſtanden ſey, nicht durch die Verſchuldung des Empfän - gers. Zweytens kann ſie nicht angeſtellt werden, ſo lange nach dem Inhalt des Modus die Verpflichtung noch nicht angefangen hat, ſo daß vorläufig nur erſt die in dem gan - zen Geſchäft enthaltene Schenkung wirkſam geworden iſt(h)L. 18 pr. de don. (39 5.). „ Aristo ait, cum mixtum sit negotium cum donatione, obli - gationem non contrahi eo casu quo donatio est.” Davon wird nun im § 1 folgende Anwendung gemacht: „ si servum tibi tradi - dero ad hoc, ut eum post quinquennium manumittas, non posse ante quinquennium agi, quia donatio aliqua inesse vi - detur. Aliter atque, inquit, si ob hoc tibi tradidissem, ut con - tinuo manumittas: hic enim nec. 283§. 175. Donatio sub modo. Hierin beſteht alſo eine merkwürdige Verſchiedenheit zwi - ſchen dieſem Fall, und anderen Innominatcontracten, ne - ben welchen die Condiction auch aus reiner Willkühr (jus poenitendi) angeſtellt werden kann, ſelbſt wenn den Em - pfänger kein Vorwurf trifft(i)L. 3 § 2. 3, L. 5 pr. § 1. 2 de cond. causa data (12. 4.).; dieſes jus poenitendi gilt bey der donatio sub modo gar nicht(k)Dieſes iſt unzweydeutig aus - geſprochen in L. 18 de don. (No - te h). Scheinbar widerſprechend ſind L. 27 § 1 mand. (17. 1. ) und L. 5 § 1 de cond. causa data (12. 4.). Allein in beiden Stel - len muß vorausgeſetzt werden, daß bey dem Geben des Sklaven, der erſt nach einiger Zeit freygelaſ - ſen werden ſoll, nicht die Abſicht einer Schenkung zum Grund lag (die auch gar nicht erwähnt wird); auf Fälle ſolcher Art deutet auch ſchon hin L. 18 § 1 de don. (39. 5.). Vgl. Meyerfeld I. 416.. Der Grund liegt wohl darin, daß bey der donatio sub modo der Theil des Geſchäfts, welcher die Schenkung enthält, mit dem Modus unzertrennlich verbunden iſt, ſo daß oft nicht einmal unterſchieden werden kann, welche unter den bei - den vereinigten Abſichten bey dem Geber die vorherrſchende war(l)Es wirkt alſo hier das Prin - cip der L. 5 § 2 de don. int. vir. ſ. o. § 152. b. Daß man deswe - gen hier das Ganze als Schen - kung gelten läßt, liegt darin, daß in den meiſten Fällen der dona - tio sub modo der donandi ani - mus überwiegend ſeyn wird.. Wird nun die Condiction angeſtellt, ſo möchte man erwarten, daß ſie nur auf den Werth des Modus gienge, nicht auf den Werth der eigentlichen Schenkung; wäre alſo ein Haus geſchenkt im Werth von 1000, und betrügen die auferlegten Leiſtungen 200, ſo müßten dann nur dieſe 200 wiedergefordert werden können, nicht die 800 die zur reinen Bereicherung beſtimmt waren. So iſt(h)donationi locum esse; et ideo esse obligationem.” 284Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Unterganges aber nicht, vielmehr muß das ganze Haus zurückgege - ben werden. Der Grund liegt wieder in der ſchon er - wähnten Unzertrennlichkeit; dazu kommt aber, als Unter - ſtützung, die offenbare Undankbarkeit des den Modus ver - weigernden Empfängers(m)Ohne dieſe hinzutretende Rückſicht könnte man geneigt ſeyn, aus der Unzertrennlichkeit viel - mehr die umgekehrte Folgerung zu ziehen, das Ganze als Schen - kung zu behandeln (Note l), und daher die Condiction ganz zu ver - ſagen. Die Sache iſt alſo, wie billig, mehr mit praktiſchem Sinn, als nach der ſtrengen Regel for - meller Conſequenz, aufgefaßt wor - den.. Daher hat auch Juſtinian dieſen Fall unter die zur Revocation geeigneten Zeichen der Undankbarkeit mit aufgenommen (§ 169); und es liegt hierin, da es für den praktiſchen Zweck nicht eigentlich nöthig war, eine Anerkennung, daß auch ſchon das ältere Recht, bey der erwähnten Ausdehnung der Condiction, von dem Princip der Undankbarkeit ausgieng. — In Ei - nem Fall hat der Geber, der die Schenkung zurück for - dern will, ſogar noch eine Vindication neben der perſön - lichen Klage. Dieſes iſt beſtimmt für den Fall, da der Modus auf Alimente geht, die dem Geber ſelbſt gereicht werden ſollten, nun aber verweigert werden. Es wird dieſes, den allgemeinen Grundſätzen nicht angemeſſene Rechtsmittel ausdrücklich als eine ganz poſitive Anſtalt anerkannt, und darf daher außer den Gränzen des an - gegebenen einzelnen Falles nicht angewendet werden(n)L. 1 C. de don. quae sub modo (8. 55.). Meyerfeld I. S. 413..
C. In den Fällen, worin der Modus auf die Leiſtung285§. 175. Donatio sub modo. an einen Dritten gerichtet iſt, würde dieſer nach dem äl - teren Recht keine Klage gehabt haben (Note e), er müßte denn bey dem Vertrag ſelbſt zugezogen worden ſeyn, und den Modus für ſich ſtipulirt haben; das neuere Recht aber geſtattet demſelben eine utilis actio(o)L. 3 C. de don. quae sub modo (8. 55.). Es iſt ein Re - ſcript von Diocletian und Maxi - mian, welches ſich nun auch als Fragm. Vat. § 286 wiedergefun - den hat. Die Einführung des neuen Rechtsſatzes wird darin den divi principes zugeſchrieben. Nur ſcheinbare Ähnlichkeit hat damit L. 8 C. ad exhib. (3. 42. ); hier hatte Einer die Sachen eines An - dern in Commodat und Depoſi - tum gegeben, und dabey die Rück - gabe an den Eigenthümer aus - bedungen: der Eigenthümer ſoll nun die utilis depositi actio ha - ben. Dieſes gründet ſich auf eine erzwingbare, alſo fingirte Ceſſion; denn der Deponent konnte als Mandatar oder negotiorum ge - stor gezwungen werden, ſeine depositi actio dem Eigenthümer zu cediren.. Daß darin eine Neuerung liegt, iſt unverkennbar; es iſt aber nicht un - wichtig zu beſtimmen, an welches ſchon beſtehende Rechts - inſtitut dieſe Neuerung ſich dergeſtalt anſchließt, daß ſie als eine Fortbildung deſſelben angeſehen werden kann. Man hat geſagt, dieſe Klage ſey aus einer ſtillſchweigen - den Ceſſion des Gebers an den begünſtigten Dritten ab - zuleiten(p)Meyerfeld I. S. 422.; dieſe Ableitung aber muß beſtimmt verworfen werden. Denn der Geber könnte nur entweder die actio praescriptis verbis oder die condictio cedirt haben. Das erſte iſt unmöglich, weil er ſelbſt dieſe Klage in dem an - gegebenen Fall (der Leiſtung an einen Dritten) gar nicht hat (Note e). Das zweyte würde dahin führen, daß der Dritte nicht auf Erfüllung des Modus klagen, ſondern das Geſchenk ſelbſt abfordern dürfte; wäre alſo ein Land -286Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.gut verſchenkt, mit dem Modus einen alten treuen Diener zu verpflegen, ſo würde derſelbe nicht blos die verweiger - ten Alimente, ſondern das ganze Landgut einklagen kön - nen(q)In L. 3 C. cit. iſt dieſer an ſich wichtige Gegenſatz unmerk - lich, weil in dem Fall dieſes Re - ſcripts der Modus gerade darin beſtand, die geſchenkte Sache ſelbſt, nach einiger Zeit, an den Drit - ten heraus zu geben.. Dieſes nun wird gewiß Niemand behaupten wol - len, und ſo muß alſo überhaupt der Gedanke an jene ſtillſchweigende Ceſſion aufgegeben werden. — Der wahre Zuſammenhang der Gedanken ſcheint vielmehr folgender. Im Fall der mortis causa donatio kann der Empfänger, gleich einem Legatar, mit einem Fideicommiß belaſtet wer - den (§ 173. u). Dieſes wurde durch eine Conſtitution von Pius auf widerrufliche Schenkungen unter Lebenden über - tragen (§ 173. y). Nun war es nur ein Schritt weiter auf dieſem Wege, wenn nachfolgende Kaiſer (die divi principes) eine ähnliche Wirkung auch bey derjenigen Schenkung geſtatteten, bey welcher gleich Anfangs die Leiſtung an einen Dritten dem Empfänger auferlegt war. Es war alſo die Analogie der Fideicommiſſe, die hierbey zum Grunde lag, obgleich der ſo gebildete Rechtsſatz ſelbſt, über die wahre Natur der Fideicommiſſe weit hinaus geht.
II. Schenkung. Bey demjenigen Theil des ganzen Geſchäfts, welcher die Natur der Schenkung an ſich trägt, iſt nun noch zu beſtimmen, wie die poſitiven Einſchrän - kungen der Schenkung dabey zur Anwendung gebracht werden.
287§. 175. Donatio sub modo.Die donatio sub modo unter Ehegatten iſt eine nich - tige Handlung, ſo wie jede andere unter ihnen vorgenom - mene Schenkung. Wird das Geſchenk zurückgefordert, ſo hört auch jede Verpflichtung des Empfängers auf. Hat derſelbe ſchon Aufopferungen zur Erfüllung des Modus gemacht, ſo iſt die Bereicherung um ſo viel vermindert, und der Empfänger kann dieſes in Abrechnung bringen: hier um ſo unzweifelhafter, als dieſe Aufopferung aus dem Willen des Gebers hervorgegangen iſt (§ 150. a).
Ganz ähnliche Grundſätze aber müſſen auch zur An - wendung kommen in den übrigen Fällen poſitiver Ein - ſchränkung. Überall alſo, wo die Schenkung entkräftet wird, hört mit dem Gewinn auch die Verpflichtung zu neuen Leiſtungen auf; ſind aber ſolche Leiſtungen ſchon ge - macht, ſo iſt dadurch die durch die Schenkung bewirkte Bereicherung theilweiſe aufgehoben, und zwar nach dem eigenen Willen des Gebers. Dabey kann es keinen Un - terſchied machen, ob die Schenkung an ſich nichtig iſt, wie bey der verſäumten Inſinuation, oder ob ſie erſt durch Klage widerrufen werden muß, wie im Fall der Un - dankbarkeit.
Die meiſten dieſer Grundſätze treten unbedenklich auch im heutigen Rechte ein. Nur die Condiction auf Rück - gabe des Geſchenks, im Fall der verweigerten Erfüllung, hängt mit der allgemeinen Natur der Innominatcontracte zuſammen, und würde daher, eben ſo wie bey dieſen, im288Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.heutigen Rechte wegfallen(r)Glück B. 4 S. 294, B. 13 S. 48. Unbeſtritten iſt dieſer Satz nicht.. Daher iſt es hier von Wichtigkeit, daß Inſtinian auf dieſen Umſtand zugleich ei - nen Widerruf wegen Undankbarkeit gegründet hat (§ 169), an deſſen heutiger Anwendbarkeit nicht zu zweifeln iſt.
Das Preußiſche allgemeine Landrecht handelt von der Schenkung Th. 1 Tit. 11 § 1037 — 1177; das Öſterreichi - ſche Geſetzbuch § 938 — 956. Der Code civil faßt ſie in Einem Titel zuſammen mit den Teſtamenten; die gemein - ſchaftlichen Regeln beider Inſtitute ſtehen art. 893 — 930, die beſonderen Regeln der Schenkung art. 931 — 966; ih - nen liegt zum Grunde die vom Kanzler d’Aguesseau ver - faßte Ordonnance von 1731.
Indem nun zum Schluß dieſer Lehre der Inhalt der genannten Geſetzgebungen mit dem des Römiſchen Rechts verglichen werden ſoll, iſt zunächſt auf die rein poſitiven Beſtimmungen dieſes Rechts, alſo auf die dreyfache Ein - ſchränkung der Schenkung, Rückſicht zu nehmen.
I. Das Verbot der Schenkung unter Ehegatten iſt vom Preußiſchen Geſetz verworfen worden(a)A. L. R. II. 1 § 310. Nur im Concurs haben hier die Glau - biger ein größeres Recht als bey anderen Schenkungen. A. L. R. II. 1 § 312 und Anhang zum L. R. § 74, verglichen mit I. 11 § 1129 fg.; eben ſo auch289§. 176. Schenkung. Neuere Geſetzgebungen.vom Öſterreichiſchen (§ 1246). Das Franzöſiſche dagegen ſchließt ſich ganz an das Römiſche Recht an, indem es für jede in der Ehe vorgenommene Schenkung einen will - kührlichen Widerruf zuläßt (art. 1096). Daß es an die Stelle der Römiſchen Nichtigkeit ein bloßes Widerrufs - recht ſetzt, iſt nicht von großer praktiſcher Erheblichkeit; wichtiger iſt die Frage, ob dieſe Schenkung durch den Tod des Gebers unwiderruflich wird. Ausdrücklich ſagt darüber das Geſetz Nichts; die Praxis aber nimmt an, daß in dieſer Hinſicht völlig die Regel des Römiſchen Rechts gelte(b)Toullier droit civil T. 5 § 918..
II. Die verſchiedenſten Maasregeln finden ſich bey den für die Gültigkeit der Schenkung vorgeſchriebenen For - men, in welchen überall eine gewiſſe Einſchränkung liegt, dadurch veranlaßt, daß allerdings von der Schenkung mehr als von den meiſten übrigen Verträgen Misbrauch zu be - fürchten iſt. Hierin nun iſt die Vorſchrift des neueſten Römiſchen Rechts beſonders mangelhaft; es fordert die gerichtliche Inſinuation nur bey einer ſehr bedeutenden Summe, und zwar ohne Rückſicht ob das Vermögen des Gebers groß oder klein iſt: unter jener Summe aber läßt es die Schenkungen nicht blos ganz frey von poſitiven Formen, ſondern giebt ſogar noch größere Freyheit als bey den meiſten anderen Verträgen, indem es die Stipu - lation als Form des klagbaren Verſprechens erläßt. Von dieſen Mängeln ſind die neueren Geſetzgebungen frey.
IV. 19290Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Das Öſterreichiſche Geſetz nimmt die Sache am Leich - teſten; es fordert nur entweder ein ſchriftliches Verſpre - chen, oder Tradition, keine andere Form (§ 943). Auf dieſe Weiſe kann jeder Werth, ja das ganze gegenwär - tige Vermögen, verſchenkt werden; nur von dem künftigen Vermögen ſoll die Schenkung höchſtens die Hälfte umfaſ - ſen (§ 944).
Schwieriger iſt das Franzöſiſche Geſetz. Mit ſchein - barer Allgemeinheit fordert es erſtlich Acceptation (art. 894. 932), von welcher noch weiter unten die Rede ſeyn wird; zweytens die Verhandlung vor einem Notar (art. 931). Indeſſen iſt dieſes nicht gerade für alle donations vorge - ſchrieben, ſondern nur für tous actes portant donation entre-vifs, und auf dieſen Ausdruck hat man folgende mildernde Erklärung, wie es ſcheint mit allgemeiner Zu - ſtimmung, gegründet. Wenn bewegliche Sachen durch au - genblickliche Tradition verſchenkt werden (dons manuels), ſo iſt die Schenkung vollgültig, auch ohne Notar. Wenn ferner die Schenkung zuerſt durch eine mangelhafte Wil - lenserklärung verſucht war (ohne Notar, oder ohne Accep - tation), und es kommt nachher der wirkliche Beſitz des Beſchenkten hinzu (exécution volontaire), ſo iſt dadurch jeder Mangel gehoben(c)Maleville zu art. 931. Toullier T. 5 § 172. 173. 177 — 179. 189. 190. — Nach art. 939 könnte man glauben, bey Immo - bilien wäre die Eintragung in die Hypothekenbücher zur Gültigkeit der Schenkung erforderlich; es iſt aber nur ſo gemeynt, daß der nicht eingetragene Empfänger ge - gen einen Dritten ſich nicht auf das erworbene Eigenthum beru - fen kann. art. 911.. Wegen des Umfangs der Schen -291§. 176. Schenkung. Neuere Geſetzgebungen.kung iſt nur die Einſchränkung gemacht, daß ſie nicht auf das künftige Vermögen gerichtet ſeyn darf (art. 943)(d)Auch dieſes nicht eigentlich wegen des gefährlichen Übermaa - ßes, ſondern als eine Folge der Regel des art. 944, welche Schen - kungen für ungültig erklärt, wenn ihre Bedingungen ganz in der Willkühr des Gebers ſtehen; von dieſer Willkühr aber hängt es ab, künftiges Vermögen gar nicht zu erwerben. Toullier T. 5 § 223. 224.. — Wenn nun aber die erwähnten Formen beobachtet wer - den, ſo iſt dadurch Alles, was nöthig iſt, geſchehen; Tra - dition wird nicht erfordert, und es geht auch ohne ſie das Eigenthum der vor dem Notar verſchenkten Sache unmit - telbar über (art. 938).
Das Preußiſche Geſetz hat unter allen die ſtrengſten Formen. Jede Schenkung kann gerichtlich vorgenommen werden; dann iſt auch das bloße Verſprechen klagbar (§ 1063. 1064. 1069). Außerdem iſt die Tradition nöthig, und bey Grundſtücken auch noch eine ſchriftliche Urkunde; dennoch kann eine ſolche außergerichtliche Schenkung bin - nen Sechs Monaten ganz willkührlich widerrufen werden (§ 1065 — 1068. 1090). Unabhängig von dieſen Formen kann ſelbſt die gerichtliche Schenkung drey Jahre lang wi - derrufen werden, wenn ſie mehr als die Hälfte des Ver - mögens zum Gegenſtand hat (§ 1091 fg.).
III. Der Widerruf aus beſonderen Gründen hat ſich auf folgende Weiſe geſtaltet(e)Ich ſpreche hier abſichtlich nur von dem Widerrufsrecht des Gebers ſelbſt, nicht von dem der Creditoren und Pflichttheilsberech - tigten, da dieſe letzten nur im Zu - ſammenhang anderer Rechtsinſti - tute verſtanden werden können..
Grobe Undankbarkeit haben alle drey Geſetzbücher als19*292Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.einen ſolchen Grund anerkannt, obwohl ſie die Natur die - ſes Undanks etwas verſchieden beſtimmen. — Das Öſter - reichiſche Geſetz beſchränkt dieſen Widerruf durch eine drey - jährige Verjährung, läßt ihn aber (innerhalb dieſes Zeit - raums) unter den Erben beider Theile gelten (§ 948. 949. 1487). — Das Preußiſche geſtattet ihn nur ausnahmsweiſe den Erben des Gebers, beſchränkt ihn aber durch keine be - ſondere Verjährung (§ 1151 — 1161). — Das Franzöſiſche Geſetz beſchränkt ihn durch einjährige Verjährung, und läßt ihn auch, von beiden Seiten, auf die Erben nicht übergehen (art. 955. 957).
Ein neuer Grund des (partiellen) Widerrufs liegt in der ſpäteren Verarmung des Gebers. In dieſem Fall kann er Zinſen des geſchenkten Geldwerths fordern: nach dem Preußiſchen Geſetz Sechs Procente (§ 1123), nach dem Öſterreichiſchen geſetzliche Zinſen (§ 947), das heißt Vier Procente (§ 995). Das Franzöſiſche Geſetz kennt dieſen Grund des Widerrufs nicht.
Wenn der Geber zur Zeit der Schenkung kinderlos war, und nachher Kinder bekommt, kann er nach dem Preußiſchen Geſetz diejenige Schenkung widerrufen, welche durch bloßes Verſprechen, nicht durch Tradition, bewirkt war (§ 1140 — 1150). — Das Öſterreichiſche Geſetz nimmt dieſen Widerruf nicht an; nur wenn noch Verarmung hin - zutritt, ſoll das Recht der geſetzlichen Zinſen auch auf die Erben übergehen (§ 954). — Das Franzöſiſche Geſetz ge - ſtattet nicht blos unbedingten Widerruf, ſondern es läßt293§. 176. Schenkung. Neuere Geſetzgebungen.ſogar in dieſem einzigen Fall die Schenkung de plein droit nichtig werden, ohne daß es dazu eines Widerrufs bedarf (art. 960). Dieſes letzte jedoch mit einer ſehr natürlichen Ausnahme; wenn nämlich unter kinderloſen Ehegatten eine Schenkung vorgenommen wird, und nachher aus derſelben Ehe Kinder geboren werden, ſo wird dadurch die Schen - kung nicht von ſelbſt nichtig; jedoch bleibt das allgemeine Widerrufsrecht der Ehegatten vorbehalten (art. 1096).
Endlich hat das Franzöſiſche Geſetz allein aus dem Römiſchen Recht den Widerruf wegen verweigerter Er - füllung der bey der Schenkung auferlegten Verpflichtungen aufgenommen (art. 954). Dieſe Aufnahme iſt den beiden anderen Geſetzen fremd.
In dieſen poſitiven Beſtimmungen alſo findet ſich zwi - ſchen dem Römiſchen Recht und den neueren Geſetzen theils Übereinſtimmung, theils Verſchiedenheit. Dagegen enthal - ten dieſe nur ſehr Weniges von den ſorgfältigen Beſtim - mungen, die das Römiſche Recht theils über den Begriff der Schenkung, theils über ihre Erſcheinung in einzelnen Rechtsgeſchäften, giebt. Hierin alſo möchten ſie wohl aus dem Römiſchen Recht ergänzt werden können; jedoch nur inſofern nicht eine einzelne Beſtimmung derſelben mit einer ſolchen Ergänzung im Widerſpruch ſtehen würde. Auch ſolche Fälle kommen vor; nicht ſowohl, weil die neueren Geſetzgeber eine Abweichung vom Römiſchen Recht räth - lich gefunden hätten, als weil man ſich dieſe Verhältniſſe294Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.nicht in ihrem wahren Verhältniſſe klar gedacht hat. Ich will es verſuchen, Dasjenige zuſammen zu ſtellen, was ich über die allgemeine Natur der Schenkung in den neue - ren Geſetzgebungen gefunden habe.
Das Preußiſche Geſetz fordert im Allgemeinen zu je - der Schenkung Acceptation (§ 1058). Damit ſcheint alſo ausgeſchloſſen die einſeitige Schenkung, die nach Römi - ſchem Recht Jeder dadurch vollziehen kann, daß er für einen Schuldner ohne deſſen Willen baar zahlt, oder ex - promittirt. Dieſe Ausſchließung ſcheint auch nicht aus ei - nem blos unvorſichtig gefaßten Ausdruck hervorzugehen; denn in anderen Stellen wird ausdrücklich geſagt, daß die hier erwähnten Handlungen ſtets eine Regreßklage (aus Mandat oder negotiorum gestio) zur Folge haben(f)A. L. R. I. 14 § 406, I. 16 § 45.. Da - bey wird alſo entweder vorausgeſetzt, es ſey unmöglich daß dieſe Handlungen in der Abſicht zu ſchenken vorge - nommen würden, oder es ſoll dieſer Abſicht, ſo lange ſie nicht in einen Vertrag übergeht, jede rechtliche Folge ver - ſagt werden. — Das Römiſche Recht nimmt an, daß die unterlaſſene Erwerbung eines Rechts, weil ſie keine Ver - äußerung iſt, auch keine Schenkung enthalte (ſ. o. § 145). Das Preußiſche Geſetz enthält in der Lehre von der Schen - kung denſelben Satz, obgleich anderwärts das Gegentheil geſagt zu ſeyn ſcheint(g)A. L. R. I. 11 § 1039. „ Bloße Verzichtleiſtungen auf ein zwar angefallenes, aber noch nicht wirklich übernomme - nes … Recht ſind nach den Re - geln von Schenkungen nicht zu.
295§. 176. Schenkung. Neuere Geſetzgebungen.Das Öſterreichiſche Geſetz kennt keine andere Schen - kung, als die aus Vertrag oder Tradition hervorgeht (§ 943). Der Zweifel wegen einſeitiger Handlungen zum Zweck fremder Bereicherung hat hier weniger Raum, in - dem es gar nicht zugelaſſen iſt, fremde Schulden ohne Einwilligung des Schuldners zu zahlen (§ 1423). — Der ausgeſchlagene Erwerb eines Rechts ſoll nicht als Schen - kung gelten (§ 939).
Das Franzöſiſche Geſetz fordert zu jeder Schenkung Acceptation, und verwebt dieſe ſogar mit der nothwendi - gen Form gültiger Schenkung. Daraus ſcheint alſo zu folgen, daß eine einſeitige Schenkung eben ſo wenig, als im Preußiſchen Geſetz, für möglich gehalten werde, obgleich es hier, wie im R. R. zugelaſſen wird, für einen Andern, ohne deſſen Wiſſen, Schulden zu zahlen oder durch Expromiſ - ſion zu tilgen (art. 1236. 1274). — Viel weiter, als der(g)beurtheilen. “— Dagegen ſagt I. 16 § 393: „ Eine .. Entſagung eines bereits erworbenen, ingleichen eines zwar künfti - gen aber doch ſo beſchaffenen Rechts, daß der Anfall deſſelben dem Entſagenden gewiß war, iſt einer Schenkung gleich zu ach - ten. “ Ich würde der erſten Stelle den Vorzug geben, theils weil ſie dem Weſen der Schenkung mehr entſpricht, theils weil ſie im Ab - ſchnitt von Schenkungen ſteht, bey deſſen Ausarbeitung dieſe Lehre wohl mehr in ihrem wahren Zu - ſammenhang durchdacht wurde. Man hat den Widerſpruch da - durch zu entfernen geſucht, daß man die erſte Stelle (mit Recht) von angefallenen und ausgeſchla - genen Erbſchaften verſtanden hat, die zweyte von dem Verzicht auf eine obligatio ex die (Schrö - ter Syſtem des allg. Landrechts B. 1 S. 43). Allein eine obli - gatio ex die kann man unmög - lich ein künftiges Recht nennen, und einem bereits erworbenen ent - gegen ſetzen, da es ſchon vollſtän - dig erworben, und nur in der Ausübung beſchränkt iſt.296Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Buchſtaben des Geſetzes, geht die Lehre der Juriſten. Dieſe nehmen an, indirecte Schenkungen unterlägen nicht den Revocationen; unter indirecten aber ſollen auch die Erlaßverträge verſtanden werden(h)Toullier T. 5 § 312. Er beruft ſich auf Pothier. . Alſo geht die Mey - nung eigentlich dahin, nur die Tradition und das nota - rielle Verſprechen ſey eine wahre Schenkung, der Erlaß einer Schuld ſey eine ſolche nicht, und ſey alſo eben ſo wenig der notariellen Form, als den Revocationen unter - worfen. Dieſe Anſicht iſt nur aus der Vorausſetzung zu erklären, daß die Anhänger derſelben ſich begnügt haben den Buchſtaben des Geſetzes feſt zu halten, ohne in das Weſen der Sache einzudringen. Warum wird mehr Form erfordert zu einem Schenkungsverſprechen, als zur Schen - kung durch Tradition? Ohne Zweifel weil jenes mit blo - ßen Worten abgemacht wird, ohne den ſinnlichen Eindruck des Gegenſtandes, und daher für den Leichtſinn und die Charaeterſchwäche gefährlicher iſt als die Tradition. Aber dieſelbe Gefahr, wie bey dem Verſprechen, tritt bey dem Erlaßvertrag ein, bey welchem daher dieſelbe Veranlaſ - ſung iſt, eine notarielle Verhandlung zu fordern. Am Wenigſten aber läßt ſich begreifen, warum bey dem Er - laßvertrag die Revocationen nicht gelten ſollen. Wer eine Geldſumme baar verſchenkt, oder vor einem Notar ver - ſpricht, ſoll wegen Undankbarkeit, wegen der Ehe, und wegen nachgeborner Kinder, widerrufen können; wer aber eine gleiche Summe zu fordern hat, und aus Freygebig -297§. 177. Zeit. Einleitung.keit erläßt, hat doch auf ſolchen Widerruf dieſelben na - türlichen Anſprüche, da der Erlaß einer Schuld auf bei - den Seiten genau dieſelbe Veränderung im Vermoͤgen her - vorbringt, wie wenn baares Geld aus einer Hand in die andere gegeben wird: nicht zu gedenken, daß durch jene willkührliche Unterſcheidung jede Umgehung des Geſetzes (durch Darlehen und nachfolgenden Erlaß) ganz leicht ge - macht wird. — In merkwürdiger Weiſe zeigt ſich die Gleich - ſtellung der Schenkungen mit Teſtamenten bey den Bedin - gungen. Sind dieſe unmöglich oder unſittlich, ſo werden ſie bey der Schenkung, wie bey dem Teſtament, für nicht geſchrieben erachtet, anſtatt daß bey anderen Verträgen die Obligation ſelbſt durch ſolche Bedingungen vernichtet wird (§ 124. k).
In vielen und wichtigen Rechtsinſtituten findet ſich ein Zeitverhältniß als Beſtandtheil der durch eine allgemeine Rechtsregel begründeten Thatſachen, ſo daß hier die Zeit als eine der Bedingungen erſcheint, wovon der Erwerb oder Verluſt eines Rechts abhängig gemacht wird. So verſchieden nun theils dieſe Rechtsinſtitute ſelbſt unter ein - ander ſind, theils auch die Art, wie die Zeit Einfluß auf das Daſeyn derſelben ausübt, ſo iſt doch die Bedeutung298Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.und Behandlung der Zeit ſelbſt ihnen allen gemeinſam, und dieſes Gemeinſame ſoll hier in einer allgemeinen Be - trachtung dargeſtellt werden.
Ich will damit anfangen, die Rechtsinſtitute, worin ſich ein ſolcher Einfluß der Zeit äußert, in einer allgemei - nen Überſicht zuſammen zu ſtellen.
Erſte Klaſſe, welche die häufigſten und wichtigſten Fälle umfaßt. Das Daſeyn eines Rechts hängt davon ab, daß menſchliche Thätigkeit oder Unthätigkeit, alſo freyes Thun oder Laſſen, während eines beſtimmten Zeit - raums, ununterbrochen fortdauert. Dahin gehört:
1) Das uralte Inſtitut der Uſucapion. In ihr wird Eigenthum erworben durch die Thätigkeit des Beſitzes, die einen ganzen Zeitraum hindurch ununterbrochen fortgeſetzt worden iſt. Als unmittelbare Entwicklungen ſchließen ſich ihr an: der nonusus der Servituten, und ſpäterhin bey eben denſelben die longa possessio(a)Gewiſſermaßen kann man dahin auch rechnen den zwanzig - jährigen redlichen, titulirten Beſitz der Freyheit, wodurch der Sklave die Freyheit erlangen ſollte. L. 2 C. de longi temp. praescr. quae pro lib. (7. 22.). Zwar heißt es hier Anfangs „ praescriptio ad - versus inquietudinem status eo - rum prodesse debeat,” und dieſe Worte könnten auf eine bloße Ex - ception gegen die Vindication des Herrn gedeutet werden; allein ſehr entſcheidend ſcheinen doch die darauf folgende Worte: „ ut et liberi et cives Romani fiant. ” — Die Zuſammenſtellung des non - usus mit der Uſucapion beruht übrigens auf meiner, im Sachen - recht zu rechtfertigenden, Anſicht von derſelben. Nach der gewöhn - lichen Auffaſſung würde ſie un - ter die Fälle Num. 3 zu ſtehen kommen.. Um dieſe ver - wandte Inſtitute mit einzuſchließen, will ich den bey uns ſchon eingebürgerten Namen der Erſitzung gebrauchen. —299§. 177. Zeit. Einleitung.Durch eine willkührliche, grundloſe Abſtraction haben neuere Juriſten aus der Uſucapion eine allgemeine Erwer - bungsart der Rechte überhaupt, unter dem Namen der erwerbenden Verjährung, zu machen verſucht, wovon noch weiter die Rede ſeyn wird.
2) Die Klagverjährung, das heißt der Verluſt eines Klagerechts durch ununterbrochene Unthätigkeit des Klag - berechtigten. Lange Zeit war dieſelbe ganz unbekannt, dann kam ſie in einzelnen Ausnahmen auf, die ſich all - mälig vermehrten. So waren namentlich die prätoriſchen Klagen in der Regel einer einjährigen Verjährung unter - worfen(b)Bey der einjährigen Klag - verjährung iſt ſeltener, als bey den längeren, von einer tempo - ris praescriptio oder exceptio die Rede; doch kommt allerdings auch der Ausdruck annua excep - tio vor. L. 30 § 5 de peculio (15. 1. ), L. 15 § 5 quod vi (43. 24.).. Endlich wurde ſie zu einem allgemeinen, durch - greifenden Princip für alle Klagen ohne Ausnahme erho - ben, und ſie iſt dadurch zu einem der wichtigſten und um - faſſendſten Rechtsinſtitute geworden. — Auch auf ſie ha - ben neuere Juriſten eine willkührliche Abſtraction ange - wendet, indem ſie aus dieſem ſpeciellen, blos auf Klage - rechte anwendbaren, Rechtsinſtitut, einen allgemeinen Un - tergang der Rechte überhaupt, unter dem Namen der er - löſchenden Verjährung, gebildet haben.
3) Eine Anzahl ganz einzeln ſtehender Fälle, die ſich unter keinen gemeinſamen Namen zuſammen faſſen laſſen. Sie haben mit der Klagverjährung das gemein, daß die in einem beſtimmten Zeitraum fortdauernde Unthätigkeit300Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.eines Berechtigten den Verluſt ſeines Rechts zur Folge hat; dadurch ſind die neueren Juriſten veranlaßt worden, ſie mit der Klagverjährung zu identificiren, worin nun eben der bereits erwähnte abſtracte Ausdruck einer erlö - ſchenden Verjährung ſeine wichtige, aber irrige und ver - wirrende Anwendung fand. Es gehören dahin folgende Fälle:
Die alte Prozeßverjährung der legitima judicia, an - derthalb Jahre vom Anfang des Prozeſſes an(c)Gajus IV. § 104..
Die Reſtitution, welche nur Vier Jahre (früher nur Ein Jahr) lang geſucht werden kann. Früherhin von der Klagverjährung ganz verſchieden; in wiefern im heutigen Recht beide verſchmolzen ſind, kann erſt in der Lehre von der Reſtitution feſtgeſtellt werden.
Die geſetzlich vorgeſchriebenen Prozeßtermine. A) Nach den Zwoͤlf Tafeln die 30 Tage des judicatus, mit deren Ablauf die Execution eintrat(d)Eine Verlängerung dieſer Friſt war ſtets erlaubt. L. 31 L. 7 de re jud. (42. 1.). Bey extraordinariis judiciis trat eine von richterlichem Ermeſſen be - ſtimmte Friſt an die Stelle. L. 2 eod. . B) Die Vier Monate von dem Urtheil an, nach deren Ablauf im neueſten Recht hohe Urtheilszinſen zu zahlen ſind(e)L. 2 L 3 pr. C. de us. rei jud. (7. 51 ), L. 13 C. de usuris (4. 32.). Früher waren es zwey Monate. L. 3 § 1 C. cit., L. un - C. Th. de usur. rei jud. (4. 19.). Vielleicht ſind dieſe zwey Monate entſtanden durch Zuſammenrech - nung der 30 Tage der zwölf Ta - feln mit den folgenden 30 Ta - gen der proscriptio. Gajus IV. § 78. 79.. C) Die Appella - tionsfriſt von Zehen Tagen. D) Die Drey Tage, binnen301§. 177. Zeit. Einleitung.welchen eine Partey den Irrthum ihres Advocaten berich - tigen darf(f)L. 3 C. de error. advoc. (2. 10.)..
Die Friſt zur Agnition der bonorum possessio, nach Verſchiedenheit der Fälle Ein Jahr oder Hundert Tage.
Die Verjährung der exceptio non numeratae pecu - niae(g)Bekanntlich mit ſehr ver - ſchiedenen Friſten. Mit ihr kann man (als Verjährung einer Ex - ception) vergleichen die im cano - niſchen Recht vorgeſchriebene Ver - jährung der exceptio spolii von Funfzehen Tagen..
Die Friſt von Zwey Jahren, nach welcher im alten Recht die Verpflichtung eines sponsor oder fidepromissor erloſch(h)Gajus III. § 121..
Die 50 Tage der Excuſation von einer Vormund - ſchaft(i)§ 16 J. de excus. (1. 25.)..
Das erbſchaftliche Inventarium, welches nach Ver - ſchiedenheit der Fälle in Drey oder Zwölf Monaten voll - endet werden muß(k)L. 22 § 2. 3 C. de j. de - lib. (6. 30.)..
Sechzig Tage, wenn ein Käufer das ſogenannte pac - tum displicentiae geltend machen will(l)L. 31 § 22 de aedil. ed. (21. 1.)..
Zwey Jahre nach der Kündigung, binnen welchen ein Pfandſchuldner den Verkauf des Pfandes abwenden kann; Zwey Jahre nach der Addiction des Pfandes an den Glaubiger, binnen welchen der Schuldner das Pfand ein - löſen darf.
302Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Endlich einige Fälle, worin der Verluſt des Rechts den Character einer Strafe an ſich trägt.
So der Verluſt des Miteigenthums an einem Hauſe, nachdem der Beytrag zu den Baukoſten Vier Monate lang verſäumt worden iſt(m)L. 52 § 10 pro soc. (17. 2. ), L. 4 C. de aedif. priv. (8. 10.).
Verluſt der Emphytheuſe, des Mieth - und Pachtrechts, wenn die Zahlung des Pachtgeldes beſtimmte Zeit hin - durch unterlaſſen wird(n)L. 2 C. de j. emph. (4. 66.). — L. 54 § 1 L. 56 locati (19. 2.)..
Verluſt des Erbrechts bey unerfülltem Willen des Ver - ſtorbenen(o)Nov. 1 C. 4..
Verluſt des mütterlichen Erbrechts, wenn die Mutter ein volles Jahr lang verſäumte, den Kindern Vormünder zu erbitten(p)L. 2 § 43 ad Sc. Tertull. (38. 17.). Dieſe Regel beſtand nur, ſo lange die Mutter das durch das Senatusconſult verlie - hene jus singulare in Anſpruch zu nehmen hatte, um ein Erb - recht vor den Agnaten zu erlan - gen. Jetzt erbt ſie nach gemei - nem Recht, ſo wie jeder andere Aſcendent, alſo ohne jene Be - ſchränkung..
Zweyte Klaſſe. Erwerb oder Verluſt eines Rechts durch ununterbrochene Fortdauer eines von menſchlicher Freyheit unabhängigen Zuſtandes innerhalb eines beſtimm - ten Zeitraums.
Dahin gehören die Altersſtufen, durch deren Eintritt der Menſch beſtimmte Rechte erwirbt (wie die Handlungs - fähigkeit) oder verliert (wie den Anſpruch auf Reſtitution).
303§. 177. Zeit. Einleitung.Die Achtzehen Jahre nothwendiger Differenz im Le - bensalter des Adoptivvaters und des Kindes.
Die Rückforderung mancher Theile einer Dos, welche erſt möglich iſt, nachdem der Zuſtand aufgelöſter Ehe eine beſtimmte Zeit gedauert hat(q)Nach altem Recht annua, bima, trima die bey fungiblen Sachen; nach neuerem Recht vom Ablauf Eines Jahres an bey der ganzen Dos, mit Ausnahme der Dotalgrundſtücke, die ſogleich zu - rück zu geben ſind..
Dritte Klaſſe. Verknüpfung der Rechte mit ganz individuellen Zeitverhältniſſen, wobey alſo gar nicht von der Erfüllung eines ganzen Zeitraums, ſey es durch menſch - liches Thun oder Laſſen, ſey es durch zufällige Zuſtände, die Rede iſt.
Dahin gehört die zweyfache Schadensrechnung bey der actio Legis Aquiliae, indem es dem Kläger geſtattet iſt, innerhalb des letzten Monats, in einigen Fällen innerhalb des letzten Jahres, denjenigen Zeitpunkt auszuwählen, welcher ſeine Anſprüche am Höchſten ſtellt.
Ferner die Präſumtion der Paternität, daran geknüpft daß in einem beſtimmten Zeitraum vor der Geburt des Kindes, aber nicht nothwendig in dieſem ganzen Zeitraum, die Mutter in der Ehe gelebt hat.
Endlich auch folgende Fälle, die man mit Unrecht als Klagverjährungen anzuſehen pflegt. Das Interdict de iti - nere hängt davon ab, daß der Kläger im letzten Jahr den Weg wenigſtens an Dreyßig Tagen gebraucht hat(r)L. 1 § 2. 9 de itin. (43. 19.).; das Interdict de aqua iſt an den einmaligen Gebrauch304Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.der Waſſerleitung im letzten Jahr geknüpft(s)L. 1 § 4. 31. 34 de aqua (43. 20.).; das alte Interdict utrubi ſollte gelten, wenn der Kläger innerhalb des letzten Jahres länger als ſein Gegner die Sache be - ſeſſen hatte(t)L. 1 pr. de utrubi (43. 31. ), Gajus IV. § 150 — 152. Im neue - ſten Recht iſt bekanntlich dieſe Re - gel aufgehoben, und es tritt nun dieſelbe reine Klagverjährung ein, wie bei dem Interdict uti possi - detis. . Dieſe Zeitbeſtimmungen enthalten keine Klagverjährung, da ſie nicht den Verluſt eines Klage - rechts durch deſſen verſäumte Ausübung vorſchreiben, worin das Weſen der Klagverjährung beſteht; vielmehr iſt der Sinn der Regel der, daß nur unter Vorausſetzung jener Zeitverhältniſſe ein wahrer, durch Interdicte zu ſchützender, Beſitz angenommen werden ſoll.
Die hier nach drey Klaſſen dargeſtellten Fälle kommen darin überein, daß eine allgemeine Rechtsregel das Da - ſeyn eines Rechts mit irgend einem Zeitverhältniß in Ver - bindung geſetzt hat. Etwas Ähnliches kann nun auch, ohne allgemeine Rechtsregel, durch individuellen Willen bewirkt werden; und zwar durch richterliches Ermeſſen, bey denjenigen Prozeßfriſten die nicht ſchon geſetzlich vor - geſchrieben ſind; durch den Willen des Souveräns bey er - theilten Moratorien: eben ſo durch den in einem Teſta - ment oder Vertrag ausgedrückten Parteywillen(u)Von dieſen letzten Fällen iſt ſchon oben gehandelt worden § 125 — 127.. Dieſe Fälle ſind von den oben dargeſtellten in ihrem Weſen ver - ſchieden, darin aber ihnen ähnlich, daß bey beiden das305§. 177. Zeit. Einleitung.gleiche Bedürfniß einer genaueren Beſtimmung der ein - ſchlagenden Zeitverhältniſſe eintritt(v)Neuere Schriftſteller haben die hier zuletzt erwähnten Fälle durch die nicht glücklich gewähl - ten Ausdrücke praescriptio ju - dicialis, testamentaria, conven - tionalis bezeichnet, um ſie unter den allgemeinen Verjährungsbe - griff zu ſubſumiren..
Es ergiebt ſich aus dieſer Überſicht, daß die Fälle, die hier als erſte Klaſſe bezeichnet wurden, bey Weitem die wichtigſten ſind; über dieſe ſollen nun einige allgemeine Betrachtungen hinzugefügt werden. Man kann zuerſt die Frage aufwerfen, warum überhaupt an die fortge - ſetzte Thätigkeit oder Unthätigkeit, der Erwerb und Ver - luſt von Rechten geknüpft werde? Der allgemeinſte Be - weggrund ſolcher Beſtimmungen liegt in dem Bedürfniß, das Daſeyn der Rechtsverhältniſſe, insbeſondere den Um - fang eines jeden Vermögens, auf eine ſichere, unzweifel - hafte Weiſe feſtzuſtellen, welches dadurch geſchieht, daß die an ſich unvermeidliche Ungewißheit in möglichſt enge Zeitgränzen eingeſchloſſen wird. Dieſes iſt der wahre Zweck der Uſucapion, der Klagverjährung, der Prozeß - friſten, und aller anderen in der erſten Klaſſe zuſammen gefaßten Vorſchriften. Zu dieſem Beweggrund, den man als den poſitiven bezeichnen kann, tritt nun noch ein ne - gativer hinzu, der gewöhnlich als Strafe der Nachläſſig - keit ausgedrückt wird. Durch dieſen Ausdruck könnte man verleitet werden, die hier eintretende Unthätigkeit als an ſich widerrechtlich und ſtrafbar, oder wenigſtens als ſchäd - lich zu betrachten, weshalb ſie durch künſtliche Mittel ver -IV. 20306Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.hütet werden müſſe. So iſt es in der That nicht, viel - mehr liegt in dem ſo bezeichneten negativen Beweggrund blos eine Rechtfertigung ſolcher Beſtimmungen gegen den Vorwurf, daß ein nützlicher Zweck durch die willkührliche Beeinträchtigung Derjenigen, die hier Etwas ohne ihren Willen verlieren, erreicht werde. Denn indem durch Uſu - capion ſicheres Eigenthum, durch Klagverjährung Sicher - heit gegen fernere Anſprüche, bewirkt wird, kann aller - dings einem bisherigen Eigenthümer oder Glaubiger ſein Eigenthum oder ſeine klagbare Forderung entzogen wer - den. Allein dieſes Verfahren wird dadurch gerechtfertigt, daß es in der Macht des Berechtigten ſteht, den gedroh - ten Verluſt durch ſeine freye Thätigkeit abzuwenden, wes - halb er ſich den Verluſt ſelbſt zuzuſchreiben hat, wenn er dieſes unterläßt; Das iſt es, was durch den Ausdruck: Strafe der Nachläſſigkeit bezeichnet werden ſoll. Aller - dings wird hierdurch ein indirecter Zwang zur Thätigkeit gegen den Berechtigten ausgeübt; es iſt dieſes ein Opfer, welches Jeder für den oben angegebenen gemeinnützigen Zweck zu bringen hat.
Zu dieſen Beweggründen tritt noch ein ganz verſchie - dener, der von großer praktiſcher Wichtigkeit, wiewohl von etwas eingeſchränkterer Anwendbarkeit iſt. In vielen Fällen der Uſucapion (nicht in allen) wird in der That kein Eigenthum verändert, ſondern nur für die längſt ein - getretene Veränderung der zufällig fehlende Beweis er - ſetzt. Eben ſo liegt in vielen Fällen der Klagverjährung307§. 177. Zeit. Einleitung.kein wirklicher Verluſt des bis dahin fortdauernden Klag - rechts, ſondern es war ſchon längſt auf andere Weiſe die Schuld ſelbſt (alſo auch die Klage) getilgt, und die Klag - verjährung dient jetzt blos dazu, den fehlenden Beweis dieſer Tilgung zu erſetzen. Inſofern kann man die Uſu - capion als ein präſumtives Eigenthum, die Klagverjäh - rung als eine Präſumtion der Tilgung einer Schuld auf - faſſen. Dieſe Anſicht iſt wahr und wichtig, nur muß man ſich hüten, derſelben eine zu allgemeine Anwendung bey - zulegen, da ſie auf viele einzelne Fälle, theils wegen der individuellen Umſtände, theils wegen der allgemeinen Na - tur vieler Klagen, gar nicht paßt. Außer der Uſucapion und der Klagverjährung iſt davon gar keine Anwendung zu machen; namentlich würde bey den Friſten der bono - rum possessio und der Reſtitution, ſo wie bey den Pro - zeßfriſten, die Annahme einer ſolchen Präſumtion eben ſo grundlos als unfruchtbar ſeyn.
Endlich iſt auch von Manchen die Dereliction als Grund der zur erſten Klaſſe gehörenden Rechtsregeln angegeben worden(w)Die Dereliction wird ſchon von Grotius II 4 § 7. 9 als Grund aufgeſtellt, jedoch nur für die un - vordenkliche Verjährung, und nur unter ſouveränen Staaten. All - gemein geſchieht es bey Hegel § 64 Zuſatz.. Darin kann nur die Behauptung liegen, daß in dieſen Fällen der früher Berechtigte, der ein Recht ver - liert, den wirklichen Willen gehabt habe ſein Recht auf - zugeben. Die Annahme eines ſolchen Willens iſt jedoch in den meiſten Fällen völlig willkührlich und grundlos;20*308Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.vorzüglich bey dem Eigenthum, wobey allein der Aus - druck Dereliction gebilligt werden könnte. In den weni - gen Fällen aber, worin jene Annahme wirklich zugelaſſen werden kann, wird ſie ſich auf den allgemeineren Grund der präſumtiven Erwerbung oder Tilgung zurück führen laſſen, indem ſie dann etwa eine Entſagung in ſich ſchlie - ßen wird, die auch ſchon für ſich, unabhängig von dem Zeitablauf, das Recht hätte aufheben können. Es iſt alſo gerathener, dieſen Grund gar nicht geltend zu machen, um ſo mehr als darin einem ganz beſtimmten juriſtiſchen Kunſtausdruck eine ungehörige Ausdehnung gegeben wird.
Aus dieſen Betrachtungen ergiebt es ſich, daß für die hier zuſammen geſtellten Fälle ein allgemeines Bedürfniß ſolcher Zeitbeſtimmungen allerdings vorhanden iſt, wel - ches jedoch nur in ganz poſitiven Rechtsregeln ſeine Er - ledigung finden kann. Bey der Aufſtellung dieſer poſitiven Regeln ſind von dem Geſetzgeber folgende Geſichtspunkte zu beachten. Erſtlich ſind darin die Extreme zu vermei - den, ſo daß die Friſten weder zu lang, noch zu kurz be - ſtimmt werden dürfen; wobey ſich von ſelbſt verſteht, daß ein ſehr freyer und weiter Spielraum für jede aufzuſtel - lende Regel übrig bleibt. Zweytens ſind die Zeiträume genau, klar und einfach zu beſtimmen, damit die Anwen - dung auch dem Nichtjuriſten, auf deſſen freye Thätigkeit es zunächſt ankommt, ſo viel möglich erleichtert werde.
Die wichtige Rechtslehre, für welche im vorhergehen - den Paragraphen die allgemeinen Geſichtspunkte aufge - ſtellt worden ſind, hat bey den neueren Rechtslehrern eine ſehr willkührliche Behandlung erfahren, deren nachtheilige Folgen nur durch eine ſorgfältige kritiſche Unterſuchung mit Sicherheit beſeitigt werden können.
Es iſt ſchon oben bemerkt worden, wie nahe es liegt, die Uſucapion und die Klagverjährung durch willkührliche Abſtraction in ganz allgemeine Begriffe zu verwandeln: jene in einen Erwerb von Rechten überhaupt vermittelſt der fortgeſetzten Ausübung; dieſe in einen Verluſt von Rechten überhaupt vermittelſt der fortwährend verſäum - ten Ausübung. Dieſer letzte Begriff erhielt ſogleich eine umfaſſende Anwendung dadurch, daß er die übrigen Fälle, welche oben in der erſten Klaſſe zuſammen geſtellt worden ſind, in ſich unmittelbar aufzunehmen fähig war. Allein es bedurfte nur eines kleinen Schrittes, um beide Begriffe als Arten einer und derſelben Gattung aufzufaſſen. Denn auch bey der Uſucapion findet ſich neben dem Erwerb des Eigenthums zugleich der Verluſt deſſelben von Seiten des früheren Eigenthümers(a)Für das neueſte Recht, in welchem nur noch die b. f. pos - sessio Grundlage der Uſucapion ſeyn kann, iſt dieſe Anſicht all - gemein wahr, für das ältere Recht keinesweges. Denn wenn das in bonis durch Uſucapion in ein ex jure Quiritium verwandelt wurde,. Legt man nun dieſen Verluſt310Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.zum Grund der Betrachtung, ſo erſcheint auch die Uſu - capion als gleichartig mit der Klagverjährung, und ſie äußert nur dadurch eine höhere Wirkung, daß in ihr ne - ben dem Verluſt durch Unthätigkeit auch noch ein Erwerb durch Thätigkeit wahrgenommen wird.
Dieſe Auffaſſung iſt es, welche von unſren Juriſten ſeit alter Zeit in folgender Weiſe ausgedrückt wird. Es giebt eine Veränderung in Rechten überhaupt, gegründet auf Zeitlauf, wenn nämlich der Berechtigte ſein Recht eine Zeit lang auszuüben verſäumt; jede Veränderung dieſer Art heißt praescriptio, Verjährung. Sie umfaßt zwey Arten, je nachdem blos der Unthätige ſein Recht verliert, oder ihm gegenüber ein Anderer daſſelbe Recht erwirbt; die erſte heißt praescriptio exstinctiva, erlöſchende Ver - jährung, die zweyte heißt adquisitiva, erwerbende Verjäh - rung; und da die Uſucapion als eine Art der praescriptio angeſehen wird, ſo iſt es ſehr natürlich, dieſelbe nun auch als rei praescriptio, rem praescribere, zu bezeichnen(b)Rave de praescriptioni - bus § 1. 5. Höpfner § 393. Thibaut Pandekten § 1002. 1003. Mühlenbruch § 122. 123. — Überall im Weſentlichen Daſſelbe, und nur in einzelnen Ausdrücken verſchieden.. Dieſe Zuſammenſtellung der Begriffe iſt dem Römiſchen Recht eben ſo fremd, als die zu ihrer Bezeichnung ange - wendeten Kunſtausdrücke, und auch das canoniſche Recht(a)ſo ſtand nicht dem Erwerber ein bisheriger Eigenthümer gegen - über, der ſein Eigenthum durch Verſäumniß verlor, und durch Thätigkeit erhalten konnte; denn das nudum jus Quiritium konnte durch keine wirkſame Klage ge - gen die Folgen der Uſucapion ge - ſchützt werden.311§. 178. Zeit. Einleitung. (Fortſetzung.)enthält dieſes Alles nur in einem beſchränkten Anfang, keinesweges in der hier dargeſtellten Ausbildung. Bevor aber Dieſes deutlich gemacht werden kann, iſt es nöthig die wichtigen Folgen anzugeben, welche aus jener irrigen Auffaſſung hervor gehen.
Die erſte Folge beſteht darin, daß nunmehr alle Fälle, welche oben in der erſten Klaſſe zuſammen geſtellt worden ſind, nach ganz gleichen Rechtsregeln beurtheilt werden müſſen; denn dieſe Rechtsregeln ſollen für die praescriptio aufgeſtellt ſeyn, und unter die praescriptio ſollen eben alle jene Fälle gehören. So lange dieſe praktiſche Identificirung auf die Uſucapion im Verhältniß zur Klagverjährung be - ſchränkt bleibt, iſt der Irrthum weniger merklich, da dieſe ohnehin, hiſtoriſch und praktiſch, einander ſo nahe ver - wandt ſind. Allein wenn nicht alle Conſequenz aufge - opfert werden ſoll, müſſen auch die Prozeßfriſten, die Fri - ſten der bonorum possessio u. ſ. w., nach derſelben Regel der praescriptio, wie die Klagverjährung, behandelt wer - den, und dabey wird freylich die Sache um Vieles be - denklicher.
Eine zweyte, noch gefährlichere, Folge aber beſteht darin, daß jener Begriff, ſeiner Allgemeinheit wegen, eine Anwendung auf alle denkbaren Fälle ausgeübter oder ver - ſäumter Rechte zuläßt, alſo auch auf ſolche Fälle, worin unſer poſitives Recht überhaupt keine Veränderung als Folge derſelben anerkannt, dem Zeitlauf alſo gar keinen Einfluß eingeräumt hat. In dieſer Hinſicht jedoch iſt je -312Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.ner Begriff noch einer zweyfachen Auffaſſung empfänglich. Man kann ihm eine blos formelle und hypothetiſche Natur beylegen, ſeinen Inhalt alſo zunächſt unbeſtimmt laſſen, ſo daß dann nur die ohnehin im poſitiven Recht aner - kannten Fälle unter denſelben bezogen werden; man kann ihm aber auch eine durchgreifende, abſolute Natur geben, ſo daß in ihm der wichtige Satz ausgedrückt wäre, alle Rechte überhaupt ſeyen fähig, durch fortgeſetzte Ausübung erworben, durch Verſäumniß verloren zu werden. Es iſt einleuchtend, daß nur mit dieſer letzten Auffaſſung die eben erwähnte Gefahr eines praktiſch ſo wichtigen Irrthums verbunden iſt. Die meiſten Schriftſteller ſcheinen ſich die Natur dieſes Gegenſatzes nicht ganz klar gemacht zu ha - ben, erklären ſich wenigſtens nicht deutlich darüber, welche der beiden denkbaren Bedeutungen ſie dem Begriff beyle - gen wollen; Thibaut ſagt ganz beſtimmt, daß er ihn in dem erſten, ungefährlicheren Sinne nimmt, und daher trifft ihn der eben aufgeſtellte Vorwurf nicht(c)Thibaut a. a. O., und in der Schrift über Beſitz und Ver - jährung S. 63 fg.. — Folgende Beyſpiele mögen dazu dienen, dieſen nicht unwichtigen Punkt anſchaulicher zu machen. Im Römiſchen Recht fin - det ſich keine Spur einer Begründung des Pfandrechts durch Uſucapion, auch iſt dazu ein inneres Bedürfniß nicht vorhanden; jener durchgreifende Begriff aber muß aller - dings dazu führen, und in der That haben mehrere Schrift - ſteller eine ſolche Uſucapion behauptet(d)Glück B. 18 S. 195.. — Eben ſo313§. 178. Zeit. Einleitung. (Fortſetzung.)fehlt es an einem Bedürfniß zur Errichtung von Obliga - tionen durch Uſucapion, die gleichfalls aus jenem abſtrac - ten Begriff gefolgert werden könnte; das Preußiſche Land - recht, welches den in unbeſtimmter Allgemeinheit gefaßten Begriff einer Verjährung von unſren Schriftſtellern des gemeinen Rechts angenommen hat(e)A. L. R. I. 9 § 500 — 502., läßt nun in der That auch eine Schuldforderung dadurch entſtehen, daß ein vermeyntlicher Glaubiger dreyßig Jahre hindurch Zin - ſen einer gar nicht vorhandenen Schuld bezogen hat(f)A. L R. I. 11 § 839..
Die Entſtehung, und beſonders die Befeſtigung dieſer irrigen Begriffe ſteht im genauen Zuſammenhang mit den in dieſer Lehre eingeführten unächten Kunſtausdrücken, die nun noch beſonders zu betrachten ſind. Praescriptio näm - lich ſoll heißen ein Erwerb oder Verluſt von Rechten, her - beygeführt durch Zeitlauf. Es heißt aber in unſren Rechts - quellen niemals Erwerb oder Verluſt, ſondern ſtets genau ſo viel als exceptio, Einrede, mit welchem Ausdruck es daher überall unbedenklich verwechſelt werden darf, ohne daß der Sinn einer Rede dadurch verändert würde(g)Dieſes iſt ſchlechthin zu be - haupten für die Quellen des Ju - ſtinianiſchen Rechts; wie ſich die - ſer Sprachgebrauch gebildet hat, und wie es damit früher ſtand, ſagt Gajus IV. § 130 — 137.. Eine Exception nun kann unter andern auch durch ver - ſäumte Ausübung eines Klagerechts herbeygeführt werden, und inſofern bezeichnet allerdings praescriptio die Einrede aus einer Klagverjährung; jedoch (eben ſo wie exceptio) niemals da wo der Ausdruck allein ſteht, ſondern immer314Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.nur vermittelſt eines Zuſatzes, der die beſondere Beziehung auf Zeit ausdrückt, alſo temporis, temporalis, triginta annorum praescriptio u. ſ. w., in welchen Fällen man ſtets auch exceptio dafür ſetzen kann. Die Stellen des Römiſchen Rechts, die man für einen anderen Sprachge - brauch noch neuerlich geltend gemacht hat, beweiſen den - ſelben in der That gar nicht(h)So z. B. ſagt L. 2 C. ne de statu (7. 21.). „ Si .. ante quinque annos .. decessit, prae - scriptioni locus erit;” das heißt: dann iſt eine Einrede begründet. Allerdings iſt nun dieſe Einrede keine andere, als die der verjähr - ten Klage, aber das liegt nicht in dem Wort praescriptio, ſon - dern in dem Zuſammenhang mit den vorhergehenden Worten. Eben ſo verhält es ſich mit L. 7 C. eod., L. 1 § 4 D. eod. (40. 15. ), L. 1 in f. C. de bonis maternis (6. 60.).. Nur Das muß zugege - ben werden, daß in einer Conſtitution von Juſtinian tem - poralis exceptio in einem ſo weiten Sinn gebraucht wird, daß es auch die Uſucapion in ſich ſchließt(i)L. 30 C. de j. dot. (5. 12.). „ Omnis autem temporalis ex - ceptio, sive per usucapionem inducta, sive per X. vel XX. annorum curricula … sit in - troducta” .. Dieſer ungenauere Sprachgebrauch erklärt ſich dar - aus, daß ſeit Aufhebung des ordo judiciorum das Intereſſe ſehr ver - mindert war, das in der eigent - lichen exceptio liegende beſon - dere Schutzmittel eines Beklag - ten von jeder anderen Verthei - digung deſſelben ſtreng zu unter - ſcheiden. Hieraus erklärt ſich denn auch der etwas ſchwankende Aus - druck in der oben (§ 177. a) an - geführten L. 2 C. de l. t. pr. quae pro lib. (7. 22.).. Allein theils ſteht Dieſes mit der Bedeutung des ohne Zuſatz gebrauch - ten Wortes praescriptio in gar keiner Verbindung, theils kann eine ſolche einzelne Stelle nicht die totale Umände - rung des geſammten Sprachgebrauchs darthun. Es ge - hört zu der im neueren Recht ſtets fortſchreitenden mate - riellen Annäherung der Uſucapion und der Klagverjäh -315§. 178. Zeit. Einleitung. (Fortſetzung.)rung; bis zu welchem Punkte aber die Verſchmelzung in der That anzunehmen iſt, gehört zu den ſpeciellen Unter - ſuchungen, die nur im Zuſammenhang der Lehre von der Uſucapion mit Erfolg angeſtellt werden können.
Der hier bekämpfte falſche Sprachgebrauch findet ſich, ſeiner Grundlage nach, ſchon bey den Gloſſatoren des zwölften Jahrhunderts(k)Placentinus, SummaCod, tit. de praescr. longi temporis: „ Praescriptio est exceptio ex tempore causam trahens” und nachher in demſelben Titel: „ praescribitur res immobilis, non mobilis.” Azo ſtellt in der Summa zu jenem Titel dieſelbe Definition auf, wie Placentin, doch ohne dieſen zu nennen.. Aus ihnen iſt er in das cano - niſche Recht übergegangen, jedoch iſt er auch hier nicht weiter geführt, als um die Uſucapion mit der Klagver - jährung unter einem gemeinſamen Gattungsbegriff zu ver - einigen. Zwar iſt der Fehler dieſes Sprachgebrauchs im ſechzehenten Jahrhundert auf das Gründlichſte nachgewie - ſen worden(l)Muretus Comm. in Inst., ad rubr. tit. de usuc. — Donel - lus Lib. 5 C. 4 § 14. — Cuja - cius paratit. Dig. XLIV. 1, pa - ratit. Cod. VIII. 35, prooem. opusc. de diversis temp. praescr. Anderwärts freylich ſchwankt er wieder etwas. Notae ad Inst., pr. J. de usucap. ; aber dieſe geſunde Kritik iſt ſo wenig durchgedrungen, daß vielmehr erſt die ſpäteren Schrift - ſteller die Begriffe zu der oben gerügten noch gefährliche - ren Allgemeinheit ausgebildet haben, durch deren abſtracte Geſtalt ſie ſich täuſchen ließen, ſie für eine fortſchreitende wiſſenſchaftliche Entwicklung anzuſehen.
Erwägen wir mit unbefangenem Sinn dieſe ſicheren Thatſachen, ſo müſſen wir uns überzeugen, daß es am316Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Räthlichſten iſt, den reinen Sprachgebrauch der Quellen des Römiſchen Rechts wieder herzuſtellen, in der Sache ſelbſt aber den allgemeinen Verjährungsbegriff völlig auf - zugeben, wodurch eine Einheit unter ſehr ungleichartigen Rechtsinſtituten erkünſtelt werden ſoll. Allerdings haben dieſe Inſtitute Berührungen unter einander, es kann auch vielleicht bey manchem das Bedürfniß entſtehen, eine Rechts - regel anzuwenden, die eigentlich für ein anderes derſelben eingeführt iſt; dieſes mag dann auf dem Wege analogi - ſcher Fortbildung des Rechts geſchehen, nur nicht auf dem Wege der Subſumtion dieſer Inſtitute unter einen gemein - ſamen Gattungsbegriff. Der wichtige Unterſchied dieſer beiden Arten des Verfahrens beſteht darin, daß uns die analogiſche Anwendung zu einer kritiſchen Rechtfertigung für jeden einzelnen Fall nöthigt, anſtatt daß uns jene Subſumtion einer ſolchen Mühe überhebt, indem ſie Alles mit Einem Schlage abmacht, dabey aber freylich die Wahrheit des Ergebniſſes dem Zufall überläßt. Zwar könnte man verſuchen, die Darſtellung der neueren Schrift - ſteller durch die Behauptung rechtfertigen zu wollen, das canoniſche Recht habe den beſchränkten Geſichtspunkt des Römiſchen Rechts durch einen weiteren erſetzt und verbeſ - ſert, ſo daß jene Darſtellung in der That auf dem Bo - den des poſitiven Rechts ruhe. Dieſe Rechtfertigung muß jedoch aus zwey Gründen verworfen werden: Erſtlich weil, wie gezeigt worden iſt, das canoniſche Recht nie - mals den abſtracten Verjährungsbegriff, welcher bey neue -317§. 178. Zeit. Einleitung. (Fortſetzung.)ren Schriftſtellern erſcheint, und worin die eigentliche Ge - fahr des Irrthums liegt, in ſich aufgenommen hat; zwey - tens weil die Verfaſſer der Decretalen weit entfernt da - von waren, eine neue Theorie aufſtellen zu wollen. Sie gaben getreulich wieder, was ſie von ihren Lehrern, den Legiſten, empfangen hatten, und wenn wir uns genöthigt ſehen, deren Lehre zu berichtigen, ſo erſtreckt ſich dieſe Berichtigung, ſo weit von theoretiſcher Anſicht die Rede iſt, auch auf den Inhalt der Decretalen; was aber in dieſen an praktiſchen Vorſchriften neu aufgeſtellt worden iſt, das ſoll auch von uns als wirkſam anerkannt wer - den. Durch ein ſolches Verfahren handeln wir gewiß im Sinn der Verfaſſer des canoniſchen Rechts. — Neuerlich iſt der Verſuch gemacht worden, den gewöhnlichen Ver - jährungsbegriff durch eine Art von Vermittlung zu retten. Man hat ihn nämlich durch willkührlich hinzugefügte Merk - male etwas beſchränkt, wodurch einige der oben zuſam - men geſtellten Rechtsinſtitute in ihm enthalten blieben, an - dere ausgeſchloſſen wurden(m)Unterholzner Verjäh - rungslehre § 1 ſtellt den Begriff dahin auf: Verjährung ſey eine Veränderung in Rechten, welche hauptſächlich als Folge der zeitlich fortgeſetzten Ausübung oder Nichtausübung angeſehen werden müſſe. Dadurch will er ausſchließen die Verwirkung durch Rechtswidrigkeit, wohin auch (als contumacia) die Verſäumniß rich - terlicher Friſten gehört: ferner die Verſäumniß der Appellationsfriſt, denn dadurch werde nur ein Hin - derniß der Wirkſamkeit des Ur - theils weggeräumt, ſo daß die - ſes, und nicht der Zeitablauf, als poſitiv wirkende Urſache einer Rechtsänderung anzuſehen ſey. — Es leuchtet ſogleich ein, wie we - nig auf dieſem Wege eine ſichere Gränze für die Anwendung des Begriffs gewonnen werden kann, ſelbſt wenn man von der völli -. Auch dieſer Verſuch muß318Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.verworfen werden, und zwar nicht blos wegen der ge - zwungenen Ausführung, ſondern wegen der Natur des Gedankens ſelbſt, welcher ganz den Character einer hal - ben Maasregel hat, den Irrthum alſo zwar quantitativ vermindert, aber nicht von Grund aus beſeitigt.
Es iſt jedoch noch zu bemerken, daß unter dem Ein - fluß jener, im Allgemeinen verwerflichen, Anſichten ein einzelnes Rechtsinſtitut ausgebildet worden iſt, deſſen Rea - lität wir anerkennen müſſen, da es in der Praxis der Gerichte längſt feſten Boden gewonnen hat: die unvor - denkliche Zeit. Das Daſeyn dieſes Inſtituts iſt alſo durch eine allgemeine Gewohnheit geſichert, welches uns jedoch nicht hindern kann, die Bedingungen und Gränzen deſſel - ben durch wiſſenſchaftliche Kritik feſtzuſtellen. Dazu wird, wegen der ſehr umfaſſenden Natur dieſes Inſtituts, nur hier die rechte Stelle gefunden werden können, weshalb es am Ende der Lehre von der Zeit dargeſtellt werden ſoll.
Die Behandlung der im § 177 zuſammen geſtellten Rechtsinſtitute beruht auf der Meſſung der für ſie durch Rechtsregeln beſtimmten Zeiträume, wozu ein ſicherer, gleichfoͤrmiger Maasſtab erforderlich iſt. Wir entnehmen denſelben aus dem, allen unſren Lebensverhältniſſen (auch gen Willkührlichkeit dieſer Beſtimmung des Begriffs abſehen wollte. 319§. 179. Zeit. 1. Kalender.den nicht juriſtiſchen) zum Grunde liegenden, chronologi - ſchen Syſtem, welches auf aſtronomiſchen Geſetzen beruht, und deſſen Darſtellung der Kalender genannt wird. Ha - ben wir alſo ein von Zeitbeſtimmungen abhängiges Rechts - verhältniß zu beurtheilen, ſo geſchieht dieſes dadurch, daß wir die zeitliche Erſcheinung deſſelben mit den im Kalen - der unabänderlich beſtimmten Zeiträumen vergleichen, und darnach abmeſſen. Allein die Gränzpunkte der in Rechts - verhältniſſen vorkommenden Zeiträume beruhen theils auf freyen Handlungen, theils auf Naturereigniſſen, und es geſchieht daher nur ſelten und zufällig, daß dieſe Zeit - räume mit den im Kalender enthaltenen, in feſt beſtimmte Gränzen eingeſchloſſenen, Zeiträumen unmittelbar zuſammen fallen. Es bedarf demnach für jeden gegebenen Fall einer künſtlichen Reouction des von einem zufälligen Anfang ausgehenden Zeitraums auf die im Kalender enthaltenen Zeitabſchnitte; für dieſe Reduction hat unſer poſitives Recht theils allgemeinere Regeln vorgeſchrieben, theils eine anomaliſche Behandlung, die in einigen beſonderen Fällen ausnahmsweiſe eintreten ſoll. Ich nenne die im Kalender enthaltenen Zeitabſchnitte die Kalenderzeit (Kalender - jahr, Kalendertag u. ſ. w.), die in einzelnen Rechtsver - hältniſſen vorkommenden Zeiträume die bewegliche Zeit (bewegliches Jahr, Tag u. ſ. w.)(a)Neuere juriſtiſche Schrift - ſteller haben dem Kalendertag den Zeittag entgegen geſetzt, welche Benennung mir ganz unpaſſend ſcheint, da der Kalendertag glei - chen Anſpruch auf dieſen Namen hat. Ich halte die im Text an - gegebene Bezeichnung für die an -. Es ergiebt ſich320Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.hieraus, daß die juriſtiſche Lehre von der Zeit auf fol - gende Gegenſtände zu richten iſt:
1. Der Kalender.
Zwey von einander unabhängige Gründe nöthigen uns, von der Geſchichte des Römiſchen Kalenders auszugehen: erſtens, weil ohne ihn unſre Rechtsquellen nicht verſtan - den werden können, zweytens weil unſer heutiger Kalen - der in der That der Römiſche iſt, nur mit einer Modi - fication, die in der fortlaufenden Anwendung auf unſre Lebensverhältniſſe völlig unmerklich iſt.
(a)ſchaulichſte; ſonſt könnte man den Gegenſatz auch durch die Aus - drücke: feſte, und willkührliche Zeit bezeichnen. — Die Aſtrono - men nehmen den Ausdruck be - wegliches Jahr in einem an - deren Sinn, nämlich für ein Jahr von genau 365 Tagen ohne alle Einſchaltung, weil daſſelbe in ei - ner gewiſſen Zeit durch alle un - ſre Jahreszeiten ſich hindurch be - wegt. Ideler I. 67. 68.
321§. 179. Zeit. 1. Kalender.Der älteſte Kalender der Römer wird auf ein Jahr von Zehen Monaten, oder 304 Tagen gegründet, wel - ches man das Romuliſche nennt. Wir können die ſchwie - rige Unterſuchung über daſſelbe hier auf ſich beruhen laſ - ſen, da ſich in den Quellen des Juſtinianiſchen Rechts keine Spuren davon erhalten haben.
Das Jahr, welches dem König Numa zugeſchrieben wird, und bis auf Cäſars Zeit in ſteter Anwendung geblieben iſt, beſtand aus Zwölf Monaten, welche 355 Tage enthielten. Ein Jahr um das andere wurde ein ganzer Monat, Mer - cedonius genannt, eingeſchaltet, welcher abwechslend 22 und 23 Tage enthielt. Die Einſchaltung geſchah hinter dem Tag, den wir den 23. Februar nennen, und auf wel - chen das Feſt der Terminalia fiel, alſo vor dem 24. Fe - bruar, an welchem das Feſt Regifugium gefeyert wurde. Dadurch wurden dem Februar Fünf Tage abgeſchnitten, ſo daß dieſer in einem Schaltjahr nur 23 Tage hatte. Jene Fünf Tage wurden als Fortſetzung des Mercedonius angeſehen, welcher dadurch abwechslend 27 oder 28 Tage erhielt. Durch dieſe Einrichtung bekam das Jahr durch - ſchnittlich eine Länge von 366¼ Tagen, und da dieſe in Vergleichung mit dem aſtronomiſchen Jahr zu groß war, ſo wurden, je nach Ablauf von 24 Jahren, mit einemmal 24 Tage aus dem laufenden Jahre weggelaſſen, wodurch ſich alſo die Jahreslänge im größeren Durchſchnitt auf 365¼ Tage ſtellte(b)Ideler I. 67. II. 31. 56. 59. — Die Hauptſtellen der Al -. — Dieſes Jahr war nicht nur fürIV. 21322Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.die Anwendung höchſt unbequem, ſondern es wurde auch noch in der Ausführung oft verdorben; theils aus Nach - läſſigkeit der Pontifices, denen die Aufſicht auf den Ka - lender zuſtand, theils aus parteyiſcher Willkühr, indem die obrigkeitlichen Würden einjährig waren, und alſo durch Verlängerung eines Jahres die Regierungszeit der Conſuln, die man gerade begünſtigen wollte, erweitert wer - den konnte. Die Verwirrung wurde ſo groß, daß die Jahreszeiten zuletzt in ganz andere Monate fielen, als welche dafür beſtimmt geweſen waren.
Durch die Wahrnehmung dieſer Üebel wurde Cäſar zu einer durchgreifenden Reform des Kalenders veranlaßt, welche noch jetzt die Grundlage des Kalenders aller chriſt - lichen Nationen bildet(c)In der Franzöſiſchen Revo - lution wurde bekanntlich ein ganz neuer Kalender eingeführt, nach wenigen Jahren aber ſtellte Na - poleon den früheren wieder her. Die Vorbereitung dazu geſchah im J. 708, welches dazu benutzt wurde, die allmälig an - gehäufte Verwirrung zu abſorbiren, zu welchem Zweck ihm 445 Tage in Fünfzehen Monaten zugetheilt wurden. Die Einführung des neuen Kalenders ſelbſt fällt in das J. 709, das Jahr vor Cäſars Tod.
Dabey lag die Vorausſetzung zum Grund, daß das aſtronomiſche Jahr genau aus 365 Tagen 6 Stunden be - ſtehe. Cäſar beſtimmte nun das Kalenderjahr auf 365 Tage und verordnete für jede vierjährige Periode die Ein -(b)ten ſind Censorinus de die na - tali C. 20, und Macroeius Sa - turnal. I. 13. — Die eben dahin einſchlagende L. 98 § 1. 2 de V. S. (50. 16. ) kann erſt weiter un - ten erklärt werden (§ 192).323§. 179. Zeit. 1. Kalender.ſchaltung Eines Tages, welcher die oben erwähnten über - ſchießenden Sechs Stunden in ſich aufnehmen ſollte. Die Stelle dieſes Schalttages blieb dieſelbe, an welcher früher ein ganzer Monat eingeſchaltet worden war, zwiſchen Ter - minalia und Regifugium. Das ſo begränzte Jahr wurde in Zwölf Monate von ungleicher Länge getheilt(d)Die genauere Beſchreibung bey Ideler II. 118. fg. Die Hauptſtellen ſind Censorinus C. 20 und Macrobius Saturn. I. 14..
Allein auch dieſe Zeitrechnung trug einen weſentlichen Fehler in ſich, indem ſie den Überſchuß des aſtronomiſchen Jahres über das Kalenderjahr zu Sechs Stunden an - nahm, anſtatt daß er in der That nur 5 St. 48′ 48″ beträgt. Indem nun hieraus ein jährlicher Fehler von Eilf Minuten und Zwölf Secunden hervorgieng, wurde die zur Ausgleichung beſtimmte Einſchaltung Eines Tages zu oft vorgenommen, und dieſer Fehler war im Sechzehen - ten Jahrhundert bereits auf volle Zehen Tage angewach - ſen(e)Ideler I. 35. 66. 67..
Der Pabſt Gregor XIII. wurde durch die Feſtſtellung des Oſterfeſtes veranlaßt, eine Prüfung und Berichtigung des Julianiſchen Kalenders anzuordnen(f)Ideler I. 74. II. 301 — 303. 322 — 325. An der Spitze der Unternehmung ſtand Aloyſius Lilius. — Das Oſterfeſt, deſſen Beſtimmung mit dem chronolo - giſchen Syſtem nicht zuſammen - hängt, fällt früheſtens den 22. März, ſpäteſtens den 25. April, ſo daß es zwiſchen dieſen beiden Tagen ſchwankt. Ideler H. 199. 317.. Man nahm jetzt das Jahr zu 365 T. 5 St. 49′ 12″ an, ließ mit einemmal die allmälig fehlerhaft eingeſchlichenen Zehen21*324Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Tage aus dem Kalender hinweg, und beſtimmte, um die Rückkehr des Fehlers zu verhüten, daß alle 400 Jahre Drey Einſchaltungen überſprungen, alſo auf Hundert Ein - ſchaltungen ſtets Drey weggelaſſen, werden ſollten(g)Die Säcularjahre 1600, 2000, 2400 u. ſ. w. ſollten Schalt - jahre bleiben, die jedesmal dazwi - ſchen liegenden Drey Säcular - jahre, wie 1700. 1800. 1900, dann 2100. 2200. 2300. u. ſ. w., welche nach dem Julianiſchen Kalender gleichfalls Schaltjahre wären, ſoll - ten ausfallen. — Noch immer war hier das Jahr um 24 Secunden zu groß angenommen, indeſſen iſt dieſer Fehler ſo gering, daß er erſt nach Ablauf von 3600 Jah - ren zu einem ganzen Tag ange - wachſen ſeyn wird. Um ihn völ - lig zu vermeiden, müßte man alle Neun Jahrhunderte Sieben Ein - ſchaltungen ausfallen laſſen, an - ſtatt daß jetzt in Vier Jahrhun - derten Drey ausfallen. (Ich darf mich wegen dieſer Außerung auf Idelers brieflich ausgeſprochene Zuſtimmung berufen).. Dieſe Verbeſſerung des Kalenders wurde 1581 verordnet, im folgenden Jahre in Rom eingeführt, und innerhalb der nächſten Zehen Jahre von dem Kaiſer, dem katholiſchen Theil von Deutſchland, Schweiz und Niederlanden, ſo wie in Italien, Spanien, Polen und Ungarn angenom - men. Dagegen fand ſie, als von Rom ausgehend, lange Zeit keinen Eingang in denjenigen Ländern, welche ſich zum proteſtantiſchen oder zum griechiſchen Glauben beken - nen. Endlich wurde ſie 1700 und 1701 im proteſtanti - ſchen Theil von Deutſchland, Schweiz und Niederlanden, ſo wie in Dänemark, 1752 in England, 1753 in Schwe - den anerkannt. Die Ruſſen, ſo wie die übrigen, der grie - chiſchen Kirche angehörenden, Länder ſind bey dem unver - änderten Kalender Cäſars geblieben. Hierin liegt der Un - terſchied des alten und neuen Styls, oder des Juliani -325§. 180. Zeit. 1. Kalender. (Fortſetzung.)ſchen und Gregorianiſchen Kalenders, und es ergiebt ſich aus dieſer Überſicht, daß die Differenz faſt mit jedem Jahr - hundert wachſen muß(h)Über die Geſchichte der Ka - lenderverbeſſerung ſind die in der Note f angeführten Stellen von Ideler zu vergleichen. — Wenn die Ruſſen auch ferner an dem reinen Julianiſchen Kalender feſt halten, ſo werden ſie etwa um das Jahr Chriſti 24000 im Ja - nuar die Erndte halten, und im Julius auf Schlitten fahren.. Es iſt jedoch gleich hier wohl zu bemerken, worauf ſich dieſer Unterſchied beſchränkt. Er beſteht lediglich in den mehr oder weniger häufig eintre - tenden Schaltjahren; in allem Übrigen iſt gar Nichts ge - ändert, folglich der frühere Julianiſche Kalender, auch da wo er ganz willkührliche Beſtimmungen enthält, völlig bey - behalten worden. Von dieſer Bemerkung wird weiter un - ten eine praktiſche Anwendung gemacht werden.
Nach dieſer hiſtoriſchen Überſicht ſollen nunmehr die weſentlichen Theile unſres Kalenders einzeln betrachtet wer - den; ſie beſtehen in dem Tag, dem Monat, und dem Jahr.
Der Tag iſt der Zeitraum, in welchem eine vollſtän - dige Umdrehung der Erde um ihre eigene Achſe Statt findet. Die Länge dieſes Zeitraums iſt nach Jahreszeiten wechslend, indem ſie im Februar und November nach zwey verſchiedenen Seiten von dem mittleren Durchſchnitt um mehr als Fünfzehen Minuten abweicht, ſo daß die größte326Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Differenz unter zwey wirklich vorkommenden Tageslängen mehr als Dreyßig Minuten beträgt(a)Ideler I. 36 — 38. Dar - auf gründet ſich der Unterſchied der mittleren und der wahren Zeit.. — Der Anfangs - punkt des Tages iſt an ſich willkührlich, weshalb er auch bey verſchiedenen Völkern ganz abweichend angenommen worden iſt. Die Römer haben ihn auf Mitternacht ge - ſetzt, und wir haben dieſe Beſtimmung beybehalten; an ſich iſt ſie die unbequemſte von allen, weil ſie mit keiner unmittelbaren Beobachtung des Himmels zuſammenhängt. Der Tag beſteht aus zwey natürlichen Abſchnitten von meiſt ungleicher, und zwar ſtets wechslender Länge: dem Lichttag (lux, dies naturalis), und der Nacht (nox). Der ganze Zeitraum von Mitternacht zu Mitternacht heißt dies civilis(b)L. 8 de feriis (2. 12. ) von Paulus. — Censorinus C. 23. Macrobius Saturn. I. 3. Vergl. Gellius III. 2, Plinius hist. nat. II. 79. Bey Varro de re rust. I. 28 ſcheint dies eiviles die Tage nach der Eintheilung und Bezeich - nung des Römiſchen Kalenders zu bedeuten..
Das Jahr beſteht genau aus 365 Tagen, da der kleine Überſchuß von wenigen Stunden zunächſt unbeach - tet bleibt, und erſt, wenn er ſich zu einem vollen Tage angeſammelt hat, unter der Form eines Schalttages be - rückſichtigt wird. Dieſer Zeitabſchnitt kommt mit dem des Tages darin überein, daß er einen allgemeinen aſtronomi - ſchen Grund hat, zugleich aber Gegenſtand der allgemein - ſten Wahrnehmung und von dem größten Einfluß auf die Verhältniſſe des menſchlichen Lebens iſt. — Der Anfangs - punkt deſſelben iſt an ſich gleichgültig, und könnte, neben327§. 180. Zeit. 1. Kalender. (Fortſetzung.)dem hier dargeſtellten Kalender, auf die verſchiedenſte Weiſe beſtimmt werden. In der That finden ſich hierin, vom Mittelalter her, in verſchiedenen Ländern folgende ganz abweichende Einrichtungen. Der Anfang wurde näm - lich geſetzt bald auf den 1. Januar (Beſchneidung), bald auf den 1. März, den 25. März (Empfängniß), auf das ſtets wechſelnde Oſterfeſt, oder auf den 25. December (Chriſti Geburt)(c)Ideler II. 325 — 343.. In neueren Jahrhunderten iſt man ſehr allgemein zu dem 1. Januar als Anfang des Jahres zurück gekehrt, und dieſe allgemeine Übereinſtimmung iſt auch in der That von Wichtigkeit, weil nur durch ſie die ſonſt unvermeidliche Verwirrung in der Zeitrechnung ver - hütet werden kann.
Der Monat ſteht, als Zeitabſchnitt, in der Mitte zwiſchen dem Tag und dem Jahr. Er beruht auf einer Eintheilung des Jahres in Zwölf Theile, die jedoch von ungleicher Laͤnge ſind. Sieben derſelben haben 31, Vier haben 30, Einer in gewöhnlichen Jahren 28, in Schalt - jahren 29 Tage. Daß man gerade Zwölf Theile, alſo auch den daraus hervorgehenden Umfang der Monate, an - genommen hat, beruht allerdings nicht auf bloßer Will - kühr, ſondern auf der Beachtung des Mondwechſels; je - doch iſt die Übereinſtimmung mit dieſem nur eine ſehr all - gemeine und ungenane(d)Der aſtronomiſche Monds - Monat beträgt nämlich genau 29 Tage 12 St. 44′ 3″, trifft alſo mit keinem unſrer Kalender - monate genau zuſammen, mit dem Februar am Wenigſten. Ideler I. 42 — 44. Eine unveränderte. Bey der Begränzung unſrer328Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Monate liegt überhaupt kein durchgreifendes Princip zum Grunde; ohne Zweifel wollte Cäſar die aus dem früheren Kalender herſtammenden Gewohnheiten (theilweiſe auf re - ligiöſen Gründen beruhend) ſo wenig als möglich ſtören, und er änderte daher an den Monaten nur ſo viel ab, als nöthig war, um die neue Jahresgränze, worauf ihm Alles ankam, durchzuführen. In neueren Zeiten aber hat man kein dringendes Bedürfniß empfunden, hierin Etwas zu ändern; nur mit Ausnahme des vorübergehenden Ver - ſuchs in dem republikaniſchen Frankreich, worin gerade die Monate am meiſten geändert, und auf die gleiche Länge von Dreyßig Tagen, mit Fünf Ergänzungstagen, gebracht wurden. — Eine beſondere Beachtung verdient noch die Bezeichnung der einzelnen Tage im Verhältniß zu dem Monat, dem ſie angehören; dabey iſt jedoch ſogleich zu bemerken, daß dieſe dem eigentlichen Kalender völlig fremd iſt, ſo daß die Reformen von Cäſar und Gregor XIII. daran gar Nichts geändert haben, alle wirklich eingetre - tene Veränderungen aber ganz unvermerkt und blos durch die Sitte bewirkt worden ſind. Die Römer zerlegten den Monat in Drey ungleiche Theile, deren Gränzen durch die Kalendä, Nonä, Idus bezeichnet waren. Von dieſen Gränz - tagen ab wurden die einzelnen dazwiſchen fallenden Tage gezählt, jedoch nicht vorwärts, ſondern rückwärts. Die(d)Aufnahme jenes aſtronomiſch be - ſtimmten Monats, wenn man ihn auch genau kannte, war nicht möglich, weil für das wirkliche Leben nur Zeitabſchnitte, die aus ganzen Tagen beſtehen, brauch - bar ſind.329§. 180. Zeit. 1. Kalender. (Fortſetzung.)genaue Bezeichnung eines Tages wäre alſo z. B. gewe - ſen: die X. ante Kalendas Januarias (für den 23. De - cember). Allein es war üblich, die Präpoſition zu ver - ſetzen, indem man ſagte: ante diem X. Kal. Jan., welcher Ausdruck genau dieſelbe Bedeutung hat wie jener. Wenn man dieſe Laune des Römiſchen Sprachgebrauchs über - ſieht, und die voranſtehende Präpoſition buchſtäblich nimmt, ſo kommt man zu dem Irrthum, als ob ante diem X. Kal. irgend eine dem dies X. Kal. vorhergehende Zeit be - zeichnen ſollte, da doch immer nur dieſer Tag ſelbſt ge - meynt iſt(e)Die entſcheidenden Stellen über dieſen Sprachgebrauch ſind geſammelt bey Ideler II. 127. 128. Die Präpoſition war da - durch gewiſſermaaßen ein nichts - ſagender Zuſatz zu der Tagesbe - zeichnung geworden, ſo daß man ſie nun ſogar in ſolchen Fällen gedankenlos anwendete, wo gar nicht zurück gerechnet werden ſollte. L. 13 de V. O. „ Qui ante Ka - lendas proximas stipulatur, si - milis est ei qui Kalendis sti - pulatur.” Eben ſo entſcheidend dafür, daß ante völlig bedeu - tungslos geworden war, iſt die Zuſammenſtellung mit anderen Präpoſitionen, z. B. in ante diem IV. für in diem IV., eben ſo ex ante diem für ex die. . Eine Stelle des Römiſchen Rechts warnt ausdrücklich gegen dieſes Misverſtändniß(f)L. 132 pr. de V.S. (50. 16.). „ Anniculus amittitur qui extre - mo die anni moritur: et con - suetudo loquendi id ita esse de - clarat, ante diem X. Kalenda - rum, post diem X. Kalenda - rum. Neque utro enim ser - mone undecim dies significan - tur.” Ich bleibe zunächſt bey dem ante ſtehen, das allein hierher ge - hört. Unter dem ante d. X. Kal. (ſagt der Juriſt) iſt nicht etwa ein Tag jenſeits des dies X. zu verſtehen, ſo daß damit Eilf (oder noch mehr) Tage bezeichnet wä - ren, ſondern gerade der dies X. ſelbſt. Auf ähnliche Weiſe ſteht nun auch das post diem X. für die X. post Kalendas, es iſt alſo der zehente Januar, nicht ein Tag jenſeits des zehenten, welches wie - der Eilf Tage geben würde. Die - ſes letzte iſt alſo eine individuelle, willkührliche, außer der gewöhn - lichen Kalenderſprache liegende Bezeichnung, etwa ſo wie wenn. Die eben330Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.erklärte Römiſche Bezeichnung der Monatstage hatte einen mannichfaltigen Zuſammenhang mit der Volksſitte und mit der alten Religion. Dieſe ihre lebendige Bedeutung war im Mittelalter ſpurlos verſchwunden, die Bezeichnung ſelbſt erhielt ſich aber, gleich als eine gelehrte Sprache, durch die Lehre und den Gebrauch der Notare. Da jedoch bey Vielen derſelben die Gelehrſamkeit nicht ſo weit reichte, entſtanden nun, nicht aus freyer Wahl, ſondern aus Noth, folgende Varietäten. Entweder wurden die Tage durch Angabe der Heiligenfeſte völlig individualiſirt. Oder es wurden die Tage jedes Monats mit durchlaufenden Zah - len, von 1 bis 30 oder 31 (oder 28) bezeichnet. Da - neben führte man in dieſer letzten Bezeichnung noch die Veränderung ein, daß die Tage in der erſten Hälfte des Monats vorwärts, in der zweyten Hälfte rückwärts, vom Ende des Monats an, gezählt wurden (ingrediente, exe - unte mense).
Es würde vergeblich ſeyn, dieſe verſchiedene Verfah - rungsarten nach Jahrhunderten, oder gar nach noch klei -(f)Jemand bey uns einen Wechſel ausſtellte, zahlbar Drey Tage vor dem nächſten Neujahr, anſtatt in unſrer Kalenderſprache zu ſagen: am 29. December. Daß nun in der That das post dieſe Bedeu - tung hat, zeigt L. 233 § 1 de V. S. (50. 16.). „ Post Kal. Jan. d. tertio pro salute principis vota suscipiuntur,” wo es eben ſo gut heißen könnte: post d. III. Kalendarum. Die vota aber ge - ſchahen am dritten Januar, die III. Non. Jan. Vgl. Lipsius ex - curs. ad Tac. ann. XVI. — Erb im civ. Mag. B. 5 S. 244 hat das post in der L. 132 cit. misver - ſtanden, und daher eine Emen - dation vorgeſchlagen, die eben ſo überflüſſig, als auch ſonſt unzu - läſſig iſt.331§. 180. Zeit. 1. Kalender. (Fortſetzung.)neren Zeiträumen, gegen einander begränzen zu wollen, da ſie viele Jahrhunderte lang neben einander angewendet wurden, regellos, wie es gerade die Kenntniß oder die Gewohnheit der einzelnen Notare mit ſich brachte. In neueren Jahrhunderten, und beſonders ſeitdem die Urkun - den in den Landesſprachen abgefaßt wurden, iſt die Rö - miſche Weiſe immer mehr verlaſſen, die Bezeichnung nach durchlaufenden Zahlen aber endlich ausſchließend angewen - det worden. Dieſe iſt indeſſen ſchon ſehr alt, und ſie fin - det ſich ſchon recht häufig in Urkunden des ſiebenten und achten Jahrhunderts(f¹)Um ſich davon zu über - zeugen, genügt ein flüchtiger Über - blick reichhaltiger, chronologiſch ge - ordneter, Urkundenſammlungen. Ich will beyſpielsweiſe auf fol - gende Urkunden des ſechſten und ſiebenten Jahrhunderts mit durch - gezählten Monatstagen aufmerk - ſam machen; mehrere derſelben reichen in die zweyte Hälfte des Monats hinein, enthalten alſo größere Zahlen. Historiae pa - triae monumenta, Chartarum Tom. 1, Aug. Taurinorum 1836 fol. Num. 2. 6. 7. 9. 13. Fuma - galli codice diplomatico Sant - Ambrosiano, Milano 1805. 4. Num. 1. 10. 12. 15. 16. 18. 21. 23. 24. Grundfalſch iſt die Darſtel - lung von Gatterer Abriß der Diplomatik S. 369. 370. Bis ge - gen das große Interregnum ſey die altrömiſche Bezeichnung all - gemein geweſen, dann ſeyen die Heiligentage ausgedrückt worden; die durchgezählten Tage erwähnt er gar nicht. Dieſe Unvollſtän - digkeit findet ihre Erklärung (nicht Rechtfertigung) darin, daß in Deutſchland freylich der Gebrauch der Heiligennamen weit überwie - gend vor anderen Bezeichnungen war.. In den Kanzleyen des Rö - miſchen Hofs hat ſich die altrömiſche Bezeichnung bis auf den heutigen Tag erhalten.
Schon aus dieſer zufälligen, allmäligen, ſchwankenden Entſtehung unſrer Weiſe, die Tage jedes Monats mit durchlaufenden Zahlen zu bezeichnen, muß es einleuchten,332Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.daß dieſem Verfahren auf die Anwendung der die Zeit be - treffenden Rechtsregeln kein Einfluß zugeſchrieben wer - den kann.
Außer den hier erklärten Zeitabſchnitten, welche allein als weſentliche Stücke unſres Kalenders betrachtet werden dürfen, ſind nun noch einige andere zu erwähnen.
Zuerſt die Theile des Tages, alſo die Stunde mit ihren Unterabtheilungen. Wir theilen den Kalendertag in Vier und zwanzig gleiche Theile und nennen jeden derſel - ben eine Stunde. Wie nun oben erwähnt worden iſt, daß der Umfang des Kalendertags je nach Jahreszeiten verän - derlich iſt, ſo müſſen auch an verſchiedenen Kalendertagen die Stunden von ungleicher Länge ſeyn, nur daß hier die Verſchiedenheit faſt als unmerklich verſchwindet. Der ganze Begriff der Stunde iſt aber ein völlig willkührlicher und ohne allen Zuſammenhang mit irgend einer Naturbe - obachtung, ſo daß man den Tag eben ſo gut in Zehen oder Hundert Stunden hätte zerlegen können. Die Will - kührlichkeit dieſes Begriffs wird dadurch recht klar, daß die Römer (übereinſtimmend mit anderen Völkern des Al - terthums) einen zwar äußerlich ähnlichen, in der That aber völlig verſchiedenen Begriff der Stunde haben. Sie theilen jedesmal den Lichttag in Zwölf gleiche Theile, die ſie durchzählen; eben ſo auch die Nacht in Zwölf gleiche Theile, die ſie gleichfalls von Eins bis Zwölf durchzäh - len. Dabey mußten alſo die Tages - und Nachtſtunden333§. 180. Zeit. 1. Kalender. (Fortſetzung.)unter einander faſt immer (nämlich nur mit Ausnahme der Äquinoctien) von ungleicher Länge ſeyn, und eben ſo mußte von Tag zu Tag die Länge der Stunden wachſen und abnehmen. Um ſich von der Unbequemlichkeit dieſer Einrichtung eine vollſtändige Vorſtellung zu machen, muß man noch die Unvollkommenheit ihrer Sonnen -, Waſſer - und Sand-Uhren hinzudenken(g)Censorinus C. 23. Vergl. Ideler I. 84. II. 14. 617. Doch kannten die Römer im aſtrono - miſchen Gebrauch auch das, was wir Stunde nennen. Ideler I. 86. Etwas vermindert wurde für die Römer jene Unbequem - lichkeit, in Vergleichung mit un - ſrem Norden, durch den Umſtand, daß in Italien die Verſchieden - heit zwiſchen Tag und Nacht, alſo auch die zwiſchen Sommer - und Wintertagen, ſehr merklich gerin - ger iſt als in den nördlichen Län - dern. — Man würde irren, wenn man die Einrichtung des neueren Italiens mit der alt Römiſchen für gleich halten wollte. Die Ita - liener haben denſelben Begriff der Stunde wie wir, und ſie unter - ſcheiden ſich nur in dem Anfangs - punkt und in der Art der Zäh - lung. Wir fangen an von Mit - ternacht und zählen zwölf Stun - den fort bis Mittag; von da ab zählen wir abermals zwölf Stun - den bis Mitternacht. Die Ita - liener fangen an mit Sonnenun - tergang, und zählen von da un - unterbrochen Vier und zwanzig Stunden; die Thurmuhren jedoch zeigen und ſchlagen häufig nur Sechs Stunden, und fangen dann wieder mit Eins an. Indeſſen weicht in den Städten dieſe Weiſe immer mehr der allgemeinen Eu - ropäiſchen Einrichtung, die dort ora Francese heißt. Vgl. auch Ideler I. 84.. Glücklicherweiſe pflegt aber die Stunde als Zeitabſchnitt in Rechtsregeln gar nicht vorzukommen. — Was nun hier von der Stunde geſagt worden iſt, gilt eben ſo, und theilweiſe in noch höherem Grade, von den kleineren Abſchnitten, der Mi - nute, Secunde u. ſ. w.
Die Woche endlich liegt ganz außer dem Kalender, indem ſie kein integrirender Theil des Monats oder des334Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Jahres iſt, ſondern aus einer beſtimmten Zahl auf einan - der folgender Tage beſteht, welche, ſich ſtets wiederho - lend, durch die Reihe der Monate und Jahre mitten hin - durch zieht. Die Römer hatten ſolche Aggregate von Acht Tagen, mit dem Tag der Nundinä endigend. Viele an - dere Völker, und namentlich die Juden(h)Bey dieſen hatte die Woche von Sieben Tagen zugleich eine religiöſe Bedeutung durch ihre Be - ziehung auf die Schöpfungsge - ſchichte, mit welcher der Sabbath als Schluß der Woche zuſammen hängt., hatten Wo - chen von Sieben Tagen; dieſe wurden auch ſchon den Römern frühe bekannt, von den Chriſten aber bald allge - mein angenommen, und ſie haben bey allen chriſtlichen Völkern durch den an der Spitze ſtehenden Sonntag An - erkennung und Wichtigkeit erlangt(i)Ideler I. 60. 87. II. 136. 175.. Sowohl die Woche von Sieben, als die von Acht Tagen hat einen allgemei - nen Grund in einer Naturbeobachtung, die ſich Jedem im gewöhnlichen Leben aufdringt. Die verſchiedenen Erſchei - nungen des Mondes nämlich führen ganz von ſelbſt auf die Annahme von Vier gleichen Abſchnitten des zwiſchen Zwey Vollmonden liegenden Zeitraums. Der vierte Theil aber dieſes Mondsmonats fällt in die Mitte zwiſchen Sie - ben und Acht Tagen, und wollte man hierauf einen Zeit - raum in einer ganzen Zahl von Tagen gründen, ſo konnte nur zwiſchen Sieben und Acht gewählt werden. Es iſt alſo hierin, wie in unſrem Kalendermonat; es liegt eine Naturbeobachtung zum Grunde, ſie konnte aber in der335§. 181. Zeit. 2. Regelmäßige Reduction.Ausführung nicht genau feſtgehalten werden, weil für das wirkliche Leben nur ein Aggregat von ganzen Tagen brauch - bar war. — In Regeln des Römiſchen Rechts kommt die Woche gar nicht vor; wohl aber erſcheint ſie ſchon frühe im Germaniſchen Recht, dann aber noch häufiger in neue - ren Prozeßordnungen, ſo wie in den von Richtern vorge - ſchriebenen Prozeßfriſten, und in Rechtsgeſchäften unter Privatperſonen. — Die Bezeichnung der einzelnen Tage im Verhältniß zur Woche, der ſie angehören, geſchieht auf andere Weiſe als bey dem Monat, nämlich nicht durch Zahlen, ſondern durch individuelle Namen, die ſich in je - der Woche gleichförmig wiederholen.
Wenn der Ablauf eines Zeitraums als Bedingung ei - ner Rechtsänderung aufgeſtellt wird, ſo wird der Umfang deſſelben bezeichnet durch Verweiſung auf die Kalenderzeit, das heißt durch den Ausdruck einer beſtimmten Zahl von Tagen, Wochen, Monaten, Jahren, alſo von ſolchen Zeit - abſchnitten, wie ſie mit feſtem Anfang und Ende im Ka - lender vorkommen. Da aber der Anfang des wirklichen Zeitraums mit dem Anfang einer entſprechenden Kalender - zeit nur zufällig und in den ſeltenſten Fällen zuſammen trifft, ſo muß die Anwendung durch eine Reduction ver - mittelt werden (§ 179), wofür nunmehr die Regeln auf -336Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.zuſtellen ſind. Dieſe Regeln ſelbſt ſind für die meiſten Zeiträume einfach und unzweifelhaft, nur für den Monat ſehr beſtritten; allein die Ausführung der Regeln führt allgemein auf große Schwierigkeiten. Wir haben alſo zu - nächſt zu unterſuchen, was unter einem beweglichen Tag, Jahr, Woche, Monat zu verſtehen iſt.
Der bewegliche Tag iſt ein Zeitraum von gleichem Umfang mit dem Kalendertag; das heißt, es wird von irgend einem zufälligen Zeitpunkt an (z. B. von der Ent - ſtehung eines Klagrechts durch Rechtsverletzung) ſo weit vorwärts gerechnet, daß der Zeitraum gleich groß iſt mit dem zwiſchen einer Mitternacht und der folgenden Mitter - nacht liegenden Zeitraum. Dabey wird alſo eine gleiche Länge der Kalendertage vorausgeſetzt, und obgleich dieſe Vorausſetzung falſch iſt (§ 180), ſo bleibt dennoch der Irrthum aus mehreren Gründen juriſtiſch unberückſichtigt; theils weil der Unterſchied ſehr gering iſt, und die Aus - gleichung unüberſteigliche Schwierigkeiten haben würde: theils weil ohnehin ſchon aus anderen Gründen eine be - ſondere Maasregel des poſitiven Rechts nöthig wird, worin zugleich dieſer kleine Irrthum ſeine Erledigung findet. Davon wird noch am Schluß des gegenwärtigen § die Rede ſein.
Das bewegliche Jahr iſt ein zuſammenhängender Zeit - raum von genau 365 beweglichen Tagen(a)L. 51 § 2 ad L. Aquil. (9. 2. ), L. 4 § 5 de statulib. (40. 7.).. Der kleine Überſchuß des wahren Sonnenjahrs über 365 Tage wird337§. 181. Zeit. 2. Regelmäßige Reduction.hier deswegen mit Recht vollſtändig ignorirt, weil der - ſelbe in dem Schalttag ſeine Erledigung findet, von deſſen anomaliſcher Behandlung weiter unten gehandelt wer - den wird.
Die bewegliche Woche iſt ein zuſammenhängender Zeit - raum von Sieben beweglichen Tagen. Hier wird die An - wendung dadurch erleichtert, daß man nur auf den wie - derkehrenden gleichnamigen Wochentag zu achten hat, um den Ablauf der Woche zu erkennen.
Die Bedeutung des beweglichen Monats wird da - durch zweifelhaft, daß die Kalendermonate jedes Jahres Drey verſchiedene Längen haben (§ 180). Wollte man nun eine Normalzahl von Monatstagen beſtimmen, um ſie bey Rechtsregeln, worin Monate vorkommen, anzu - wenden, ſo hatte man zunächſt die Wahl zwiſchen 31 und 30. Für 31 ſprach der Umſtand, daß in der That die meiſten Monate dieſe Zahl von Tagen haben; für 30 aber waren überwiegende Gründe vorhanden. Erſtlich kommt unter allen ganzen Zahlen die Zahl von 30 Tagen am nächſten dem zwölften Theil des Jahres, welcher genau 30 5 / 12 beträgt, ſo wie dem aſtronomiſchen Monat (§ 180. d). Dazu kommt aber zweytens die mehr praktiſche Rückſicht, daß die Zahl 30 als runde Zahl dem Gedächtniß leichter einzuprägen iſt, und daß ſie durch ihre mannichfaltige Theilbarkeit für die Anwendung im täglichen Leben grö - ßere Bequemlichkeit darbietet, als die Primzahl 31. Ohne Zweifel durch dieſe Gründe ſind die Römer bewogen wor -IV. 22338Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.den, den beweglichen Monat als eine Zeit von Dreyßig Tagen anzuſehen. Zwar eine geſetzliche Vorſchrift iſt dar - über nicht vorhanden, aber in folgenden, aus ganz ver - ſchiedenen Zeiten herrührenden Stellen, iſt jene Zahl als Monatslänge unzweifelhaft vorausgeſetzt:
1) Bey der Anklage wegen adulterium kamen zwey Friſten vor, eine von 60 Tagen, eine andere (worin jene mit eingeſchloſſen iſt) von Sechs Monaten. Hierbey wer - den nun 60 Tage mit den folgenden Vier Monaten zu - ſammen genau als Sechs Monate gerechnet(b)L. 11 § 6 L. 29 § 5 ad L. Jul. de adult. (48. 5. ), L. 1 § 10 ad Sc. Turp. (48. 16.). — Weniger beweiſend ſind die Stel - len über das Ädilenedict, worin allerdings auch bald 60 Tage, bald zwey Monate, erwähnt werden, aber nicht gerade für einen und denſelben Fall. L. 28 L. 31 § 22 L. 38 pr. de aedil. ed. (21. 1.)..
2) Paulus ſpricht von einer Zahl von 210 Tagen, und nennt dieſe den septimus plenus mensis(c)Paulus IV. 9 § 5, vergl. mit Censorinus de die nat. C. 9. — Ausführlich wird von dieſer Stelle in der Beylage III. (über die Vitalität) gehandelt, ſ. oben B. 2 S. 403 fg..
3) Juſtinian verordnet, daß der Erbe ein Inventarium in den erſten 30 Tagen anfangen, und in den folgenden 60 Tagen endigen ſolle. Die Summe dieſer beiden Zeit - räume bezeichnet er nachher als eine Zeit von Drey Mo - naten(d)L. 22 § 2 C. de j. delib. (6. 30. ), verglichen mit § 11 der - ſelben Stelle..
4) Bey der Appellation beſtimmt Juſtinian Drey Fri - ſten, von 30 Tagen, einem Monat, und abermals einem Monat; die Summe dieſer Drey Friſten giebt er dann zu339§. 181. Zeit. 2. Regelmäßige Reduction.Drey Monaten an, ſo daß er die erſten 30 Tage als ei - nen Monat anſieht(e)Nov. 115 C. 2..
Dagegen kommen allerdings in einer älteren Vorſchrift über die Appellation Drey Friſten, jede von 31 Tagen, vor, die Juſtinian ſelbſt als Drey Monate bezeichnet(f)L. 2 und L. 5 pr. C. de temp. appell. (7 63.) „ aliis trium mensum spatiis, id est nona - ginta et tribus diebus, simili modo sequentibus.” ; allein dieſe Beſtimmung ſteht ſo einzeln, daß durch ſie die vielfach bezeugte Zahl von 30 Tagen, als auf die zu al - len Zeiten vorherrſchende Anſicht gegründet, nicht zweifel - haft gemacht werden kann(g)Dieſelbe Meynung wird vertheidigt von Reinfelder an - nus civilis S. 116 fg. und Un - terholzner Verjährungslehre I. S. 281.. — Einige andere Stellen ſind mit Unrecht als abweichende Zeugniſſe angeſehen wor - den. So die L. 101 de R. J. (50. 17. ), welche ſcheinbar 61 Tage als Inhalt von zwey Monaten angiebt, in der That aber (wie im § 185 gezeigt werden wird) 60 Tage vorausſetzt, alſo vielmehr zu den Zeugniſſen für 30 Tage gehört. — Ferner die 182 Tage als kürzeſter Zeitraum möglicher Schwangerſchaft. Sie ſind in das Römiſche Recht aus einem nicht voͤllig genau befolgten Ausſpruch des Hippocrates herüber genommen, und gründen ſich gar nicht auf eine Multiplication der Monatstage durch Sechs, ſondern vielmehr auf eine Halbirung der im Jahr enthal - tenen Tagezahl; dieſe giebt 182 Tage und einen Bruch, den Bruch aber haben die Römiſchen Juriſten der Kürze wegen weggelaſſen(h)L. 3 § 12 de suis (38. 16. ),. — Endlich die Berechnung der22*340Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Dotalfrüchte in L. 7 sol. matrim. (24. 3. ), welche gar nicht eine beſtimmte Zahl von Tagen für den beweglichen Monat angiebt, ſondern in mehreren Beyſpielen (allerdings etwas ungenau) die Kalendermonate als Zwölftheile des Jahres, folglich als gleich lang, vorausſetzt(i)Durch die wirklichen und ſcheinbaren Abweichungen iſt Schrader civil. Abhandl. S. 198 fg. zu folgender Lehre veranlaßt worden. Die Römer hätten den Monat verſchieden berechnet, zu - letzt aber ſey die Anſicht herrſchend geworden, man müſſe den zwölf - ten Theil des Jahres (30 5 / 12) mit der jedesmal vorgeſchriebenen An - zahl von Monaten multipliciren, und dann die dem Product zu - nächſt liegende ganze Zahl anneh - men. Dieſe Regel giebt für zwey Monate 61, weshalb auch die L. 101 de R. J. als Hauptbe - weis angeſehen wird. Dieſe Stelle nun wird unten (§ 185) auf an - dere Weiſe erklärt werden; aber ſollte wohl überhaupt angenom - men werden dürfen, daß die Rö - mer, die ſo wenig Neigung und Geſchick zu künſtlichen Rechnun - gen zeigen, hier ohne alles ſicht - bare Bedürfniß eine ſolche ange - wendet haben ſollten?.
Faſſen wir dieſes Alles zu einem einfachen Reſultat zuſammen, ſo läßt ſich daſſelbe in folgender Regel aus - drücken: Überall, wo das Römiſche Recht eine juriſtiſche Thatſache auf den Ablauf einer Anzahl von Monaten grün - det, iſt unter Monat eine Zeit von genau 30 Tagen zu verſtehen. — Viele Anwendungen dieſer Regel ſind für das heutige Recht verſchwunden(k)Dahin rechne ich die oben angeführten Friſten für die Ap - pellation und für die Anklage we - gen adulterium (Note b. e. f); gleichgültig iſt auch die Beſtim - mung über das Inventarium (No - te g): denn da hier die Zahl der Tage neben der Zahl der Monate; folgende Fälle ſind noch jetzt nach derſelben zu beurtheilen:
(h)worin nur aus der Vergleichung mit dem unbeſtimmten Ausdruck septimo mense in L. 12 de statu hom. (1. 5. ) der falſche Schein ent - ſteht, als ſollten die 182 Tage genau das Sechsfache einer Mo - natslänge ausdrücken. Vgl. Hip - pocrates de partu septimestri C. 1 in opp. ed. Charterius T. 5 p. 342 Paris. 1679 fol.
341§. 181. Zeit. 2. Regelmäßige Reduction.Allein es giebt andere Fälle, worin Monate von Ein - fluß ſind, und die nicht unter dieſe Regel fallen, weil in ihnen ein ſolcher Einfluß gar nicht aus dem Römiſchen Recht hervorgeht; und gerade dieſe Fälle ſind für die An - wendung weit häufiger und darum wichtiger, als die eben genannten. Dahin gehören die Prozeßfriſten, ſowohl ge - ſetzliche als richterliche; ferner die auf Monate geſtellten Verträge, welcher Fall beſonders in Wechſelbriefen häufig vorkommt. Die bey den Römern herrſchende Anſicht bin -(k)geradezu ausgeſprochen wird, ſo iſt es für die Erklärung dieſer Stelle gleichgültig, welche Zahl von Tagen nach einer allgemei - neren Regel auf den Monat ge - rechnet werden ſoll.342Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.det uns hier nicht, und wir haben freye Hand Das zu thun, was an ſich das Zweckmäßige iſt, und was dann auch als die wahrſcheinliche Meynung neuerer Geſetzgeber, ſo wie der Richter und der Contrahenten, zu vertheidigen ſeyn wird. Hier beſteht nun, nach unſrer Weiſe die Tage in jedem Monat mit fortlaufenden Zahlen zu bezeichnen, das leichteſte Verfahren darin, daß der Ablauf einer monatli - chen Friſt ſtets an demjenigen Tage angenommen wird, deſſen Zahl der Zahl des Anfangstages entſpricht. Wird alſo eine Monatsfriſt am 17. Januar angeſetzt, ſo fällt ihr Ende auf den 17. Februar, wird ſie am 17. Februar angeſetzt, ſo fällt es auf den 17. März, ohne Rückſicht auf die kleine Ungleichheit die nun entſteht, indem der erſte Zeitraum in der That 31, der zweyte nur 28 Tage ent - hält. Dieſe wenig merkliche Ungleichheit iſt ein geringeres Übel als das mühſame Nachzählen von 30 Tagen, wel - ches leicht zu Irrungen führt. Das hier angegebene be - queme Verfahren hat bey den Prozeßfriſten die bedeutend - ſten Autoritäten, ſchon vom vierzehenten Jahrhundert an, für ſich(s)Joan. Andreae glossa in C. 6 de elect. in VI. (1. 6.). — Bartolus in L. 98 de verb. sign. — J. Gothofredus in L. 101 de reg. juris. — Mevius in De - cis. I. 231. — Mühlenbruch I. § 85. — Struben Bedenken I. 47 giebt beide Rechnungsweiſen als in verſchiedenen Gerichten üblich an., und in unſren heutigen Gerichten wird es ſich meiſt auch durch die wirkliche Übung beſtätigt finden(t)Die Reichsgeſetze ſchwanten. Das Conc. Ord. Cam. II. 33 § 3 rechnet in einem einzelnen Fall den Monat zu 30 Tagen, der R. A. 1548 § 53 zu vier Wochen. — Auch die ältere Franzöſiſche Praxis nahm häufig vier Wochen an.
343§. 181. Zeit. 2. Regelmäßige Reduction.Eben ſo iſt bey Verträgen, namentlich bey Wechſeln, der Monat nach der dem Anfangstag entſprechenden Zahl des Monatstages zu beſtimmen. Dieſes iſt ausdrücklich anerkannt im Preußiſchen Recht(u)A. L. R. II. 8 855 „ Lau - tet der Wechſel auf Monate, ſo wird jeder Monat, ohne Rück - ſicht auf die Zahl ſeiner Tage, mit dem Monatstage geendigt, an welchem die Ausſtellung ge - ſchehen iſt. “— Bey einer auf Mo - nate geſtellten Verjährung ſchließt ſich dagegen das Preußiſche Ge - ſetz an das R. R. an, und rech - net den Monat zu 30 Tagen. A. L. R. I. 9 § 550., und eben ſo im Fran - zöſiſchen(v)Code de commerce art. 132 „ Les mois sont tels qu’ils sont fixés par le calendrier gré - gorien.” Ich verſtehe das ſo, daß der monatliche Wechſel nicht gerade 30 Tage laufen ſoll, ſon - dern bald länger bald kürzer, je nachdem der Kalendermonat der Ausſtellung mehr oder weniger Tage zählt..
Die einzige Schwierigkeit bey dieſem Verfahren tritt ein, wenn der Anfang des Zeitraums auf einen der letz - ten Tage eines langen Monats fällt, der Monat aber, in welchem die Zeit abläuft, nicht ſo viele Tage zählt. Die einfachſte Abhülfe beſteht darin, daß man den Ablauf auf den letzten Monatstag eintreten läßt. Wird alſo z. B. ein Wechſel auf zwey Monate a dato am 31. December ausgeſtellt, ſo wird er fällig am 28. Februar, und der - ſelbe Erfolg muß unverändert eintreten, wenn der Wech -(t)Merlin répertoire v. mois T. 8 p. 320. — Daß den Römern die Zählung nach entſprechenden Mo - natstagen (z. B. von ante V. Kal. Jan. bis ante V. Kal. Febr.) nicht ganz unbekannt war, zeigt L. 2 C. Th. de decur. (12. 1. ) (vergl. § 185. I), wo der Zweifel er - wähnt aber nicht entſchieden iſt. Daß die 30 Tage herrſchend blie - ben, zeigen die oben angegebenen Stellen, auch war bey den Rö - mern die andere Weiſe viel be - denklicher als bey uns, weil zwar die Kalendä, aber nicht die Nonä und Idus, ſtets dieſelbe Stelle im Monat einnahmen.344Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.ſel am 28., 29. oder 30. December ausgeſtellt wird. Das Preußiſche Geſetz hat dieſe natürlichſte Auskunft ausdrück - lich anerkannt(w)A. L. R. II. 8 § 856 „ Iſt ein ſolcher Wechſel am letzten Tage eines Monats ausgeſtellt, und der Monat, worin die Zahlung ge - ſchehen ſolle, hat weniger Tage: ſo tritt die Verfallzeit am letzten Tage des Zahlungsmonats ein. “ Damit wäre nun wohl vereinbar, daß vom vorletzten Monatstag wieder auf den vorletzten vor - wärts gerechnet würde u. ſ. w. Allein dieſes würde zu der un - leidlichen Inconſequenz führen, daß ein zweymonatlicher Wechſel vom 30. December am 27. Februar fällig würde, dagegen ein am 28. December (alſo früher) ausgeſtell - ter erſt am 28. Februar, da bey dieſem die reine Regel anwend - bar wäre. Dieſe Inconſequenz wird durch das im Text angege - bene Verfahren abgewendet..
Suchen wir die bisher aufgeſtellten Regeln in einem gemeinſamen Überblick zu vereinigen, ſo zeigt es ſich, daß unter allen hier betrachteten Zeitabſchnitten der Tag die größte Wichtigkeit hat, indem die übrigen immer nur auf ihn zurück führen. Denn wenn wir irgend eine in Jah - ren, Monaten, Wochen ausgedrückte Zeit, als Grundlage einer Rechtsänderung, anwenden ſollen, ſo geſchieht dieſes ſtets dadurch, daß wir, durch Auflöſung dieſer Zeiten in Tage, einen beſtimmten Tag finden, in deſſen Umfang das wahre Ende des beweglichen Zeitraums fällt. Dieſes wahre Ende iſt nämlich derjenige Zeitpunkt im Lauf jenes gefundenen Tages, welcher genau übereinſtimmt mit dem Zeitpunkt des Ereigniſſes, von welchem der ganze Zeit - raum ſeinen Anfang nahm. Wenn alſo bey einer Uſuca - pion der Beſitz in einer frühen oder ſpäten Tageszeit er -345§. 181. Zeit. 2. Regelmäßige Reduction.worben worden war, ſo muß auch das Ende der Uſuca - pion in eine genau entſprechende Tageszeit fallen. Nen - nen wir dieſes wahre Ende den mathematiſchen End - punkt, die Zeit aber, in welcher die Rechtsänderung ein - tritt, den juriſtiſchen Endpunkt, ſo läßt ſich das bisher Geſagte auch ſo ausdrücken: der juriſtiſche Endpunkt muß mit dem mathematiſchen genau zuſammen fallen.
Allein bey der Anwendung dieſer Regel zeigen ſich Schwierigkeiten, die zwar bey den Römern größer waren als bey uns, aber auch für uns noch ſo groß ſind, daß wir ſie ohne Übertreibung faſt unüberſteiglich nennen können.
Erſtlich fehlt es an Werkzeugen, um die kleineren Zeit - theile mit völliger Genauigkeit zu beſtimmen. Dieſer Man - gel war überaus groß bey den Römern (§ 180. g), bey uns iſt er zwar vermindert, aber immer noch fühlbar ge - nug. Allerdings wird hierin bey aſtronomiſchen Beobach - tungen Bewundernswürdiges geleiſtet, aber wie wäre es denkbar, in den drängenden und oft geringfügigen Ge - ſchäften des bürgerlichen Lebens eine irgend genügende Sicherheit in die Beſtimmung von Stunden, Minuten u. ſ. w. zu bringen? — Eine Folge dieſer augenſcheinlichen Unmöglichkeit iſt die, daß ſelbſt bey ſorgfältiger Geſchäfts - führung, zwar der Tag, an welchem ein Geſchäft vor - genommen wird, genau angemerkt zu werden pflegt, da - gegen die Tageszeit ganz unbemerkt bleibt. Da nun der mathematiſche Endpunkt ſtets von einem entſprechen - den Anfangspunkt abhängig iſt, ſo wird für dieſen, und346Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.alſo auch für jenen, die Tageszeit meiſt gar nicht aus - zumitteln ſeyn. — Dieſe Schwierigkeit wird noch ver - mehrt durch die wechſelnde Länge der Tage und Stunden (§ 180), welche ſelbſt neben den vollkommenſten Uhren noch immer eine künſtliche Reduction nöthig macht. — In weit höherem Grade aber wurde ſie bey den Römern vermehrt durch ihre von der unſrigen ganz abweichende Einrichtung der Stunden (§ 180)(x)Dieſe letzte Schwierigkeit verſchwindet bey den in ganzen Jahren beſtehenden Zeiträumen (wie bey der Uſucapion), ſie fin - det ſich aber bey den im R. R. vorkommenden Zeiträumen von 60 oder 100 Tagen, von Drey oder Sechs Monaten u. ſ. w., ja ſie war hier faſt unüberſteiglich zu nennen. Denn ſie konnte nur beſeitigt werden durch ſo künſtli - che Reductionstabellen, wie ſie bey den Römern ſchwerlich hätten ent - ſtehen, gewiß aber niemals in allgemeine Anwendung kommen können..
Wenn wir uns das vereinigte Gewicht dieſer Umſtände anſchaulich machen, ſo muß es einleuchten, daß ein ge - naues Zuſammenfallen des juriſtiſchen Endpunks mit dem mathematiſchen zu bewirken in den meiſten Fällen kaum möglich iſt, daß wir uns vielmehr für die wirkliche An - wendung mit einer annäherndern Genauigkeit begnügen müſſen. Wollten wir nun bey dieſem blos negativen Re - ſultat ſtehen bleiben, ſo würde das nicht unbedenklich ſeyn; denn auf der einen Seite könnte die zugegebene Ungenauig - keit zu Übertreibung und Misbrauch verleiten, auf der an - dern Seite aber würde der ſtets wiederkehrende Verſuch, im einzelnen Fall jene Schwierigkeiten zu überwinden, zu einer Verſchwendung von Kräften führen, die ganz außer347§. 182. Zeit. 3. Civile Zeitrechnung.Verhältniß zur Erheblichkeit des Zwecks ſtehen würde. Um dieſen Nachtheilen zu begegnen, würde die Aufgabe darin beſtehen, das Zuſammentreffen des juriſtiſchen Endpunkts mit dem mathematiſchen geradezu aufzugeben, zugleich aber die zugelaſſene Abweichung in feſte und möglichſt enge Gränzen einzuſchließen. Durch eine ſolche Einrichtung hätte das praktiſche Bedürfniß ſeine Befriedigung gefunden, in - dem der unbequeme Einfluß der dargeſtellten Schwierig - keiten völlig beſeitigt ſeyn würde.
Die am Schluß des vorigen §. aufgeſtellte Aufgabe gieng dahin, einen juriſtiſchen Endpunkt beweglicher Zeit - räume zu finden, der in jedem gegebenen Fall leicht und ſicher anzuwenden wäre, und zugleich ſo wenig als mög - lich von dem mathematiſchen Endpunkt abwiche. Für dieſe Aufgabe giebt es zwey mögliche Auflöſungen, die je - doch auf demſelben Grundbegriff beruhen. Man kann nämlich den juriſtiſchen Endpunkt entweder in die dem mathematiſchen vorhergehende, oder in die nachfolgende Mitternacht legen; durch beide Einrichtungen wird der Zweck gleich vollſtändig erreicht. Denn indem nun der bewegliche Tag mit dem Kalendertag zuſammenfällt, ver - ſchwindet das Bedürfniß einer künſtlichen Reduction, und die Ermittlung kleinerer Zeitabſchnitte, die den Grund der Schwierigkeit enthielt, wird überflüſſig. Zwey Kalender - tage aber von einander zu unterſcheiden, iſt auch dem Ungebildeten leicht, da zwiſchen beiden ſtets eine merkliche Zeit der Finſterniß und der Geſchäftsruhe in der Mitte liegt. Das angegebene Verfahren läßt ſich auch ſo be - zeichnen: der Kalendertag wird behandelt, als ob er nicht (wie er in Wahrheit iſt) ein ausgedehnter Zeitraum, ſon - dern ein untheilbares Zeitſtück, ein Zeitelement, wäre. Nur darf nicht vergeſſen werden, daß dieſe Auffaſſung le - diglich ein anderer Ausdruck iſt für die Entfernung der oben bemerkten Schwierigkeit. Viele Irrthümer ſind nur dadurch entſtanden, daß man die aufgeſtellte Formel als etwas Selbſtſtändiges, von dieſer Schwierigkeit und ihrer349§. 182. Zeit. 3. Civile Zeitrechnung.Beſeitigung Unabhängiges, betrachtet, und dann für ſich weiter entwickelt hat, durch welches grundloſe und will - kührliche Verfahren große Verwirrung in dieſe Unterſu - chung gebracht worden iſt. — Der Erfolg des angegebe - nen Verfahrens beſteht nun darin, daß die Wirkungen des Zeitablaufs etwas früher oder ſpäter eintreten, als es nach der ſtrengen Anwendung der Rechtsregel (wenn dieſe ausführbar wäre) geſchehen würde, ſo daß der vorgeſchrie - bene Zeitraum in der That etwas erweitert oder verkürzt wird; die Abweichung beträgt bald mehr bald weniger, nur niemals volle 24 Stunden, ſo daß ſie alſo, wie oben verlangt wurde, in feſte und enge Gränzen eingeſchloſſen iſt, und beynahe als unmerklich verſchwindet. Allerdings wird dadurch, in Vergleichung mit der ſtreng ausgeführten Rechtsregel, Ein Theil einige Zeit gewinnen, der Andere eben ſo viel verlieren; aber dieſer Gewinn und Verluſt iſt keinesweges Zweck des Verfahrens, er iſt nur ein un - vermeidliches Übel, das wir abſichtlich zulaſſen, um einem größeren Übel zu entgehen.
Ich ſagte, die zwey angegebenen Löſungen der Aufgabe ſeyen die einzigen überhaupt; und welche andere könnte man noch daneben verſuchen? Man könnte etwa nicht bey der nächſten Mitternacht ſtehen bleiben, ſondern auf die zweyte zurück oder vorwärts gehen, um in dieſelbe den juriſtiſchen Endpunkt zu legen. Auch dadurch wäre die Schwierigkeit beſeitigt, aber wir würden ganz ohne Grund über den Zweck hinaus gehen. Indem wir um350Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.einen Kalendertag mehr von der Wahrheit abwichen, wür - den wir uns in dem Gebiet reiner Willkühr befinden, und wir hätten eben ſo viel Grund, um zwey, drey, oder noch mehr Tage zurück oder vorwärts zu ſchreiten. — Endlich könnte man noch darauf fallen, von dem mathematiſchen Endpunkt um einen vollen beweglichen Tag zurück oder vorwärts zu gehen, alſo, wenn etwa das mathematiſche Ende in den Mittag eines 2. Januars fiele, anſtatt deſſen den Mittag des 1. oder des 3. Januars als juriſtiſchen Endpunkt zu ſetzen. Dieſer Verſuch aber erſcheint ſogleich als völlig verwerflich, da durch ihn die Schwierigkeit, wovon die ganze Aufgabe ausgeht, gar nicht vermindert wird; es wäre eine völlig zweckloſe, durch Nichts ge - rechtfertigte, Abweichung von der Wahrheit.
Da nun zwey gleich zweckmäßige Löſungen der Auf - gabe nachgewieſen worden ſind, ſo bleibt noch die Wahl zwiſchen beiden übrig: entweder indem wir die eine aus - ſchließend annehmen, oder indem wir beide gelten laſſen, je nach Verſchiedenheit der Fälle. Um hierin nicht will - kührlich zu verfahren, haben wir ein auf dieſen Fall an - wendbares, ſchon anderwärts bewährtes, Princip aufzu - ſuchen. Wir haben hier zu thun mit einer partiellen Un - beſtimmtheit, die nothwendig Einem von beiden Theilen zu gut kommen muß; eine ſolche Unbeſtimmtheit erſcheint auch in anderen Rechtsverhältniſſen nicht ſelten, und ſie kommt dabey ſtets Demjenigen zu gut, von deſſen Hand - lung (als einer zuläſſigen oder nothwendigen) zunächſt die351§. 182. Zeit. 3. Civile Zeitrechnung.Rede iſt. So hat bey einer alternativen oder generiſchen Obligation der Schuldner die Wahl, welches Individuum oder welche Qualität er geben will(a)L. 138 § 1 de V. O. (45. 1. ), L. 52 mandati (17. 1.). — Eben ſo hat Der, welcher ſich ver - pflichtet, innerhalb eines beſtimm - ten Jahres zu zahlen, die Wahl des Tages, an welchem er zahlen will. L. 50 de O. et A. (44. 7.).. Umgekehrt hat bey einer nach Zeit oder Ort ganz unbeſtimmten Obliga - tion der Glaubiger die Wahl, wann oder wo er klagen will, weil ſein im Allgemeinen anerkanntes Klagrecht in dieſen Beziehungen unbeſchränkt geblieben iſt(b)L. 41 § 1 de V. O. (45. 1. ), § 33 J. de act. (4. 6. ), welche letzte Stelle blos bey einem aus - drücklich beſtimmten Zahlungsort die Willkühr des Klägers be - ſchränkt, für andere Fälle alſo unbeſchränkt läßt. — Wollte man bey der ganz unbeſtimmt gelaſſe - nen Zeit den Schuldner als den zum Handeln Berufenen betrach - ten, alſo Ihm die Wahl der Zeit laſſen, ſo würde das den Grund - begriff der Obligation, als einer Nothwendigkeit, aufheben, in - dem dieſe illuſoriſch werden würde.. — Wen - den wir dieſes Princip auf den vorliegenden Fall an, ſo führt es auf folgende Behandlung. Soll durch den Ab - lauf des Zeitraums ein Recht erworben werden, wie bey der Uſucapion, ſo iſt die vorhergehende Mitternacht als juriſtiſcher Endpunkt anzunehmen, weil, bey der angege - benen Unbeſtimmtheit, der Erwerber befugt iſt, in jedem Moment des ganzen Kalendertags den Erwerb als vollen - det anzuſehen. Soll dagegen durch den abgelaufenen Zeit - raum ein Recht verloren werden, wie bey der Klagver - jährung, ſo muß die nachfolgende Mitternacht angenom - men werden, weil der Klagberechtigte, gleichfalls wegen jener Unbeſtimmtheit, in jedem Moment des Kalendertags352Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.behaupten kann, daß er noch zu rechter Zeit klage(c)Man könnte in beiden Fäl - len die Regel umkehren wollen, indem bey der Uſucapion der bis - herige Eigenthümer ſein Recht ver - liert, bey der Klagverjährung der Schuldner eine Exception erwirbt. Allein die Rückſicht auf dieſe Per - ſonen iſt offenbar eine unterge - ordnete, ſo daß die Rechtsregel unmittelbar nicht an ſie gerichtet iſt, ſondern an ihre Gegner, de - ren Thätigkeit oder Unthätig - keit Grund einer Rechtsänderung ſeyn ſoll.. — So iſt es in den gewöhnlichen Fällen, worin eine Rechts - regel den Ablauf eines Zeitraums als Bedingung einer Rechtsänderung ausdrückt; iſt dagegen die Bedingung aus - drücklich auf die Überſchreitung des Zeitraums geſtellt, ſo muß ſtets die nachfolgende Mitternacht angenommen werden (auch wo vom Erwerb eines Rechts die Rede iſt), weil, eben wegen der Untheilbarkeit des Kalendertags, erſt am folgenden Tag die Überſchreitung des Zeitraums behauptet werden kann(d)Auf den erſten Blick möchte man geneigt ſeyn, dieſe letzte Un - terſcheidung als allzu ſubtil zu ver - werfen; allein gerade hierüber ſind die Stellen der alten Juriſten am wenigſten zweifelhaft. L. 1 de manumiss. (40. 1. ) „ non enim majori XX. annis permitti ma - numittere, sed minorem manu - mittere vetari: jam autem mi - nor non est, qui diem supre - mum agit anni vicesimi.” (Hätte alſo die lex von einem major ge - ſprochen, ſo würde der folgende Tag gefordert worden ſeyn). L. 66 de V. O. (45. 1. ) „ quia de mi - nore lex loquitur.” L. 3 de j. immun. (50. 6.). „ Majores LXX. annis a tutelis et muneribus va - cant .. non videtur major esse LXX. annis, qui annum agit septuagesimum.” Vergl. L. un. C. qui aetate (5. 68. ), L. 3 C. qui aetate (10. 49. ), L. 2 pr. de excus. (27. 1.)..
Von der hier verſuchten Grundlegung der civilen Zeit - rechnung weicht die gewöhnliche gänzlich ab. Dieſe läßt ſich auf folgende Sätze zurück führen, worin wenigſtens353§. 182. Zeit. 3. Civile Zeitrechnung.die Meiſten übereinſtimmen, wenngleich auch mancherley Abweichungen vorkommen. In vielen Fällen, ſagt man, wird die Zeit auf die beſondere Weiſe berechnet, daß der letzte Zeittheil, wenn er nur angefangen iſt, ſchon als vollendet angeſehen wird. Dieſe anomaliſche Zeitrechnung heißt civilis computatio, die regelmäßige naturalis. — Über die Begränzung der Fälle, worin die eine oder die andere Rechnung gelten ſoll, ſind die Meynungen ſo ab - weichend, daß ſich etwas Gemeinſames hierin nicht ange - ben läßt.
Aus dieſer Aufſtellung der Begriffe iſt es einleuchtend, daß nur zweyerley Rechnungsarten als wirklich vorkom - mend vorausgeſetzt werden: die, worin der juriſtiſche End - punkt mit dem mathematiſchen zuſammen trifft, und die worin er rückwärts gelegt, der Zeitraum ſelbſt alſo ab - gekürzt wird. Schon hier aber, und vor der Prüfung der über die Sache ſelbſt entſcheidenden Quellenzeugniſſe, ſind dieſer Auffaſſung folgende Bemerkungen entgegen zu ſtellen. Indem der Begriff der civilis computatio ſo ab - ſtract aufgeſtellt wird(e)In dieſer abſtracten Weiſe wird der Begriff namentlich an - gegeben von Koch S. 21., ſcheint ſie eben ſowohl auf das letzte Jahr und den letzten Monat, als auf den letzten Tag, anwendbar zu ſeyn, und in der That iſt dieſes von Manchen behauptet worden, obgleich die Meiſten ſich doch auf den letzten Tag beſchränken(f)Bey den Ehrenſtellen in Municipien galt die Regel, daß der Eintritt in das 25ſte Le - bensjahr, nicht deſſen Vollen - dung, erfordert werde. L. 8 de. Schon dadurch aberIV. 23354Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.verſchwindet aller feſte Boden für dieſe Anomalie, indem die oben als einzige Veranlaſſung aufgeſtellte Schwierig - keit in der Ermittlung der kleineren Zeittheile nun als Er - klärungsgrund ganz wegfällt. Und in der That ſcheinen auch die Meiſten in der ganzen Sache etwas blos Will - kührliches zu ſehen, eine Art von Milde und Großmuth gegen Den, welchem ein Theil der vorgeſchriebenen Zeit erlaſſen werden ſoll. Da aber dieſe Milde augenſcheinlich auf Koſten des Gegners ausgeübt wird, welcher dabey eben ſo viel verliert, als der Beſchenkte gewinnt, ſo iſt dieſer Erklärungsgrund ganz unhaltbar, ja es muß jede Erklärung überhaupt verworfen werden, die über die Be - trachtung der letzten Tage hinausgeht. Wollte man auch die Wendung verſuchen, daß die Abkürzung nicht als groß - müthige Begünſtigung Eines Theils gelten ſolle, ſondern als Verbeſſerung eines durch frühere Rechtsregeln zu lang beſtimmten Zeitraums, ſo wäre auch damit wenig gewon - nen. Denn die Abkürzung um einen halben Tag, oder auch (wie die Meiſten wollen) um anderthalb Tage, iſt eine ſo kleinliche, daß man den Geſetzgebern oder Juriſten wenig Ehre anthut, indem man ihnen die Abſicht einer ſolchen Verbeſſerung zuſchreibt.
Beſondere Aufmerkſamkeit aber verdienen gleich hier die(f)muner. (50. 4. ), L. 74 § 1 ad Sc. Treb. (36. 1.). Das war eine ganz iſolirte Regel, die mit der Frage von der civilen Zeitrech - nung durchaus keinen inneren Zu - ſammenhang hatte. Es war die Folge des Ausdrucks, deſſen ſich gerade eine beſtimmte Lex be - diente.355§. 182. Zeit. 3. Civile Zeitrechnung.angewendeten Kunſtausdrücke, an welchen bisher faſt gar kein Anſtoß genommen worden iſt. Wir haben überhaupt nur folgende Stellen, die zur Bildung einer quellenmäßi - gen Terminologie benutzt werden können:
L. 3 § 3 de minor. (4. 4.). „ Minorem .. videndum an .. dicimus ante horam qua natus est … ita erit dicendum, ut a momento in momentum tempus spectetur.”
L. 6 de usurp. (41. 3.). „ In usucapionibus non a mo - mento ad momentum, sed totum postremum diem computamus.”
L. 134 de V. S. (50. 16. ) quia annum civiliter, non ad momenta temporum, sed ad dies numeramus.”
Die einzige beſtimmte und ziemlich gleichförmige Ter - minologie in dieſen Stellen iſt die a momento in (ad) mo - mentum tempus spectare (computare), oder ad momenta temporum annum numerare, welche Rechnungsart in dem Fall der erſten Stelle gebilligt, in den zwey folgenden Fällen verworfen wird. Die Bedeutung dieſes Kunſtaus - drucks kann nicht bezweifelt werden: es iſt die Zeitrech - nung mit Beachtung der kleinſten Zeittheile, ſo daß (wie die erſte Stelle ausdrücklich ſagt) auf die einzelne Stunde im Tag geſehen wird; alſo das was ich das Zuſammen - fallen des juriſtiſchen Endpunktes mit dem mathematiſchen genannt habe. Der Gegenſatz davon heißt totum postre - mum diem computare, oder ad dies annum numerare, alſo die kleineren Zeittheile unbeachtet laſſen, und nur23*356Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.nach ganzen Tagen rechnen, als ob die Tage untheilbare Zeit - ſtücke wären: bey welchem Ausdruck es vorläufig noch un - beſtimmt bleibt, ob durch dieſes Verfahren der Zeitraum verkürzt oder ausgedehnt werden ſoll. — Offenbar alſo kommen die Ausdrücke civilis und naturalis computatio gar nicht vor, und blos in dem Ausdruck civiliter nume - rare liegt Etwas, das ihnen einigermaßen ähnlich ſieht, und das unſre Schriftſteller ſehr willkührlich zu jener Ter - minologie ausgebildet haben(g)Der Ausdruck annus civi - lis bey Macrob. saturn. I. 14 bezeichnet das von Cäſar neu ein - gerichtete Kalenderjahr, und ge - hört alſo eben ſo wenig hierher, als der Ausdruck dies civilis (§ 180. b). Dagegen ſteht aller - dings civilis annus in der Über - ſchrift von Gellius III. 2 in Be - ziehung auf die beſondere Zeit - rechnung, wovon hier die Rede iſt; allein dieſe Überſchriften kön - nen nicht als quellenmäßige Zeug - niſſe gelten, und identiſch mit der Terminologie unſrer juriſtiſchen Schriftſteller iſt dieſer Ausdruck ohnehin nicht. — Ich habe den Ausdruck civile Zeitrech - nung gewählt, um auf der ei - nen Seite für die an den bisher herrſchenden Sprachgebrauch Ge - wöhnten verſtändlich zu bleiben, auf der anderen Seite aber durch Vermeidung der lateiniſchen Form nicht mehr dem Irrthum Nah - rung zu geben, als ob dieſe Form in den Quellen als Kunſtausdruck vorkäme.. Dieſe aber iſt wichtiger, als ſie auf den erſten Blick ſcheint, und hat von jeher die unbefangene Kritik ſehr zurück gedrängt. Denn aus die - ſen beiden Theilungsgliedern ſchien von ſelbſt hervorzuge - hen, daß es außer der Rechnung ad momenta nur noch die einzige gebe, die man ſich einmal gewöhnt hatte als civilis computatio anzuſehen, und die durch dieſen ver - meyntlichen Kunſtausdruck als ein einfacher, ausſchließen - der Begriff fixirt worden war, nämlich diejenige Rech - nungsart, wodurch der Zeitraum verkürzt wird; ferner357§. 182. Zeit. 3. Civile Zeitrechnung.führte der Name naturalis computatio unvermerkt dahin, dieſe Rechnungsart als die regelmäßige anzuſehen, die überall eintreten müſſe, wo nicht eine Ausnahme beſonders nachgewieſen werden könne. Alle dieſe Anſichten alſo hat - ten ſich auf die angegebene unkritiſche Weiſe vor aller Unterſuchung feſtgeſetzt, und ſo konnte eine unbefangene Auslegung der entſcheidenden Stellen, worauf am Ende Alles ankommt, kaum erwartet werden.
Der hier angegebene ächte Kunſtausdruck iſt auch noch in folgender Beziehung von Wichtigkeit. Offenbar wird hier der Ausdruck non a momento völlig gleichbedeutend gebraucht mit civiliter. Dieſes aber deutet darauf hin, daß der Begriff des civiliter durch die bloße Negation der Momentenrechnung erſchoͤpft wird. Schon daraus folgt aber, daß die civile Berechnung nur auf die nächſt - liegende Mitternacht führen kann, nicht auf eine entfern - tere, weil die Annahme dieſer letzteren über die Negation des momentum weit hinaus gehen würde.
Dieſe Betrachtungen können über die hier vorkommen - den Fragen nicht entſcheiden, ſondern nur die Entſcheidung vorbereiten, welche ſelbſt aus einer ſorgfältigen Betrach - tung der dieſen Gegenſtand betreffenden Stellen des Rö - miſchen Rechts hervorgehen muß. Damit aber deren Aus - legung eine kritiſche Grundlage erhalte, muß noch die Er - örterung von zwey weſentlichen Vorfragen unternommen werden. In mehreren, und gerade den wichtigſten Stellen358Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.werden wir verwieſen bald auf den letzten Tag eines Zeitraums, bald auf Tage die durch Ordinalzahlen be - zeichnet werden; dabey entſtehen nun folgende Fragen: Erſtlich, welcherley Tage ſind in ſolchen Stellen gemeynt, bewegliche oder Kalendertage? Zweytens, wie iſt in den - jenigen Stellen, worin Ordinalzahlen vorkommen, die Zäh - lung zu verſtehen?
Was nun die erſte Frage betrifft, die ſowohl bey dem (in mehreren Stellen erwähuten) letzten Tag, als bey den (in anderen Stellen) mit Zahlen bezeichneten Ta - gen, vorkommt, ſo könnten an ſich unter dem Ausdruck dies eben ſo wohl bewegliche als Kalendertage verſtanden ſeyn. So bey der Erwähnung des letzten Tages(h)Die Stellen, worin der letzte Tag vorkommt, ſind über - haupt folgende: supremus dies. L. 1 de manumiss. (40. 1.). — postremus. L. 6 de usurp. (41. 3). — novissimus. L. 15 pr. de div. temp. praescr. (44. 3. ) und L. 6 de O. et A. (44. 7.). — ex - tremus. L. 132 pr. de V. S. (50. 16.).. Fiele alſo z. B. der mathematiſche Endpunkt in den Mittag eines 2. Januars, ſo wäre postremus dies die Zeit vom Mittag des 1. bis zum Mittag des 2. Januars. Daß nun aber dieſe Zeit nicht gemeynt iſt, folgt unwiderſprechlich aus einigen der angeführten Stellen, worin geradezu eine Mit - ternacht (und zwar die vorhergehende) als Anfangspunkt des letzten Tages angegeben wird, welches den Gedanken an den beweglichen Tag ausſchließt(i)Dieſes gilt von den drey erſten der in der vorigen Note angeführten Stellen; die erſte (L. 1 de manum. ) erwähnt ſelbſt unmittelbar vorher die Mitter - nacht, für die zwey folgenden iſt. Daſſelbe ſind wir359§. 182. Zeit. 3. Civile Zeitrechnung.berechtigt auf die übrigen, in dieſer Hinſicht weniger be - ſtimmten Stellen zu übertragen. Auch wird dieſe Ausle - gung für alle Stellen durch die innere Wahrſcheinlichkeit beſtätigt. Denn auf dieſem Wege allein iſt der oben dar - geſtellten praktiſchen Schwierigkeit zu begegnen, die der einzige begreifliche Grund iſt, den Ablauf eines Zeitraums durch poſitives Recht zu modificiren. Auch ſind ja alle ſolche Stellen Anweiſungen für unſer Verfahren; es iſt aber gewiß natürlicher anzunehmen, daß wir für die Beur - theilung einzelner Fälle auf die Beachtung von Kalender - tagen verwieſen werden, welche Gegenſtände unmittelbarer, ſinnlicher Wahrnehmung ſind, als von beweglichen Tagen, die erſt künſtlich und durch ſchwierige Beweiſe unterſucht und begränzt werden müſſen. Iſt nun alſo der postremus dies ein Kalendertag, ſo kann es kein anderer ſeyn als der, in welchen der mathematiſche Endpunkt fällt, welcher alſo nur noch theilweiſe dem vorgeſchriebenen Zeitraum angehört, indem er theils vor theils hinter dem mathema - tiſchen Endpunkt liegt. Dieſe Erklärung des extremus dies wird nun noch ſehr unterſtützt durch die ganz ähn - liche Bedeutung, worin bei einer andern Rechtslehre der extremus annus vorkommt. Bey der Dos iſt es Regel, daß die in der Ehe entſtandenen Früchte dem Mann ge - hören, die ſpäteren der Frau oder ihren Erben. Zur An - wendung dieſer Regel auf Feldfrüchte werden, von dem(i)es durch die Vergleichung mit L. 7 de ursurp. (41. 3. ) unzwei - felhaft. (Die Stellen ſelbſt ſind im § 183 abgedruckt).360Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Anfangstag der Ehe an, Ehejahre gerechnet; wird dieſe Rechnung weit genug fortgeſetzt, ſo kommt man zuletzt auf ein ſolches Jahr, in deſſen Lauf die Trennung eintrat, dieſes Jahr heißt extremus oder novissimus annus, und deſſen Fruchtertrag ſoll unter dem Mann und der Frau nach Verhältniß der Zeit getheilt werden(k)L. 31 de pactis dot. (23.4. ), L. un. § 9 C. de r. u. a. (5. 13); anderwärts heißt es der annus quo divortium factum est. L. 5 L. 7 § 3 L. 11 sol. matr. (24. 3. ), Paulus. II. 22 § 1.. Wie nun hier extremus annus das nur noch theilweiſe der Ehe ange - hörende Jahr heißt, in deſſen Umfang die Trennung der Ehe liegt, ſo heißt in unſrer Lehre extremus dies der Kalender - tag, der nur noch theilweiſe dem vorgeſchriebenen, bis zu ſeinem mathematiſchen Endpunkte (ad momentum) fortge - führten Zeitraum angehört.
Daſſelbe nun, was hier für den letzten Tag ausgeführt worden iſt, muß auch für die mit Zahlen bezeichneten Tage gelten, ſo daß auch ſie als Kalendertage, nicht als beweg - liche, zu verſtehen ſind(l)Dahin gehören folgende Stellen: L. 30 § 1 ad L. J. de adult. (48. 5. ) sexagesimus. — L. 101 de R. J. (50. 17. ) sexa - gesimo et primo. — L. 1 § 8. 9. de succ. ed. (38. 9. ) und L. 2 § 4 quis ordo (38. 15. ) cen - tesimus. — L. 134 de V. S. (50. 16. ) trecentesimo sexage - simo quinto. . Dafür ſpricht theils die Ana - logie der Stellen vom postremus dies(m)Dieſe Analogie iſt nicht blos im Allgemeinen einleuchtend, ſondern in einem der angeführ - ten Fälle unabweisbar. Denn derſelbe Tag, welcher in L. 132 de V. S. extremus genannt wird, heißt in L. 134 de V. S. trecen - tesimus sexagesimus quintus, und beide Stellen haben ſogar denſelben Verfaſſer., theils die eben nachgewieſene innere Wahrſcheinlichkeit, die hier wie dort361§. 182. Zeit. 3. Civile Zeitrechnung.gleiches Gewicht hat; noch weit entſcheidender aber der Umſtand, daß in einer der Stellen, worin gezählte Tage vorkommen, zugleich die Rechnung ad momenta ausdrück - lich abgewieſen, und die nach Kalendertagen anerkannt wird(n)L. 134 de V. S. (50. 16. ), vgl. unten § 184. — Da in die - ſer Stelle die Momentenrechnung ausdrücklich abgewieſen wird, ſo kann das incipiente die unmög - lich anders als von dem Anbruch eines Kalendertags verſtanden werden, woraus aber unmittelbar folgt, daß auch der durch die Zahl bezeichnete Tag ein Kalendertag ſeyn muß.. Und ſo können wir alſo ſchon hier, in dieſer allgemeinen Vorbetrachtung, mit Beſtimmtheit behaupten: überall, wo von der genauen mathematiſchen Wahrheit eines Zeitraums abgewichen wird, iſt ſtets eine Mitternacht, alſo die Gränze eines Kalendertags, als juriſtiſcher End - punkt anzuſehen(o)Die Stellen, welche auf Mitternacht verweiſen, ſind über - haupt folgende: Gellius. III. 2, L. 7 de usurp. (41. 3 ), L. 1 de manumiss. (40. 1. ), L. 5 qui test. (28. 1.). — Alle dieſe Stellen übri - gens, die hier nur unter beſon - deren Geſichtspunkten zuſammen geſtellt worden ſind, werden an ihrem Ort nochmals und ausführ - licher erwogen werden..
Ganz verſchieden von der bisher abgehandelten Frage iſt die andere, wie in den Stellen, die den Ablauf eines Zeitraums nach Zahlen beſtimmen (Note l), die Zählung verſtanden werden ſoll(p)Über dieſe ſchwierige Frage werden hier nur kurz die Reſul - tate angegeben; die Unterſuchung ſelbſt, die den Zuſammenhang an dieſer Stelle zu ſehr unterbrochen haben würde, findet ſich in der Beylage XI. . Es giebt nämlich eine zwey - fache Art, wie Ordinalzahlen überhaupt, und beſonders bey Zeiträumen, von den Römern angewendet werden, in - dem dasjenige Stück (z. B. der Tag), von welchem die362Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Zählung ausgeht, bald mitgezählt wird, bald auch nicht. Da nun hierin erweislich der Sprachgebrauch der Römer ſchwankend iſt, ſo ſind wir berechtigt, in jeder Stelle, worin eine ſolche Zählung vorkommt, denjenigen Sprach - gebrauch anzuwenden, wodurch ſie den durch andere Gründe gerechtfertigten Regeln accommodirt wird; alle dieſe Stel - len alſo ſind als neutrales Gebiet zu betrachten, und mit keiner derſelben für ſich kann der Beweis für irgend eine Anſicht geführt werden. Insbeſondere dürfen wir dieſe Zweydeutigkeit des Sprachgebrauchs zu dem Zweck gel - tend machen, um ſcheinbare. Widerſprüche zwiſchen Stellen der alten Juriſten aufzulöſen.
Bevor ich zur Unterſuchung der einzelnen Fälle über - gehe, worin die civile Zeitrechnung vorkommt, will ich noch folgende Betrachtung vorausſchicken. Es iſt nicht durchaus nothwendig, daß die Römer bey der Behandlung dieſes Gegenſtandes verſtändig zu Werk gegangen ſind; ihr Verfahren kann gedankenlos, willkührlich, voll von Wi - derſprüchen geweſen ſeyn, ſie können ſich in eine unnütze Speculation über einen Gegenſtand des täglichen Lebens, des praktiſchen Bedürfniſſes, verwickelt haben: das Alles iſt möglich. Wenn es uns aber gelingt, ihre Ausſprüche ſo auszulegen, daß dieſe Vorwürfe von ihnen entfernt wer - den, daß Zuſammenhang, Einfachheit, Zweckmäßigkeit in ihrem Verfahren erſcheint, ſo iſt dieſes Ergebniß nicht nur an ſich wünſchenswerth, ſondern auch dem Geiſt ent -363§. 182. Zeit. 3. Civile Zeitrechnung.ſprechend, den wir in ihrer Behandlung ſo vieler anderen Rechtslehren wahrnehmen.
Ich will noch die Überſicht der folgenden einzelnen Un - terſuchungen dadurch zu erleichtern ſuchen, daß ich die Re - ſultate derſelben gleich hier in wenigen Worten zuſammen ſtelle. Es ergiebt ſich, wie ich glaube, daß faſt überall der juriſtiſche Endpunkt eines Zeitraums von dem mathe - matiſchen getrennt worden iſt; man hat denſelben bald in die vorhergehende, bald in die nachfolgende Mitternacht gelegt, ganz nach den Gründen, die oben durch allgemeine Betrachtung für eine ſolche verſchiedene Behandlung dar - gelegt worden ſind. In einem einzigen Fall iſt der mathe - matiſche Endpunkt (das momentum temporis) zugleich als juriſtiſcher beybehalten worden, bey der Minderjährigkeit als Bedingung der Reſtitution.
Von dieſer Lehre nun weicht die bisher von unſren Schriftſtellern aufgeſtellte mehr oder weniger ab. Etwas Gleichförmiges läßt ſich hier nicht angeben, doch ſtimmen die Meiſten in folgenden Punkten überein. Sie gehen bey der civilen Zeitrechnung großentheils nicht blos auf die nächſte Mitternacht vor dem mathematiſchen Endpunkt zu - rück, ſondern auf die zweyte. In anderen Fällen, worin ich die nachfolgende Mitternacht als Endpunkt annehme, ſetzen ſie an deren Stelle den mathematiſchen Endpunkt ſelbſt, ſo daß ſie der Rechnung ad momenta eine weit größere Ausdehnung geben, als von mir geſchieht. Dage - gen iſt mir kein Schriftſteller bekannt, der den juriſtiſchen364Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Endpunkt um volle 24 Stunden vor den mathematiſchen legte, obgleich dieſes Verfahren nach den von Vielen aus - geſprochnen allgemeinen Begriffen und Grundſätzen aller - dings conſequent wäre(q)Koch S. 26. 91 hat die eigenthümliche Anſicht, die wahre civilis computatio müſſe eigent - lich um 24 Stunden vor dem ma - thematiſchen Endpunkt zurückge - hen; er fügt aber hinzu, die Rö - miſchen Juriſten hätten dieſe nie anerkannt, ſondern irrigerweiſe zuerſt die auf dieſen (eigentlich richtigen) Endpunkt folgende Mit - ternacht, dann die vorhergehende, angenommen. Dieſe letzte An - nahme ſey das neueſte, allein gel - tende Recht..
Unter den einzelnen Fällen treten zuerſt ſolche hervor, in welchen durch Zeitlauf ein Recht erworben wird.
Dasjenige Rechtsverhältniß, bey welchem wir die reich - haltigſten Nachrichten über die Zeitberechnung haben, iſt die Uſucapion. Wir beſitzen darüber eine, von ſpäte - ren Schriftſtellern aufbewahrte, Stelle des alten Q. Mucius Scävola, eine von Venulejus, zwey von Ulpian.
Die Stelle des Scävola iſt erhalten bey Gellius (III. 2) und bey Macrobius (Saturn. I. 3). Der letzte hat ſie wahrſcheinlich nur aus dem erſten genommen, ſo daß er blos zur Berichtigung des Textes von Gellius benutzt wer - den kann. Sie lautet nun bey Gellius in berichtigtem Text(a)Ich will hier nicht durch ſolche kritiſche Zweifel zerſtreuen, die bey dieſer Stelle auf die hier vorliegende Frage gar keinen Ein - alſo.
365§. 183. Zeit. 3. Civile Zeitrechnung. (Fortſetzung.)Q. quoque Mucium Ic. dicere solitum legi, Lege non isse usurpatum mulierem, quae Kalendis Januariis apud virum causa matrimonii esse coepisset, et ante diem quartum Kalendas Januarias sequentes usurpatum isset. Non enim posse impleri trinoctium, quod abesse a viro usurpandi causa ex XII tabulis deberet: quoniam ter - tiae noctis posteriores sex horae alterius anni essent, qui inciperet ex Kalendis.
Nach den Zwölf Tafeln ſollte durch jede gewöhnliche Ehe, wenn ſie Ein Jahr lang ununterbrochen fortdauerte, die Frau in die manus des Mannes kommen, und dieſes wird ausdrücklich auf den Grundſatz der einjährigen Uſu - capion beweglicher Sachen zurück geführt. Eine Unter - brechung dieſer Uſucapion ſollte nur dann angenommen werden, wenn die Frau wenigſtens drey vollſtändige Nächte jedes Jahres außer dem Hauſe des Mannes zubrächte(b)Gajus I. § 111, wo es ins - beſondere heißt: „ velut annua possessione usucapiebatur.” . Scävola nun beurtheilt einen Rechtsfall, der durch fol - gende Tafel anſchaulich werden wird:
| 28. Dec. | 29. Dec. | 30. Dec. | 31. Dec. | 1. Jan. |
| V. Kal. Jan. | IV. Kal. Jan. | III. Kal. Jan. | pridie Kal. Jan. | Kal. Jan. |
Die Frau war an einem 1 Januar in die Ehe getreten und am 29 December(c)Allerdings hatte Scävola das ältere Jahr von 355 Tagen, und einen December von 29 Ta - gen (Macrob. Sat. I. 13. 14.) deſſelben Jahres aus dem Hauſe(a)fluß haben. Das Material findet ſich theils in den Noten zu Gel - lius, theils bey Erb S. 213 fg.366Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.gegangen, in der Meynung, dadurch das trinoctium zu beobachten, und die Entſtehung der manus zu verhindern. Darin aber irrt ſie, ſagt Scävola, denn das Uſucapions - jahr iſt ſchon vollendet mit der Mitternacht, womit der nachfolgende 1. Januar anfängt, alſo gehört die zweite Hälfte der dritten Nacht nicht mehr dem erſten Jahr der Ehe an, ſo daß ſie nur drittehalb Nächte deſſelben abwe - ſend war, welches nach dem Geſetz nicht hinreicht. Sie hätte alſo (will Scävola ſagen) ſchon den 28. December ausziehen müſſen, um ihren Zweck zu erreichen.
Dieſe Stelle nun iſt die einzige, unter allen die wir beſitzen, welche durchaus unzweydeutig iſt, alſo keinem ſcheinbaren(d)Zwar meynt Reinfelder S. 170, der Ausdruck ante diem IV. könne auch wohl eine dem d. IV. (29. Dec.) vorherge - hende Zeit, nicht dieſen Tag ſelbſt, bezeichnen; allein dieſe Ein - wendung iſt völlig unhaltbar. Denn theils iſt die Römiſche Bedeutung des ante diem IV. für ipso die IV. völlig zweifellos (§ 180. e), theils würde Reinfelder Nichts gewinnen, wenn man auch an - nehmen wollte, das ante ſey hier nicht in dem eigenthümlich Rö - miſchen Sinn, ſondern nach der allgemeinen Wortbedeutung ge - braucht. Denn nun würde Scä - vola ſagen, es helfe der Frau Nichts, wenn ſie in irgend einer Zeit vor dem 29. Dec. ausziehe, welches doch widerſinnig wäre; zu Reinfelders Meynung würde es nur paſſen, wenn Scä - vola das Ausziehen gerade am nächſtvorhergehenden Tage (alſo am 28. Dec.) für ungenügend er - Zweifel Raum läßt. Sie ſagt ganz klar,(c)vor Augen, ſo daß für ihn der d. IV. Kal. Jan. nicht, wie bey uns, der 29., ſondern der 27. De - cember war. Das macht aber hierin keinen Unterſchied, denn die Stellung des von ihm bezeich - neten Tages gegen die folgenden Kalendae bleibt bey dieſer Ver - ſchiedenheit unverändert, ſo daß ſein Ausſpruch für den Juliani - ſchen Kalender, ſowohl im Sinn als im Ausdruck, ganz derſelbe ſeyn mußte, wie unter der Herr - ſchaft des früheren Kalenders.367§. 183. Zeit. 3. Civile Zeitrechnung. (Fortſetzung.)daß das Ende der Uſucapion nicht mit dem mathemati - ſchen Endpunkt (ad momenta) eintritt, welches irgend ein Zeitpunkt im Lauf des 1. Januars ſeyn würde, ſondern genau in der unmittelbar vorhergehenden Mitternacht: alſo weder in der nachfolgenden Mitternacht, noch in der vor - letzten Mitternacht, durch welche die Uſucapion mit dem Schluß des 30. Decembers ablaufen würde. Es wird alſo hier ganz unzweydeutig diejenige Bedeutung der civilen Zeitrechnung anerkannt, welche oben (§ 182) nach allgemei - ner Betrachtung für alle Fälle dargelegt worden iſt, worin der Ablauf eines Zeitraums die Rechtserwerbung an fort - geſetzte Thätigkeit knüpft; gerade dieſe Rechtsänderung aber iſt es, die bey jeder Uſucapion eintritt, indem der fortge - ſetzte Beſitz dem Beſitzer das Eigenthum (hier die ma - nus) giebt.
L. 15 pr. de div. temp. praescr. (44. 3.). (Venulejus lib. V. Interd.) In usucapione ita servatur, ut, etiamsi minimo momento novissimi diei possessa sit res, ni - hilominus repleatur usucapio, nec totus dies exigitur ad explendum constitutum tempus.
Novissimus dies heißt derjenige Kalendertag, in welchen der mathematiſche Endpunkt der Uſucapion fällt (§ 182); alſo, bey einer am 1. Januar angefangenen Uſucapion, irgend ein künftiger 1. Januar, je nach der kürzeren(d)klärte, dieſen Sinn aber kann doch das ante auf keine Weiſe ausdrücken.368Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.oder längeren Dauer der Uſucapion. Daher will Venule - jus ſagen: die Uſucapion gilt als vollendet gleich im er - ſten Anfang des letzten Kalendertages, nicht erſt am Ende deſſelben. Dieſe Negation geht alſo auf die nachfolgende Mitternacht, an die man etwa denken könnte, nicht auf das momentum (den mathematiſchen Endpunkt), das hier gar nicht erwähnt wird, aber durch den erſten affirmati - ven Satz völlig und unzweifelhaft ausgeſchloſſen iſt.
L. 6 de usurp. (41. 3.). Ulp. lib. XI. ad. Ed.
L. 7 de usurp. (41. 3.). Ulp. lib. XXVII. ad Sab. In usucapionibus non a momento ad momentum, sed totum postremum diem computamus. — Ideoque qui hora sexta diei Kalendarum Januariarum possidere coepit, hora sexta noctis pridie Kalendas Januarias implet usucapionem.
Es iſt zuvörderſt zu bemerken, daß das erſte dieſer Fragmente zur Edictsmaſſe, das zweyte zur Sabinusmaſſe gehört, und daß das zweyte nach der allgemeinen Verthei - lung der Maſſen gar nicht an dieſer Stelle ſtehen ſollte, ſondern, offenbar ſeines Inhalts wegen, ausnahmsweiſe dahin geſetzt worden iſt(e)Bluhme über die Ord - nung der Fragmente in den Pan - decten, Zeitſchrift für geſchichtl. Rechtswiſſ. B. 3 S. 465 mit der dazu gehörenden dritten Tabelle.. Daraus, ſo wie aus dem verbindenden Ideoque, folgt daß beide Stellen in einem inneren Zuſammenhang ſtehen, und gerade ſo anzuſehen369§. 183. Zeit. 3. Civile Zeitrechnung. (Fortſetzung.)ſind, als ob es zuſammenhängende Sätze einer und derſel - ben Stelle wären.
Die erſte Stelle nun ſagt: Bei der Uſucapion rechnen wir nicht mit Beachtung der (in den letzten Kalendertag fallenden) kleineren Zeittheile, ſondern wir nehmen den letz - ten Kalendertag als ein (untheilbares) Ganzes, welches daher in jedem ſeiner wirklichen einzelnen Theile ſchon als vollendet gelten muß(f)Mit dieſer Erklärung des totum postremum diem ſtimmen überein Donellus § 2, Rücker p. 20, Unterholzner S. 303. — Erb S. 199 (der außerdem die von der Uſucapion handelnden Stellen richtig anſieht) erklärt das totum postremum ſo: den letz - ten Tag, der noch als ein gan - zer in die Uſucapionszeit fällt, alſo den 31. Dec.; deſſen Ablauf ſey hier bezeichnet. Das Reſul - tat iſt bey ihm daſſelbe wie das meinige, aber ſeine Worterklärung iſt gezwungen und verwerflich..
Wer alſo (fährt die zweyte Stelle fort) in der ſechſten Tagesſtunde eines 1. Januars zu beſitzen anfängt, vollendet (in einem folgenden Jahr) die Uſucapion in einer dem 31. December angehörenden ſechſten Nachtſtunde.
Die hora sexta noctis iſt die der Mitternacht unmittel - bar vorhergehende Stunde(g)Es iſt die Stunde, die an den Äquinoctien genau unſrer Mitternachtsſtunde (von 11 — 12 Uhr) entſpricht. In der Neujahrs - nacht hat dieſe hora sexta der Römer eine merklich größere Aus - dehnung, ſo wie die folgende hora sexta diei eine merklich kleinere.. Hier muß nun offenbar im Sinn Ulpians hinzugedacht werden: completa oder exacta, ſo daß die Uſucapion zu Ende geht nicht etwa am Anfang, oder in der Mitte, ſondern genau am Schluß der erwähn - ten Stunde(h)In demſelben Sinn ſagt Gellius III. 2 „ diem .. civi - lem .. a sexta noctis hora oriri,” . Es iſt alſo nur eine umſchreibende Be -IV. 24370Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.zeichnung derjenigen Mitternacht, die den 31. December vom 1. Januar ſcheidet, und da zur Bezeichnung dieſer Mitter - nacht die derſelben vorhergehende, durch ſie begränzte, Stunde gebraucht iſt, ſo mußte wohl geſagt werden pridie, indem dieſe Stunde, als ein ausgedehntes Zeitſtück, ganz dem 31. December angehört(i)Man könnte unmittelbar verbinden wollen noctis pridie Kal., ſo daß ſchlechthin als nox pridie Kal. diejenige Nacht, die halb dem 31. Dec., halb dem 1. Jan. angehört, bezeichnet würde, indem ſie in dem 31. Dec. ihren Anfang nimmt; etwa ſo wie wir das Winterſemeſter 1839 dasjenige Semeſter nennen, welches 1839 anfängt und 1840 endigt. Für dieſe Bezeichnung ſpricht der Um - ſtand, daß ganz gewöhnlich das Geſchäft oder die Geſelligkeit eines Tages bis weit in die Nacht fort - geſetzt wird, ſo daß alſo die Nacht als Fortſetzung und Theil des vorhergehenden Tages betrachtet werden kann. — Allein es iſt nicht nöthig, zu dieſer Behauptung Zu - flucht zu nehmen, da wenigſtens die hora sexta noctis ganz und unzweifelhaft dem pridie ange - hört, wenn darauf die Kalendae folgen. Noch anſchaulicher wird Dieſes durch folgende Paraphraſe der Stelle des Ulpian: „ Die Uſu - capion iſt vollendet mit dem Ab - lauf der dem 31. December ange - hörenden Nachtſtunde von 11 — 12 Uhr.”. Ulpian will alſo ſagen: die Uſucapion iſt zu Ende mit derjenigen Mitternacht, durch welche die letzte Stunde des 31. Decembers (und ſo - mit dieſer 31. December ſelbſt) geendigt wird. Er hätte eben ſo gut ſagen können: ſie iſt zu Ende im erſten Augen - blick des 1. Januars — und durch dieſe Art des Ausdrucks würde er auch wörtlich mit Vennlejus übereingeſtimmt haben. Der Gedanke beider Juriſten iſt voͤllig derſelbe.
Nach der hier gegebenen Erklärung ſtehen alle einzelne Stellen über die Berechnung der Uſucapionszeit in voll -(h)wo auch completa hinzugedacht werden muß. Vgl. Donellus § 3. Unterholzner S. 303.371§. 183. Zeit. 3. Civile Zeitrechnung. (Fortſetzung.)kommner Üebereinſtimmung. Sie iſt auch nicht neu, ſon - dern mehrere Schriftſteller haben ſie bereits auf befriedi - gende Weiſe vorgetragen(k)So Erb S. 191 fg. S. 213 fg. und Unterholzner S. 301 fg.. Abweichend davon nehmen Andere an, der Inhalt dieſer Stellen ſey verſchieden. So ſagt Koch, der die Stelle des Scävola nicht kennt, die aͤlteren Juriſten, wozu er den Venulejus rechnet, wären auf die nächſtvorhergehende Mitternacht zurückgegangen, Marcian und Ulpian noch um 24 Stunden weiter zurück, Beides eigentlich irrig; aber dieſe letzte Meynung, ſey als die geltende zu betrachten, weil ſie die neueſte ſey(l)Koch S. 78 — 94, vgl. oben § 182. q. . Dieſe Grundanſicht von einer fortſchreitenden Entwicklung der ganzen Lehre iſt nachher in folgender Weiſe weiter aus - gebildet worden. Das praktiſche Bedürfniß ſey allerdings völlig befriedigt, wenn man nur bis auf die nächſte Mit - ternacht zurück gehe, führe alſo nicht weiter. Die feinere Wiſſenſchaft aber ſey mit tieferem Gedanken in die Sache eingedrungen, und dadurch um volle 24 Stunden weiter zurück geführt worden. Denn wenn man den Grundge - danken der Behandlung des Kalendertages als eines un - theilbaren Zeitelements conſequent durchführe, ſo müſſe man annehmen, der im Lauf des 1. Januars erworbene Beſitz ſey ſchon mit deſſen Anfang erworben. Dann fange die Uſucapion an mit dem Anbruch des 1. Januars, und ihr letzter Tag ſey der 31. December. Da aber dieſer gleichfalls untheilbar ſey, folglich alle in denſelben fallende24*372Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Zeitpunkte einander gleich ſtänden, ſo werde die Uſucapion geendigt mit dem Anbruch des 31. Decembers, und dieſer ſey der postremus oder novissimus dies. Scävola’s Be - rechnung des trinoctium ſey keine Widerlegung, denn erſt - lich könne er das ante diem anders verſtanden haben, als man es gewöhnlich nehme, und zweytens ſey er noch nicht von dem erwähnten tiefen Gedanken feinerer Wiſſenſchaft durchdrungen geweſen(m)Reinfelder S. 11 — 16 S. 166 — 170. — In dieſer Ab - weiſung des Scävola, als eines älteren Juriſten dem kein Gewicht beyzulegen ſey, ſtimmt mit ihm überein Löhr, Archiv B. 11 S. 422. 423.. — Der Fehler dieſer Anſicht iſt ſchon oben (§ 182) angedeutet worden. Es wird hier ganz ohne Grund dasjenige, was bloße Aushülfe für ein rein praktiſches Bedürfniß iſt, in einen tiefen wiſſenſchaftli - chen Gedanken verwandelt, aus dieſem dann weiter gefol - gert, und das daraus hervorgehende Reſultat den Römiſchen Juriſten untergeſchoben. Dieſe ſind weit entfernt, die künſtliche Behandlung des Kalendertages auch auf den Anfang eines juriſtiſchen Zeitraums anzuwenden, wo ſie nicht nöthig iſt; ſie erwähnen ſie nur bey dem novissimus dies. Wäre nicht mit der Berechnung ad momenta eine ſehr läſtige Schwierigkeit der Ausführung verbunden, ſo würden ſie nie daran gedacht haben, ſie zu verlaſſen; eben deshalb aber konnte es ihnen auch nicht einfallen, ſich weiter von ihr zu entfernen, als für die Entfernung jener Schwierigkeit durchaus nöthig war.
L. 1 de manumiss. (40. 1.). (Ulpian. lib. VI. ad Sab.). Placuit eum, qui Kalendis Januariis natus, post (ho - ram) sextam noctis pridie Kalendas quasi annum vicesimum compleverit, posse manumittere: non enim majori XX. annis permitti manumittere, sed mino - rem manumittere vetari: jam autem minor non est, qui diem supremum agit anni vicesimi.
Die Lex Aelia Sentia hatte Jedem, der noch nicht Zwanzig Jahre alt war, die uneingeſchränkte Freylaſſung ſeiner Sklaven unterſagt; es fragte ſich nun, mit welchem Tage dieſes Verbot aufhöre. Von der Beantwortung die - ſer Frage konnte die Gültigkeit einer wirklich vorgenom - menen Freylaſſung, folglich die Freyheit und das Bürger - recht eines Menſchen, abhängen. Ulpians Ausſpruch läßt ſich ſo wieder geben: Es iſt anerkannt worden, daß der an einem erſten Ja - nuar Geborene gleich nach Ablauf der dem 31. Decem - ber angehörenden ſechſten Nachtſtunde gültig freylaſſen kann, wie wenn er in dieſer Zeit das zwanzigſte Jahr ſchon vollendet hätte: denn das Geſetz fordert nicht, daß der, welcher frey laſſen will, älter als zwanzig Jahre, ſondern nur daß er nicht jünger ſey(n)Dieſer Theil der Stelle wird noch wörtlich beſtätigt durch L. 66 de V. O. (45. 1.).: jünger aber als zwanzig Jahre kann Derjenige nicht genannt wer -374Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.den, der ſchon in dem letzten zu ſeinem zwanzigſten Jahr gehörenden Kalendertag ſteht.
Ulpian will alſo eigentlich ſagen: er kann manumitti - ren an ſeinem Geburtstage ſelbſt, und zwar gleich nach deſſen Anbruch, das heißt nachdem die Mitternacht vor - über iſt, die ihm vorhergeht. Er beſtimmt alſo für die Manumiſſionsfähigkeit genau daſſelbe, welches oben für den Ablauf der Uſucapion nachgewieſen worden iſt. Zur Rechtfertigung dieſer Erklärung mögen folgende Bemer - kungen dienen. Die Bedeutung der hora sexta noctis pri - die Kal. Jan. iſt ſchon oben bey L. 7 de usurp. nachge - wieſen worden. Der Unterſchied beider Stellen liegt nur darin, daß L. 7 ſagt: hora sexta, und hinzu denkt exacta, anſtatt daß es in unſrer L. 1 heißt: post sextam. Dieſer Unterſchied iſt auch nicht ganz zufällig und bedeutungslos. Denn von der Uſucapion kann man ſagen, daß genau der Augenblick der Mitternacht ſie vollendet, und das Eigen - thum giebt. Die Manumiſſion aber, als eine Handlung, erfordert eine gewiſſe Zeit, und kann daher nicht in dem Moment der Mitternacht, ſondern nur nach demſelben, ge - ſchehen. Allein das iſt einleuchtend, daß die hora sexta noctis pridie Kal. Jan. immer derſelbe Zeitraum bleibt, es mag nun die Beziehung zu demſelben durch das hinzu - gedachte exacta, oder durch ein vorangeſetztes post oder auch ante ausgedrückt werden(o)Erb S. 197. 198 erklärt die L. 1 de manum. vom Anfang des 31. Decembers, ohne Zweifel indem er die Worte pridie Kal. . — Das quasi comple -375§. 183. Zeit. 3. Civile Zeitrechnung. (Fortſetzung.)verit drückt das Weſen der civilen Zeitrechnung aus, in - dem eigentlich vor der Geburtsſtunde das zwanzigſte Jahr noch nicht vollendet iſt. — Die Worte non enim majori etc. wollen ſagen: wenn das Geſetz wörtlich einen major XX annis, alſo die Überſchreitung dieſes Lebensjahres erfor - derte, nicht die bloße Vollendung, ſo würde die Manu - miſſion erſt am folgenden Tage (den 2. Januar) zuläſſig ſeyn (§ 182); ſo ſpricht aber das Geſetz nicht. — Dies supremus iſt derſelbe, welcher in L. 15 de div. temp. praescr. der novissimus dies hieß(p)Erb erklärt S. 200. 201 den novissimus dies in L. 15 de div. temp. pr. richtig, S. 207 den supremus falſch, ohneeinen Grund dieſer Verſchiedenheit der Erklä - rung anzugeben., hier alſo der Ge - burtstag.
Daß nach dieſer Erklärung, die auch ſchon von An - deren gegeben iſt(q)So von Unterholzner S. 209. — Donellus § 3 hat die - ſelbe Meynung, deutet ſie aber nur an, ohne Ausführung., die Manumiſſionsfähigkeit auf die - ſelbe Weiſe berechnet wird, wie die Uſucapion, ſehe ich als eine wichtige Beſtätigung derſelben an. Denn in bei - den Rechtsinſtituten iſt die Rede von dem Erwerb eines(o)Jan. ſtillſchweigend von post sex - tam noctis trennt, und unmit - telbar mit posse manumittere verbindet, welches folgenden Sinn giebt: nach Mitternacht, und zwar im Lauf des 31. Decembers. Al - lein dieſe Trennung iſt willkühr - lich, da die Worte post sextam noctis pridie Kal. eine untrenn - bar zuſammenhängende Zeitbe - ſtimmung enthalten: ſie iſt in - conſequent, da er die vollkommen ähnlich redende L. 7 de usurp. anders und richtig erklärt. In dieſer L. 7 freylich war eine an - dere Conſtruction ganz unmöglich durch das unmittelbar vorherge - hende parallele hora VI. diei Kal. Jan. 376Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Rechts durch Ablauf eines Zeitraums, und die Gleichar - tigkeit dieſer Rechtsänderung macht eine gleiche Behand - lung nöthig, wenn nicht Willkühr und Inconſequenz vor - ausgeſetzt werden ſoll(r)Erb S. 226. 233 fg. will die praktiſche Verſchiedenheit dar - aus erklären, daß die Handlung der Manumiſſion Zeit erfordere, der Eigenthumserwerb durch Uſu - capion nicht. Daraus erklärt ſich allerdings, warum jene nach, dieſe in der Mitternacht Statt findet, aber nicht daß jene um 24 Stunden früher zuläſſig ſeyn ſoll..
Juſtinian hat dieſe Zwanzig Jahre auf Siebenzehen ge - ſetzt, aber ohne die Art der Berechnung zu ändern(s)§ 6 J. qui et quib. ex c. (1. 6. ) „ nisi XVII. annum im - pleverit, et XVIII. annum teti - gerit.” Rücker p. 54 meynt, durch dieſe Vorſchrift ſey ein Über - ſchreiten gefordert, alſo die frü - here Vorſchrift geändert. Allein tangere heißt nur berühren, nicht überſchreiten, es iſt alſo in der That nur eine müßige Wiederho - lung der vorhergehenden Worte, und nichts Neues für die Art der Berechnung..
Wenn ein Latinus eine Römiſche Bürgerin oder eine Latina heurathete, und mit ihr ein Kind erzeugte, wel - ches ein volles Jahr hindurch am Leben blieb, oder anni - culus wurde, ſo ſollten alle dieſe Perſonen die Civität er - halten(a)Nach vielen übereinſtim - menden Stellen war dieſe Regel durch die L. Aelia Sentia einge - führt worden. Gajus I. § 29. 31. 66. 68. 70. 71. 80. Ulpian. VII. § 4. Daher ſcheint es, daß die einzige Stelle, worin die L. Junia als Quelle angegeben wird (Ul - pian. III. § 3), emendirt werden muß. Ganz ohne Grund haben Manche der L. Julia dieſe Regel. Geſetzt nun das Kind war um den Schluß377§. 184. Zeit. 3. Civile Zeitrechnung. (Fortſetzung.)des erſten Jahres geſtorben, ſo kam es darauf an, genau den Zeitpunkt des vollendeten Lebensjahres zu ermitteln, weil es davon abhängen konnte, ob die Eltern jenes wich - tige Vorrecht (das ihnen durch des Kindes Tod nicht ver - loren gieng) erworben haben ſollten oder nicht. Darüber nun ſagt Paulus in zwey Stellen Folgendes:
L. 132 pr. de V. S. (50. 16.). (Paul. lib. III. ad L. Jul. et Pap.)
L. 134 de V. S. (50. 16.). (Paul. lib. II. ad L. Jul. et Pap.) Anniculus amittitur, qui extremo anni die moritur: et consuetudo loquendi id ita esse declarat, ante d. X. Kal., post d. X. Kal. : neque utro enim sermone undecim dies significantur. Anniculus non statim ut natus est, sed trecente - simo sexagesimo quinto die dicitur, incipiente plane non exacto die: quia annum civiliter, non ad mo - menta temporum, sed ad dies numeramus.
Die erſte Stelle erklärt ſich aus dem, was oben (§ 182) über die Bedeutung des extremus dies geſagt worden iſt. War alſo das Kind am 1. Januar geboren, ſo iſt der folgende 1. Januar, das heißt ſein Geburtstag, der ex - tremus dies des erſten Lebensjahres; wenn daher das Kind in irgend einem Theil dieſes Tages ſtirbt, ſo iſt es als(a)zugeſchrieben, hauptſächlich weil die beiden oben im Text abge - druckten Stellen des Paulus, worin die Regel erwähnt und er - klärt wird, aus einem Commen - tar über die L. Julia herrühren. Allein in einem ſolchen Commen - tar wurden ja unfehlbar viele ver - wandte Gegenſtände abgehandelt, wenn ſie auch in anderen Geſetzen ihren Urſprung haben mochten.378Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.anniculus geſtorben, und die Eltern haben das in der L. Aelia Sentia eingeführte Recht erworben(b)Auch hier erklärt wieder Erb S. 207 den extremus ganz anders als er vorher S. 200. 201 den novissimus erklärt hatte, mit augenſcheinlicher Inconſequenz; vgl. § 183. p. . — Der hin - zugefügte etwas dunkle Grund erklärt ſich aus dem, was oben (§ 182. 183) über den Unterſchied der in einem Ge - ſetz erforderten Überſchreitung oder Erfüllung eines Zeit - raums geſagt worden iſt. Paulus will ſagen: Es würde anders ſeyn, wenn das Geſetz einen anniculo major ge - fordert hätte, dann müßte das Kind am 2. Januar ge - ſtorben ſeyn um den Eltern das Recht zu verſchaffen, das Geſetz fordert aber in der That nur einen anniculus, und ein ſolcher iſt ſchon mit dem Anbruch des Geburtstags vorhanden. Dieſen Satz ſucht er zu beſtätigen durch die Analogie anderer Ausdrücke, die nach ihrem wörtlichen Schein gleichfalls auf die Überſchreitung eines gewiſſen Zeitraums gedeutet werden könnten, in der That aber nicht ſo zu verſtehen ſind. Dieſer Theil der Stelle iſt ſchon oben (§ 180. f) ausführlich erklärt worden.
Die zweyte Stelle ſagt, Anniculus heiße ein Kind nicht gleich nach ſeiner Geburt, ſondern erſt am 365ſten Tag ſeines Lebens, und zwar am Anfang, nicht am Ende die - ſes Tages: denn das Jahr werde auf juriſtiſche Weiſe gerechnet, das heißt blos nach ganzen Tagen, ohne Rück - ſicht auf kleinere Zeittheile. — Daß der hier mit einer Zahl bezeichnete Tag ein Kalendertag iſt, nicht ein beweg -379§. 184. Zeit. 3. Civile Zeitrechnung. (Fortſetzung.)licher Tag, folgt nicht blos aus den oben (§ 182) ange - gebenen allgemeinen Gründen, ſondern ganz unmittelbar aus den Schlußworten, worin die Beachtung der momenta, auf welcher das Weſen des beweglichen Tags beruht, ausdrücklich verworfen wird. — Die Bedeutung der an - gegebenen Zahl hängt davon ab, ob Paulus den Anfangs - tag mitgezählt hat oder nicht; im erſten Fall läßt er das Kind anniculus werden am 31. December, im zweyten am 1. Januar. Da wir nun die Wahl haben, die eine oder die andere Zählungsart voraus zu ſetzen (§ 182), ſo müſ - ſen wir uns für die zweyte entſcheiden, weil dadurch die Stelle ſowohl mit der unmittelbar vorher erklärten, als mit den Stellen über die Uſucapion und Manumiſſion in Übereinſtimmung gebracht wird, anſtatt daß außerdem Al - les unzuſammenhängend und widerſprechend bleiben würde. Es folgt aber auch unmittelbar aus den Schlußworten, welche den Grund der Entſcheidung darin ſetzen, daß ad dies, nicht ad momenta, gerechnet werde; denn dieſer Grund kann durchaus nur auf den Anfang des 1. Januars, nicht auf den des 31. Decembers, zurückführen. — Nach der aufgeſtellten Anſicht hätte Paulus, um ſeine Meynung aus - zudrücken, eben ſowohl die andere Zählungsart anwenden, alſo die Zahl 366 angeben können; er hatte aber einen beſonderen Grund, dieſes hier nicht zu thun. Denn ſeit Cäſars Reform des Kalenders wußte Jeder, auch der Un - gelehrte, daß das Jahr 365 Tage habe; bey dem Aus - druck anniculus kam alſo Jedem von ſelbſt dieſe Zahl von380Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Tagen in den Sinn. Nannte er nun die Zahl 366, ſo entſtand ein wörtlicher, ſcheinbarer Widerſpruch zwiſchen dieſer Zahl und dem Ausdruck anniculus, welcher erſt durch eine künſtliche Erklärung aufgelöſt werden mußte; dieſen Anſtoß verhütete die Zahl 365, und da ſie die Sache eben ſo richtig ausdrückte (nämlich unter Vorausſetzung einer andern Zählungsart), ſo war es räthlich, ihr den Vorzug zu geben. — Der am Schluß der Stelle ausgedrückte Grund der Entſcheidung führt noch einige Dunkelheit mit ſich. An ſich waren drey Zeitpunkte denkbar: der Anfang des 1. Januar (incipiente die), das momentum temporis im Lauf deſſelben, und das Ende des Tages (exacto die). Paulus nun entſcheidet für den Anfang des Tages, wo - durch ſchon von ſelbſt die zwey anderen denkbaren Zeit - punkte ausgeſchloſſen ſind; er verneint dann das exacto die noch ausdrücklich, und bezeichnet endlich als Grund die hier geltende Art der Zeitrechnung, welche blos auf dies, nicht auf momenta achtet. Dieſer Grund paßt aller - dings nicht auf die unmittelbar vorhergehende Worte non exacto, ſondern auf das weiter entfernte incipiente, ſo daß man ſich das non exacto, das eigentlich auch ganz wegbleiben konnte, als blos parenthetiſch eingeſchoben den - ken muß.
Das Weſentliche der hier gegebenen Erklärung iſt auch ſchon anderwärts im Weſentlichen aufgeſtellt(c)Nämlich bey Unterholzner S. 310.. Die Meiſten nehmen hier, wie bey der Manumiſſion, den An -381§. 184. Zeit. 3. Civile Zeitrechnung. (Fortſetzung.)fang des 31. Decembers an, und unter dieſen ſind Dieje - nigen am Meiſten in Verlegenheit, welche für die Uſuca - pion den Anfang des 1. Januars als Vollendung anſe - hen(d)So Erb S. 226. 234, der hier die angebliche Verſchiedenheit zwiſchen der Uſucapion und dem anniculus noch weit gezwungener erklärt, als bey der Manumiſ - ſion (§ 183. r).. Eine beſondere Widerlegung derſelben liegt noch in einer anderen Stelle des Paulus, worin gerade auch bey der Uſucapion eines Sklavenkindes der Ausdruck an - niculus gebraucht wird, um das Lebensalter des Kindes auszudrücken, mit welchem die einjährige Uſucapion voll - endet, und alſo die bis dahin geltende publiciana als ent - behrlich geworden ausgeſchloſſen iſt(e)L. 12 § 5 de public. (6. 2.).: Publiciana actione etiam de infante servo nondum anniculo uti possumus. Durch die Bezeichnung beider Rechtsverhältniſſe mit dem - ſelben Wort anniculus wird anerkannt, daß das Kind in demſelben Zeitpunkt uſucapirt wird, worin es den Eltern das Recht der L. Aelia Sentia erwirbt.
L. 5 qui test. (28. 1.). (Ulp. lib. VI. ad Sab.). A qua aetate testamentum vel masculi vel feminae facere possunt, videamus. Et verius est, in mascu - lis quidem quartumdecimum annum spectandum, in feminis vero duodecimum completum. Utrum autem excessisse debeat quis quartumdecimum annum, ut testamentum facere possit, an sufficit complesse? 382Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Propone aliquem Kalendis Januariis natum testamen - tum ipso natali suo fecisse quartodecimo anno, an valeat testamentum? Dico valere. Plus arbitror, etiamsi pridie Kalendarum fecerit post sextam ho - ram noctis, valere testamentum: jam enim complesse videtur annum quartumdecimum, ut Marciano videtur.
Der Gang des Gedankens iſt folgender. Iſt die Über - ſchreitung des vierzehenten Lebensjahres nöthig, oder die bloße Vollendung(f)Wenn man ad momenta rechnet, ſo iſt dieſe Frage wider - ſinnig, denn eine Handlung kann nicht in dem Augenblick des com - plesse geſchehen, ſondern nur ent - weder vorher, oder nachher, oder zwiſchen beiden Zeiträumen ge - theilt. Nach der Rechnung ad dies hat die Frage einen guten Sinn, und daß dieſer Sinn in der Stelle enthalten iſt, zeigt die Folge der Stelle unwiderſprech - lich. Als untheilbarer Punkt des complesse gilt nun juriſtiſch der ganze 1. Januar, und dieſer iſt in der Wirklichkeit ausgedehnt ge - nug, um viele Teſtamente in ſich entſtehen zu laſſen. — Es iſt alſo hier derſelbe Gegenſatz der Über - ſchreitung und bloßen Vollendung gedacht, der oben ſchon mehrmals erwähnt worden iſt. § 182. d, ferner in L. 1 de manumiss. (§ 183), und in L. 132 de V. S. (§ 184).? Das heißt, muß der am 1. Januar Geborene, um ein Teſtament zu machen, den 2. Januar abwarten, oder kann er es ſchon am 1. Januar, alſo am Geburtstag ſelbſt? Auch dieſes Letzte iſt gültig. Aber noch mehr: nicht blos der 2. Januar braucht nicht abge - wartet zu werden, ſondern auch nicht einmal innerhalb des Geburtstags die Geburtsſtunde; vielmehr iſt zuläſſig die Abfaſſung des Teſtaments vom Anbruch des 1. Ja - nuars an. Wenn er alſo am 31. December die Nacht abwartet, und zwar die ſechſte Stunde dieſer Nacht, ſo383§. 184. Zeit. 3. Civile Zeitrechnung. (Fortſetzung.)kann er zwar im Lauf derſelben noch kein Teſtament ma - chen, wohl aber iſt es unmittelbar nach ihrem Ablauf (post sextam) gültig, alſo gleich nach der Mitternacht, die den 31. December vom 1. Januar ſcheidet, oder mit anderen Worten, gleich im Anfang des 1. Januars(g)Im Weſentlichen dieſelbe Erklärung findet ſich ſchon bey Unterholzner S. 307 fg. — Donellus § 3 hat dieſelbe Mey - nung, aber ohne ſie zu entwickeln. — Schon die Gloſſe hat beide Meynungen klar aufgefaßt und dargeſtellt, und ſie giebt der hier vertheidigten den Vorzug..
Dieſe Stelle nun hat mehr als alle andere die Mey - nung veranlaßt, daß die Civilcomputation auf den An - fang des vorhergehenden Tages zurück gehe, ja man kann annehmen, daß ohne ſie ſchwerlich eine ſolche Meynung jemals entſtanden ſeyn würde. Auch iſt nicht zu läugnen, daß dieſe Meynung mit vielem Schein aus unſrer Stelle hergeleitet werden kann, wozu beſonders zwey Umſtände zuſammen wirken. Erſtlich das voran ſtehende pridie, wel - ches ſogleich die Vorſtellung erzeugt, jede folgende Zeitbe - ſtimmung, alſo auch die gültige Abfaſſung des Teſtaments, müſſe ganz in den Zeitraum des 31. Decembers fallen. Zweytens das plus arbitror, welches leicht zu folgender Stufenfolge führt: nicht blos der 2. Januar iſt nicht nö - thig, ſondern ſelbſt nicht der 1. Januar, indem ſchon der 31. December hinreicht. Für das plus arbitror iſt jedoch ſchon oben eine andere, eben ſo natürliche, Erklärung ge - geben worden(h)Die Gloſſe bezieht das plus arbitror auf die erſten, der Nacht angehörenden, Stunden des Ka - lendertags, im Gegenſatz des Licht - tags. Dafür läßt ſich ſagen, daß. Aber auch für das voran geſetzte pridie384Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.läßt ſich folgende ungezwungene Entwicklung des Gedan - kens annehmen. Niemand erhebt ſich um Mitternacht, um den nun folgenden Tag anzufangen, wohl aber iſt Nichts gewöhnlicher, als daß die Thätigkeit eines Tages bis weit in die Nacht, und über deren Mitte hinaus, fortgeſetzt werde (§ 183. i). Im vorliegenden Fall nun wird ein Vierzehenjähriger gedacht, der Beweggründe hat, mit der Abfaſſung eines Teſtaments ſo viel als möglich zu eilen. Natürlich wird er dazu alle Anſtalten ſchon vorher ma - chen, um keine Zeit zu verſäumen. Er wird alſo ſchon am 31. December (pridie) die Fünf Zeugen, den Libripens und den Emtor bey ſich verſammeln, die Urkunde, nebſt der Wage und dem Erz bereit halten, und ſo wie die Mitternacht vorüber iſt (post sextam h. n.) wird er au - genblicklich die Formalität vollziehen, wozu ja eine ſehr kurze Zeit hinreicht. Das pridie iſt alſo voran geſtellt, um uns den natürlichen Hergang der Begebenheit deutlich vor Augen zu bringen.
Dieſe Bemerkungen ſollten mehr dazu dienen, die Gründe der Gegner zu entkräften, als die eigene Mey - nung poſitiv zu begründen. Für dieſe Begründung aber(h)Ulpian zuerſt das am natalis dies gemachte Teſtament für gültig er - klärt. Dieſer Begriff gehört nicht der Rechtswiſſenſchaft, ſondern der geſelligen Sitte, alſo dem gewöhn - lichen Leben an, und daher konnte durch dieſen Ausdruck der Blick ausſchließend auf den Theil des Kalendertags gelenkt werden, deſ - ſen man ſich als Geburtstag be - wußt zu werden pflegt, woran Glückwünſche und Geſchenke kom - men; dagegen ſollte durch das plus arbitror gewarnt werden. Doch halte ich die oben im Text gegebene Erklärung für beſſer.385§. 184. Zeit. 3. Civile Zeitrechnung. (Fortſetzung.)muß ich zuerſt wieder geltend machen die große Unwahr - ſcheinlichkeit, daß die ganze Frage ſollte anders behandelt worden ſeyn bey den Teſtamenten als bey der Uſucapion, der Manumiſſion, und dem anniculus(i)Dieſe Zuſammenſtellung kann alſo nur gegen Diejenigen als Be - weis gelten, welche (wie Erb) ſelbſt ſchon bey der Uſucapion dieſelbe Rechnung vertheidigen, oder etwa durch die oben bey der Uſucapion für dieſe Rechnung aufgeſtellten Grün - de überzeugt werden möchten.. Das Gewicht dieſes Grundes wird verſtärkt durch den Umſtand, daß Ulpian hier augenſcheinlich von demſelben Gegenſatz der Überſchreitung und der bloßen Vollendung ausgeht, der auch in mehreren der vorher erklärten Stellen zum Grunde lag, und der alſo hier völlig gleiche Reſultate, nicht, wie manche Gegner wollen, verſchiedene, erwarten läßt. Für noch entſcheidender aber halte ich endlich folgenden Um - ſtand. Derſelbe Ulpian bedient ſich in drey Stellen fol - gender Ausdrücke:
hora sexta noctis pridie Kal. Jan. (Uſucapion.)
post (horam) sextam noctis pridie Kal. (Manumiſſion.)
pridie Kal. .. post sextam horam noctis (Teſtament.)
Iſt es nun wohl denkbar, daß derſelbe Schriftſteller ſo ganz ähnlich lautende Ausdrücke, blos mit veränderter Wortfolge, gebraucht haben ſollte, um ganz verſchiedene Begriffe zu bezeichnen, hier wo die Verwechslung ſo nahe lag, daß ihm die Gefahr derſelben unmöglich entgehen konnte, und wo er alſo dringende Veranlaſſung hatte, den Gegenſatz, wenn ein ſolcher in ſeinem Gedanken lag, ſo ſcharf als möglich hervor zu heben?
IV. 25386Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Was nun noch zu bemerken übrig bleibt, iſt von ge - ringerer Bedeutung. Die Worte: plus arbitror, und: ut Marciano videtur, haben Viele zu der Annahme verleitet, es müſſe entweder Streit unter den alten Juriſten gewe - ſen ſeyn, oder Ulpian müſſe durch neue Erfindung eine Änderung in dieſe Berechnung gebracht haben. Offenbar finden ſie es unwahrſcheinlich, wenn nur eine und dieſelbe Civilcomputation (ſo wie ich es annehme) in allen ange - führten Stellen enthalten wäre, daß davon Ulpian ſo zwei - felnd rede, und eine ältere Autorität für ſeine Meynung anzuführen nöthig finde. Sie finden es alſo unbegreiflich, daß Ulpian viel Umſtände machen ſollte mit einem Rechts - begriff, der ja in allen unſren Compendien ſteht, und je - dem Zuhörer in den Pandekten, vielen ſchon in den In - ſtitutionen, vorgetragen wird. Sie vergeſſen dabey, daß die Römer auf andere Weiſe als wir zu ihrer Rechts - kenntniß zu kommen pflegten, und daß ſich namentlich bey ihnen niemals eine ſolche traditionelle Maſſe von Defini - tionen, Diſtinctionen, und anderem theoretiſchen Apparat, wie bey uns, anhäufen und fortpflanzen konnte. Der Fall von dem Teſtament eines genau Vierzehenjährigen war vielleicht niemals, vielleicht nur höchſt ſelten vorgekommen, und etwa gerade einmal von Marcian zufällig erwähnt worden. Die Lehre von der Civilcomputation ſtand in dieſer abſtracten Geſtalt, alle verſchiedene Fälle umfaſſend, vielleicht in keinem einzigen juriſtiſchen Buch, und es wa - ren nur gelegentlich die einzelnen Anwendungen derſelben,387§. 185. Zeit. 3. Civile Zeitrechnung (Fortſetzung.)jede an ihrem beſonderen Orte, erwähnt worden. Wenn man dieſe Lage der Sache unbefangen erwägt, ſo wird man die dem Ulpian hier zugeſchriebene Auffaſſung und Ausdrucksweiſe wohl nicht mehr auffallend und unwahr - ſcheinlich finden.
Faſſen wir das Reſultat der bisherigen Unterſuchung zuſammen, ſo geht es dahin. In vier verſchiedenen Rechts - verhältniſſen werden Rechte erworben in Folge eines ab - gelaufenen Zeitraums, und in allen dieſen Fällen iſt der Erwerb vollendet mit dem Eintritt der dem mathemati - ſchen Endpunkt vorhergehenden Mitternacht. Daraus kön - nen wir eine allgemeine Regel bilden, anwendbar auf je - den an einen Zeitlauf geknüpften Rechtserwerb. Es kann auch kein Unterſchied gemacht werden, ob von einer fort - geſetzten perſönlichen Thätigkeit, oder von einem willenlo - ſen Zuſtand die Rede iſt; denn in dem erſten jener vier Fälle iſt eine Thätigkeit als Inhalt des Zeitlaufs gemeynt (Beſitz), in den drey anderen Fällen ein von dem Willen unabhängiger Zuſtand (Lebensdauer).
Ich gehe jetzt über zur Betrachtung ſolcher Fälle, worin durch fortgeſetzte Unthätigkeit, alſo durch Verſaͤum - niß, ein Recht verloren wird. Hier war nach allgemei -25*388Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.nen Anſichten der juriſtiſche Endpunkt auf die dem mathe - matiſchen Endpunkt nachfolgende Mitternacht geſetzt worden (§ 182). Dadurch wird der Zeitraum, in Ver - gleichung mit dem ſtreng (ad momenta) berechneten etwas erweitert, und der Unthätige erhält dadurch auf ſeiner Seite einen kleinen Gewinn(a)Man kann alſo hier den Ausdruck gebrauchen, der bey der stipulatio in diem gebraucht wird: „ totus is dies arbitrio solven - tis (hier actoris) tribui debet.” § 2 J. de V. O. (3. 15.)., in ähnlicher Weiſe wie bey der Uſucapion der Beſitzer Etwas an Zeit gewann. Indeſſen iſt zu bemerken, daß in den Fällen des Verluſtes dieſer Gewinn aus natürlichen Gründen noch geringer iſt, als bey dem Erwerb, ja in vielen Fällen ganz verſchwin - det, wodurch hier die Zulaſſung dieſer bequemen Berech - nungsart noch unbedenklicher wird. Denn wenn z. B. eine Klagverjährung, ſtreng berechnet, am Mittag eines Ta - ges ablaufen würde, ſo wird zwar durch unſere Regel die zuläſſige Anſtellung der Klage bis zur folgenden Mit - ternacht ausgedehnt, allein von dieſem Vortheil kann doch nur auf beſchränkte Weiſe wirklicher Gebrauch gemacht werden: bey den Römern nur ſo lange der Prätor auf dem Forum verweilte, bey uns nur ſo lange eine Kanzley offen iſt, in welcher der Klaglibell übergeben werden kann.
Die hier vorgetragene Lehre iſt ſchon von Mehreren vertheidigt worden(b)Schon die Gloſſe zu L. 6 de O. et A. (44. 7. ) trägt un - ter mehreren Meynungen auch dieſe vor, und neigt am meiſten zu ihr. Entſchieden wird ſie ver - theidigt von Donellus § 5. 6, und am befriedigendſten von Un - terholzner S. 297.. Andere haben in dieſen Fällen389§. 185. Zeit. 3. Civile Zeitrechnung. (Fortſetzung.)auf den Anfang des letzten Tages zurück gehen wol - len(c)Anſtatt daß hier auf das Ende deſſelben die Zeit erſtreckt wird; ſie unterſcheiden alſo von dieſen Fällen die Teſtamentsfä - higkeit dadurch, daß ſie bey die - ſer letzten noch um einen Tag weiter zurück gehen. So Erb S. 201. 202. Reinfelder S. 111.; noch Andere nehmen hier die Rechnung ad momenta an(d)Rücker p. 56. Göſchen Vorleſungen I. S. 593. Dieſe letzte Meynung hat am wenigſten Veran - laſſung in den Ausſprüchen der alten Juriſten; ſie gründet ſich ohne Zweifel nur auf die oben (§ 182) gerügte will - kührliche Bildung der Begriffe und Kunſtausdrücke; denn indem man davon ausgieng, daß es nur zweyerley com - putatio gebe, eine civilis, welche den ſtreng berechneten Zeitraum verkürzt, und eine naturalis, welche ihn unver - ändert läßt, ſo konnte man eine Ausdehnung deſſelben überhaupt nicht zulaſſen, und ſo führte die unkritiſch an - genommene Terminologie unvermerkt zu einem Irrthum in der Sache ſelbſt.
Doch der Beweis der aufgeſtellten Behauptung, und die Widerlegung der entgegen ſtehenden, beruht auch hier auf der Erklärung der Stellen, welche von dem Verluſt durch Verſäumniß, und der dabey geltenden Zeitrechnung, handeln. Dieſe Stellen beziehen ſich auf vier verſchiedene Fälle: die Klagverjährung, einen ungenannten Fall, die Anklage wegen Ehebruch, und den Erwerb der Bonorum possessio.
L. 6 de O. et A. (44. 7.). (Paul. lib. VII. ad Sab.). In390Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.omnibus temporalibus actionibus, nisi novissimus to - tus dies compleatur, non finit obligationem (Vulg. non finitur obligatio).
Daß novissimus dies der Kalendertag iſt, in welchen der mathematiſche Endpunkt fällt, iſt oben gezeigt worden. Dieſes nun vorausgeſetzt, ſagt die Stelle unzweifelhaft, die Obligation ſey erſt dann (per exceptionem) aufgeho - ben, wenn der erwähnte Kalendertag ganz abgelaufen ſey, daß heißt bis zu dieſer Zeit könne ſtets die Klage ange - ſtellt werden, ohne Rückſicht auf das momentum tempo - ris, welches genau dem Anfang des Klagrechts entſpricht. Schon die Wortfaſſung zeigt, daß Paulus einen denkbaren früheren Ablauf der Klagverjährung ausſchließen will; dieſes iſt nun ſowohl der Anfang des Kalendertags, als das momentum temporis, an welches letzte wohl zunächſt und hauptſächlich gedacht ſeyn mag(e)Die in den Noten b. c. d. über die Frage im Allgemeinen angeführten Schriftſteller handeln insgeſammt auch von dieſer Stelle beſonders.. Zwey Einwen - dungen ſind gegen dieſe Erklärung vorgebracht worden(f)Erb S. 202.. Erſtlich ſoll in den Worten totus dies compleatur ein un - geſchickter Pleonaſmus liegen. Zweytens ſoll es widerſin - nig ſeyn, den ſtreng berechneten Zeitraum ſogar noch aus - dehnen zu wollen. Der Pleonaſmus iſt in der That nicht vorhanden, denn auch bey der Rechnung ad momentum kann man ſagen: completur dies usque ad momentum, und dagegen bildet das totus completur einen präciſen und391§. 185. Zeit. 3. Civile Zeitrechnung. (Fortſetzung.)gar nicht müßigen Gegenſatz. Beſonders aber iſt hierüber gar nicht zu ſtreiten, da in einer anderen Stelle Ulpian geradezu ſagt: minorem annis XVII., qui eos non in to - tum complevit(g)L. 1 § 3 de postul (3. 1.).. Der Ausdruck nun, welchen hier Ul - pian gut genug findet, wird wohl auch für Paulus nicht zu ſchlecht ſeyn. — Was aber die zweyte Einwendung be - trifft, ſo kann der Widerſinn nur von Dem behauptet wer - den, der ſich zuvor einen willkührlichen Begriff von civilis computatio als einer Abkürzung des natürlichen Zeit - raums gebildet hat, und ſo zerfällt denn auch dieſer Ein - wurf in Nichts.
Diejenigen, welche die Stelle richtig erklären, wollen die Regel doch nur bey der Verjährung perſönlicher Kla - gen gelten laſſen, nicht bey der longi temporis praescriptio gegen die Eigenthumsklage(h)Donellus § 5. 6. Unter - holzner S. 298.. Daß Paulus zunächſt an jene dachte, iſt wegen der am Schluß erwähnten obligatio unverkennbar. Dennoch iſt der Ausdruck temporales actio - nes ſo allgemein, daß er auch die in rem actiones mit umfaßt, auch liegt in dem Verhältniß der l. t. praescrip - tio zur Uſucapion kein Hinderniß, beide auf verſchiedene Weiſe zu berechnen. Ein praktiſcher Widerſpruch kann daraus nicht erfolgen, da beide Rechtsinſtitute nie in einem und demſelben Fall zuſammen treffen können: denn wo die Uſucapion wirklich begründet iſt, wird dadurch ſtets die l. t. praescriptio abſorbirt, ſo daß dieſe letzte zu allen392Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Zeiten nur als Surrogat der Uſucapion, wo deren Bedin - gungen fehlten, eintreten konnte.
L. 101 de R. J. (50. 17.). (Paul. lib. sing. de cogni - tionibus). Ubi lex duorum mensum facit mentionem, et qui sexagesimo et primo die venerit audiendus est: ita enim et Imp. Antoninus cum Divo patre (vulg. fratre) suo rescripsit.
Wie die Stelle hier lautet, enthält ſie eine allgemeine Interpretationsregel für alle Geſetze, vergangene und künf - tige, die etwa eine juriſtiſche Handlung an die Beobach - tung einer Zeit von duo menses, und zwar genan mit Anwendung dieſes Ausdrucks (facit mentionem), binden möchten. Niemand wird im Ernſt behaupten wollen, daß Paulus eine ſolche abſtracte Regel aufgeſtellt habe, beſon - ders über Volksſchlüſſe, die ja ſchon längſt, als wirkliche Mittel zur Fortbildung des Rechts, nicht mehr gebraucht wurden. Es wäre alſo eine Anweiſung geweſen, wie man ſolche alte leges, in denen etwa der Ausdruck duo menses vorkam, verſtehen und anwenden möge; dieſe aber iſt nicht nur an ſich ſelbſt unwahrſcheinlich, ſondern vollends in einem ganz praktiſchen Werk, dem liber sing. de cogni - tionibus, wahrſcheinlich einer Sammlung merkwürdiger Entſcheidungen des kaiſerlichen Gerichtshofs. In den Di - geſten allerdings hat die Stelle jene abſtracte Bedeutung, und zwar nun gar nicht mehr in beſonderer Beziehung auf393§. 185. Zeit. 3. Civile Zeitrechnung. (Fortſetzung.)Volksſchlüſſe; davon wird auch noch unten Gebrauch ge - macht werden. Paulus aber ſprach ohne allen Zweifel von einer einzelnen Stelle einer beſtimmten Lex, die er vorher angeführt haben muß; dieſe nun müſſen wir aus - zufinden ſuchen. Man könnte denken an die 60 Tage in manchen Fällen der ädiliciſchen Klagen; allein das Edict der Ädilen konnte unmöglich eine Lex genannt werden. Oder an die 60 Tage in der Lex Julia de adulteriis; allein hier war der Ausdruck sexaginta dies gebraucht (§ 186. a.), und die Lex, die Paulus vor ſich hatte, ent - hielt gerade den Ausdruck duo menses (facit mentionem). Oder an die duo menses, durch deren Ablauf eine nicht ſchriftlich geleiſtete Bürgſchaft ihre Kraft verlor; allein Dieſes war wiederum nicht in einer Lex, ſondern in dem Edict eines Präfectus Prätorio vorgeſchrieben(i)L. 27 C. de fidejuss. (8. 41.)., und wahrſcheinlich erſt nach dem Zeitalter des Paulus. Eben ſo gründeten ſich die zwey Monate bey dem Verkauf der Emphyteuſe, bey der Compenſation gegen den Fiſcus (§ 181. l. m.), und bey dem Verkauf einer vom Richter abgepfändeten Sache(k)L. 31 de re jud. (42. 1.)., gewiß nicht auf Volksſchlüſſe. Sehr wahrſcheinlich ſprach Paulus von der Regel, nach welcher Jeder, der zu einem ſtädtiſchen Amt gewählt war, und dagegen reclamiren wollte, dieſes nothwendig intra duos menses thun mußte. Hier kam in der That der Ausdruck duo menses in demjenigen Stück der alten Rechts -394Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.quellen vor, worin die Regel ſelbſt enthalten war(l)L. 1 C. de temp. et repar. (7. 63.). „ Si quis per absen - tiam nominatus .. ad duumvi - ratus .. infulas .. ex eo die in - terponendae appellationis duo - rum mensium spatia ei com - putanda sunt, ex quo .. nomi - nationem didicisse monstrave - rit” rel. (Es iſt L. 10 C. Th. de appell. 11. 30.). — L. 2. C. Th. de decur. (12. 1.). „ Quoniam du - bitasti, utrum ex numero die - rum, an ex nominatione Kalen - darum computari duum men - sum spatia debeant” rel. (vgl. oben § 181. t.). — L. 19 C. Th. de apell. (11. 30.). „ Si ad cu - riam nominati .. putaverint ap - pellandum, intra duos menses negotia perorentur.” ; daß dieſes gerade eine Lex war, kein Edict oder Senatuscon - ſult, wird zwar nicht dabey bemerkt, es läßt ſich aber mit großer Wahrſcheinlichkeit annehmen, daß es die Lex Julia municipalis war, dieſe allgemeine Städteordnung für alle Römiſche Bürgergemeinden(m)Zeitſchrift für geſchichtl. Rechtswiſſ. B. 9 S. 377. Es iſt dieſelbe Lex, aus welcher wir ein großes Stück unter dem bisher üblichen Namen der tabula He - racleensis beſitzen.. Zu dem Werk des Paulus de cognitionibus, woraus die Digeſtenſtelle genom - men iſt, paßt dieſe Vorausſetzung vollkommen, denn faſt alle andere Stellen, die wir aus demſelben Werk in den Digeſten haben, handeln gleichfalls von Excuſationen, theils von der Tutel(n)L. 29 de tut. et cur. (26. 5. ), L. 42. 46 de excus. (27. 1.)., theils ſogar geradezu von ſtädtiſchen Laſten(o)L. 5 de veteranis (49. 18.). — L. 228 de V. S. (50. 16. ) ſpricht wenigſtens auch von dem Municipalrecht., worauf die aufgeſtellte Vermuthung auch unſere Stelle bezieht. So können wir alſo mit vieler Wahr - ſcheinlichkeit den urſprünglichen Sinn der Stelle in fol - genden Worten angeben: Die Vorſchrift der Lex (Julia), durch welche die Recla -395§. 185. Zeit. 3. Civile Zeitrechnung. (Fortſetzung.)mationen gegen ſtädtiſche Wahlen an die Friſt von duo menses gebunden werden, iſt ſo anzuwenden, daß auch die am 61 ten Tage erhobene Reclamation noch ange - nommen werden muß(p)Die Beziehung unſrer Stelle auf die Reclamationen gegen ſtädtiſche Wahlen iſt ſehr alt. Schon die Gloſſe deutet ſie an, indem ſie als Parallelſtelle die L. 1 C. de temp. et repar. an - führt, jedoch nur als eine unter mehreren. Bulgarus im Com - mentar zum tit. de R. J. hat dieſe Parallele noch nicht angege - ben. — J. Gothofredus im Commentar hat dieſe Beziehung nicht nur beſtimmt behauptet, ſon - dern auch auf überzeugende Weiſe dargethan. Nur darin bleibt er völlig unbefriedigend, daß er ſich mit der Bedeutung von lex als einer geſetzlichen Vorſchrift über - haupt begnügt („ haec reg. uti dixi est nominatim de legali praescriptione per menses”), ohne einen beſtimmten Römiſchen Volksſchluß, woran doch Paulus nothwendig gedacht haben muß, anzugeben, oder auch nur darnach zu ſuchen..
Unter dem dies dieſer Stelle iſt, nach den oben (§ 182) dargelegten Gründen, ein Kalendertag zu verſtehen. Den größten Anſtoß aber erregte von jeher ſehr natürlich die Zahl 61, die weder mit der gewöhnlichen Berechnung des Monats zu 30 Tagen vereinbar ſchien, noch mit der an - derwärts vorkommenden Beſtimmung, daß die Anklage wegen Ehebruchs nothwendig am ſechzigſten Tage erhoben werden müſſe(q)L. 30 § 1 ad L. J. de adult. (48. 5.).. Die Meiſten nahmen von jeher an, es werde hier aus beſonderer Milde ein Tag zugegeben, und da doch die Stelle ſo allgemein gefaßt, und mit der Vor - ſchrift über den Ehebruch ſchwer vereinbar war, ſo wurde hinzugefügt, die Milde gelte nur da, wo menses, nicht wo dies in einem Geſetz erwähnt würden(r)Die Milde macht ſchon die Gloſſe geltend, nach ihr viele An -. Daß dieſe,396Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.auf eben ſo blinde, als kleinliche, Willkühr hinführende, Anſicht widerlegt werde, wird wohl Niemand verlangen. — Andere haben die Stelle daraus erklärt, daß die Mo - nate von verſchiedener Länge ſind, ſo daß 61 Tage für zwey Monate als eine Art von mittlerem Durchſchnitt gelten können(s)Dieſe Aushülfe zur Erklä - rung unſrer Stelle iſt alt, und findet ſich namentlich ſchon bey J. Gothofredus. Zu einem allgemeinen Grundſatz über die Berechnung des Monats hat ſie Schrader ausgebildet (§ 181. i.).. Dieſe Annahme paßt jedoch nicht zu den vielen anderen Stellen, die den Monat beſtimmt zu 30 Tagen angeben, und würde daher ganz vereinzelt in der angeführten Stelle erſcheinen, wodurch ſie die höchſte Wahrſcheinlichkeit gegen ſich hat. — Endlich hat man auch geſucht, durch Emendation des Textes zu helfen, indem das primo weggelaſſen und blos sexagesimo geleſen wer - den ſollte. Dieſem Verſuch aber widerſpricht eine ſo voll - ſtändige Übereinſtimmung der Handſchriften und alten Aus - gaben, wie ſie ſich ſonſt bey ſchwierigen Stellen nur ſelten findet(t)Die Leſeart sexagesimo vertheidigt Reinfelder S. 150 — 161, er hat aber dafür nur eine Stuttgarter Handſchrift auf - treiben können, und zwar nur nach erſter Hand, denn auch hier hatte ſchon ein alter Corrector primo an den Rand geſchrieben. Zwar ſchienen nach früheren Aus - gaben die Baſiliken und Euſta - thius für 60 zu ſprechen, allein nach neueren berichtigten Texten findet ſich auch in ihnen 61. Ba - silica ed. Fabrot. I. p. 78 vergl. mit ed. Heimbach I. p. 71. Eu - stathius hinter Cujacii Comm. in III. libros Lugd. 1562 p. 91 vergl. mit ed. Zachariae p. 149. Schon Schrader S. 207 hat auf überzeugende Weiſe die Leſe - art sexagesimo et primo ver - theidigt. Daß in mehreren Hand -; ja ſelbſt wenn die Handſchriften ſchwankend(r)dere; ſehr ausführlich, und mit Unterſcheidung der (milden) men - ses von den (nicht milden) dies, thut es auch J. Gothofredus im Commentar.397§. 185. Zeit. 3. Civile Zeitrechnung. (Fortſetzung.)wären, müßte die ſchwerere Leſeart 61 der leichteren 60 vorgezogen werden, da wohl zu begreifen iſt, wie ein an - maßender Abſchreiber das ſchwere 61 in das leichtere 60 verwandeln konnte, nicht aber das Umgekehrte.
Um nun zur eigentlichen Löſung der Schwierigkeit zu gelangen, müſſen wir zuerſt erwägen, daß Paulus augen - ſcheinlich die Abſicht hat, eine größere Ausdehnung des Zeitraums geltend zu machen im Gegenſatz irgend einer kleineren, an die man auch wohl denken könnte(u)Dieſer Sinn liegt ganz deutlich in den Worten: et qui .. venerit, audiendus est, wo - durch der möglichen Meynung widerſprochen wird, als ſey ein Solcher ſeines Rechts bereits ver - luſtig geworden.. — Den dies müſſen wir, nach dem was ſchon öfter darüber bemerkt worden iſt, durchaus für einen Kalendertag hal - ten. — Bey Erklärung der Zahl haben wir die Wahl, die eine oder die andere Zählungsweiſe voraus zu ſetzen. Ich nehme nun an, Paulus hat hier den erſten Tag, das heißt den Tag an welchem der erwählte Duumvir die auf ihn gefallene Wahl erfahren hatte, mitgezählt; dann iſt der 61 te Kalendertag der novissimus, das heißt der, in welchen das momentum temporis fällt; wenn nun Paulus an dieſem Tage die Reclamation ohne alle Einſchränkung zuläßt, ſo liegt darin die Zulaſſung bis zur Mitternacht, und er ſagt dann für die Berechnung dieſer Reclamations - friſt genau daſſelbe, was er in der L. 6 de O. et A. für die Berechnung der Klagverjährungen geſagt hatte(v)Göſchen Vorleſungen S. 593 erklärt die der Zahl 61 zum Grund liegende Zählungsart. —(t)ſchriften das et vor primo fehlt, iſt in der That ganz unbedeutend.398Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Daß nun Paulus die hier vorausgeſetzte Zählungsweiſe anwendete, erklärt ſich ſchon daraus, daß dieſe überhaupt die üblichere geweſen zu ſeyn ſcheint; daß er aber hier anders zählte, als in der L. 134 de V. S. (§ 184), be - darf noch einer beſonderen Erklärung. In dieſer letzten Stelle ſprach er vom anniculus, und da Jeder wußte, daß annus genau ſo viel heiße, als 365 Tage, ſo konnte es auf den erſten Blick Anſtoß erregen, wenn daneben die Zahl 366 angegeben wurde. Dieſen Anſtoß zu vermeiden, zog Paulus die auch zuläſſige Zählungsweiſe vor, welche den Anfangstag nicht mit rechnet; ein ſolcher Anſtoß war aber in unſrer Stelle nicht zu befürchten. Zwar könnte man einwenden, mensis bedeute ja auch eine Zeit von 30 Tagen, alſo duo menses 60 Tage; allein Dieſes war doch nur eine als Nothhülfe angenommene juriſtiſche Fic - tion, in der Wirklichkeit hatten die Monate verſchiedenen Umfang, und daher iſt mensis gar nicht ſo wie annus(v)ganz richtig, aber ſein vorgefaß - ter Begriff von naturalis und civilis computatio hindert ihn, davon den rechten Gebrauch zu machen. Er ſetzt nämlich den Ablauf des Zeitraums in das momentum temporis, und ver - einigt dieſen Sinn mit dem Aus - ſpruch des Paulus dadurch, daß der, welcher vor dem momen - tum erſcheine, doch auch ein ſol - cher ſey, qui sexagesimo et primo die venerit. Allein wenn Paulus das momentum als Gränze im Sinn hatte, ſo konnte er dieſes nicht ohne die größte Unvorſichtigkeit unausgedrückt laſ - ſen. Die Unbeſtimmtheit ſeines Ausdrucks ſchließt wahre Allge - meinheit in ſich; er will ſagen, man könne erſcheinen in jedem Theil des 61 ten Tages, alſo bis zur Mitternacht. — Unter - holzner S. 297 faßt das Re - ſultat unſrer Stelle eben ſo auf wie ich, läßt ſich jedoch auf die Rechtfertigung dieſer Anſicht und auf die Beſeitigung der Schwie - rigkeiten gar nicht ein.399§ 186. Zeit. 3. Civile Zeitrechnung. (Fortſetzung.)dazu geeignet, ſchon durch den bloßen Wortlaut die Vor - ſtellung einer beſtimmten Zahl von Tagen in jedem Leſer unmittelbar zu erregen. — Das Reſultat alſo iſt dieſes. Paulus will gar nicht etwa die Länge der Monate be - ſtimmen, dieſe ſetzt er vielmehr als bekannt voraus; er will den Satz ausdrücken, daß derjenige, dem eine Friſt zum Handeln vorgeſchrieben ſey, den ganzen letzten Tag zum Handeln frey habe, alſo nicht etwa von dem momen - tum temporis, oder gar ſchon von dem Anfang des Tages an, die Befugniß zum Handeln verloren habe. Dieſer Satz aber wird erſt recht wichtig durch die abſtracte Ge - ſtalt, worin wir die Stelle in den Digeſten leſen, indem ſie hier gar nicht mehr (wie in ihrer urſprünglichen Ge - ſtalt) auf ein einzelnes Rechtsverhältniß, ſondern auf vor - geſchriebene Friſten und Verſäumniſſe überhaupt geht. Denn das wird wohl kein Unbefangner behaupten wollen, daß die hier als Inhalt der Stelle entwickelte Regel auf zweymonatliche Friſten beſchränkt ſey, und auf Friſten von anderem Umfang keine Anwendung finde.
L. 30 § 1 ad L. J. de adult. (48. 5.). (Paul. lib. 1. de adulteriis). Sexaginta dies a divortio numerantur: in diebus autem sexaginta et ipse sexagesimus est.400Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.
Die Lex Julia de adulteriis hatte dem Ehemann und dem Vater der Ehebrecherin das Recht gegeben, eine Zeit lang mit Ausſchließung aller Fremden die Anklage zu er - heben, nach Ablauf derſelben ſollten auch Fremde klagen können. Dieſe Zeit war wörtlich auf sexaginta dies feſt - geſtellt(a)L. 4 § 1 L. 11 § 6 L. 15 pr. L. 29 § 5 L. 30 § 1 ad L. Jul. de adult. (48. 5.). Die ſo häufige, wörtlich gleich lautende Wiederholung der Ausdrücke läßt keinen Zweifel, daß dieſelben ge - rade ſo auch in der Lex ſtanden., und nun ſagt Paulus in unſrer Stelle, auch der sexagesimus ſelbſt ſey in den sexaginta mit enthalten. Damit will er offenbar Denjenigen widerſprechen, die etwa an dem sexagesimus nicht mehr jenes Vorrecht zulaſſen möchten. Daß er einen Kalendertag meynt, kann nach den oben angegebenen Gründen nicht bezweifelt werden; wollte man gerade bey dieſer Stelle an einen beweglichen Tag denken, ſo hätte ſie den unerträglich trivialen Sinn: unter den geſtatteten 60 Tagen ſind nicht etwa nur 59 zu verſtehen. — Welchen Tag meynt nun aber Paulus? So ſonderbar dieſes auf den erſten Blick ſcheinen mag, muß ich dennoch behaupten, daß er auch hier wieder den no - vissimus dies meynt, alſo genau denſelben, welchen er in L. 101 de R. J. sexagesimus et primus nannte; dort hatte er nämlich den erſten Tag mitgezählt, hier zählt er ihn nicht mit. Hier aber ſo zu zählen, hatte er einen guten Grund in dem Ausdruck der Lex, welcher geradezu auf sexaginta dies lautete, und mit welchem er einen wört - lichen Widerſpruch in ſeiner Bezeichnung des novissimus401§. 186. Zeit. 3. Civile Zeitrechnung. (Fortſetzung.)dies vermeiden wollte; es war alſo derſelbe Grund, der ihn beſtimmte, in der Stelle über den anniculus (§ 184) eben ſo zu zählen. Auch hätte es in der That allzu ſon - derbar gelautet, wenn er hätte ſagen wollen: in diebus sexaginta et ipse sexagesimus et primus est. Nimmt man dieſe, wie ich glaube ſehr natürliche, Vereinigung unſrer Stelle mit L. 101 de R. J. nicht an, ſo daß ein weſent - licher Unterſchied in der Beurtheilung der beiden Fälle übrig bleiben müßte, ſo iſt es unmöglich, eine irgend be - friedigende Erklärung dieſes Unterſchieds zu finden; man verliert ſich dann unvermeidlich in die Annahme einer ge - dankenloſen, inconſequenten Willkühr, die durch eine an - gebliche Milde u. ſ. w. nur ſchlecht verhüllt wird.
Im prätoriſchen Edict waren kurze Friſten gegeben, in welchen die Bonorum possessio von dem Prätor erbeten werden mußte; den Aſcendenten und Deſcendenten Ein Jahr, den Seitenverwandten und Nichtverwandten Hun - dert Tage; der Ausdruck des Edicts war intra annum, intra centum dies(b)Ulpian XXVIII. § 10. „ B. P. datur parentibus et liberis intra annum .. ceteris intra centum dies. ” — L. 5 pr. quis ordo (38. 15. ) „ nen cedent dies centum .. praeteritis autem cen - tum diebus.” … — Beſonders aber die im Text abgedruckte Stelle. — Wenn es daher ander - wärts heißt: intra centesimum diem, ſo iſt darin nur die An - gabe des Inhalts, nicht der Worte des Edicts zu ſuchen. L. 2 § 4 quis ordo (38. 15. ), L. 1 § 8 de succ. ed. (38. 9.).. Wenn nun der Berufene amIV. 26402Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Schluß dieſer Friſt erſchien, ſo konnte es zweifelhaft ſchei - nen, ob er dieſelbe gewahrt habe. Darauf bezieht ſich folgende Stelle.
L. 1 § 9 de succ. ed. (38. 9.). (Ulp. lib. 49 ad Ed.). Quod discimus, intra dies centum bonorum posses - sionem peti posse, ita intelligendum est, ut et ipso die centesimo bonorum possessio peti possit: quem - admodum intra Kalendas etiam ipsae Kalendae sint. Idem est, et si in diebus centum dicatur.
Dieſe Stelle hat die größte Ähnlichkeit mit der vorher - gehenden (L. 30 ad L. J. de adult. ), ſo daß faſt blos auf deren genauere Erklärung verwieſen zu werden braucht. Auch hier will der Juriſt einer denkbaren kürzeren Beendi - gung der Friſt widerſprechen. Er zählt auch hier ſo, daß er den Tag, an welchem der Berufene die angefallene Bo - norum possessio erfahren hat, nicht mitzählt, und er nennt deswegen centesimus den Tag, den er auch novis - simus oder centesimus et primus hätte nennen können. Er wählt dieſe Zählung und überhaupt die Zahlbezeich - nung, um den Zuſammenhang ſeines Ausſpruchs mit den Worten des Edicts (intra dies centum) unmittelbar an - ſchaulich zu machen, und um nicht in einen ſcheinbaren Widerſpruch mit dieſen Worten zu gerathen. Indem er nun ſagt, der novissimus (oder centesimus) dies gehöre noch zu der geſtatteten Friſt, ſo heißt das (da es unbe - ſchränkt geſagt iſt) von ſelbſt ſo viel, als: dieſer ganze Tag, bis zur Mitternacht, gehört dazu, ſo daß dieſe Stelle403§. 186. Zeit. 3. Civile Zeitrechnung. (Fortſetzung.)mit den drey vorhergehenden vollkommen übereinſtimmt. Ihr eigenthümlich iſt noch ein Einwurf, dem hier Ulpian zu begegnen nöthig findet. Das intra dies centum, ſagt er, dürfe nicht ſo verſtanden werden, als ob die verſtattete Zeit weniger betrage als 100 Tage, ſo daß etwa ſchon mit dem vorletzten Tage die Friſt abliefe; es heiße viel - mehr, daß ſie bis an die Gränze (und zwar die juriſtiſch be - rechnete) Gränze derſelben fortgehe. Dieſes beſtätigt er noch durch die Analogie von intra Kalendas, welches auch nicht heiße: dieſſeits der Kalenden (alſo nur bis zu pridie), ſon - dern mit Einſchluß der ganzen Kalenden ſelbſt, bis zu de - ren völligem Ablauf.
Es muß hier noch eine gemeinſchaftliche Bemerkung über alle hier erklärte Stellen, worin Zahlen vorkommen, hinzugefügt werden. Man könnte einwenden, die willkühr - lich abwechſelnde Art der Zahlenbezeichnung von Seiten der Roͤmiſchen Juriſten ſey durch ihre Zweydeutigkeit un - vorſichtig geweſen, und eben darum könne ſie nicht mit Wahrſcheinlichkeit vorausgeſetzt werden. Dieſe Einwen - dung würde Grund haben, wenn den Verfaſſern der Stelle die Bezeichnung des Tages als eigentlicher Gegenſtand des Zweifels und der Entſcheidung vorgeſchwebt hätte, wenn es ihnen darauf angekommen wäre, zu beſtimmen, ob gerade dieſer Tag, oder etwa der vorhergehende oder nachfolgende, die Friſt endige. Dieſes aber ſtand gar nicht in Frage; ſie ſetzen überall als gewiß und bekannt voraus, daß ſtets nur von dem novissimus dies die Rede26*404Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.ſeyn könne, und ſie finden nur nöthig, nach Verſchiedenheit der Fälle zu beſtimmen, ob deſſen Anfang, oder deſſen Ende, oder das zwiſchen beiden Zeitpunkten liegende mo - mentum temporis, als juriſtiſcher Endpunkt der ganzen Friſt zu betrachten ſey. Daher durften ſie ſich erlauben, in der Bezeichnung jenes bekannten und gewiſſen Tages minder ſorgfältig zu verfahren, und dabey in jedem ein - zelnen Fall diejenigen Ausdrücke zu wählen, die ſich recht anſchaulich an die Worte der Lex oder des Edicts an - ſchloſſen, worin gerade die Friſt beſtimmt worden war.
Nach den Vier zuletzt erklärten Stellen (§ 185. 186. ) iſt in ſolchen Fällen, worin ein Recht durch Verſäumniß einer Friſt verloren werden kann, als juriſtiſcher Endpunkt diejenige Mitternacht anzuſehen, welche auf das momen - tum temporis folgt. Hieraus eine allgemeine Regel zu bilden für alle Fälle, worin durch verſäumte Friſt ein Recht verloren werden kann, ſind wir um ſo mehr berech - tigt, als die eine der erklärten Stellen (L. 101 de R. J.) in den Juſtinianiſchen Digeſten gar nicht auf ein einzelnes Rechtsverhältniß bezogen wird, ſondern vielmehr die Na - tur eines allgemeinen Grundſatzes für alle Fälle der hier bezeichneten Art angenommen hat.
Ganz anders, als alle bisher betrachtete Fälle, wird die Minderjährigkeit behandelt, inſofern dieſelbe Grund einer Reſtitution iſt. Wenn nämlich ein Minderjähriger an dem Geburtstage, an welchem er 25 Jahre alt wird, ein Geſchäft vornimmt, und nun die Frage entſteht, ob er dagegen zu reſtituiren ſey, dann ſoll weder auf den Anfang des Tages geſehen werden (wie bey der Uſuca - pion), noch auf deſſen Ende (wie bey der Klagverjährung), ſondern auf das momentum temporis, das heißt auf die - jenige Tageszeit, welche dem genau ermittelten Zeitpunkt ſeiner Geburt entſpricht. Die merkwürdige Stelle, welche dieſen Ausſpruch auf ganz unzweifelhafte Weiſe enthält, iſt folgende.
L. 3 § 3 de minor. (4. 4.). (Ulpian. lib. XI. ad Ed.) Minorem autem XXV. annis natu, videndum, an etiam die(a)Die Florentina las ur - ſprünglich an etia diem, jedoch iſt ſchon in alter Zeit ein m hin - ter etia eingeſchoben worden, ſo daß es nun heißt: an etiam diem. Unterläßt man dieſe Ein - ſchiebung eines neuen Buchſtaben, und verſetzt blos das hinter die ſtehende m hinter etia, ſo ent - ſteht die einfache, befriedigende Leſeart, welche hier im Text ab - gedruckt und ſchon von Cujacius vorgeſchlagen worden iſt. Sehr abweichend iſt die Leſeart von Haloander, und noch mehr die von Wenk (Vacarius p. 205 sq.) vorgeſchlagene, bey welchem ſich auch reichliches Material zu die - ſer kritiſchen Frage findet. Für unſren Zweck iſt dieſelbe gleich - gültig. natalis sui adhuc dicimus, ante horam qua natus est, ut si captus sit restituatur: et, cum non -406Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.dum compleverit, ita dicendum, ut a momento in momentum tempus spectetur.
Bey dieſer Stelle kann kein Zweifel über den Sinn ſeyn; ſchwieriger iſt es den Grund dieſer Entſcheidung zu finden, welcher zugleich Aufſchluß über das Verhältniß derſelben zu den bisher dargeſtellten abweichenden Regeln geben muß. Man könnte zuerſt geneigt ſeyn, den Ablaut der Minderjährigkeit als eine Rechtserwerbung anzuſehen, indem der Volljährige fähig wird, Verträge mit voller Sicherheit für den Gegner zu ſchließen, anſtatt daß ihm dieſer ſolche Verträge vielleicht verweigern wird, ſo lange die Minderjährigkeit die Gefahr künftiger Reſtitution mit ſich führt. Von dieſem Standpunkt aus betrachtet ſtände die Volljährigkeit auf gleicher Linie mit der Uſucapion und der Teſtamentsmündigkeit, nach deren Analogie die vorhergehende Mitternacht als Gränzpunkt gelten müßte, wodurch alſo der Zeitraum etwas verkürzt werden würde. — Von einer andern Seite könnte man es als einen Rechtsverluſt anſehen, da der bisher Minderjährige nun - mehr den Schutz verliert, den ihm die Reſtitution gegen die Folgen unüberlegter Handlungen gewährte. Dann würde nach der Analogie der Klagverjährung die nachfol - gende Mitternacht als Gränzpunkt anzuſehen ſeyn, die Zeit der Minderjährigkeit alſo etwas ausgedehnt werden. — Allein rein und vollſtändig würde auch dieſe Analogie nicht behauptet werden können, da die Klagverjährung eben ſo wie die mit ihr zuſammen geſtellten anderen Fälle,407§. 187. Zeit. 3. Civile Zeitrechnung. (Fortſetzung.)auf einem Verluſt durch Verſäumniß beruht, anſtatt daß der durch Volljährigkeit herbeygeführte Verluſt auf einem unfreywilligen Naturereigniß beruhen würde. Auch konnte gegen jede Ausdehnung des Zeitraums der Grund geltend gemacht werden, daß die Reſtitution überhaupt, als ein ſehr anomaliſches Recht, zu einer ſo freyen Behandlung weniger geeignet ſcheine. — Vielleicht waren es dieſe widerſtreitende Gründe, wodurch die Römiſchen Juri - ſten bewogen wurden, beide Arten der civilen Zeitrech - nung, die erweiternde wie die abkürzende, in dem er - wähnten Fall aufzugeben, und bey dem mathematiſchen Endpunkt als Gränze des reſtituirbaren Alters ſtehen zu bleiben. Als Folge davon treten nun allerdings alle die Schwierigkeiten ein, welche oben (§ 181) dargeſtellt wor - den ſind. In der wirklichen Anwendung ſtellt ſich Dieſes auf folgende Weiſe. Die Frage kann nur vorkommen, wenn der vormals Minderjährige Reſtitution begehrt. Nun iſt es ſeine Sache, den Richter zu überzeugen, daß das ſtreitige Rechtsgeſchäft vor derjenigen Tageszeit geſchloſſen wurde, welche der Tageszeit ſeiner Geburt entſprach. Ge - lingt es ihm mit dieſem Beweiſe nicht, bleibt alſo die eine oder die andere Tageszeit ungewiß, ſo iſt die Bedingung der Reſti - tution nicht vorhanden, das am Geburtstag geſchloſſene Ge - ſchäft iſt dann der Reſtitution nicht unterworfen, und für ſolche Fälle iſt der letzte Erfolg derſelbe, wie wenn überhaupt die Volljährigkeit mit der vorhergehenden Mitternacht, alſo auf gleiche Weiſe wie die Teſtamentsmündigkeit, anfienge.
408Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Es verdient ſehr hervorgehoben zu werden, daß Dieſes der einzige Fall iſt, in welchem die ſtrenge Zeitrechnung (a momento in momentum) in unſren Rechtsquellen an - gewendet wird(b)Nämlich ganz gewiß der einzige Fall, worin Dieſes mit kla - ren Worten ausgeſprochen iſt, nach der von mir verſuchten Erklärung der übrigen Stellen in der That auch der einzige Fall überhaupt. Andere Schriftſteller freylich haben auch in die Stellen, welche von dem Rechtsverluſt durch Verſäum - niß handeln, eine ſolche Zeitrech - nung durch gezwungene Inter - pretation hinein zu tragen ge - ſucht § 185. d. v. , während diejenige Rechnung, welche auf die vorhergehende oder nachfolgende Mitternacht das Ende eines Zeitraums überträgt, dieſen alſo etwas ver - kürzt oder erweitert, in einer nicht geringen Zahl verſchie - denartiger Fälle nachgewieſen worden iſt. Dabey liegt unverkennbar die Anſicht zum Grunde, nach welcher dieſe ſtrenge Zeitrechnung als eine unerwünſchte Aushülfe in möglichſt enge Gränzen der Anwendung einzuſchließen iſt. — Auch iſt wohl zu bemerken, daß dieſer einzige ſichere Fall der Momentenrechnung ein ſolcher iſt, worin der vor - geſchriebene Zeitraum in ganzen Jahren beſteht; bey Zeit - räumen, die auf eine Anzahl von Tagen oder Monaten beſtimmt waren, alſo nicht in ganzen Jahren beſtanden, wäre es für die Römer faſt unmöglich geweſen, nach Mo - menten zu rechnen (§ 181. x.).
Die Art, wie der Endpunkt juriſtiſch wichtiger Zeit -409§. 188. Zeit. 3. Civile Zeitrechnung. (Fortſetzung.)räume beſtimmt werden ſoll, iſt bisher in einer Reihe ein - zelner Rechtsinſtitute unterſucht worden; es bleibt nun übrig, Regeln für die Beurtheilung derjenigen Inſtitute aufzuſtellen, worüber ſich unſre Rechtsquellen nicht beſon - ders ausſprechen.
Die hierüber von Anderen aufgeſtellten Regeln kann ich nicht als befriedigend anerkennen. Man hat geſagt, die naturalis computatio bilde die Regel, die überall eintreten müſſe, wo nicht die civilis als Ausnahme beſonders aner - kannt ſey. Dieſe Meynung beruht auf der ganz irrigen Annahme, die civilis habe die Begünſtigung gewiſſer Per - ſonen zum Zweck, ſie ſey alſo eine Art von Privilegium; ſie iſt aber in der That nur dazu beſtimmt, eine für alle Theile läſtige Erſchwerung der Rechtsverfolgung zu beſei - tigen. Auch ſteht damit die Wahrnehmung im Wider - ſpruch, daß die Römer in ſo zahlreichen Fällen die Erleich - terung der civilen Zeitrechnung anerkennen, anſtatt daß nur in einem einzigen die ſtrenge Rechnung ad momenta vorkommt.
Andere haben geſagt, die civilis gelte in den Inſtituten des jus civile, die naturalis in denen des jus gentium(a)Noodt Comm. in Pand. tit. de minoribus. Reinfelder S. 16.. Auf dieſe Behauptung hat blos der Wortlaut geführt, wobey noch beſonders zu bedenken iſt, daß die Ausdrücke civilis und naturalis computatio ſelbſt unächt ſind (§ 182.). Man ſetzt dabey ſtillſchweigend voraus, Das was man ci -410Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.vilis computatio nennt, beruhe auf einer Subtilität des jus civile, da es doch nur die Befriedigung eines ganz prak - tiſchen Bedürfniſſes durch etwas freye Behandlung der Rechtsverhältniſſe iſt. Eine ſolche Behandlung aber iſt der Natur des jus gentium ſogar vorzugsweiſe angemeſſen.
Näher der Wahrheit kommt die Anſicht, nach welcher die civilis oder naturalis computatio angewendet werden ſoll, je nachdem die eine oder die andere der Perſon vor - theilhafter iſt, deren Rechte hier zunächſt in Betracht kom - men(b)Rücker p. 70.. Nur mußte man mit dieſer Unterſcheidung nicht bey der Berechnung ad momenta ſtehen bleiben, ſondern den Endpunkt noch weiter vorrücken.
Der einzig ſichere Weg beſteht darin, daß wir aus den in unſren Rechtsquellen entſchiedenen Fällen Regeln bilden, wozu ſchon oben der Anfang gemacht worden iſt(c)§ 184. 186, jedesmal am Ende des §., und dann die nicht entſchiedenen Fälle nach dieſen Regeln beurtheilen. Auf dieſem Wege kommen wir zuerſt auf Zwey einfache Regeln, woraus die meiſten Fälle eine ſichere Entſcheidung erhalten können; es bleiben dann nur noch wenige Fälle zu weiterer Unterſuchung übrig.
Erſte Regel. Wer durch den Ablauf eines Zeitraums ein Recht erwirbt, kann dieſes in Anſpruch nehmen ſchon von dem Anfang des letzten Kalendertages an. Es iſt Dieſes die Regel, welche wir oben in Anwendung fanden bey der Uſucapion, der Manumiſſion, dem anniculus, und411§. 188. Zeit. 3. Civile Zeitrechnung. (Fortſetzung.)der Teſtamentsmündigkeit. Dieſelbe iſt nun ferner anzu - wenden in folgenden Fällen.
1. Bey der Fähigkeit zur Ehe, die in demſelben Zeit - punkt eintritt, wie die Fähigkeit zur Errichtung eines Te - ſtaments, und nach unſrer Regel gleichfalls von dem Anfang des Geburtstages an behauptet werden muß(d)L. 4 de ritu nupt. (23. 2. ) „ cum apud virum explesset duo - decim annos. ” — L. 24 C. de nupt. (5. 4.) „ .. tempus .. in quo nuptiarum aetas, vel fe - minis post duodecimum annum accesserit, vel maribus post quartum decimum annum com - pletum. ” .. Dieſe Ausdrücke kön - nen über die Frage nicht entſchei - den, da ſie in Stellen gebraucht ſind, worin von der ſcharfen Gränzbeſtimmung, je nach ver - ſchiedenen Arten denkbarer Be - rechnung, gar nicht die Rede iſt. — Rücker p. 54 will hier ad momenta rechnen.. Das praktiſche Intereſſe der Regel würde ſich hier zeigen, wenn etwa in der erſten Hälfte des Tages, und vor dem momentum der Geburtszeit, die Ehe geſchloſſen wäre, und noch in demſelben Zeitraum eine Schenkung unter den Ehe - gatten vorkäme; dieſe würde eine nichtige Handlung ſeyn. Eben ſo wenn in demſelben Zeitraum, bald nach geſchloſ - ſener Ehe, der eine Ehegatte das Leben verlöre; die ehe - lichen Rechte, namentlich in Beziehung auf die Dos, wür - den hier ſchon völlig erworben ſeyn.
2. Bey dem Ablauf des Trauerjahrs. Wenn alſo die Wittwe an dem wiederkehrenden Todestag des erſten Mannes, und zwar vor der Todesſtunde, eine neue Ehe ſchließt, ſo wird ſie von den auf das verletzte Trauerjahr geſetzten Strafen nicht mehr betroffen.
3. Die Rückforderung der in baarem Gelde und ähn -412Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.lichen Vermögensſtücken beſtehenden Dos ſollte nach altem Recht annua, bima, trima die geſchehen dürfen(e)Ulpian. VI. § 8.; die Befugniß fieng alſo an mit Anbruch des Tages, ohne Rückſicht auf die Tageszeit des Todes oder der Scheidung. Das praktiſche Intereſſe dieſer Anwendung war nicht er - heblich.
4) Nur Derjenige ſollte poſtuliren dürfen, welcher das ſiebenzehente Jahr zurückgelegt hatte(f)L. 1 § 3 de postul. (3. 1. ) „ minorem annis decem et sep - tem, qui eos non in totum com - plevit, prohibet postulare.” Die - ſe Worte gehen hier nicht auf die genaue Gränzbeſtimmung im letz - ten Tage (wozu das Intereſſe all - zu geringfügig war), ſondern ſie fordern nur überhaupt den Ab - lauf des Jahres, und ſollen alſo Diejenigen ausſchließen, die ſchon nahe an 17 Jahren ſind, und die man nach der Analogie des im - pubes pubertati proximus zu - zulaſſen verſucht ſeyn konnte. Rücker p. 53 rechnet auch hier ad momenta, welches in dieſer Anwendung überaus kleinlich iſt.. Dieſe Befugniß fieng alſo an mit dem Anbruch des Geburtstags, ohne Rückſicht auf die Stunde der Geburt.
Eine Ausnahme der Regel ſollte eintreten, wenn ein Geſetz den Erwerb des Rechts ausdrücklich an die Über - ſchreitung eines Zeitraums geknüpft hatte; ſo war die Freyheit von ſtädtiſchen Ämtern und von Vormundſchaften nur dem major septuaginta annis zugeſagt (§ 182. d). Wird alſo einem Siebenzigjährigen eine Vormundſchaft deferirt an ſeinem Geburtstage, ſo genießt er jene Be - freyung nicht, wohl aber wenn es am folgenden Tage geſchieht(g)L. 2 pr. de excus. (27. 1.)..
Zweyte Regel. Wer durch Unthätigkeit nach Ab -413§. 188. Zeit. 3. Civile Zeitrechnung. (Fortſetzung.)lauf eines beſtimmten Zeitraums ein Recht verlieren ſoll, kann noch am ganzen letzten Kalendertag handeln, ſo daß der Verluſt erſt mit dem Ablauf dieſes Tages eintritt. Es iſt Dieſes die Regel, die wir oben angewendet fanden bey der Klagverjährung, der Anklage wegen Ehebruch, und bey der bonorum possessio; außerdem noch in einer Stelle, die im Juſtinianiſchen Recht eine ganz allgemeine Geſtalt angenommen hat. Dieſe Regel iſt nun ferner in folgen - den Fällen anzuwenden.
1) Bey der im alten Recht vorgeſchriebenen Prozeß - verjährung von 18 Monaten für die legitima judicia(h)Gajus IV. § 104.. Am letzten Kalendertage alſo konnte noch der Judex ein gültiges Urtheil fällen.
2) Bey der Reſtitution, deren Vier Jahre hierin ganz die Natur der Klagverjährung haben.
3) Bey der Excuſation von der Vormundſchaft, die an eine Friſt von 50 Tagen gebunden iſt.
4) Bey dem Inventarium einer Erbſchaft, welches bin - nen 30 Tagen angefangen und binnen den folgenden 60 Tagen geendigt werden ſoll. Beides kann noch im Lauf des ganzen letzten Kalendertages geſchehen, und iſt als - dann hinreichend um den Verluſt des Rechts abzuwenden.
5) Bey Prozeßfriſten, mögen nun dieſe in Geſetzen oder in richterlichen Verfügungen ihren Grund haben. Un - ter allen Anwendungen der für den Endpunkt juriſtiſcher Zeiträume aufgeſtellten Regeln iſt keine ſo häufig und414Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.darum ſo wichtig als dieſe, welche in größeren Gerichten faſt täglich vorkommt. Und gerade für dieſe Anwendung finden ſich unerwarteter Weiſe die ſtärkſten und mannich - faltigſten Beſtätigungen der hier aufgeſtellten Anſicht(i)Nicht ſelten führt man die L. 1 si quis caut. (2. 11. ) zur Beſtätigung dieſer Anwendung an, die doch in der That keine Verbindung damit hat. Der Prä - tor ließ einen entfernt wohnen - den Beklagten in der Art die Er - ſcheinung vor Gericht verſprechen, daß ihm auf jede 20 Römiſche Meilen Entfernung ein Reiſetag geſtattet wurde; dabey ſollte noch der Tag der Stipulation und der Tag des Gerichts ſelbſt außer Rechnung bleiben. Das heißt aber nur, der Beklagte ſolle nicht ge - nöthigt ſeyn, noch am Abend des letzten Reiſetages vor dem Rich - ter aufzutreten. Mit der Berech - nung des Endpunkts eines gan - zen Zeitraums hat Das keinen Zu - ſammenhang..
Sie wird beſtätigt durch die Autorität ſehr angeſehe - ner praktiſchen Juriſten, nur freylich in einer Geſtalt, worin man leicht überſieht, daß es in der That die hier aufgeſtellte, und in wichtigen Anwendungen des Römiſchen Rechts nachgewieſene Regel iſt. Jene lehren nämlich, in den Prozeßfriſten müßte nicht ſchon von dem Tage, woran die Friſt gegeben wird, ſondern erſt vom folgenden Tage an, gezählt werden(k)Böhmer Jus eccl. Prot. Lib. 2 T. 14 § 5 „ post diem in - sinnationis dilatio praescripta currere incipit.” Voetius II. 12 § 14. Gensler Archiv B. 4 S. 197.. So ausgedrückt, ſieht es aus wie eine willkührliche, grundloſe Begünſtigung der Partey, welcher die Friſt vorgeſchrieben wird, und es haben da - her andere Schriftſteller, von dem Standpunkt einer ver - meyntlichen ſtrengen Theorie aus, Widerſpruch dagegen erhoben(l)Glück hatte in früherer Zeit blos die gewöhnliche Lehre der Praktiker vorgetragen (B. 3; in der That aber iſt es nur die oben darge -415§. 188. Zeit. 3. Civile Zeitrechnung. (Fortſetzung.)ſtellte Lehre des Römiſchen Rechts, nach welcher bey den Klagverjährungen u. ſ. w. der letzte Kalendertag dem Be - rechtigten bis an ſeinen Ablauf offen ſtehen ſoll. Denn es iſt im Erfolg ganz einerley, ob man ſagt, eine Friſt werde gleich von dem Zeitpunkt an gerechnet, woran ſie angeſetzt wurde, jedoch ſo daß der ganze letzte Kalender - tag zum Handeln frey ſtehe, oder ob man es ſo aus - drückt: die Zählung der vorgeſchriebenen Tage ſolle erſt von dem folgenden Kalendertage anheben.
Dieſelbe Lehre findet endlich aber auch ihre Beſtäti - gung in der Praxis aller Gerichte. Wenn eine einmonat - liche Friſt zur Einreichung einer Prozeßſchrift am 5. Sep - tember gegeben iſt, ſo wird der erkennende Richter nur darauf ſehen, ob die Schrift ſpäteſtens am 5. Oktober eingereicht worden iſt, und er wird Dieſes für genügend halten, ohne zu prüfen, ob dieſes vielleicht in einer ſpä - teren Tagesſtunde geſchah, als an welcher die Friſt ge - geben worden war; gerade Das aber iſt der Sinn und Erfolg der hier für die Prozeßfriſten (übereinſtimmend mit den Klagverjährungen) aufgeſtellten Regel. Nur allein bey der Appellationsfriſt von Zehen Tagen nimmt man an, daß dieſelbe ad momenta zu berechnen ſey(m)Man gründet dieſes auf die Worte der Nov. 23 C. 1 „ in - tra decem dierum spatium, a recitatione sententiae nume - randum.” In der That aber ſind dieſe Worte eben ſo verein - bar mit einer Berechnung ad dies, als ad momenta. , jedoch(l)§ 267). Späterhin, bey der Lehre von den Excuſationen (B. 32 S. 101 — 103), erkennt er dieſelbe zwar auch noch, als in der Praxis herrſchend, an, verwirft ſie aber von Seiten der Theorie.416Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.nur unter der Vorausſetzung, daß die Tageszeit der In - ſinuation des Urtheils bemerkt und beglaubigt worden iſt, welches in früheren Zeiten ſehr gewöhnlich beobach - tet wurde; wenn dagegen dieſe genaue Zeitangabe fehlt, und nur der Tag der Inſinuation in den Akten bemerkt iſt (welches heutzutage der häufigere Fall in Gerichten ſeyn wird), ſo giebt man auch für die Appellation zu, daß ſie zehen Tage nach der Inſinuation, ohne Rückſicht auf die Tageszeit, eingelegt werden darf(n)Böhmer Jus eccl. Prot. Lib. 2 T. 48 § 48., worin denn wiederum eine Anerkennung der hier aufgeſtellten Re - gel liegt.
Es bleibt nun noch zu unterſuchen übrig, ob es nicht Fälle gebe, welche nach keiner der aufgeſtellten beiden Re - geln zu beurtheilen ſeyen, ſondern vielmehr nach der Re - gel der Berechnung ad momenta, alſo nach der Analogie der Minderjährigkeit als Bedingung der Reſtitution.
Dahin gehört nun vor Allem die Minderjährigkeit als Grund und Bedingung einer Curatel. Das praktiſche In - tereſſe dieſer Frage liegt nicht etwa darin, daß gezweifelt werden könnte, ob der Minderjährige einen Tag früher oder ſpäter die Auslieferung des Vermoͤgens verlangen könne; denn ehe der Rechtsſtreit hierüber entſchieden wer - den könnte, würde unfehlbar jener zweifelhafte Tag ab - gelaufen ſeyn. Das Intereſſe liegt vielmehr darin, daß an dem Geburtstage einſeitige Veräußerungen von dem Curanden, oder auch von dem Curator, vorgenommen417§. 188. Zeit. 3. Civile Zeitrechnung. (Fortſetzung.)ſeyn können. Die Gültigkeit jener und dieſer Handlun - gen hängt von dem genau beſtimmten Endpunkt der Cu - ratel ab; vor dieſem Ende kann der Minderjährige, nach demſelben der Curator, nicht gültig handeln. Hier nun glaube ich, daß es ganz unnatürlich ſeyn würde, für die Curatel einen andern Endpunkt eintreten zu laſſen, als für die Reſtitution, da beide Rechtsinſtitute den gemeinſchaft - lichen Zweck haben, den Minderjährigen gegen ſeine nach - theilige Handlungen zu ſchützen, und dieſen Zweck nur durch verſchiedene Mittel und Formen verfolgen. Daher iſt das Ende der Curatel genau nach der Tageszeit der Geburt (ad momentum) zu beſtimmen; wird dieſe Zeit bezweifelt, ſo hat jedesmal Derjenige den Beweis zu füh - ren, der nach den vorliegenden Umſtänden als Kläger auf - tritt, und der mislingende Beweis muß Dieſem zum Nach - theil gereichen.
Ganz dieſelbe Frage, gegründet auf daſſelbe Intereſſe, trat ein bey der Mündigkeit, von welcher die eigene Hand - lungsfähigkeit des Mündels, zugleich aber das Ende der Tutel und der Rechte des Vormundes abhingen(o)Man könnte hier verſuchen, die Frage vor Allem nach den ge - ſetzlichen Beſtimmungen über das Ende der Tutel zu entſcheiden. pr. J. quib. modis tut. (1. 22. ) „ post annum XIV. completum.” L. 3 C. quando tut. (5. 6. ) „ post excessum XIV. annorum … post impletos XII, annos.” Allein da in dieſen Stellen nicht unſre be - ſtimmte Frage zur Entſcheidung vorlag, alſo der Gegenſatz ver - ſchiedener Zeitpunkte im letzten Tage nicht beſtimmt in’s Auge gefaßt war, ſo läßt ſich auf jene Ausdrücke kein Gewicht legen. Vergl. Koch S. 71 — 73. Erb S. 239.. Hier ſcheint es auf den erſten Blick natürlich, dieſelbe RegelIV. 27418Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.gelten zu laſſen wie bey der Teſtamentsmündigkeit, alſo auf die vorhergehende Mitternacht (nach Anderen um ei - nen Tag weiter) zurück zu gehen. Allein bey genauerer Betrachtung erſcheinen doch die Verhältniſſe etwas ver - ſchieden, indem die Tutel eine Schutzanſtalt gegen Gefah - ren in ſich ſchließt, von welchen bey der Unfähigkeit zum letzten Willen nicht die Rede iſt. Dagegen iſt die Gleich - artigkeit der Tutel mit der Curatel hierin ſo unverkenn - bar, daß ich es für richtiger halte, auch bey dem Ende der Tutel die Rechnung ad momenta im Römiſchen Recht anzunehmen. — Übrigens verſchwindet dieſe letzte Frage völlig für unſer heutiges Recht, in welchem die Tutel der Unmündigen mit der Curatel der Minderjährigen zuſam - men fällt, alſo ein beſonderes Ende der Tutel nicht mehr eintritt. Auch bey den Römern war das Intereſſe der Frage in Beziehung auf die Tutel geringer. Erſtlich weil der Unmündige unmittelbar in die Minderjährigkeit ein - trat, nun alſo gegen ſeine eigene Unvorſichtigkeit durch Reſtitution, ſpäterhin auch durch die Curatel, geſchützt war. Zweytens weil in der alten Zeit, wie ich glaube, das Ende der Tutel meiſt nicht an das beſtimmte Alter, ſondern an die Anlegung der männlichen Toga, alſo an eine willkührliche und feyerliche Handlung, geknüpft war (§ 109).
In denjenigen Fällen, worin gar nicht von dem Ab - lauf eines ganzen, gleichmäßig erfüllten Zeitraums, ſon -419§. 188. Zeit. 3. Civile Zeitrechnung. (Fortſetzung.)dern von der Benutzung eines einzelnen in denſelben fal - lenden Zeitpunktes, die Rede iſt (§ 177), müſſen die auf - geſtellten Regeln nach ihrem allgemeinen Sinn dergeſtalt angewendet werden, daß Derjenige, der aus einem ſolchen Zeitpunkte ein Recht ableiten will, innerhalb des äußer - ſten Tages frey wählen kann, ſo wie es ihm am Vor - theilhafteſten iſt. Wer alſo die Legitimität eines Kindes deswegen behauptet, weil 182 Tage vor der Geburt eine Ehe geſchloſſen worden iſt, wird dieſe Behauptung auch dann begründet haben, wenn die Ehe am Abend geſchloſ - ſen, die Geburt aber am Morgen erfolgt war. Umge - kehrt wird Derjenige, dem ein Pferd am Abend getödtet iſt, wenn er ein Jahr vorher den höheren Werth ausmit - teln will, bis auf den Morgen des der Tödtung entſpre - chenden Kalendertages zurückgehen dürfen. Durch eine ſolche Berechnung wird alſo der mathematiſch begränzte Zeitraum der 182 Tage oder des Jahres im erſten Fall um Etwas verkürzt, im zweyten um Etwas verlängert ſeyn.
Zuletzt ſoll noch gefragt werden, was über den End - punkt juriſtiſcher Zeiträume außer dem Römiſchen Recht vorkommen mag.
Im alten Deutſchen Recht finden ſich nicht ſelten Zu - gabetage(p)Grimm Rechtsalterthümer S. 221.. Dieſe könnte man wohl auf eine ähnliche Anſicht zurück führen, wie die welche bey Berechnung der27*420Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Römiſchen Klagverjährung zum Grunde liegt; doch wage ich nicht, etwas Beſtimmtes darüber zu behaupten.
Das Preußiſche Landrecht hat ganz die Grundſätze an - genommen, die ich hier in dem Römiſchen Recht nachzu - weiſen geſucht habe, nur noch in größerer Allgemeinheit. Jeder Zeitraum ſoll, wenn durch ſeinen Ablauf ein Recht erworben wird, mit dem Anfang des letzten Tages been - digt werden(q)A. L. R. I. 3 § 46., wenn dadurch ein Recht verloren wird, mit dem Ende des Tages(r)A. L. R. I. 3 § 47, I. 9 § 547. 549.. Eine Berechnung ad mo - menta kommt daneben gar nicht vor; die Handlungsfähig - keit des Minderjährigen fängt insbeſondere mit dem An - bruch des Geburtstages an(s)A. L. R. I. 5 § 18., ſo daß dieſe Veränderung als reiner Erwerb eines Rechts behandelt wird.
Das Franzöſiſche Geſetzbuch hat die Regel, welche im Römiſchen Recht für den Verluſt durch Verſäumniß gilt, allgemein gemacht, ſo daß jeder juriſtiſche Zeitraum ge - endigt wird mit dem Ablauf des letzten Tages, alſo mit der nachfolgenden Mitternacht(t)Code civil art. 2260. 2261. „ La prescription se compte par jours, et non par heures. — Elle est acquise lorsque le dernier jour du terme est ac - compli. ” — Dernier jour könnte an ſich zweydeutig ſcheinen; in Verbindung mit dem vorherge - henden Artikel kann es nur der Kalendertag ſeyn. — Dieſe Be - ſtimmungen ſind die dispositions générales für die Zeit der Ver - jährung, ſo daß ſie die Uſucapion und Klagverjährung zugleich um - faſſen. Es iſt wohl unbedenklich, ſie auch auf den Ablauf aller an - deren juriſtiſchen Zeiträume an - zuwenden, da die Abſicht der Sim - plification zum Grunde liegt.. Daher werden hier alle Zeiträume in der That bald mehr bald weniger verlän -421§. 189. Zeit. 4. Utile tempus. gert, mit Ausnahme der ſeltenen Fälle, worin der beweg - liche Tag mit einem Kalendertag zufällig zuſammen trifft. Es iſt aber dieſe Beſtimmung als abſichtliche Änderung des früher geltenden Rechts getroffen worden, welches durch die Vorſchriften des Römiſchen Rechts beſtimmt wor - den war; dieſe Vorſchriften ſelbſt hatte man bey der Ab - faſſung des neuen Geſetzbuchs ganz richtig aufgefaßt(u)Code civil suivi des mo - tifs T. 7 p. 148 (Rede von Bi - got-Préameneu). Maleville T. 4 p. 148..
Hauptſtellen:
Schriftſteller:
Die civile Zeitrechnung, von welcher bisher als von einer Modification der regelmäßigen Berechnung die Rede war, konnte bey Zeiträumen aller Art in Frage geſtellt422Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.werden: das utile tempus, von welchem nunmehr, als ei - ner zweyten möglichen Modification, die Rede ſeyn ſoll, iſt ſchon durch ſeinen Begriff auf ſolche Zeiträume be - ſchränkt, in welchen die Unthätigkeit eines Berechtigten den Verluſt des Rechts nach ſich zieht (§ 177). Wenn näm - lich dieſe Unthätigkeit in einzelnen Fällen ihren Grund hat in einem unüberwindlichen Hinderniß, ſo kann hierauf bil - lige Rückſicht in der Art genommen werden, daß diejeni - gen Zeittheile, worin das Hinderniß Statt fand, gar nicht als abgelaufen oder verſäumt mitgerechnet werden(a)Der techniſche Ausdruck iſt: dies cedunt, non cedunt. Vgl. die angeführten Hauptſtellen., ſo daß der Zeitraum um eben ſo viele Zeittheile in der That erweitert wird, als durch das Hinderniß aus der Berech - nung ausgefallen ſind. Wo dieſe Modification zur An - wendung kommt, heißt die Zeit utile tempus, wo ſie nicht gilt, alſo die Zählung der Zeittheile ohne Rückſicht auf Hinderniſſe durchgeführt wird, continuum(b)Tempus utile, continuum. L. 2 quis ordo (38. 15.). — Dies utiles, in beiden Hauptſtellen, auch in § 16 J. de excus. (1. 25.). — Menses. L. 19 § 6 de aedil. ed. (21. 1. ), L. 29 § 5 ad L. Jul. de adult. (48. 5.). — Annus L. 19 § 6 de aedil. ed. (21. 1. ), L. 8 C. de dolo (2. 21.). — Biennium continuum. L. 8 C. de dolo (2. 21.). — Quadriennium L. 7 C. de temp. in int. rest. (2. 53.). — Quinquennium L. 29 § 5 L. 31 ad L. Jul. de adult. (48. 5.). — Auch kommt für dieſe Behand - lung der Zeit das Subſtantivum utilitas temporis vor L. 2 § 3 quis ordo (8. 15. ); eben ſo für die entgegengeſetzte: continuatio temporis. L. 7 pr. C. de temp. in int. rest. (2. 53.).. Die Zeit - theile, die auf dieſe Weiſe dem Handelnden zu gut ge - rechnet werden, ſind ſtets einzelne, aber ganze Tage, auch da wo der Zeitraum ſelbſt nicht in einer Zahl von Ta -423§. 189. Zeit. 4. Utile tempus. gen, ſondern in größeren Zeitabſchnitten (Jahr oder Mo - nat) ausgedrückt iſt(c)L. 2 pr. quis ordo (8. 15.). „ Utile tempus est bonorum pos - sessionum admittendarum. Ita autem utile tempus est, ut sin - guli dies utiles sint: scilicet ut per singulos dies et scierit et potuerit admittere. Ceterum quacunque die nescierit, aut non potuerit, nulla dubitatio est, quin dies ei non cedat.” Dieſe Zeitbeſtimmung nun gieng, nach Verſchiedenheit der Fälle, auf Ein Jahr oder 100 Tage. Un - bedenklich aber iſt die hier für die B. P. ausgeſprochene Regel auch auf die Klagverjährungen anzu - wenden. — Tritt das Hinderniß mitten in einem Tage ein, ſo muß dieſer ganze Tag als ausfallend gelten, weil die Rechtsregel ſtets eine Anzahl vollſtändiger Tage zum Handeln geſtattet, die - ſer Tag aber kein vollſtändiger iſt. Reinfelder S. 16. 17 will hier Stunden und Minuten ein - zeln zählen; das würde nicht nur ſehr kleinlich ſeyn, auch dem Aus - druck der angeführten Stelle nicht entſprechen, ſondern es wäre über - dem an ſich irrig. Denn die Ge - ſchäftszeit jedes Tages beträgt ſtets ſehr viel weniger als 24 Stun - den, und läßt ſich gar nicht auf eine beſtimmte Stundenzahl be - ſchränken.. Das Eigenthümliche dieſer billi - gen Begünſtigung beſteht nun darin, daß dieſelbe ganz von ſelbſt, in Folge einer allgemeinen Rechtsregel (ipso jure) eintritt, nicht durch eine Reſtitution, welche ſtets die freye Einwirkung der Obrigkeit auf ein einzelnes Rechtsverhält - niß vorausſetzt, und daher von dem utile tempus durch - aus verſchieden iſt.
Es würde irrig ſeyn, wenn man dieſen zur vorläufi - gen Überſicht aufgeſtellten formellen Begriff des utile tem - pus ſo auffaſſen wollte, als ob daſſelbe in allen Fällen der hier beſchriebenen Art wirklich zur Anwendung käme. Zwar negativ läßt ſich auch ſchon dieſer blos formelle Begriff mit Sicherheit gebrauchen, um alle darunter nicht enthaltene Fälle entſchieden auszuſchließen. So dauerte424Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.die alte Uſucapion beweglicher Sachen nur Ein Jahr, und dieſer kurze Zeitraum konnte dazu verleiten, ein utile tem - pus anzunehmen; dennoch galt dieſes hier niemals(d)L. 31 § 1 de usurp. (41. 3.). „ In usucapionibus mobi - lium continuum tempus nume - ratur.” Dieſes iſt geſchrieben un - ter Vorausſetzung der alten ein - jährigen Uſucapion, und als War - nung, das utile tempus der ein - jährigen Klagen nicht auf die ein - jährige Uſucapion anzuwenden., aus dem einfachen Grunde, weil die Uſucapion weſentlich auf dem Beſitz des Erwerbers beruht, nicht auf der Unthätig - keit des früheren Eigenthümers, die hier bloße Nebenſache iſt, und im alten Recht großentheils gar nicht vorhanden war(e)War die uſucapirte Sache vorher in bonis, ſo war von ei - nem Gegner oft gar nicht die Rede; aber auch bey der Uſucapion des b. f. possessor (heutzutage der einzigen), die ſtets einen Gegner vorausſetzt, iſt deſſen Unthätigkeit ein ſo untergeordnetes, für das Weſen der Uſucapion gleichgülti - ges Moment, daß ſelbſt ſeine Thä - tigkeit, nämlich die Anſtellung ei - ner Vindication, den Ablauf der Uſucapion nicht hindert.. Aber ein poſitiver Gebrauch läßt ſich von je - nem Begriff nur mit großer Vorſicht machen. Das utile tempus gilt nämlich ſelbſt in dem oben bezeichneten Fall doch nur unter folgenden beſonderen Bedingungen, welche vereinigt vorhanden ſeyn müſſen, wenn daſſelbe zur An - wendung kommen ſoll.
1) Das utile tempus kommt nur bey ſolchen Hand - lungen vor, die vor einer richterlichen Obrigkeit vorzuneh - men ſind. Dadurch ſind folgende Fälle allgemein ausge - ſchloſſen: die einjährige Deliberationsfriſt(f)L. 19 C. de jure delib. (6. 30.). Eigentlich nicht die De - liberationsfriſt ſelbſt (denn dieſe gehört als eine richterliche, nicht geſetzliche, ohnehin nicht zu dem utile tempus), ſondern das daraus entſtandene Transmiſſionsrecht., der Anfang425§. 189. Zeit. 4. Utile tempus. eines erbſchaftlichen Inventars, ſo wie die Beendigung deſſelben(g)L. 22 C. de j. delib. (6. 30.).; ferner die 30 Tage, binnen welchen eine geſchiedene Frau ihre Schwangerſchaft dem Mann anzu - zeigen hat(h)L. 1 § 9 de agnoscendis (25. 3.). „ Dies autem triginta continuos accipere debemus ex die divortii, non utiles.” Die Bedeutung dieſer 30 Tage wird in den §§ 1. 3. 4 eod. näher an - gegeben..
Aber ſelbſt bey den oben bemerkten Handlungen iſt es nicht allgemein; namentlich ſind die 50 Tage, in welchen die Excuſation von einer Vormundſchaft vor Gericht an - gebracht werden muß, continui(i)§ 16 J. de excus. (1. 25. ) „ intra dies quinquaginta conti - nuos, ex quo cognoverunt se tutores datos, excusare se de - bent.” L. 13 § 9 eod. . Eigentlich bleiben nur Zwey Hauptfälle für die Anwendung des utile tempus übrig, worauf eben die oben angeführten Hauptſtellen ſich beziehen: der Erwerb der Bonorum possessio, und die Klagverjährung. Dieſer letzten ſind jedoch noch einige andere Fälle, als mit ihr verwandt oder zuſam - menhängend, hinzuzurechnen: die 60 Tage und die Vier Monate bey der Anklage wegen Ehebruch(k)L. 11 § 5, 6 L. 29 § 5 ad L. Jul. de adult. (48. 5.).; desgleichen die Zwey und Drey Tage bey der alten Appellations - friſt(l)Es waren zwey Tage (mit Einſchluß des Urtheilstages) vor - geſchrieben, wenn die Partey ihre Sache ſelbſt führte, drey Tage wenn ein Procurator auftrat. L. 1 § 5. 6. 11 — 15 quando appellan - dum sit (49. 4.). Hier heißt es nun im § 6: „ Dies autem istos, quibus appellandum est, ad ali - quid utiles esse oratio D. Marci voluit, si forte ejus a quo pro - vocatur copia non fuerit” (doch mußte nach § 10 auch der höhere Richter unzugänglich ſeyn). Die Worte ad aliquid werden noch; ferner die ältere Verjährung der Reſtitution, ob -426Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.gleich dieſelbe keine eigentliche Klagverjährung iſt(m)Nämlich Ein annus uti - lis, der im neueren Recht in ein quadriennium continuum ver - wandelt wurde. L. 7 C. de temp. in int. rest. (2. 53.).; endlich die von Juſtinian abgeſchaffte annalis exceptio Italici contractus(n)L. 1 pr. C. de annali ex - cept. (7. 40.). Allerdings ſteht hier nicht der Name utilis annus, aber unverkennbar deuten darauf dieſe Worte: „ illud spatium an - nale alii quidem ita effuse in - terpretabantur, ut possit usque ad decennium extendi” …. Alle dieſe Fälle ſind für das heu - tige Recht nicht mehr vorhanden, ſo daß wir alſo nur auf die angegebenen Zwey Hauptfälle Rückſicht zu neh - men haben.
2) Das utile tempus iſt nur anwendbar auf ſolche Zeiträume, die durch eine allgemeine Rechtsregel, nicht durch individuellen Willen, beſtimmt ſind: alſo namentlich nicht auf die von einem Richter angeſetzten Prozeßfriſten(o)Dieſes folgt ſchon daraus, daß bey richterlichen Prozeßfriſten auch die Gerichtsferien in die vor - geſchriebene Zeit eingerechnet wer - den. L. 3 C. de dilat. (3. 11. ), L. 2 C. de temp. et repar. (7. 63.)..
3) Das utile tempus gilt in den hier bezeichneten Rechtsinſtituten nicht allgemein, ſondern nur wenn der vorgeſchriebene Zeitraum Ein Jahr oder weniger, nie wenn er mehr als Ein Jahr beträgt.
Dieſe Regel bedarf bey der Bonorum possessio keines beſonderen Beweiſes, denn bey dieſer kommen überhaupt(l)weiter unten erklärt werden. — Man könnte nun dieſe Regel über - tragen wollen auf die neuere Ap - pellationsfriſt von zehen Tagen; ich würde dieſes jedoch für be - denklich halten, beſonders da bey der Verwandlung jener zwey bis drey Tage in zehen dieſelbe Mul - tiplication zum Grunde liegt, wie bey dem utilis annus der Reſti - tution, der in ein quadriennium continuum verwandelt worden iſt. Freylich würde in einem ſolchen Fall die Reſtitution dem Appel - lanten ſchwerlich verſagt werden.427§. 189. Zeit. 4. Utile tempus. nur Zwey Zeiträume vor, Ein Jahr und 100 Tage, und für beide iſt unſtreitig das utile tempus anwendbar. Da - gegen iſt dieſelbe um ſo wichtiger bey der Klagverjäh - rung, welche mit den verſchiedenſten Zeiträumen vorkommt.
Daß nun die längeren Klagverjährungen ein continuum tempus haben, iſt unbeſtritten. Bey denen von 30 und 40 Jahren iſt es ausdrücklich geſagt(p)L. 3 C. de praesc. XXX. (7. 39. ) „ triginta annorum jugi silentio.” Eben ſo in L. 4 eod. bey der vierzigjährigen., es iſt aber eben ſo bey den Verjährungen von 20, 10, 5 und 4 Jahren nicht zu bezweifeln. Daß aber die einjährigen und kürze - ren Verjährungen ſtets das utile tempus mit ſich führen, und daß dieſes als durchgehende Regel ſtillſchweigend vor - ausgeſetzt wird, erhellt aus der im Ausdruck wenig ſorg - fältigen Art, mit welcher die Zeitbeſtimmung derſelben im Edict, in Reſcripten, und bey den alten Juriſten behan - delt zu werden pflegt, ohne daß jemals ein Zweifel hier - über entſtanden zu ſeyn ſcheint(q)Donellus XVI. 8. § 17.. So war zwar bey dem Int. uti possidetis das utile tempus ſchon im Edict ſelbſt unmittelbar ausgedrückt(r)L. 1 pr. uti poss. (43. 17. ) „ intra annum quo primum ex - periundi potestas fuerit.” Die - ſes war der eigentliche Ausdruck des utile tempus. L. 1 de div. temp. praescr. (44. 3)., bey dem Int. de vi nicht(s)L. 1 pr. de vi (43. 16. ) „ intra annum.” , ſo daß dieſes Schweigen zur Annahme eines continuum tempus hätte verleiten können; dennoch wurde auch hier das utile unbedenklich angenommen(t)L. 1 § 39 de vi (43. 16. ) „ annus in hoc interdicto utilis est;” dieſes wird nicht als etwas. Die428Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Injurienklage wird in einer Stelle des Codex ganz unbe - ſtimmt als einjährig bezeichnet(u)L. 5 C. de injuriis (9. 35.)., und wir erfahren nur beyläufig, an einem ganz entlegenen Orte, daß dieſes Jahr ein utile tempus iſt(v)L. 14 § 2 quod metus (4. 2.).. Die ädiliciſchen Klagen werden eben ſo mit den bloßen Zeiträumen von Einem Jahr und Sechs Monaten bezeichnet(w)L. 2 C. de aedil. act. (2. 58.), anderwärts aber wird dieſe Zeit als utile tempus näher beſtimmt(x)L. 19 § 6 de aedil. ed. (21. 1.).. Aus dieſem Allen ergiebt es ſich mit der größten Wahrſchein - lichkeit, daß die Römiſchen Juriſten das utile tempus als unzertrennlich verbunden mit den einjährigen oder noch kürzeren Klagverjährungen anſahen, ohne Unterſchied ob dieſe Nebenbeſtimmung im Edict jedesmal ausgedrückt war oder nicht.
4) Die wichtigſte Bedingung endlich, und die bisher am wenigſten Anerkennung gefunden hat, betrifft die Be - ſchaffenheit des Hinderniſſes der Thätigkeit, gegen deſſen nachtheilige Folgen die in dem utile tempus enthaltene künſtliche Zeitrechnung ſchützen ſoll. Nämlich nur ſolche Hinderniſſe werden hier beachtet, und bringen das utile tempus zur Anwendung, welche auf vorübergehenden, meiſt ganz zufälligen, Umſtänden beruhen, nicht diejenigen, welche an einen dauernden Zuſtand der Perſon geknüpft ſind. Dieſe Regel wird zugleich erklärt und bewieſen werden(t)Beſonderes oder gar Zweifelhaf - tes bemerkt, ſondern nur um dem möglichen Misverſtändniß vorzu - beugen, welches aus dem Schwei - gen des Edicts über dieſen Punkt hätte entſtehen können.429§. 189. Zeit. 4. Utile tempus. durch die Darlegung der einzelnen zu dieſen beiden Arten gehörenden Hinderniſſe.
Diejenigen, welche in der That für die Anwendung des utile tempus geeignet ſind, und ſämmtlich den eben erwähnten Charakter an ſich tragen, betreffen theils die Perſon des Unthätigen ſelbſt, theils die Perſon ſeines Geg - ners, theils das Verhältniß zu der richterlichen Obrigkeit, vor welcher die Handlung vorgenommen werden ſoll(y)Die nun folgende Angabe der einzelnen Hinderniſſe gründet ſich auf L. 1 de div. temp. prae - scr. (44. 3.). .
Die Hinderniſſe in der Perſon des Unthätigen können ſowohl bey der Klagverjährung, als bey der Bonorum possessio vorkommen. Es gehören dahin die Fälle, wenn der Klagberechtigte in Kriegsgefangenſchaft, oder im Staats - dienſt abweſend, oder in einem Gefängniß iſt(z)L. 1 cit. „ in vinculis. ” — L. 11 § 5 ad L. Jul. de adult. (48. 5. ) „ in custodia.” Es ſcheint wohl zunächſt gedacht an das Ge - fängniß eines Verbrechers oder Inquiſiten, doch könnte zugleich auch das Schuldgefängniß im Fall der Inſolvenz gemeynt ſeyn., oder wenn er durch Stürme oder durch Krankheit zu erſcheinen verhindert wird, und zwar in allen dieſen Fällen ſo daß er auch keinen Stellvertreter ſenden kann(aa)L. 1 cit. „ ut neque ex - periri neque mandare possit.” Gleich nachher heißt es: „ Plane is, qui valetudine impeditur, ut mandare possit, in ea causa est ut experiundi habeat potes - tatem.” Das heißt ſo viel als: qui valetudine ita impeditur ut mandare tamen possit. Auf denſelben Sinn führt das in der Vulg. vor valetudine eingeſcho - bene ea. — A. Faber conject. V. 18 erklärt zuerſt das impe - ditur ut, gegen den üblichen Sprachgebrauch, durch impeditur ne, und ſieht ſich nun freylich zu der gefährlichſten aller Emenda - tionen genöthigt, indem er ließt: non habeat potestatem. . Alles die -430Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.ſes ſind augenſcheinlich Hinderniſſe der oben beſchriebenen, zufälligen, wechslenden Beſchaffenheit.
Hinderniſſe in der Perſon des Gegners ſind nur denk - bar bey der Klagverjährung; denn bey der Bonorum pos - sessio kommt ein Gegner überhaupt nicht vor, und auch bey der Appellation des älteren Rechts war von dem Geg - ner wenigſtens nicht die Rede, da derſelbe bey Einwendung der Appellation nicht mitzuwirken hat(bb)Der Zuſatz ad aliquid utiles esse in L. 1 § 6 quando appell. (Note l) will nicht ſagen, daß hier die utilitas im Princip beſchränkter ſey, ſondern nur in der Anwendung, verglichen mit der Klagverjährung. Denn bey der Appellation kann nicht nur der Gegner gar keine Hinderniſſe machen, ſondern auch bey dem Kläger werden ſie, wegen der Kürze der Friſt, faſt nie eintreten können. Wenn nämlich in Ge - genwart des Appellanten (wie hier vorausgeſetzt wird) das Ur - theil geſprochen iſt, ſo läßt es ſich nicht wohl denken, daß dieſer an demſelben oder dem folgen - den Tage in Kriegsgefangenſchaft gerathe, oder durch ſtürmende Meere von dem Gerichtsort ge - trennt werde. Jene Worte ſol - len alſo einen factiſchen Unter - ſchied ausdrücken, keinen juriſti - ſchen. Für die gewöhnlichen Irr - thümer, wovon unten die Rede ſeyn wird, iſt dieſer Umſtand nicht unwichtig.. Durch den Beklagten nun kann die Anſtellung der Klage verhindert werden, wenn derſelbe unbekannt, verſteckt, entflohen, oder überhaupt abweſend und unvertreten iſt(cc)Dieſes wird z. B. ein ſehr gewöhnlicher Fall ſeyn bey der einjährigen actio vi bonorum raptorum. Noch häufiger würde es ſeyn bey der furti actio, wenn dieſe nicht perpetua wäre, und daher continuum tempus hätte..
Das Verhältniß zur Obrigkeit kann gleichfalls ein Hin - derniß der Thätigkeit begründen(dd)L. 1 de div. temp. prae - scr. (44. 3.). „ Illud utique ne - minem fugit, experiundi potes - tatem non habere eum, qui Praetoris copiam non habuit: proinde hi dies cedunt, quibus jus Praetor reddit.” Daſſelbe, und zwar auf zweyer -431§. 189. Zeit. 4. Utile tempus. ley Weiſe. Erſtlich wenn zufällig die obrigkeitliche Perſon an dem öffentlichen Gerichtsort nicht anzutreffen iſt(ee)Es ſollte alſo keine Partey genöthigt ſeyn, den Prätor in ſei - ner Wohnung aufzuſuchen. L. 1 § 7. 8. 9 quando appell. (49. 4.).. Die Römer unterſchieden hierin noch die Handlungen, wo - bey die richterliche Mitwirkung eine bloße Form blieb, von denen die an richterliche Prüfung gebunden waren, und daher nur vor dem Tribunal vorgehen konnten(ff)L. 2 § 1. 2 quis ordo (38. 15.). Zu der erſten Art ge - hörte die edictalis B. P., die de plano gegeben wurde; zu der zweyten die decretalis B. P., und eben ſo jede angeſtellte Klage.. In den Provinzen wurde nicht gerade die örtliche Anwe - ſenheit des Statthalters für nöthig gehalten, ſondern ſein nicht allzu entfernter Aufenthalt galt als Gegenwart, jedoch ſo daß für jede 20 Römiſche Meilen Entfernung der vor - geſchriebene Zeitraum um Einen Tag verlängert ſeyn ſollte(gg)L. 2 § 3 quis ordo. (38. 15.).. — Zweytens aber lag ein allgemeineres Hin - derniß in folgender Einrichtung des Römiſchen Gerichts - weſens(hh)Sehr befriedigend handelt von dieſem ſchwierigen Gegen - ſtand Hollweg Geſchichte des Prozeſſes B. 1 § 19.. Die Römer hatten dies fasti in nicht großer Zahl, die unbedingt zu gerichtlichen Geſchäften angewen - det wurden, und nefasti, die dazu nicht gebraucht werden durften; zwiſchen beiden aber lagen viele unbeſtimmte Tage in der Mitte, wie namentlich die ſehr zahlreichen comitia - les, die man, wo es nöthig war, zu Gerichtsgeſchäften gebrauchte, wenn an ihnen gerade keine Comitien gehalten wurden. Als ſich die gerichtlichen Geſchäfte häuften, fand(dd)gilt bey der B. P. L. 2 § 1 quis ordo (38. 15.).432Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.man es nöthig, die regelmäßigen Gerichtstage zu vermeh - ren; Auguſt legte 30 Tage hinzu, und M. Aurel brachte die Geſammtzahl auf 230(ii)Sueton. Octavianus C. 32. Capitolin. Marcus C. 10.; ohnehin waren unter den Kaiſern die alten Comitialtage bald ganz disponibel ge - worden. Im J. 389 wurden die Gerichtstage, mit Rück - ſicht auf die Einrichtungen der chriſtlichen Kirche, neu geordnet, und nun betrug die Geſammtzahl etwa 240(kk)L. 19 C. Th. de feriis (2. 8); in früheren Ausgaben iſt es L. 2.. Durch die Beachtung dieſes Hinderniſſes der Rechtsverfol - gung, des regelmäßigſten und daher wichtigſten unter allen, wird daher der utilis annus auf etwa anderthalb Jahre erweitert.
Dieſe letzte Art des Hinderniſſes, wodurch das utile tempus anwendbar werden konnte, war wichtiger als alle übrigen; denn dieſe beruhten doch nur auf zufälligen, zum Theil ſehr ſeltenen Ereigniſſen: jenes kam regelmäßig und in ſo bedeutender Ausdehnung vor, daß dadurch etwa der dritte Theil jedes Jahres abſorbirt wurde. Ja es iſt nicht unwahrſcheinlich, daß Dieſes allein zur Ausbildung des utile tempus Anlaß gegeben hat, und daß daneben die übrigen Fälle der Verhinderung nur gelegentlich, und der Conſe - quenz wegen, mit hinzu gezogen wurden. Um ſo mehr muß gleich hier bemerkt werden, daß dieſes letzte, für die Römer wichtigſte, Hinderniß aus unſrem heutigen Rechte verſchwunden iſt. Nach unſren Einrichtungen kann eine433§. 190. Zeit. 4. Utile tempus. (Fortſetzung.)juriſtiſche Handlung, für welche ein Zeitraum geſetzlich vorgeſchrieben iſt, faſt zu allen Zeiten durch Einreichung eines ſchriftlichen Antrags vorgenommen werden; die Seſ - ſionstage der Gerichte haben darauf keinen Einfluß, und ſelbſt die Gerichtsferien können in der Regel eine ſolche Beobachtung vorgeſchriebener Zeiträume nicht hindern(ll)Dieſes Letzte galt ja in manchen Fällen ſchon in Rom, namentlich bey den 50 dies con - tinui der Excuſation. Fragm. Vat. § 156 „ si sint sessiones .. debet., adire praetorem .. Si feriae sint, libellos det contes - tatorios.” Nur waren hier die libelli dem Gegner zu übergeben (adversario, id est ei qui eum petit), dem er außer der Ferien - zeit denuntiiren mußte, daß er mit ihm vor dem Prätor er - ſcheine..
Nachdem diejenigen Hinderniſſe der Thätigkeit darge - ſtellt worden ſind, welche die Anwendung des utile tempus wirklich begründen, iſt es nöthig, auch noch von denen zu handeln, welchen eine ſolche Wirkung nicht beygelegt wer - den darf; denn gerade dieſe Seite der ganzen Lehre iſt es, woran die meiſten Irrthümer neuerer Schriftſteller ſich an - knüpfen.
Der erſte und beſonders wichtige Fall dieſer Art iſt die Unwiſſenheit des zum Handeln Berufenen über ſein Recht. Hierin möchte man geneigt ſeyn, allgemein das entſchie - denſte Hinderniß der Thätigkeit zu ſetzen, alſo die unzwei - felhafteſte Veranlaſſung zur Anwendung des utile tempus,IV. 28434Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.auch iſt dieſes die herrſchende Meynung der Schriftſteller; in der That aber verhält es ſich damit anders, und zwar auf folgende Weiſe(a)Dieſe Unterſuchung iſt aus - führlich ſchon oben angeſtellt in der Beylage VIII Num. XXIV — XXVIII. Hier werden daher blos die Reſultate in wenigen Worten zuſammen geſtellt.. Bey der Bonorum possessio al - lerdings war ſchon durch den Ausdruck des Edicts die Unwiſſenheit mit der Unmöglichkeit der Agnition ganz auf gleiche Linie geſtellt(b)Jedoch nur die facti, nicht die juris ignorantia. Vgl. Bey - lage VIII Num. XXIV. . Daher wurde es hier als natür - liche Folge des utile tempus angeſehen, daß jeder Tag der Unwiſſenheit dem Berufenen nicht angerechnet werden dürfe(c)L. 2 pr. quis ordo (38. 15.). „ Ita autem utile tempus est, ut singuli dies in eo utiles sint: scilicet ut per singulos dies et scierit et potuerit ad - mittere: ceterum quacunque die nescierit aut non potuerit, nulla dubitatio est, quin dies ei non cedat.” Offenbar iſt hier folgender Gedanke ausgedrückt: das nescire iſt dem Begriff nach von dem non posse unterſchie - den, nicht ſchon in ihm enthal - ten, aber beide ſollen in Bezie - hung auf die B. P. praktiſch gleich behandelt werden, ſo daß hier die Beachtung des einen wie des andern Moments durch die Vor - ſchrift des utile tempus begrün - det wird.. Ganz anders bey der Klagverjährung, bey welcher nur allein von der Abweſenheit äußerer Hinder - niſſe die Rede iſt(d)L. 1 de div. temp. praescr. (44. 3.). „ Quia tractatus de utilibus diebus frequens est, videamus quid sit, experiundi potestatem habere.” In dem bloßen posse experiri iſt das scire keinesweges ſchon mit als Bedingung eingeſchloſſen (vgl. die vorhergehende Note), da der über ſein Klagrecht Unwiſſende in der Regel dieſe Unwiſſenheit über - winden kann und ſoll. Daß es auch wirklich ſo gemeynt iſt, zeigt die nachfolgende Aufzählung der Fälle fehlender experiundi po - testas; unter dieſen ſteht die Un - wiſſenheit nicht, die doch häufiger vorkommt, als die meiſten hier genannten Fälle, alſo vorzugs -; die Unwiſſenheit des Berechtigten435§. 190. Zeit. 4. Utile tempus. (Fortſetzung.)über ſein Klagrecht iſt im Edict nicht erwähnt, und ſie wird in der Anwendung (höchſt ſeltene Ausnahmen abge - rechnet) nicht beachtet. Dieſer Unterſchied iſt aber nicht die Folge der im Edict zufällig gebrauchten Ausdrücke, ſondern dieſe waren ſo gewählt, um dem aus inneren Gründen räthlichen Unterſchied Anerkennung zu verſchaffen. Denn wer über ſein Klagrecht unwiſſend iſt, wird in der Regel dem Vorwurf einer nachläſſigen Aufſicht auf ſeine Rechte unterliegen, anſtatt daß Keiner den Beruf hat, den Erbſchaften nachzuſpüren, die ihm etwa zufallen möchten. Ferner liegt der gemeinſchaftliche Zweck der für die B. P. und die Klagen vorgeſchriebenen Zeiträume darin, daß die Rechtsverhältniſſe ſchnell zur Entſcheidung kommen; die - ſem Zweck würde es völlig widerſprechen, wenn man bey der Klagverjährung den Vorwand der Unwiſſenheit zulaſ - ſen wollte: bey der B. P. iſt derſelbe unſchädlich, da der zunächſt nach dem Unwiſſenden Berufene durch eigenes In - tereſſe angetrieben wird, Jenen von der Delation zu un - terrichten, wodurch die Unwiſſenheit augenblicklich aufge - hoben wird.
Dagegen giebt es umgekehrt mehrere Fälle, worin continuum tempus gilt, und dennoch die Unwiſſenheit den Lauf des vorgeſchriebenen Zeitraums hindert. Dahin ge - hört die Excuſation von der Vormundſchaft(e)§ 16 J. de excus. (1. 25. ), L. 13 § 9 eod. (27. 1. ), L. 6 C. eod. (5. 62. ), Fragm. Vatic. § 156., die Fri -(d)weiſe bemerkt werden mußte, wenn ſie wirklich zu beachten wäre.28*436Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.ſten für die Deliberation und das Inventarium(f)L. 19. 22 C. de j. delib. (6. 30.)., und endlich alle Prozeßfriſten.
Hieraus folgt alſo, daß die Beachtung oder Nichtbeach - tung der Unwiſſenheit von dem Gegenſatz des utile und continuum tempus völlig unabhängig iſt und in denſelben gar nicht herein gezogen werden darf; ja dieſe weſentliche Verſchiedenheit beider Gegenſätze hat ſogar eine wörtliche Anerkennung im Römiſchen Recht gefunden(g)L. 8 C. de dolo (2. 21. ), d. h. L. un. C. Th. de dolo (2. 15.). „ Optimum duximus, non ex eo die, quo se quis - que admissum dolum didicisse commemoraverit, neque intra anni utilis tempus, sed potius ex eo die etc. Die Berechnung von der Zeit der Kenntniß an liegt alſo außer der Berechnung des annus utilis. — Der einzige ſcheinbare Zweifel könnte erho - ben werden aus L. 8 de his qui not. (3. 2.). „ Sed cum tempus luctus continuum est, merito et ignoranti cedit ex die mor - tis mariti.” Wollte man den ganz einzeln ſtehenden gelegent - lichen Ausdruck dieſer Stelle als Grund einer Regel behandeln, ſo würde dieſe doch nur ſo lauten können: omne continuum tem - pus ignoranti cedit; davon iſt aber ſo eben das Gegentheil dar - gethan worden..
Ferner ſind nicht dazu geeignet, die Anwendung des utile tempus hervor zu rufen, alle diejenigen Hinderniſſe, welche nicht in ſchnell vorübergehenden, oder doch ganz von wechs - lenden Zufällen abhängigen Umſtänden, ſondern in einem dauernden Zuſtand der unthätigen Perſon beſtehen. In einem Zuſtand ſolcher Art befinden ſich Unmündige, Minderjährige, Kinder in väterlicher Gewalt, Wahnſinnige, Verſchwender, und juriſtiſche Perſonen. Dieſe alle ſind mehr oder weniger verhindert, ihre Rechte durch Thätigkeit ſelbſt wahrzuneh -437§. 190. Zeit. 4. Utile tempus. (Fortſetzung.)men, und man könnte daher geneigt ſeyn, den in dem utile tempus liegenden Schutz auch auf ſie anzuwenden; den - noch muß dieſe Anwendung gänzlich verworfen werden, und es wird vielmehr für das Intereſſe dieſer Perſonen auf andere Weiſe geſorgt, ſo daß die für ſie wirklich ein - tretende Schutzanſtalten von dem Unterſchied des utile und continuum tempus völlig unabhängig ſind. Dieſes ſoll nunmehr zuerſt bey der Klagverjährung, dann bey der Bonorum possessio, nachgewieſen werden.
Die Unmündigen und Minderjährigen hatten im älteren Recht gar keine Befreyung, auch nicht bey den Klagen, deren Verjährung in einem utile tempus beſtand, da bey ihnen nie die experiundi potestas fehlte; denn für den Unmündigen konnte der Tutor klagen(h)Eine merkwürdige Analo - gie für dieſen Satz findet ſich in der Tab. Heracl. Vers. 4. 5. 6. Daſelbſt ſind gewiſſe Profeſſionen innerhalb einer beſtimmten Zahl von Tagen vorgeſchrieben. Wenn nun die Profeſſion einen Unmün - digen betrifft, ſo iſt der Vormund an die Beobachtung der Friſt ge - bunden; das heißt, das Recht geht verloren, wenn der Vormund die Friſt verſäumt., der Minderjäh - rige aber konnte ſeine Klagen ſelbſt anſtellen. Der Schutz alſo beſtand: für den Unmündigen in dem Regreß gegen den nachläſſigen Vormund; für beide in der Reſtitution wegen Minderjährigkeit. — Das neuere Recht hat fol - gende ganz abweichende Beſtimmungen getroffen: der Un - mündige iſt ipso jure frey von allen Klagverjährungen, der Minderjährige iſt eben ſo frey von allen die weniger als 30 Jahre dauern, gegen dieſe letzte ſchützt ihn nicht438Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.einmal Reſtitution. Dabey iſt es ganz gleichgültig, ob die Verjährung ein utile oder ein continuum tempus hat(i)Vgl. Beylage VIII. Num. XXVII. .
Der Sohn in väterlicher Gewalt, welcher ſogenannte Adventitien beſitzt, wovon erſt ſeit Conſtantin die Rede ſeyn konnte, iſt unfähig, die zu dieſem Vermögen gehörende Klagrechte ſelbſt auszuüben und gegen Verjährung zu ſchützen, weil der Vater das ſehr freye Verwaltungsrecht darüber hat. Daher iſt er auch eben ſo unbedingt von allem Verluſt durch Klagverjährung ausgenommen, wie es ſo eben von dem Unmündigen bemerkt worden iſt(k)Beylage VIII. Num. XXVII. .
Für den Wahnſinnigen und den Verſchwender finden ſich gar keine beſondere Beſtimmungen über die Verjäh - rung ihrer Klagen; der Schutz alſo beſteht in dem allge - meinen Regreß, den ſie und ihre Erben gegen den nach - läſſigen Curator haben. An ſich wäre es nicht unnatürlich geweſen, den Wahnſinnigen dem Unmündigen gleich zu ſtellen; daß es nicht geſchah, iſt zunächſt aus der Selten - heit des Falles zu erklären, außerdem aber hätte darin auch eine unbegründete Härte gegen den Beklagten liegen können, wenn man alle Klagverjährung hätte ruhen laſſen wollen. Denn der Wahnſinn kann ein langes Leben hin - durch dauern, anſtatt daß die Unmündigkeit ſtets eine nothwendige, nicht entfernte Gränze mit ſich führt.
Auch für juriſtiſche Perſonen finden ſich keine ab - weichende Beſtimmungen über die Klagverjährung, ſo daß439§ 190. Zeit. 4. Utile tempus. (Fortſetzung.)ſie im Fall eines ſolchen Verluſtes nur den Regreß gegen ihre nachläſſige Beamte haben. Für Einen Fall, nämlich für die longi temporis praescriptio, iſt dieſes ſogar aus - drücklich anerkannt(l)Paulus V. 2 § 4, L 1 in f. C. de praescr. longi temp. (7. 33.)..
Bey dem Unmündigen iſt es als Regel anerkannt, daß die Friſt, ungeachtet der Unmündigkeit, in ihrem Lauf nicht gehemmt iſt(m)L. 7 § 2 de B. P. (37. 1.). „ Dies, quibus tutor aut pater scit, cedere placet.” Noch zu Papinians Zeit war dieſer Satz nicht für alle Fälle anerkannt. L. 1 de B. P. fur. (37. 3.). Späterhin ſind Ausnahmen da - von gemacht worden, doch nicht von Bedeutung; für die meiſten Fälle iſt er unverändert geblie - ben. L. 18 C. de j. delib. (6. 30.)., ſo daß nur der Regreß gegen den nach - läſſigen Vormund, oder die Reſtitution, zum regelmäßigen Schutz dienen kann.
Der Minderjährige kann gegen die verſäumte Friſt reſtituirt werden(n)L. 2 C. si ut omissam (2. 40.)., woraus alſo folgt, daß an ſich zu ſeinem Nachtheil die Friſt läuft. Ohnehin iſt es undenk - bar, daß er in dieſer Hinſicht mehr als der Unmündige begünſtigt ſeyn ſollte.
Anders iſt es mit dem Wahnſinnigen; zu deſſen Nach - theil ſoll die Friſt gar nicht laufen, weshalb dem Nachfol - ger die B. P. nur gegen Caution geſtattet wird(o)L. 1 de B. P. fur. (37. 3. ), L. 1 § 5 de succ. ed. (38. 9.)..
Über den Verſchwender findet ſich keine abweichende Beſtimmung; ohne Zweifel läuft alſo die Friſt, und er hat blos den Regreß gegen ſeinen Curator.
440Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Bey juriſtiſchen Perſonen (wenigſtens bey Stadtgemein - den) ſoll die B. P. auch ohne Agnition erworben werden, ſo daß hier von einer laufenden Friſt gar nicht die Rede iſt(p)L. 3 § 4 de B. P. (37. 1.)..
Es ergiebt ſich hieraus, daß alle dieſe dauernde Zu - ſtände der Perſon gar nicht als ſolche Hinderniſſe betrach - tet werden, wodurch eine regelmäßige Anwendung des utile tempus veranlaßt wird; in den meiſten und wichtigſten Fällen gilt gar keine Beſchränkung des regelmäßig ablau - fenden Zeitraums, und in den wenigen Fällen, worin eine ſolche Beſchränkung, zum Schutz ſolcher Perſonen, wirklich eintritt, kann ſie daher nur als beſondere Ausnahme, und nicht als natürliche Folge des utile tempus angeſehen werden.
Unter den oben dargeſtellten Vorausſetzungen hat das utile tempus die Wirkung, daß die einzelnen Tage der Verhinderung bey der Frage, ob ein vorgeſchriebener Zeit - raum verſäumt iſt, nicht in Rechnung kommen, oder, was daſſelbe ſagt, daß in jedem vorliegenden Fall der Zeitraum um ſo viele Tage verlängert werden muß, als darin Tage der Verhinderung angetroffen werden. Dieſe Wirkung tritt ſtets ipso jure ein, ohne eine hinzu tretende Reſtitu - tion, ja man kann ſagen, daß dieſe und das utile tempus einander gegenſeitig ausſchließen. Wo alſo das utile tem - pus gilt, da iſt Reſtitution kein Bedürfniß, alſo unmöglich,441§. 190. Zeit. 4. Utile tempus. (Fortſetzung.)und wo ausdrücklich eine Reſtitution gegen Friſtverſäum - niß erwähnt wird, da können wir annehmen, daß ein utile tempus nicht vorhanden iſt. An der Wahrheit dieſes Satzes könnte man dadurch zweifelhaft werden, daß das Edict, im Fall der Abweſenheit, unter andern auch gegen abgelaufene Klagverjährungen Reſtitution zuſagt, und zwar ſowohl dem Abweſenden ſelbſt, wenn er als Klagberech - tigter ſeine Klage durch Verſäumniß der Zeit verlor(q)L. 1 § 1 ex quib. causis maj. (4. 6.). „ Sive cujus actio - nis eorum cui dies exisse di - cetur.” , als dem Gegner deſſelben, der die Klage verlor, weil er den Abweſenden nicht verklagen konnte(r)L. 1 § 1 ex quib. causis maj. (4. 6.). „ Item si quis .. actione qua solutus ob id, quod dies ejus exierit, cum absens non defenderetur. ” .. . Gerade dieſe beide Fälle aber ſind durch das utile tempus gegen Ver - luſt geſchützt (§ 189), und ſo möchte man glauben, das utile tempus ſey dennoch mit der Reſtitution vereinbar. Allein jene Edictſtelle muß vielmehr auf ſolche Fälle bezo - gen werden, in welchen die verſäumte Zeit ein tempus continuum iſt, alſo der Reſtitution allerdings bedarf. Da - hin gehörten ſchon in der älteren Zeit, in welcher jenes Edict entſtanden iſt, manche einzelne Klagen(s)Der Sponſor und der Fi - depromiſſor verloren nach der L. Furia ihre Klage, wenn ſie in zwey Jahren nicht klagten. Ga - jus III § 121. — Die Fünf Jahre der Anklage wegen Ehebruchs rüh - ren her aus der L. Julia (L. 29 § 6 ad L. J. de adult. ), mögen alſo vielleicht älter ſeyn als jenes Edict. — Eben ſo die Fünf Jahre der querela inofficiosi. — Unge - wiſſer iſt es für die longi tem - poris praescriptio, deren Ent - ſtehungszeit wir nicht kennen.; außerdem aber gehörte dahin die durch die Lex Julia für alle legi -442Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.tima judicia vorgeſchriebene anderthalbjährige Prozeßver - jährung(t)Gajus IV. § 104.. In den Fällen des continuum tempus nun hat die Anwendung der Reſtitution ohnehin keinen Zwei - fel, und ſie bewirkt hier, nach freyem Ermeſſen und mit Rückſicht auf individuelle Umſtände, Daſſelbe was in den Fällen des utile tempus ſchon durch eine allgemeine Re - gel bewirkt wird. Eine ſolche Reſtitution wird auch in unſren Rechtsquellen erwähnt(u)L. 31 ad L. Jul. de adult. (18. 5) „ aequum est computa - tioni quinquennii eximi id tem - pus, quod per postulationem praecedentem consumtum sit.” In dieſen Worten liegt eine un - verkennbare Hinweiſung auf Re - ſtitution, die gegen alle Verjäh - rungen, mit Ausnahme der drey - ßigjährigen, gilt; daher kann ich es nicht billigen, wenn Haubold p. 411 den Inhalt dieſer Stelle für eine ganz ſinguläre Beſtim - mung erklärt.; beſonders aber bey ver - ſäumten Prozeßfriſten, war im Römiſchen Prozeß die Re - ſtitution eben ſo häufig, als ſie in unſren heutigen Gerich - ten iſt. Nur gegen die dreyßigjährige Klagverjährung iſt jede Reſtitution, alſo auch die der Abweſenden, allge - mein verboten(v)L. 3 C. de praeser. XXX. (7. 39.)..
Man kann noch fragen, in welchem Verhältniß das utile tempus zur civilen Zeitrechnung ſtehe. Manche ha - ben behauptet, dieſe ſey auf das utile tempus gar nicht anwendbar, ſondern nur auf das continuum(w)Löhr S. 418. 419. Rein - felder S. 16.; zu die - ſer Behauptung aber iſt gar kein Grund vorhanden. Das utile tempus beſteht darin, daß die Tage der Verhinde -443§. 190. Zeit. 4. Utile tempus. (Fortſetzung.)rung aus der Rechnung ausfallen. Dadurch gelangt man ſtets auf irgend einen letzten Tag, in welchem keine Ver - hinderung Statt fand, und der daher von der Modifica - tion des utile tempus nicht berührt wird; denn wenn in dem Tage ſelbſt, den man für den letzten halten möchte, eine Verhinderung eintritt, ſo darf er eben deshalb in den Zeitraum gar nicht eingerechnet werden, iſt alſo nicht der letzte dieſes Zeitraums, ſondern es muß irgend ein folgen - der, nämlich der nächſte unverhinderte, als letzter aner - kannt werden. Bey dieſem letzten Tage nun entſteht die Frage nach dem juriſtiſchen Endpunkt, worauf ſich die civile Zeitrechnung bezieht. Dieſer letzte Tag kann nach Verſchiedenheit der Rechtsverhältniſſe bald ſo, bald an - ders behandelt werden; der Umſtand aber, daß einige vorhergehende Tage wegen Verhinderung ausgefallen ſind, kann darauf keinen Einfluß haben. Beide anomaliſche Rechnungsarten ſtehen alſo neben einander und berühren ſich nicht. So würde es ſeyn nach allgemeiner Betrach - tung, welche Meynung man auch von der civilen Zeitrech - nung faſſen möge; doppelt einleuchtend aber muß es ſeyn nach der oben vorgetragenen Lehre über die civile Zeit - rechnung bey Verſäumniſſen (§ 185. 186). Nach dieſer Lehre endigt der Zeitraum erſt am Schluß des letzten Ta - ges, und darin liegt ein Vortheil für den zum Handeln berufenen Berechtigten. Es wäre aber ganz unnatürlich, ihm dieſen Vortheil deshalb entziehen zu wollen, weil ihm vorher ein anderer Vortheil zugeſtanden werden mußte,444Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.indem der ganze Zeitraum, wegen eingetretener ſchuldloſer Verhindrungen, um eine Anzahl von Tagen erweitert wurde.
Die hier dargeſtellte Lehre hatte ſchon im Juſtiniani - ſchen Recht einen Theil ihrer Anwendbarkeit, oder doch ihrer Wichtigkeit, verloren. Für einzelne Fälle war das frühere utile tempus in ein continuum von größerer Aus - dehnung verwandelt worden. So für die doli actio der annus utilis in Zwey anni continui(a)L. 8 C. de dolo (2. 21. ), d. h. L. un. C. Th. de dolo (2. 15.).; und, was wich - tiger war, für alle Reſtitutionen, der annus utilis in ein quadriennium continuum(b)L. 7 C. de temp. in int. rest. (2. 53.).. Dieſes Letzte haben Manche als eine allgemeine Verwandlung für alles utile tempus behandeln wollen, welche Meynung aber aus mehreren Gründen verwerflich iſt(c)Glück B. 3 § 269. a. . Das für die Reſtitution er - laſſene Geſetz ſelbſt enthält keine Spur einer ſolchen All - gemeinheit; die bloße Verdopplung bey der doli actio ſteht derſelben entgegen; endlich würde dieſe Annahme nur dann innere Wahrſcheinlichkeit haben, wenn in der That die durchſchnittliche Reduction des utilis annus, nach der Zahl der Römiſchen Gerichtstage, auf Vier gewöhnliche445§. 191. Zeit. 4. Utile tempus. (Fortſetzung.)Jahre führte, da ſie doch in der That nur auf anderthalb Jahre führt (§ 189). Es erhellt hieraus, daß die neue Beſtimmung für die Reſtitution nicht blos eine Verwand - lung, ſondern zugleich auch eine wahre Verlängerung des Zeitraums ſeyn ſollte; dieſe aber auf alle andere ähnliche Zeiträume, von ſo mannichfaltiger Art und Beſtimmung, anwenden zu wollen, würde ein höchſt willkührliches und grundloſes Verfahren ſeyn. — Auch die Wichtigkeit des utile tempus für die Klagverjährung war dadurch ver - mindert, daß man ſchon längſt vielen einjährigen Klagen immerwährende (jetzt dreyßigjaͤhrige) mit ähnlicher, nur etwas beſchränkterer, Wirkung beygegeben hatte(d)So z. B. die in factum actio neben der doli und quod metus actio; eben ſo neben dem int. de vi. Vgl. L. 1 pr. § 48 L. 3 § 1 de vi (43. 16.).; dieſe traten nun ſehr häufig in der wirklichen Anwendung an die Stelle von jenen, und dann wurde nicht mehr nach utile tempus gerechnet. — Noch mehr hatte ſich die An - wendbarkeit des utile tempus vermindert bey der Bono - rum possessio, deren beſonderer Erwerb, neben dem Civil - erbrecht, in Folge der Juſtinianiſchen Geſetzgebung nur noch ſelten Bedürfniß ſeyn konnte.
Weit größer aber ſind die Veränderungen, die bey dem Übergang des Römiſchen Rechts in die neuere Zeit einge - treten ſind. Viele einjährige Klagen des Römiſchen Rechts ſind wegen ihrer polizeylichen Natur, oder wegen ihres Verhältniſſes zu dem veränderten Strafrecht, ganz außer446Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Gebrauch gekommen. Noch wichtiger aber iſt der Umſtand, daß der Unterſchied gerichtlicher und nicht gerichtlicher Tage, welcher für die Römer die häufigſte Veranlaſſung zur Anwendung des utile tempus darbot, in dieſem Sinn für uns nicht mehr vorhanden iſt (§ 189). Daher kommt im heutigen Recht das utile tempus nur noch bey wenigen Klagen vor, und nur bey ſeltneren Veranlaſſungen, haupt - ſächlich wenn die Abweſenheit des Klägers oder des Be - klagten die ſchleunige Ausübung des Klagerechts verhindert. Der häufigſte Gebrauch möchte davon etwa noch bey den ädiliciſchen Klagen gemacht werden können; unter andern wenn ein umherziehender Verkäufer bald nach dem Verkauf ſich entfernt, und nun nach entdecktem Mangel der gekauf - ten Sache, längere Zeit nicht wieder aufgefunden wer - den kann.
Von der hier verſuchten Darſtellung des utile und continuum tempus iſt die bey unſren Schriftſtellern herr - ſchende Lehre ſehr abweichend(e)Ich will als Repräſentan - ten dieſer Anſicht nur folgende an - führen: Höpfner § 666, Glück B. 3 § 269. a. Haubold l. c. p. 405. Es könnten aber eben ſowohl andere und neuere ge - nannt werden.. Sie geht davon aus, daß jener Gegenſatz eine zweyfache Bedeutung habe, in - dem er ſowohl auf den Anfang als auf die Fort - ſetzung der in einen Zeitraum fallenden Unthätigkeit be - zogen werden könne. Hieraus ergaben ſich Vier mögliche Combinationen, und man nahm ganz conſequent vier Re -447§. 191. Zeit. 4. Utile tempus. (Fortſetzung.)geln an, deren eine auf jedes Rechtsverhältniß, worin von einem Zeitraum die Rede ſey, nothwendig angewendet wer - den müſſe:
In der Bildung und Bezeichnung dieſer Begriffe herrſcht große Übereinſtimmung, und nur darüber wird eigentlich geſtritten, ob alle dieſe Combinationen, oder nur einige derſelben, in einzelnen Rechtsverhältniſſen wirklich durch unſre Rechtsquellen anerkannt ſeyen(f)Thibaut I. § 97 (Braun Erörterungen S. 151.) behauptet, der Fall welcher hier im Text un - ter Num. 3 bezeichnet iſt, komme bey keinem Rechtsverhältniß vor..
Daß nun die hier angewendete Terminologie nicht in unſren Quellen vorkommt, iſt noch der geringſte Vorwurf, der ſie trifft, obgleich dieſer Umſtand wohl geeignet war, Zweifel und Prüfung zu erregen(g)Bey den alten Juriſten iſt ſehr oft die Rede davon, ob in einem gegebenen Fall utile oder continuum tempus gelte, aber ſtets werden dieſe Ausdrücke als abſolute Bezeichnungen einfacher Begriffe gebraucht, ohne Hindeu - tung auf ein halbes utile oder ein halbes continuum. Als eine ſolche Hindeutung darf insbeſon - dere nicht verſtanden werden das ad aliquid utiles, ſ. o. § 189. l und bb. ; ſchlimmer iſt es, daß jene Ausdrücke etwas ganz Anderes ſagen, als was in der That von den Schriftſtellern, welche ſie brauchen, ge - meynt iſt. Wollte man dieſelben in ihrem wahren Sinn anwenden, ſo müßte es z. B. einen Unterſchied machen, ob ein Klagberechtigter zur Zeit der Entſtehung ſeines448Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Klagrechts gefangen, ſpäterhin frey wäre, oder umge - kehrt; ein ſolcher Unterſchied wäre aber völlig grundlos, wird auch von Keinem behauptet. Was Jene mit den angegebenen Ausdrücken ſagen wollen, iſt eigentlich Fol - gendes. Die Handlung kann unterbleiben entweder wegen äußerer Hinderniſſe (wie Gefangenſchaft), oder wegen der Unwiſſenheit des Berechtigten über ſein Recht. Da nun bey einzelnen Rechtsverhältniſſen in unſren Rechtsquellen bald dieſe beide Momente beachtet werden, bald eines der - ſelben, bald keines, ſo ergeben ſich folgende Vier Combi - nationen:
Dieſes iſt der wirkliche Gedanke unſrer Schriftſteller; die ſeltſame Wahl jener Ausdrücke zur Bezeichnung deſſel - ben erklärt ſich aus folgendem Umſtand. Wo überhaupt Unwiſſenheit vorkommt, wird dieſe meiſtens im Anfang des Zeitraums Statt finden, in der Folge aber durch Wiſ - ſen verdrängt werden; dennoch liegt hierin nur eine ſchwache Entſchuldigung für die Wahl jener Terminologie. Denn augenſcheinlich können die äußeren Hinderniſſe eben ſowohl im Anfang als im Verlauf eines Zeitraums eintreten, und doch denkt Niemand daran, auf dieſe Verſchiedenheit ir -449§. 191. Zeit. 4. Utile tempus. (Fortſetzung.)gend ein praktiſches Gewicht zu legen. Aber ſelbſt die Unwiſſenheit iſt ganz ungenau bezeichnet, indem man ſie als ein im Anfang des Zeitraums vorkommendes Hin - derniß auffaßt, da zuweilen ihr Verhältniß ein gerade um - gekehrtes iſt. Wenn z. B. bey dem Tode eines Menſchen kein Teſtament vorgefunden wird, auch der nächſte Agnat anweſend iſt, ſo weiß dieſer augenblicklich, daß ihm die B. P. unde legitimi angefallen iſt, und der Lauf ſeiner 100 Tage fängt ſogleich an. Wenn er nun 60 Tage lang unthätig iſt, dann aber durch ein vorgebrachtes er - dichtetes Teſtament getäuſcht wird, und den darin Einge - ſetzten als wahren Erben ein Jahr lang anerkennt, ſo iſt der Zuſtand ſeines Wiſſens durch Unwiſſenheit unterbro - chen. Wenn endlich jetzt die Unächtheit des Teſtaments anerkannt wird, ſo weiß der Verwandte von Neuem, daß er zur B. P. berufen iſt. Zu den Anfangs abgelaufenen 60 Tagen hat er nun noch 40, in welchen er die B. P. agnoſciren kann, da ihm das in der Mitte liegende Jahr wegen der Unwiſſenheit nicht angerechnet wird(h)Das hier Geſagte iſt nicht mein Gedanke, ſondern der Ge - danke Ulpians. L. 2 pr. quis ordo (38. 15.). „ Fieri autem potest, ut qui initio scierit vel potuerit bonorum possessionem admittere, hic incipiat nescire, vel non posse admittere: sci - licet si, cum initio cognovis - set eum intestatum decessisse, postea quasi certiore nuntio allato dubitare coeperit, num - quid testatus decesserit, vel numquid vivat, quia hic rumor postea perrepserat. Idem et in contrarium accipi potest, ut qui ignoravit initio, postea scire incipiat.” Dieſer letzte Fall, der freylich der häufigſte iſt, wird fälſchlich als der einzige voraus - geſetzt, und bildet in dieſer Vor - ausſetzung die Grundlage der herrſchenden falſchen Terminolo - gie. Ulpian nun ſagt ganz deut -. SoIV. 29450Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.iſt es alſo auch für das in der Unwiſſenheit liegende Hin - derniß ganz unpaſſend, wenn man es als ein Hinderniß ratione initii bezeichnen will.
Dieſe Betrachtung war lediglich gegen die allgemein verbreiteten Kunſtausdrücke gerichtet, und ich bin über - zeugt, daß unbefangene Bekenner der herrſchenden Lehre in den von mir an die Stelle geſetzten Ausdrücken ihre wahre Meynung erkennen werden; daneben ließe ſich alſo eine völlige Übereinſtimmung in der Sache ſelbſt ſehr wohl denken. Allein hinter dieſen ungeſchickten Ausdrücken, die über das ganze Verhältniß eine große Unklarheit verbrei - teten, hat ſich der wichtigſte, die Sache ſelbſt betreffende, Irrthum verſteckt, der ſich eben unter dem Schutz jener Unklarheit nicht blos der Widerlegung, ſondern ſelbſt ei - ner eigentlichen Prüfung, ſtets entzogen hat. Gehen wir nun auf die Sache ein, ſo findet ſich daß bey der Bono - rum possessio, wegen der deutlichen Ausſprüche unſrer Rechtsquellen, keine Meynungsverſchiedenheit möglich iſt; die Unwiſſenheit des Berufenen und das äußere Hinderniß ſtehen hier auf gleicher Linie. Bey der Klagverjährung aber geht die herrſchende Meynung dahin, daß es ſich hier in der Regel eben ſo verhalte, wie bey der Bonorum possessio, daß alſo (mit Vorbehalt weniger Ausnahmen) die Anwendung des utile tempus durch die Unwiſſenheit des Klägers über ſein Klagrecht eben ſo hervorgerufen(h)lich, daß der eine wie der andere Fall völlig gleichen Anſpruch auf die Berechnung nach utile tem - pus bey der B. P. gebe.451§. 191. Zeit. 4. Utile tempus. (Fortſetzung.)werde, wie durch deſſen Gefangenſchaft oder die Abweſen - heit des Beklagten; das iſt es, was man ſagen will, wenn man das tempus omni ratione utile als die Regel, das continuum ratione initii, utile ratione cursus als ſeltene Ausnahme darſtellt, und es haben ohne Zweifel dieſe her - gebrachten Kunſtausdrücke ſehr dazu beygetragen, die un - kritiſche Annahme des erwähnten wichtigen Rechtsſatzes in ungeſtörter Anerkennung zu erhalten(i)Gewöhnlich wird es ſo aus - gedrückt: wo nur überhaupt die Beſchaffenheit eines Zeitraums als utile tempus gewiß iſt, da müſ - ſen wir ihn auch für omni ra - tione utile halten, weil wir ſonſt eine willkührliche Diſtinction in das Geſetz hinein tragen würden. Glück B. 3 S. 507. Haubold l. c. p. 434. Göſchen Vorleſun - gen B. 1 S. 583. 585. Damit iſt denn für die kurzen Klagverjäh - rungen, deren utile tempus über - haupt nicht zu bezweifeln iſt, der Einfluß der Unwiſſenheit vorweg entſchieden. Zugleich iſt es au - genſcheinlich, daß dieſer praktiſche Rechtsſatz eine bloße Folgerung aus dem angenommenen Begriff des tempus omni ratione utile iſt.. Hierüber nun iſt an dieſer Stelle nichts Neues zu ſagen; die Gründe für meine ganz entgegengeſetzte Anſicht ſind oben (§ 190) dar - geſtellt worden, und wer durch ſie überzeugt wird, muß eben deshalb die erwähnte abweichende Meynung verwerfen.
Unabhängig von der ſo eben dargeſtellten, ſehr allge - meinen, Auffaſſung iſt die abweichende ganz einzelne Mey - nung eines neueren Schriftſtellers(k)Elvers über den annus utilis der actiones honorariae, in: Elvers Themis, neue Folge, B. 1. Göttingen 1838, S. 125 — 184.. Dieſer unterſchei - det die dies von den anni utiles. Jene werden auch von ihm ſo erklärt, wie es hier, übereinſtimmend mit allen an - deren Schriftſtellern, geſchehen iſt. Wenn dagegen der29*452Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Prätor ſagt: intra annum actionem (oder bonorum pos - sessionem) dabo, ſo ſoll das heißen: ſo lange mein Amts - jahr dauern wird, welches alſo viel oder wenig ſeyn konnte, je nachdem die Veranlaſſung der Klage oder der Anfall der Erbſchaft in eine frühe oder ſpäte Zeit jenes Jahres fiel. Selbſt die menses utiles bey den ädiliciſchen Klagen ſollen ſo zu verſtehen ſeyn, welches mit einem zweymonatlichen Wechſel in der Verwaltung der beiden Ädilen in Verbindung gebracht wird. — Schon im Allge - meinen muß es ſehr bedenklich erſcheinen, für die ganz gleichartige Zuſammenſtellung von dies und annus utilis eine völlig verſchiedene Bedeutung anzunehmen, beſonders weil noch daneben die generiſche Bezeichnung durch tem - pus utile und utilitas temporis vorkommt, die offenbar auf Gleichartigkeit hindeutet; eben ſo bedenklich, in dem augenſcheinlichen Gegenſatz des intra annum und post an - num, den erſten Ausdruck in einer ganz anderen Beziehung als den zweyten zu denken; höchſt bedenklich auch ſchon die Annahme, daß der Prätor ganz überflüſſigerweiſe er - klärt haben ſollte, er werde nach Beendigung ſeines Amts keine Amtshandlungen mehr vornehmen. Sucht man aber dieſe Meynung durch Anwendung auf einzelne Fälle klar zu machen, ſo erſcheint ſie vollkommen unhaltbar. War Jemand im letzten Monat des Amtsjahrs beraubt wor - den, ſo hätte derſelbe zur Anſtellung der actio vi bono - rum raptorum nur wenige Wochen übrig gehabt; daher wäre es ſehr räthlich geweſen, nicht anders als im De -453§. 192. Zeit. 5. Schalttag.cember zu rauben, weil dann die Klage leicht durch Ver - jährung verloren gieng. Eben ſo konnte es kommen, daß ein Minderjähriger, nach erlangter Volljährigkeit, nur wenige Tage zur Reſtitution übrig hatte, wenn gerade ſein Geburtstag in die letzten Tage des Jahres fiel. Wurde das Teſtament eines Verſtorbenen kurz vor dem Schluß des Jahres eröffnet, und waren darin Drey Er - ben ernannt, der Sohn, die Mutter des Verſtorbenen, und ein Fremder, ſo hätten der Sohn und die Mutter nur einige Tage gehabt um die B. P. zu agnoſciren, der Fremde aber 100 Tage, da doch ausdrücklich geſagt wird, daß der Unterſchied der Friſten zum Vortheil der Kinder und Eltern beſtimmt ſey(l)L. 1 § 12 de succ. ed. (38. 9.). Largius tempus parentibus liberisque petendae B.P. tribui - tur, in honorem sanguinis vi - delicet.” Hier wäre es offenbar arctius tempus geweſen.. Vieler anderer Gründe nicht zu gedenken(m)Ausführlicher und erſchö - pfender, als es hier der Raum zuließ, iſt dieſe neue Meynung wi - derlegt worden von Arndts zur Lehre von der Zeitberechnung, in Linde’s Zeitſchr. B. 14 S. 1 — 32..
Quellen:
Schriftſteller:
In allen bisher aufgeſtellten Regeln iſt das Kalender - jahr als ein gleichförmiger Zeitraum von 365 Kalender - tagen angenommen worden, welches zum Maasſtab der beweglichen Jahre dienen ſoll. Da nun aber alle Vier Jahre zu jener Zahl Ein Tag als Schalttag hinzutritt, ſo ſind poſitive Modificationen der gewöhnlichen Meſſung der Zeiträume für den Fall eingeführt, daß der zu meſ - ſende Zeitraum einen oder mehrere Schalttage berührt.
Ehe aber dieſe Modificationen erſchöpfend beſtimmt werden können, iſt es nöthig, genauer als es oben (§ 179) in einer allgemeinen hiſtoriſchen Überſicht geſchehen konnte, den Schalttag ſelbſt, ſo wie er in unſer chronologiſches Syſtem eintritt, feſtzuſtellen. Und auch dieſes iſt nur da - durch möglich, daß auf das ältere Römiſche Jahr zurück gegangen wird. In dieſem hatte, wenn es ein gewöhnli - ches Jahr war, der Februar 28 Tage; der 23ſte derſel - ben hieß Terminalia, der 24ſte Regifugium. Alle Zwey Jahre aber wurde dieſes Normalmaaß des Februars ge -455§. 192. Zeit. 5. Schalttag.ſtört, ſo daß er nur 23 Tage hatte; zwiſchen Terminalia und Regifugium wurde ein ganzer mensis interkalaris ein - geſchoben, abwechslend von 22 und 23 Tagen, dem dann noch die Fünf abgeſchnittenen Tage des Februars (von Regifugium an) angehängt wurden, ſo daß er überhaupt bald aus 27, bald aus 28 Tagen beſtand. Er wurde übrigens wie jeder andere Monat behandelt, hatte alſo ſeine Kalenden, Nonä und Idus, von welchen aus die einzelnen Tage rückwärts gezählt wurden. Cäſar ließ die - ſen gewiß ſehr unbequemen Schaltmonat ganz fallen(a)Sueton. Julius C. 40 „ in - terkalario mense sublato.” , ſetzte aber an denſelben Ort, zwiſchen Terminalia und Re - gifugium, einen Schalttag, der nur alle Vier Jahre ein - treten ſollte, keine eigene Zahl bekam, alſo auch die ge - wöhnliche Zählung der Tage des Februars nicht ſtörte, obgleich dieſe durch ihn auf 29 vermehrt wurden. Das Weſen dieſer Einrichtung, die wir noch jetzt befolgen, und ihr Zuſammenhang mit der vorhergehenden, wird durch die Zeugniſſe des Macrobius und Cenſorinus klar und ge - wiß(b)Macrobius Saturn. I. C. 13. „ Romani non confecto Fe - bruario, sed post vicesimum tertium diem ejus interkala - bant.” Dieſes geht auf das ältere Jahr; vom Julianiſchen ſpricht C. 14 „ statuit ut .. unum inter - kalarent diem, eo scilicet mense ac loco quo etiam apud vete - res interkalabatur, id est ante quinque ultimos Februarii men - sis dies, idque bissextum cen - suit nominandum. ” — Censori - nus C. 20 ſagt von der alten Ein - ſchaltung: „ in mense potissi - mum Februario, inter Termi - nalia et Regifugium, interka - latum est,” und nachher von der neuen: „ ut .. ubi mensis quon - dam solebat, post Terminalia interkalaretur, quod nunc Bi - sextum vocatur. ” — Mehrere. Folgende Überſicht der Sieben letzten Tage des456Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Februars in einem Schaltjahr wird es anſchaulich ma - chen, wie jeder dieſer Tage von den Römern bezeichnet wurde, und wie er von uns bezeichnet zu werden pflegt.
Daß in den beiden Tagen, die hier als dies sextus bezeichnet werden, der Schalttag der Römer ſich findet, iſt unbeſtritten, folgt auch aus der wiederholten Zahl; es fragt ſich nur, welcher von beiden es eigentlich iſt. Un - ſre Rechtsquellen ſagen ausdrücklich, der posterior ſey der Schalttag, nicht der prior(d)L. 3 § 3 de minor. (4. 4. ) „ et posterior dies Kalendarum intercalatur. — L. 98 § 1 de V. S. (50. 16. ) „ sed posterior dies intercalatur, non prior.” ; damit allein aber iſt die Sache noch nicht abgethan. Dieſer Ausdruck iſt an ſich zweydeutig, indem er ſich eben ſowohl auf die natürliche Zeitfolge beziehen könnte, als auf die rückwärts gehende Römiſche Zählung; im erſten Fall würde der 25. Februar(b)Stellen über die Kalendae und Idus interkalares ſind geſammelt bey Majans. l. c. p. 106.457§. 192. Zeit. 5. Schalttag.der Schalttag ſeyn, und dieſes haben viele neuere Schrift - ſteller angenommen(e)So z. B. Cocceji jus con - troversum IV. 4 § 1. Andere Schriftſteller ſ. bey Koch S. 46, welcher ſelbſt die richtige Mey - nung vorträgt.; im zweyten Fall wäre es der 24ſte. Daß nun die zweyte Meynung die richtige iſt, beweiſt ſchon der Ausdruck Ulpians: posterior dies Kalendarum (Note d), das heißt der von den Kalenden an (rückwärts) gerechnet der ſpätere iſt; ganz unzweifelhaft aber wird es durch Macrobius und Cenſorinus (Note b), welche aus - drücklich ſagen, die neue Einſchaltung geſchehe an derſel - ben Stelle wie die alte, nämlich nach den Terminalien, oder nach dem 23ſten Tage des Februar, ſo daß von dieſem Monat Fünf Tage abgeſchnitten würden.
Allein auch damit iſt noch nicht aller Zweifel beſeitigt. Viele nämlich behaupten, jener unzweifelhaft Römiſche Schalttag ſey nicht mehr der unſrige, denn nach unſrer heutigen Sitte, die Monatstage mit fortlaufenden Zahlen zu verſehen, ſey der 29. Februar zum Schalttag gewor - den(f)Lauterbach XLIV. 3 § 4. Voet. XLIV. 3 § 2. Cocceji IV. 4 § 1. Schneidt p. 17. 22. — Koch S. 57 hat die richtige Meynung., und dieſe Meynung hat einigen Schein für ſich; denn wenn man den gedruckten Kalender eines Schaltjah - res mit dem eines Gemeinjahres vergleicht, ſo beſteht der ſichtbarſte Unterſchied darin, daß jener einen 29. Februar hat, welcher dieſem fehlt, und daher in dem Schaltjahr neu hinzugefügt ſcheint. Dennoch muß dieſe Meynung ſchlechthin verworfen werden. Die Stellung des Schalt -458Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.tags war gar nicht durch die den Römern eigenthümliche Art, die Monatstage zu zählen, beſtimmt, denn ſo gut man einen doppelten sextus annahm, hätte man auch ei - nen doppelten quintus oder septimus annehmen können; war ſie nun von dieſer Zählungsart unabhängig, ſo hat auch die hierin eingetretene Veränderung keinen Einfluß auf ſie ausüben können. Jene Stellung gehört zu den Ei - genthümlichkeiten des Julianiſchen Kalenders, der auch noch der unſrige iſt, da die einzige durch Gregor XIII. bewirkte Veränderung auf die Stellung des Schalttages gar keinen Einfluß hat. Eine Beſtätigung dieſer Anſicht liegt auch noch darin, daß der Matthiastag, der in einem Gemeinjahr auf den 24. Februar fällt, in einem Schalt - jahre auf den 25. Februar übergeht, da doch, wenn der 25ſte der Schalttag wäre, kein Grund vorhanden ſeyn würde, den Matthiastag von dem 24ſten zu entfernen(f¹)Im zwölften Jahrhundert war es beſtritten, ob das Mat - thiasfeſt am 24. oder 25. Februar zu feyern ſey. Der Pabſt Alexan - der III. erklärte, da dieſe beiden Tage für Einen zu halten ſeyen, ſo ſolle jede einzelne Kirche hierin bey ihrer bisherigen Gewohnheit bleiben, und es ſolle weder die Wahl des einen, noch die des an - dern Tages, als Irrthum ange - ſehen werden. Nur müſſe in je - dem Fall die Vigilia dem Feſt ſelbſt unmittelbar vorhergehen, und dürfe alſo niemals durch ei - nen Zwiſchentag getrennt werden. C. 14 X. de V. S. (5. 40.). — Späterhin ſcheint ſich jener Zwei - fel verloren zu haben, indem in den gedruckten Kalendern der Matthiastag bey dem 25. Februar angezeichnet iſt.. Erwägt man vollends die ſehr allmälige und unbeſtimmte Weiſe, in welcher unſre neuere Zählungsart in Gebrauch gekommen iſt, ſo kann ihr unmöglich ein ſolcher Einfluß459§. 192. Zeit. 5. Schalttag.auf veränderte Anwendung von Rechtsregeln beygelegt werden. Da nämlich die alte und neue Bezeichnung der Tage viele Jahrhunderte lang neben einander angewendet wurden (§ 180), ſo müßte man, nach der Meynung der Gegner, annehmen, Diejenigen, welche nach Kalenden und Idus datirten, hätten einen andern Schalttag gehabt, als Die, welche ſchon unſre Weiſe angenommen hatten; jene den 24., dieſe den 29. Februar. Jenen aber müßten noch Die zugezählt werden, welche ſich der Heiligentage für das Datum bedienten. Etwas ſo Unausführbares wird aber Niemand behaupten wollen.
Der eigentliche Grund, der für jene irrige Meynung zu ſprechen ſcheint, liegt in der kleinen Unbequemlichkeit, die aus der Combination des Schalttags mit unſrer Art die Tage zu zählen hervorgeht, und in den Irrungen, die hierdurch veranlaßt werden können. Dieſe Rückſicht könnte höchſtens einen Geſetzgeber beſtimmen, den Schalttag zu verlegen, die Rechtsgelehrten ſind dazu gewiß nicht be - fugt; aber auch für den Geſetzgeber würde eine ſolche Än - derung des Kalenders, deſſen Feſtigkeit und allgemeine Gleichförmigkeit wichtiger iſt, als die hier erwähnte Schwie - rigkeit, nicht räthlich ſeyn. Dieſe Schwierigkeit iſt durch eine mäßige Aufmerkſamkeit wohl zu überwinden; wollte man aber ein beſonderes Gewicht darauf legen, ſo gäbe es ein ſehr einfaches Mittel ſie zu beſeitigen, ohne den ei - gentlichen, nun ſchon weit über 1800 Jahre beſtehenden, Kalender zu berühren. Man brauchte nur in einem Schalt -460Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.jahr die Tage, wie in einem Gemeinjahr, bis 28 zu zäh - len, indem man den Schalttag ganz ohne Zahl ließe, und blos als Schalttag bezeichnete, ſo daß der Matthiastag die Zahl 24 behielte. Damit wäre das wahre Sachver - hältniß am genaueſten ausgedrückt, und es läge darin gar kein Eingriff in die weſentlichen Beſtandtheile des Kalen - ders, zu welchen unſre den Monatstagen beygefügte Zah - len keinesweges gehören.
Dieſes Alles ſollte nur als Grundlage dienen zu der juriſtiſchen Behandlung des Schalttags, zu welcher ich mich jetzt wende. Der Grundſatz geht dahin, daß die zur Einſchaltung angewendete Zeit gar nicht als Zeit berück - ſichtigt werden ſoll. Dieſer Grundſatz beſtand ſchon im älteren Kalender, und wurde hier auf die Weiſe ausge - führt, daß der ganze Schaltmonat als ein einziger Augen - blick angeſehen, und zwar zu dem Endpunkt des unmit - telbar vorhergehenden Tages (23. Februar), gerechnet wurde, wie dieſes aus der folgenden merkwürdigen Stelle hervorgeht.
Der § 1 iſt die einfache Beſtätigung des oben Geſag -461§. 192. Zeit. 5. Schalttag.ten, und bedarf keiner weiteren Erklärung(g)Die Gloſſe macht hier die Bemerkung: „ Cato et Quintus duo stulta dixerunt;” hierauf folgt ein ganzes Gewebe von Verworrenheit und Irrthum.. Der § 2 aber hat folgende Schickſale gehabt. Anſtatt der hier ab - gedruckten Florentiniſchen Leſeart hat die Vulgata, wie es ſcheint ganz allgemein, XXIX. Dieſes iſt eine vermeynt - liche Emendation, welche aus folgender, in der Gloſſe an - gedeuteter, Betrachtung entſprungen iſt(h)Glossa in § cit. „ Vigin - tinovem. Alias Februarius ha - bet tantum XXVIII.” Mit die - ſer Auffaſſung des § 2, unter Vorausſetzung der Leſeart XXIX., ſtimmen alle ältere Interpreten überein.. Mensis inter - calaris, dachte man, iſt der Februar eines Schaltjahrs, weil derſelbe einen Schalttag in ſich ſchließt; da nun die - ſer 29 Tage hat, ſo muß die Zahl in XXIX. verändert werden. — Als nun ſpäter der Florentiniſche Text entdeckt wurde, ſuchte man dieſen dadurch zu rechtfertigen, daß der Schalttag für Nichts gelte, und daher im juriſtiſchen Sinn doch nur 28 Tage in einem ſolchen Februar enthal - ten ſeyen(i)So z. B. Breuning p. 11. 12. Schneidt p. 17.. Allein beide Erklärungen, zuſammt der auf die eine gebauten Zahl XXIX., ſind durchaus verwerflich. Ob jemals mensis interkalaris von dem Februar eines Julianiſchen Schaltjahrs geſagt worden iſt, will ich dahin geſtellt ſeyn laſſen, ich kenne keine ſolche Stelle; dagegen iſt mensis interkalaris oder interkalarius der ganz ge - wöhnliche Name des alten Schaltmonats(k)Vgl. die Stelle des Sueton (Note a), und die bey Majans. p. 106 geſammelte Stellen.. Geſetzt aber auch, dieſer Ausdruck hätte in der That beide Bedeutun -462Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.gen(l)Dieſes behauptet Budaeus, notae poster. in Dig., in L. 98 de V. S. „ Quare scire nos opor - tet, mensem intercalarem dici non modo eum qui intercala - tur, sed etiam in quo interca - latur.” Beweiſe für die zweyte Bedeutung führt er nicht an., ſo wäre wenigſtens in jener Digeſtenſtelle durch - aus nur an den alten Schaltmonat zu denken, welcher in den unmittelbar vorhergehenden Worten mit jenem Aus - druck bezeichnet worden war, da es völlig undenkbar iſt, daß der Schriftſteller in wenigen Zeilen daſſelbe Wort in zwey durchaus verſchiedenen Bedeutungen, ohne alle War - nung, gebraucht haben ſollte. Der § 2 ſpricht daher, eben ſo wie der § 1, von dem Schaltmonat des älteren Jah - res, und dazu paßt die Zahl XXVIII. ſehr gut, indem, wie oben bemerkt, jener Schaltmonat, mit Inbegriff der ihm zugeſchlagenen Fünf letzten Tage des Februar, ab - wechslend 27 oder 28 Tage hatte. Entweder hatte nun Celſus, im Vorübergehen von dieſer Sache handelnd, nur die größte unter den beiden vorkommenden Zahlen (alſo das äußerſte Maaß des Schaltmonats) nennen wollen, oder er hatte wirklich geſagt: XXVII. vel XXVIII., und ſein genauer Ausdruck iſt erſt bey der Aufnahme in die Dige - ſten abgekürzt worden, da ohnehin der Gegenſtand nur noch antiquariſches, kein praktiſches, Intereſſe hatte(m)Cujacius in L. cit., opp. T. 8 p. 559 iſt ganz auf dem rich - tigen Wege, indem er die Stelle auf den alten Schaltmonat be - zieht, kommt aber dann in Ver - wirrungen, die faſt unbegreiflich ſind, da er doch die deutliche Stelle des Macrobius vor ſich hatte. — Ideler Chronologie II. S. 58. 59 hat zuerſt die Stelle auf ſo befriedigende Weiſe erklärt, daß ich mich im Weſentlichen auf die bloße Wiederholung ſeiner Dar - ſtellung beſchränken durfte..
463§. 193. Zeit. 5. Schalttag. (Fortſetzung.).Auf die Einſchaltung des Julianiſchen Jahres wird der aufgeſtellte Grundſatz dadurch angewendet, daß der Schalttag als mit dem darauf folgenden Tag gänz - lich zuſammen fallend angeſehen wird, nach welcher Fiction dieſe zwey wirkliche Tage im juriſtiſchen Sinn nur für Einen Tag gelten(n)L. 3 § 3 de minor. (4. 4. ) „ nam id biduum pro uno die habetur. ” — L. 98 pr. de V. S. (50. 16. ) „ nam id biduum pro uno die habetur. ” — Eben ſo C. 14 X. de V.. S. „ qui duo quasi pro uno reputantur.” ; dieſes aus zwey Tagen beſtehende Ganze iſt es, was von den Römern Bisextum genannt wird (Note b). Wie dieſer für den Schalttag aufgeſtellte Grundſatz auf einzelne Rechtsverhältniſſe angewendet wird, ſoll nunmehr angegeben werden.
Der Schalttag kann in Rechtsverhältniſſen auf zweyer - ley Weiſe in Betracht kommen: erſtlich wenn er in den Lauf eines Zeitraums fällt; zweytens wenn er mit den Gränzpunkten deſſelben in Berührung kommt, nämlich ent - weder mit dem Anfang, oder mit dem Endpunkt, oder mit beiden Gränzen zugleich.
Das erſte Verhältniß des Schalttags iſt im Allgemei - nen weder ſchwierig noch beſtritten. Wenn in dem Lauf eines Zeitraums Ein Schalttag oder mehrere gefunden werden, ſo wird der ganze Zeitraum um eben ſo viele464Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.wirkliche Tage verlängert, da die einfallenden Schalttage gar nicht als Zeiträume angeſehen werden ſollen. Wenn alſo vor Juſtinian die Uſucapion einer beweglichen Sache im Januar eines Schaltjahrs angefangen hatte, ſo wurde ſie erſt mit 366 Tagen vollendet, und der Beſitzer erlitt dadurch einen kleinen Nachtheil. Eben ſo beträgt die drey - ßigjährige Klagverjährung, wegen der einfallenden Sieben oder Acht Schalttage, nicht dreyßigmal 365 Tage, ſondern bald Sieben, bald Acht Tage mehr, und der Klagberech - tigte hat den kleinen Vortheil, daß er einige Tage länger nachläſſig ſeyn darf, ohne etwas zu verlieren. Dieſe Re - gel ſelbſt iſt unbeſtritten, auch in der Anwendung nicht ſchwierig; es fragt ſich nur, welche Fälle etwa von ihrer Anwendung ausgenommen ſeyn möchten, und dabey kommt Alles auf die Auslegung folgender Stelle an.
L. 2 de div. temp. praescr. (44. 3). Marcellus. In tempore constituto judicatis, an intercalaris dies proficere judicato, necne, debeat, quaeritur: item de tempore quo lis perit. Sic sine dubio existimandum est, ut auctum litis tempus intercalari die existime - tur: veluti si de usucapione sit quaestio, quae tem - pore constituto expleri solet: aut de actionibus quae certo tempore finiuntur, ut aediliciae pleraeque(a)An dem Wort pleraeque hat Bynkershoek obss. IV. 8 Anſtoß genommen, weil nicht die meiſten, ſondern alle ädiliciſche Klagen verjährbar ſeyen; deswe - gen emendirt er peraeque. Allein erſtlich kann pleraeque auch meh - rere heißen, ohne Beziehung auf den Gegenſatz einer Minderzahl, ſo daß es dann den Begriff von omnes zwar nicht ausdrückt, aber auch nicht ausſchließt. Zweytens465§. 193. Zeit. 5. Schalttag. (Fortſetzung.)actiones. Et(b)Anſtatt Et ſchlägt Byn - kershoek l. c. mit gutem Grund vor, durch Hinzuziehung des vor - hergehenden s zu leſen Set, wel - ches kaum eine Emendation ge - nannt werden kann, da es auf einer bloßen Gemination beruht. Durch eine Wiederholung dieſes Verfahrens entſteht Set et, wel - ches jedoch weniger nöthig iſt. Die Rechtfertigung der erſten Gemination wird ſogleich im Texte folgen. si quis fundum ita vendiderit, ut nisi in diebus triginta pretium esset solutum, inem - ptus esset fundus, dies intercalaris proficiet em - ptori(c)Die Florentina ließt pro - ficietempori, woraus, durch Ge - mination des t, gemacht worden iſt tempori. Aber eben ſo gut kann man das ausgefallene t hinter p einſetzen, woraus empto - ri entſteht, übereinſtimmend mit der Vulgata. Dieſes Letzte iſt offenbar das Beſſere, da proficit tempori, für Erweiterung der Zeit, gezwungener iſt, als profi - cit emptori, für den perſönlichen Vortheil des Käufers, der einen Tag gewinnt; außerdem ſpricht dafür die augenſcheinliche Analo - gie des proficere judicato im Anfang der Stelle, worin gleich - falls proficere auf die Perſon bezogen wird. Vgl. Dirkſen Abhandlungen I. 456.. Mihi contra videtur.
Der allgemeine Gang der Gedanken iſt dieſer. Zuerſt werden zwey Fälle als Fragen aufgeſtellt, wörtlich wird nur der zweyte mit großer Beſtimmtheit entſchieden, aber die Entſcheidung ſoll augenſcheinlich auch für den erſten gelten. Darauf folgen zwey andere Fälle, ohne ausdrück - liche Entſcheidung, aber durch die Verbindungsworte der vorhergehenden Entſcheidung angeſchloſſen. Dann kommt ein fünfter Fall, in ungewiſſer Verbindung mit den vori - gen ausgedrückt. Endlich ein allgemein lautender Wider -(a)iſt es möglich, daß es unverjähr - bare ädiliciſche Klagen gab, die wir nur nicht kennen. Vgl. Püttmann opusc. p. 145.IV. 30466Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.ſpruch gegen die Meynung, die allgemein in Frage geſtellt, und für Einen Fall entſchieden behauptet worden war.
Zuvörderſt iſt nun einleuchtend, daß nicht derſelbe Schriftſteller Dasjenige, was er zuerſt sine dubio als wahr aufgeſtellt hatte, zuletzt eben ſo beſtimmt verneinen kann. Dieſen Widerſpruch aus den Gedanken des Mar - cellus zu entfernen, für uns aber nur um ſo beſchwerlicher zu machen, haben Manche behauptet, die Schlußworte mihi contra videtur enthielten eine berichtigende Note des Ulpian zu der Schrift des Marcellus(d)Merillius obss. VII. 18. Schulting Jurispr. antejust. p. 553.. Dieſe Aushülfe iſt verwerflich, weil man die Thatſache erſt in den Text hinein tragen müßte, das Verfahren der Compilatoren höchſt unvorſichtig, alſo nicht ohne Noth anzunehmen wäre, eine befriedigende Auflöſung aber doch nicht gewonnen ſeyn würde. Daher haben denn von jeher die Meiſten an - genommen, Marcellus behaupte für die Vier erſten Fälle die Regel, für die fünfte die Ausnahme. Um dieſes auch mit dem Ausdruck in befriedigenden Zuſammenhang zu bringen, hat man (ſchon von der Gloſſe an) den letzten Satz, von Et si quis fundum an, als Frage aufgefaßt, worauf dann das mihi contra videtur die verneinende Ant - wort giebt, in welcher die praktiſche Verſchiedenheit des fünften Falls von den vier erſten ausgeſprochen wird. Dieſe Erklärung gewinnt noch ſehr an Wahrſcheinlichkeit durch die Leſeart Sed (Set, set et), (Note b), wodurch467§. 193. Zeit. 5. Schalttag. (Fortſetzung.)der Gegenſatz des fünften Falls gegen die vier erſten gleich im Eingang bemerklich gemacht wird.
Damit iſt indeſſen nur erſt der Weg gebahnt, die Schwierigkeit ſelbſt aber noch nicht gelöſt. Die Fünf Fälle können nur als Repräſentanten von Gattungen die - nen, und ſo bleibt noch immer die Frage zu beantworten übrig: In welchen Fällen ſoll die Regel gelten, daß der Schalttag nicht als ein Tag berückſichtigt werde, in wel - chen ſoll ſie nicht gelten? Dazu iſt es nöthig, die Fälle einzeln durchzugehen.
1) Tempus constitutum judicatis. Die Zwölf Tafeln gaben jedem verurtheilten Schuldner 30 Tage Zeit zur Zahlung(e)Gellius XV. 3 und XX. 1. „ triginta dies justi sunto.” , und dieſe Regel war noch zur Zeit der claſ - ſiſchen Juriſten in voller Übung(f)Gajus IV. § 78 „ Bona autem veneunt … judicatorum post tempus quod eis partim L. XII. tab., partim edicto Praetoris .. tribuitur.” (Das Edict hatte wahrſcheinlich die 30 Tage auf andere Klagen ausge - dehnt, als woran die 12 Tafeln dachten; die fortwährende An - wendung dieſer letzten aber iſt hier deutlich anerkannt). L. 4 § 5 de re jud. (42. 1) von Ul - pian: „ si .. minorem diem sta - tuerit judex tempore legitimo, repleatur ex lege.” L. 7 eod. von Gajus: „ constitutorum die - rum spatium pro judicato, non contra judicatum, per legem constitutum est.” Die Sache ſelbſt, doch ohne wörtliche Bezie - hung auf die Lex (d. h. die 12 Ta - feln) kommt noch vor in L. 29 eod. und in L. 16 § 1 de com - pens. (16. 2).. Daher will hier Mar - cellus ſagen: wenn in dieſe Zeit von 30 Tagen ein Schalt - tag fällt, ſo werden es in der That 31, weil der Schalt - tag mit dem folgenden Regifugium nur für Einen Tag30*468Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.zählt; daher gewinnt der Schuldner Einen Tag, interca - laris dies proficit judicato.
2) Tempus quo lis perit. Dieſes iſt keine Klagver - jährung, wie man früher wohl angenommen hat, ſon - dern es iſt die von der L. Julia für die legitima judi - cia beſtimmte Zeit von anderthalb Jahren, worin der Ju - der ein Urtheil geſprochen haben muß, wenn nicht der Prozeß für den Kläger verloren ſeyn ſoll(g)Gajus IV § 104.. Von dieſer Zeit nun ſagt Marcellus ausdrücklich, daß ſie durch den einfallenden Schalttag erweitert werde.
3) Si de usucapione sit questio. Hier macht einige Schwierigkeit das einleitende veluti, welches dazu verleiten könnte, die Uſucapion als ein einzelnes Beiſpiel des tem - pus quo lis perit anzuſehen; dieſes iſt aber ganz unmög - lich, und könnte höchſtens in den ſehr verbreiteten irrigen Begriffen von Verjährung einige Nahrung finden, die je - doch den Römiſchen Juriſten vollkommen fremd ſind. In - deſſen iſt es auch gar nicht nöthig, das veluti ſo zu verſtehen, es iſt vielmehr hinzu zu denken das vorange - hende existimandum est, und es ſoll daher nur die gleiche Entſcheidung auch für die Uſucapion durch veluti ausge - drückt werden. Marcellus will daher ſagen: ſo wie es auch angeſehen werden muß, da wo der Zeitraum einer Uſucapion in Frage kommt — nämlich ſo, daß deren Zeit - raum (damals Ein Jahr oder Zwey Jahre) durch den einfallenden Schalttag verlängert wird.
469§. 193. Zeit. 5. Schalttag. (Fortſetzung.)4) Aut (sit quaestio) de actionibus, quae certo tem - pore finiuntur. Auch die Zeit einer Klagverjährung ſoll durch den Schalttag verlängert ſeyn, wofür mehrere ädi - liciſche Klagen als Beyſpiele angeführt werden. Bey die - ſen iſt wohl zu bemerken, daß ihre Verjährung auf Zwey Monate, Sechs Monate, Ein Jahr beſtimmt iſt(h)L. 19 § 6 L. 28 L. 55 de aedil. ed. (21. 1)..
5) Si quis fundum etc. Es iſt der Fall der lex com - missoria neben einem Kaufcontract, geſtellt auf 30 Tage; und in dieſem Fall ſoll der Schalttag die Zeit nicht ver - längern.
Nun entſteht alſo die Frage, auf welchen allgemeinen Charakter dieſe Verſchiedenheit der vier erſten Fälle von dem vierten zurück zu führen iſt, wovon die Beurtheilung aller anderen, hier nicht genannten, Fälle abhängen muß. Die Meiſten haben von jeher die Verſchiedenheit darin ge - ſetzt, daß in den vier erſten Fällen von Jahren oder Mo - naten, im fünften von Tagen die Rede ſey; hiernach ſoll alſo auch in anderen Fällen unterſchieden werden(i)Alciatus in L. 98 de V. S. Lauterbach XLIV. 3 § 4. Voe - tius XLIV. 3. § 2. Bynkershoek obss. IV. 8. Glück B. 3 S. 526.. Allein wenn man von dem Grundſatz ausgeht, daß der Schalt - tag kein Tag iſt, ſo darf er nicht mitgezählt werden, der Zeitraum mag nun in einer Zahl von Tagen oder von Jahren ausgedrückt ſeyn. Was aber völlig gegen dieſe Meynung entſcheidet, iſt der Umſtand, daß der erſte unter den Vier Fällen gleichfalls auf einen in Tagen ausgedrück -470Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.ten Zeitraum geht, ja daß in ihm ſogar dieſelben triginta dies vorkommen, wie in dem fünften Fall(k)Bynkershoek ſucht dieſe Einwendung auf ſehr unbefriedi - gende Weiſe zu beſeitigen. Er meynt, die 30 Tage der 12 Tafeln könnten auch wohl collectiv als Ein Monat gedacht werden; das gilt ja aber eben ſo gut von den 30 Tagen im letzten Fall unſrer Stelle, erklärt alſo nicht den Un - terſchied. — Ferner könnte viel - leicht damals ſchon die andere Friſt von 2 Monaten eingeführt geweſen ſeyn; aber Gajus und Ulpian erkennen ausdrücklich die Friſt der Lex als geltendes Recht an (Note f).. — Muß nun die Unterſcheidung der Jahre und Tage verworfen werden, ſo bleibt nur noch der Unterſchied übrig, daß die vier erſten Zeiträume auf Geſetzen beruhen (Lex oder Edict), der fünfte auf einem Vertrag, und dieſer Unterſchied iſt denn auch in der That der entſcheidende, auch für alle übrige, in unſrer Stelle nicht berührte Fälle. Dafür aber läßt ſich ein voͤllig befriedigender innerer Grund angeben. Die Fiction, daß der Schalttag kein Tag ſey, beruht auf einer geſetzlichen Regel, ſo wie der Schalttag ſelbſt auf einer geſetzlichen Einrichtung. Bey jedem Geſetz nun, welches einen Zeitraum vorſchreibt, muß angenommen wer - den, daß der Geſetzgeber die Anwendung ſeiner Vorſchrift mit Berückſichtigung aller übrigen Geſetze, alſo auch des Geſetzes über den Schalttag, gewollt hat. Daſſelbe muß angenommen werden, wenn der Richter eine Friſt beſtimmt, da er ein Organ der Staatsgewalt, ſeine Handlung alſo eine Staatshandlung iſt. Dieſes iſt alſo auch auf alle geſetzliche und richterliche Prozeßfriſten anzuwenden, ſo daß die zehentägige Appellationsfriſt durch den einfallenden471§. 193. Zeit. 5. Schalttag. (Fortſetzung.)Schalttag auf Eilf Tage verlängert wird(l)Dieſe Anwendung wird ge - rade am Beſtimmteſten verneint, aber ohne beſonderen Grund. Glück B. 3 S. 526. Koch S. 43.. Nur bey den in Wochen ausgedrückten Friſten muß es anders ge - halten werden, da die Wochenrechnung ganz außer dem Kalender liegt (§ 180), alſo auch von dem Schalttag nicht berührt wird. Wer alſo eine Friſt in Wochen vorſchreibt, denkt dabey nur an den wiederkehrenden gleichnamigen Wochentag (Montag, Dienſtag u. ſ. w.), auf welchen ein Schalttag gar keinen Einfluß hat.
Ganz anders verhält es ſich bey einer durch Vertrag in einer Zahl von Tagen beſtimmten Friſt, wobey Alles auf die Interpretation des wahrſcheinlichen Willens an - kommt. Sind nun hier 30 Tage feſtgeſetzt, ſo haben die Partheien wahrſcheinlich dreyßigmal 24 Stunden gemeynt, und wir haben keinen Grund anzunehmen, daß ſie an den einfallenden Schalttag dachten, und zugleich die Rechtsre - gel kannten, welche den Schalttag als nicht vorhanden anſieht. Haben ſie dagegen den Zeitraum in Jahren aus - gedrückt, ſo dachten ſie ohne Zweifel an den wiederkehren - den Kalendertag eines folgenden Jahres, ſo daß dann der Zeitraum von ſelbſt durch den einfallenden Schalttag ver - längert wird; eben ſo, wenn ſie auf Monate contrahirten, welches ſtets von der in einem künftigen Monat wie - derkehrenden gleichen Zahl eines Tages zu verſtehen iſt (§ 181).
472Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Es verdient bemerkt zu werden, daß ſchon die Gloſſe die verſchiedenen möglichen Erklärungen klar und beſtimmt aufgeſtellt hat, alſo auch die richtige, die daſelbſt als die Meynung des Bulgarus und Johannes angegeben wird(m)Die richtige Unterſcheidung der geſetzlichen und vertrags - mäßigen Zeiträume wird auch anerkannt von Cujacius de div. temp. praescript. C. 3 und Schneidt p. 26..
Es iſt nun noch die Behandlung des Schalttags für die Fälle zu beſtimmen, wo derſelbe mit den Gränzpunk - ten eines Zeitraums in Berührung kommt.
I. Fällt der Anfang des Zeitraums in den 24. Febr. eines Gemeinjahrs, das Ende aber in ein Schaltjahr, ſo liegt der Endpunkt in dem 25. Februar, alſo in dem auf den Schalttag folgenden Tag. Man kann das in der Sprache des Römiſchen Kalenders ſo ausdrücken: der Zeit - raum, der im Regifugium anfieng, endigt im Regifugium. Oder in der Sprache unſrer Kalender: die Zeit, die im Matthiastag anfieng, endigt im Matthiastag. Wer alſo am 24. Februar 1775 geboren war, wurde am 25. Febr. 1800 volljährig(a)Dieſes Stück der hier auf - geſtellten Regeln iſt ausdrücklich anerkannt in L. 98 pr. de V. S. (50. 16) „ quo anno intercala - tum non est, sexto Kalendas natus, cum bisextum Kalendis est, priorem diem natalem ha - bet.” und zwar genau in der Stunde nnd Minute, die dem Zeitpunkt ſeiner Geburt entſprach. Hatte473§. 194. Zeit. 5. Schalttag. (Fortſetzung.)die Uſucapion einer beweglichen Sache am 24. Febr. 1797 angefangen, ſo iſt ſie eigentlich vollendet im Lauf des 25. Febr. 1800, aber nach den Regeln der civilen Zeit - rechnung mit dem Anbruch dieſes Tages, und, da der Schalttag mit demſelben identificirt wird, gleich bey An - bruch des Schalttages(b)Unterholzner Verjäh - rungslehre I. S. 280. Eben ſo iſt es mit der Teſtamentsfähig - keit Desjenigen, der am 24 Febr. 1786 geboren war. Koch S. 87 verwirrt Alles, indem er ſeine falſche Anſicht von der civilis computatio einmiſcht.. Wer etwa dieſes Letzte be - zweifeln möchte, wird ſich am leichteſten überzeugen kön - nen durch folgenden Ausdruck des Römiſchen Kalenders: da die Uſucapion anfieng im Laufe des Regifugium, ſo muß ſie endigen mit dem Ablauf der hora sexta noctis der Terminalia, gerade ſo wie es gewiß geſchehen ſeyn würde, wenn das Ende des Zeitraums in ein Gemein - jahr gefallen wäre; der dazwiſchenliegende Schalttag kann hierin Nichts ändern.
II. Fällt der Anfang des Zeitraums in den 25. Febr. eines Schaltjahrs und das Ende fällt:
III. Fällt der Anfang in einen Schalttag, ſo liegt der Endpunkt:
Wie der Schalttag behandelt wird, da wo er mit der(d)1820, aber wegen der civilen Zeit - rechnung doch wieder mit Anbruch des 24. Febr.475§. 194. Zeit. 5. Schalttag. (Fortſetzung.)civilen Zeitrechnung zuſammentrifft, iſt ſo eben ſchon be - merkt worden. Sein Zuſammentreffen mit dem utile tem - pus kann nie zu einer Schwierigkeit führen. Denn das Weſen dieſes letzten beſteht nur darin, daß diejenigen Tage, worin das Handeln gehindert war, nicht als verſäumte Tage angerechnet werden ſollen. Fällt nun die Verhinde - rung in einen Schalttag, ſo wird auch dieſer nicht ange - rechnet: aber die Wirkung des utile tempus iſt nicht fühl - bar, indem ohnehin der Zeitraum um den einfallenden Schalttag erweitert wird, ſo daß, mit und ohne Verhin - derung an dieſem Tage, die Rechnung ſtets dieſelbe bleibt.
Manche haben behauptet, die hier aufgeſtellten Regeln ſeyen im heutigen Recht gar nicht, oder doch nur auf be - ſchränkte Weiſe, anzuwenden, weil in unſren gedruckten Kalendern der Schalttag mit einer eigenen Zahl bezeich - net, mithin als ein beſonderer Tag anerkannt ſey(f)Weſtphal Arten der Sachen S. 469. Glück B. 3 S. 526. 528.. Daß dieſer Umſtand gleichgültig, und dem Weſen des Ka - lenders fremd iſt, wurde ſchon oben dargethan. Bey jener Meynung liegt aber wohl noch im Hintergrund die Vor - ausſetzung, daß die ganze Sache eine ſogenannte Römiſche Subtilität ſey, von welcher wir uns befreyen müßten. Es ſind aber vielmehr jene Regeln die conſequente Folge der Einſchaltung, die wir von den Römern angenommen haben, ja auch gar nicht entbehren können, indem es nur gleich -476Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.gültig iſt, daß ſie gerade im Februar, anſtatt in irgend einem andern Monat, angebracht wird. Wollten wir nun jene juriſtiſche Behandlung des Schalttags aufgeben, ſo würden wir, anſtatt von einer Subtilität frey zu werden, vielmehr in große Verwirrung gerathen. Der Ablauf einer dreyßigjährigen Klagverjährung wäre nicht, wie es jetzt eben ſo richtig als bequem geſchieht, nach dem bloßen Ka - lendertag des Anfangs zu beſtimmen, ſondern es müßten ſtets mehrere Tage abgerechnet werden, und zwar, nach Verſchiedenheit der Fälle, bald Sieben bald Acht Tage, weil in der That um ſo viel früher die dreyßigmal 365 Tage vollendet ſind. Wo der Schalttag in den Anfang oder das Ende eines Zeitraums fällt, würde zwar nicht dieſelbe Schwierigkeit eintreten, aber was könnten wir da - bey gewinnen, dieſe Fälle anders als jene, alſo mit offen - barer Inconſequenz, zu behandeln?
Eine neuere Geſetzgebung hat, in einzelnen Anwendun - gen, Regeln aufgeſtellt, die mit den hier vorgetragenen allgemeinen Grundſätzen übereinſtimmen, und es läßt ſich darin eine Anerkennung dieſer, aus dem früheren Recht herſtammenden, Grundſätze ſelbſt annehmen. Das Preußi - ſche Landrecht ſagt von der dreyßigjährigen Verjährung durch Nichtgebrauch (I. 9. § 548): „ Durch die bey Schalt - „ jahren zutretenden Tage wird die Verjährungszeit nicht „ geändert; “das heißt, der Ablauf der Verjährung ſoll nach dem Datum des Anfangs beſtimmt werden, nicht um Sieben oder Acht Tage früher wegen der einfallenden477§. 194. Zeit. 5. Schalttag. (Fortſetzung.)Schalttage; oder mit anderen Worten: die Schalttage gelten nicht als Zeiträume. — Dann ſagt der § 549, die Verjährung, die in einem Schaltjahr mit dem 29. Februar anfange, endige ſtets mit dem letzten Februar (alſo nach 30 Jahren mit dem 28. Februar, weil dieſes kein Schalt - jahr ſeyn kann). — Übereinſtimmend mit dieſer letzten Vor - ſchrift ſagt eine andere Stelle (II. 8 § 859), der am 29. Fe - bruar eines Schaltjahrs ausgeſtellte, auf Jahre lautende Wechſel ſey in einem Gemeinjahr am 28. Februar verfal - len. — In dieſen beiden letzten Beſtimmungen liegt die deutliche Anerkennung, daß, wo ein Schalttag in Betracht kommt, die Identität der Tage nicht durch die in unſren gedruckten Kalendern beygefügten Zahlen beſtimmt werde; gerade Dieſes aber iſt es, was hier durch alle einzelne Anwendungen durchgeführt worden iſt.
Im Franzöſiſchen Geſetzbuch hat dieſer Gegenſtand folgende ſonderbare Wendung genommen. Urſprünglich lautete der Text ſo:
2260. La prescription se compte par jours, et non par heures. Elle est acquise lorsque le dernier jour du terme est accompli.
2261. Dans les prescriptions qui s’accomplissent dans un certain nombre de jours, les jours complémen - taires sont comptés. Dans celles qui s’accomplis - sent par mois, celui de fructidor comprend les jours complémentaires.
Über den Schalttag war hier gar Nichts geſagt; der478Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Art. 2261 betrifft die Fünf Ergänzungstage des republi - kaniſchen Kalenders (von 1793), die mit dem Schalttag gar Nichts gemein hatten, indem ſie nur dazu dienten, die Zwölf Monate von 30 Tagen mit dem Jahr von 365 Ta - gen auszugleichen, anſtatt daß der Schalttag zur Ausglei - chung dieſes Jahrs mit dem Sonnenjahr beſtimmt iſt. Durch ein Senatusconſult wurde mit dem 1. Januar 1806 der Gregorianiſche Kalender wieder eingeführt, und nun hatte der Art. 2261 alle Bedeutung verloren. Das Geſetz vom 3. September 1807 gab dem bisherigen Code civil den Namen Code Napoléon, indem es zugleich eine An - zahl einzelner Abänderungen darin vornahm. Unter dieſe Abänderungen gehörte denn auch die Weglaſſung des Art. 2261(g)Sirey Jurisprudence de la cour de cassation, an 1807, Additions p. 350. 354.. Damit aber die Zahlenreihe nicht geſtört würde, machte man den zweyten Satz des alten Art. 2260 zu einem beſonderen Art. 2261, und dieſes iſt ſeitdem die Geſtalt der angeführten Beſtimmungen geblieben, ſo daß jetzt über den Schalttag nicht einmal eine ſcheinbare Vor - ſchrift zu finden iſt. Maleville, der während der alten Geſtalt des Code ſchrieb, glaubt daß man den (alten) Art. 2261 auch auf den Schalttag anwenden könne, wo - durch alſo hier die Meynung vieler Civiliſten, nach wel - cher zwiſchen Jahren und Tagen unterſchieden werden ſoll, für Frankreich eine Beſtätigung erhalten würde(h)Maleville T. 4 p. 391 der zweyten Ausgabe; dieſe iſt erſchienen 1807, nach der Herſtel - lung des Gregorianiſchen Kalen - ders, aber vor dem Geſetz vom. Er479§. 194. Zeit. 5. Schalttag. (Fortſetzung.)bekennt jedoch, daß nach ſehr gewichtigen Autoritäten (Du - nod und Cujas) vielmehr zwiſchen geſetzlichen und ver - tragsmäßigen Zeiträumen unterſchieden werden müſſe. Seit - dem iſt durch Weglaſſung des alten Art. 2261 auch der Schein verſchwunden, der daraus für jene Meynung ent - ſtehen konnte, und ſo iſt wohl in Frankreich der Schalt - tag ganz nach den Regeln zu beurtheilen, die hier für das Römiſche Recht aufgeſtellt worden ſind.
Merkwürdig iſt noch die monſtröſe Geſtalt, welche je - nes Geſetz im Napoleoniſchen Königreich Italien angenom - men hat. Hier wurde der Art. 2261 nicht, wie in Frank - reich, unterdrückt, ſondern durch folgende ganz andere Beſtimmung erſetzt: Nelle prescrizioni le quali si compiono in un dato nu - mero di giorni, si computa qualunque giorno feriato. In quelle che si compiono a mesi, si ritengono eguali tutti i mesi, quantunque composti di numero diseguale di giorni.
Schon in dieſen Worten, noch mehr aber in dem hin - zugefügten Commentar, erſcheint eine ſo vollſtändige Con - fuſion, des utile tempus, der Monatslänge, der civilen Zeitrechnung, und des Schalttags, wie man ſie in dem Umfang weniger Zeilen hervorzubringen kaum für möglich hätte halten ſollen(i)Codice civile di Napoleo -.
(h)3. Sept. 1807, das man nicht vor - herſehen konnte. Damals hatte die Meynung den guten Grund für ſich, daß dadurch dem alten Art. 2261, wenn er blieb, einige praktiſche Bedeutung erhalten wurde.
In der bis hierher angeſtellten juriſtiſchen Betrachtung der Zeit wurde dieſelbe ſtets als eine beſtimmte Größe ge - dacht, und alle aufgeſtellte Regeln bezogen ſich lediglich auf die Meſſung dieſer Größe (§ 179). Nun findet ſich aber daneben noch ein Rechtsinſtitut von ganz verſchiede -(i)ne il grande col confronto delle leggi Romane (3 Bände Milano 1809. 1810. 1811 in 16°), T. 3 p. 1638; Alles zum Gebrauch der Univerſitäten, mit Genehmigung der Generaldirection des öffent - lichen Unterrichts, ſo wie des Ju - ſtizminiſters.481§. 195. Zeit. 6. Unvordenkliche Zeit. Einleitung.ner Natur; in ihm erſcheint die Zeit ohne ein feſt be - ſtimmtes Maaß, zugleich aber in einer Ausdehnung, die über die meiſten beſtimmten Zeiträume weit hinausreicht. Auch durch ſeinen allgemeineren Character unterſcheidet ſich dieſes Inſtitut von anderen, die auf die Zeit gegrün - det ſind. Die Uſucapion, die Klagverjährung u. ſ. w. ha - ben ihren beſtimmten Zuſammenhang mit einzelnen Theilen des Rechtsſyſtems, und in dieſem Zuſammenhang allein können ſie befriedigend dargeſtellt werden; hier war nur das Zeitelement darzuſtellen, welches ihnen gemeinſchaft - lich zum Grunde liegt. Das nunmehr angedeutete Inſti - tut hat dagegen eine ſo allgemeine, in die verſchiedenſten Rechtsverhältniſſe eingreifende, Natur, daß auch für die vollſtändige Darſtellung deſſelben keine andere als die ge - genwärtige Stelle gefunden werden kann.
Die Namen, womit dieſes Inſtitut bezeichnet zu wer - den pflegt, ſind mannichfaltig: unvordenkliche Zeit, unvor - denklicher Beſitz, unvordenkliche Verjährung; eben ſo im - memoriale tempus, possessio oder praescriptio immemo - rialis. Es wird durch die Darſtellung ſelbſt klar werden, warum von mir der erſte dieſer Namen vorgezogen worden iſt. Die hier angegebenen lateiniſchen Kunſtausdrücke ſind ſprachlich zu tadeln, in der Sache iſt Nichts dagegen ein - zuwenden, da die in den Quellen vorkommenden Umſchrei - bungen: quod memoriam excedit, und cujus memoria non exstat, weſentlich daſſelbe ſagen.
Es leuchtet auf den erſten Blick ein, daß die unvor -IV. 31482Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.denkliche Zeit, in ihrer Wirkung, der Erſitzung (§ 177) verwandt iſt. Wo nun dieſe letzte wirklich begründet iſt, da kann von der unvordenklichen Zeit, welche ſchwerer zu erfüllende Bedingungen hat, nicht die Rede ſeyn. Und ſo erſcheint ſogleich die unvordenkliche Zeit im Verhältniß ei - nes Surrogats, als Aushülfe für ſolche Fälle, worin die Erſitzung nicht ausreicht, ſo daß die erſte Aufgabe darauf gerichtet ſeyn muß, die Fälle des Bedürfniſſes und der Anwendung dieſes ergänzenden Inſtituts genau zu beſtim - men. Ein ſolches Bedürfniß aber iſt auf zweyerley Weiſe denkbar: erſtens für Fälle, worin die Bedingungen der Erſitzung fehlen: zweytens für Gegenſtände, worauf die Erſitzung überhaupt nicht anwendbar iſt.
Bevor aber dieſe Fälle ſelbſt angegeben werden, iſt es nöthig den Blick auf ein außer dem Privatrecht liegendes Gebiet zu richten. Auch im Staatsrecht kommen nicht ſel - ten Fälle vor, worin die ſichere Erledigung ſchwankender, zweifelhafter Verhältniſſe, welche im Privatrecht auf ſo wohlthätige Weiſe durch Uſucapion oder Klagverjährung bewirkt wird, als ein eben ſo unabweisliches Bedürfniß erſcheint. Da aber hier kein Geſetzgeber ordnend eingreift, ſo bricht ſich zwar auch das Bedürfniß ſeine Bahn, jedoch ſo daß wir die feſten Zeitgränzen vermiſſen, die ſich im Privatrecht überall finden. In England konnte es nach der Revolution von 1688 auch einem ſtrengen Gewiſſen lange Zeit zweifelhaft bleiben, ob eine rechtmäßige Ver - änderung vorgegangen, oder bloße Gewalt geübt worden483§. 195. Zeit. 6. Unvordenkliche Zeit. Einleitung.ſey; und wenn die Stuarte ſiegreich zurückgekehrt wären, ſo würde ihnen die Anerkennung ihres fortdauernden Rechts nicht gefehlt haben. Als aber in der Perſon des Kardi - nals von York der Stuartſche Königsſtamm erloſch (1806), da hatte England und Europa längſt aufgehört, an dem rechtmäßigen Thronbeſitz des Hauſes Braunſchweig zu zwei - feln. Niemand kann hier und in ähnlichen Fällen ein Jahr angeben, worin der Zweifel in Gewißheit übergeht; wohl aber läßt ſich die Bedingung dieſes Übergangs durch all - gemeine Charactere bezeichnen. Wenn der gegenwärtige Zuſtand ſchon ſo lange beſteht, daß die jetztlebende Gene - ration keinen andern gekannt, ja ſelbſt von ihren nächſten Vorfahren keinen andern, als von dieſen ſelbſt erlebt, er - fahren hat, dann kann man annehmen, daß dieſer Zuſtand mit den Überzeugungen, Gefühlen und Intereſſen der Na - tion gänzlich verſchmolzen iſt, und ſo iſt dann Dasjenige vollendet, was man die publiciſtiſche Verjährung nennen könnte. Da nun dieſes gerade der Character iſt, welchen unſre Schriftſteller der unvordenklichen Zeit zuſchreiben, ſo haben wir das Urbild derſelben im öffentlichen Recht aufgefunden.
Damit aber iſt zugleich auch der Weg gebahnt, um die Fälle ihrer Anwendung im Privatrecht zu beſtimmen. Es giebt in dieſem manche Rechte, die nicht unmittelbar auf dem Boden deſſelben entſprungen ſind, ſondern aus einer publiciſtiſchen Einwirkung auf das Privatrecht her - rühren. Der Natur ſolcher Rechte iſt es angemeſſen, auch31*484Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.ihre Erwerbung im Einzelnen auf publiciſtiſche Regeln zurückzuführen. Wo daher die zweifelhafte Entſtehung ei - nes ſolchen Rechts auf das Bedürfniß führt, eine Ent - ſcheidung durch Zeitlauf eintreten zu laſſen, da wird nicht die privatrechtliche Erſitzung, ſondern die eben beſchriebene publiciſtiſche Verjährung, das angemeſſene Mittel für die - ſen Zweck ſeyn. Und dieſes iſt in der That der Geſichts - punkt, von welchem aus die unvordenkliche Zeit in unſrem Privatrecht betrachtet werden muß, weshalb wir ihren Begriff vorläufig ſo beſtimmen koͤnnen:
Sie iſt das Surrogat der Erſitzung bey ſolchen Rech - ten, auf welche, nach ihrer publiciſtiſchen Natur und Entſtehungsart, die Erſitzung ſelbſt nicht anwendbar iſt.
Die Wahrheit dieſer Behauptung muß aus den Be - ſtimmungen unſrer Rechtsquellen über die unvordenkliche Zeit hervorgehen. Hierbey müſſen wir vor Allem die größte Sorgfalt auf die Stellen des Römiſchen Rechts wenden, da es ganz irrig ſeyn würde, dieſes nur als die zufällige Veranlaſſung, nicht als die wahre Grundlage des genannten Rechtsinſtituts anzuſehen. Alle ältere Schrift - ſteller behandeln es als eigentliche Grundlage, ja die ganze praktiſche Ausbildung der unvordenklichen Zeit iſt lediglich aus einzelnen Stellen des Römiſchen Rechts hervorge - gangen.
Wir finden drey Rechtsinſtitute, worin das Römiſche Recht die unvordenkliche Zeit als Entſtehungsgrund recht - licher Verhältniſſe anerkennt: die Gemeindewege, Schutz - anſtalten gegen das Regenwaſſer, und Waſſerleitungen(a)Man könnte dahin auch noch rechnen wollen die rechtliche Na - tur des Schatzes: L. 31 § 1 de adqu. rer. dom. (41. 1.). „ The - saurus est vetus quaedam de - positio pecuniae, cujus non ex - stat memoria.” Hier iſt der Ausdruck genau derſelbe, wie bey der unvordenklichen Zeit, aber nicht nur die Wirkung iſt ganz ungleichartig, ſondern, genau be - trachtet, ſelbſt die factiſche Vor - ausſetzung. Bey dem Schatz iſt es ganz gleichgültig, ob aus den zwey letzten Menſchenaltern alle Erinnerung verſchwunden iſt. Wenn aus irgend einer alten Zeit ein gegenwärtiges Eigen - thum durch eine ununterbrochene Reihe von Vererbungen darge - than werden kann, ſo kommt das beſondere Recht des Schatzes nicht zur Anwendung, welches daher nur eintritt, wenn die Sache fac - tiſch als herrenlos gelten muß, weil kein erweislicher Eigenthü - mer vorhanden iſt, alſo Niemand durch jene Behandlung verletzt wird..
Es giebt dreyerley Wege(b)L. 2 § 22 ne quid in loco publ. (43. 8.). (Ulpian.) : Heerſtraßen (publicae viae), Privatwege (privatae), die ganz im Eigenthum eines Einzelnen ſtehen, und Gemeinde - wege (vicinales)(c)L. 2 cit. „ Vicinales sunt viae, quae in vicis sunt, vel quae in vicos ducunt.” Man könnte fragen, warum hier nur die Communalwege der unwichti - gen vici erwähnt werden, nicht die der weit wichtigeren Muni - cipien und Colonieen; ohne Zwei - fel deswegen, weil bey dieſen oh - nehin Niemand zweifelte, daß ſie insgeſammt, ohne die angegebene Unterſcheidung, publicae viae ſeyen.. Die rechtliche Beſchaffenheit dieſer letzten iſt verſchieden. Sind ſie auf öffentlichem Boden angelegt, ſo haben ſie die Natur der publicae; ſind ſie486Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.entſtanden aus Privatboden, welchen die Eigenthümer dazu hergegeben haben(d)Ulpian bemerkt in L. 2 cit., die bloße Erhaltung aus Privat - mitteln beweiſe Nichts gegen die Natur einer publica via, da auch bey einer ſolchen die Erhaltung aus den Beyträgen derjenigen Einzelnen geſchehen könne, die davon vorzugsweiſe Nutzen zie - hen. Vorher ſagt er, die öffent - liche Natur der Vicinalwege werde von Manchen ganz allgemein be - hauptet; er beſchränkt nun dieſe Behauptung durch die im Text dargeſtellte Unterſcheidung., ſo ſind ſie privatae, das heißt ſie ſind im gemeinſchaftlichen Eigenthum dieſer Einzelnen, welche daher befugt ſind, ſie wieder aufzuheben oder auch für Fremde zu verſchließen. Jedoch leidet dieſes Letzte eine Ausnahme; auch die auf Privatboden urſprünglich ange - legten Gemeindewege ſind publicae, alſo der Privatwill - kühr entzogen, wenn ſie ſeit unvordenklicher Zeit, über Menſchengedenken hinaus, als Wege beſtehen(e)L. 3 pr. de locis et itin. publ. (43. 7.). (Ulpian.) „ Viae vicinales, quae ex agris priva - torum collatis factae sunt (die alſo nach der vorigen Stelle eigent - lich privatae ſeyn müßten), qua - rum memoria non exstat, publi - carum viarum numero sunt.” ; ſie ha - ben dadurch die rechtliche Natur öffentlicher Straßen an - genommen. — Hier hat alſo die unvordenkliche Zeit die Wirkung, daß dadurch ein Weg eben ſo zum Gemeingut Aller wird, wie wenn er durch die Staatsgewalt und auf Staatsboden angelegt worden wäre, was er in der That nicht iſt. Ein Privatbeſitz liegt dabey nicht zum Grunde, und irgend ein Privatrecht wird dadurch nicht begründet. — Eine Anwendung dieſes Grundſatzes im heutigen Recht würde wohl möglich ſeyn, wenngleich die Aufſicht auf öffentliche Anſtalten dieſer Art bey uns anders als bey den Römern eingerichtet iſt.
Auf die Gefahren, die das Regenwaſſer unſren Grund - ſtücken bereiten kann(f)Blos von dieſen Gefahren und ihrer Abwehr iſt hier die Rede, gar nicht von dem Vortheil, der uns durch das befruchtende Re - genwaſſer entſtehen, und alſo viel - leicht auch von unſeren Nachba - ren vermindert werden kann. Auf dieſen Vortheil haben wir gar kein Recht. L. 1 § 11. 12. 21 de aqua pluv. (39. 3.). bezieht ſich ein uraltes Rechtsin - ſtitut, welches auf folgendem Grundſatz beruht. Niemand darf den Normalzuſtand eines Grundſtücks eigenmächtig dergeſtalt ändern, daß der Ablauf des Regenwaſſers zum Nachtheil meines Grundſtücks verſtärkt oder vermindert werde(g)L. 1 § 1. 10. 13 de aqua pluv. (39. 3. ), L. 11 § 6 eod. (in der erſten Hälfte). Vergl. Cicero top. C. 9..
Worin beſteht nun dieſer Normalzuſtand? Zunächſt in der natürlichen, ohne menſchliches Zuthun entſtandenen, Beſchaffenheit des Bodens(h)L. 1 § 1. 13. 23 de aqua pluv. (39. 3. ) „ agrinaturam esse servandam.” L. 2 pr. eod. „ na - tura loci.” , welche dem höheren Grund - ſtück den Vortheil giebt, das von dem Boden nicht einge - ſogene Regenwaſſer auf das niedere zu entlaſſen; einen Vortheil, der durch die dem niederen zugeführte Beſſerung compenſirt wird(i)L. 1 § 22 de aqua pluv. (39. 3. ) „ hanc esse servitutem inferiorum praediorum.” L. 1 § 23 eod. „ et semper inferiorem superiori servire.” L. 2 pr. eod. „ per quae inferior locus supe - riori servit. ” — Es ſind dieſes durchaus nur bildliche Bezeichnun - gen des Verhältniſſes, an eine Servitut oder auch nur etwas ihr Nachgebildetes (etwa servi - tus non jure constituta, sed tuitione) iſt hier nicht zu denken.. — Dann aber in rechtmäßig angeleg - ten künſtlichen Anſtalten, Dämmen, Wällen, Abzugsgrä -488Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.ben, welche durch die Art ihrer Entſtehung gleichen An - ſpruch auf Unverletzlichkeit haben, wie die natürliche Be - ſchaffenheit. Die rechtmäßige Anlage kann geſchehen gleich bey Gründung einer Stadt, durch die Obrigkeit, welcher dieſe Gründung übertragen iſt, alſo vermittelſt der lex colonica; in der Folge aber, nicht durch Anordnungen der verwaltenden Stadtobrigkeiten, ſondern durch die höch - ſten Staatsgewalten, den Kaiſer oder den Senat(k)L. 1 § 23 L. 2 pr. de aqua pluv. (39. 3. ) „ lex. ” — L. 23 pr. eod. „ Principis aut Senatus jussu, aut ab his qui primi agros constituerunt, opus fac - tum. ” — L. 2 § 3 eod. „ publica auctoritate facta. ” — L. 2 § 7 eod. „ fossam jure factam.” . Fin - det ſich eine ſolche Anſtalt, deren rechtmäßige Gründung nicht erweislich iſt, ſo kann in der Regel Jeder deren Wegräumung, das heißt die Herſtellung des urſprüngli - chen Zuſtandes, fordern(l)Nur nicht Derjenige, der um die Anlage wußte, und ſie ge - ſchehen ließ, denn das gilt als ſtill - ſchweigende Einwilligung. L. 19. 20 de aqua pluv. (39. 3.).. Wenn jedoch die Anſtalt ſchon über Menſchengedenken beſteht, das heißt ſo lange daß die Jetztlebenden keinen andern Zuſtand kannten, auch keinen von ihren Vorfahren vernommen haben(m)Dieſe nähere Beſtimmung, gegründet auf L. 2 § 8 de aqua pluv. (39. 3. ) und L. 28 de prob. (22. 3. ), wird unten, bey der prac - tiſchen Ausführung dieſer Lehre, genauer erwogen werden., dann iſt ihr Alter ſo gut wie die Ler, das heißt es wird nun die rechtmäßige Gründung angenommen(n)L. 1 § 23 de aqua pluv. (39. 3. ) „ vetustatem vicem le - gis tenere. ” — L. 2 pr. eod. „ ve - tustas, quae semper pro lege habetur.” . So kann dem - nach der zu erhaltende Normalzuſtand durch drey verſchie - dene Gründe beſtimmt werden: lex (publica auctoritas),489§. 196. Zeit. 6. Unvordenkliche Zeit. Römiſches Recht.vetustas (quae pro lege habetur), und, in Ermanglung von beiden, natura loci(o)L. 1 § 23 de aqua pluv. (39. 3. ), L. 2 pr. eod. „ In sum - ma tria sunt, per quae inferior locus superiori servit: lex, na - tura loci, vetustas.” . Die vetustas alſo, gleichbedeutend mit der unvordenklichen Zeit(p)Das, was in L. 2 pr. de aqua pluv. (39. 3. ) vetustas heißt, wird gleich darauf, im § 1, er - klärt durch: „ nec memoriam ex - stare quando facta est.” Un - mittelbar verbunden ſind beide Ausdrücke in L. 2 § 3 eod. „ quo - rum memoriam vetustas exce - dit.” (Vgl. auch L. 2 § 7 L. 23 § 2 eod). An ihrer gleichen Be - deutung iſt daher nicht zu zwei - feln. — Es hat alſo damit kei - nen unmittelbaren Zuſammen - hang, wenn in einigen Stellen aus viel ſpäterer Zeit vetustas eine Zeit von 40 Jahren bedeu - tet. L. 2 C. Th. de longi temp. praescr. (4. 13. ) „ annorum XL. quam vetustatem leges ac jura nuncupare voluerunt,” und in demſelben Sinn L. 7 C. de fun - dis rei priv. (11. 65) „ excepto vetustatis auxilio,” welche Stelle interpolirt iſt aus der, die 40 J. vorſchreibenden, L. 14 C. de fun - dis patrim. (11. 61. ), indem jene Worte in dem Original (Nov. Theod. tit. 28) nicht vorkommen. Inwiefern dennoch dieſer andere Sprachgebrauch für die unvor - denkliche Zeit zu benutzen iſt, wird im § 199 gezeigt werden., iſt blos ein Surrogat der lex oder publica auctoritas, ihr gleich wirkend, wo dieſe ſelbſt in Vergeſſenheit gerathen iſt, vielleicht auch nie vorhanden war.
Dieſe Einwirkung der unvordenklichen Zeit iſt alſo ganz ähnlich derjenigen, welche oben bey den öffentlichen We - gen nachgewieſen worden iſt. Kein Privatbeſitz liegt da - bey zum Grunde, kein Privatrecht wird erworben, ſon - dern die lange Dauer dient als Erſatz der wahren publi - ciſtiſchen Entſtehung der Anſtalt, und nun hat jeder Be - theiligte das Recht, dieſen Zuſtand als unantaſtbar für ſich geltend zu machen. Weil es kein Privatrecht iſt, ſo490Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.konnte nicht die Erſitzung eingreifen; da aber doch ein ähnliches Bedürfniß vorhanden iſt(q)L. 2 pr. de aqua pluv. (39. 3. ) „ minuendarum scilicet litium causa,” ganz ſo wie es in L. 1 de usurp. (41. 3. ) heißt: „ ne .. diu et fere semper in - certa dominia essent.” Vergl. Gajus II. § 44., ſo wird dieſem auf ähnliche Weiſe wie durch Erſitzung abgeholfen, nur erſt in längerer und weniger beſtimmter Zeit. Daneben kann aber auch ein Einzelner auf privatrechtlichem Wege einen ähnlichen oder ſtärkeren Schutz für ſein Grundſtück erwer - ben, namentlich durch eine Servitut; wo alſo dieſe er - worben iſt, durch Vertrag (cessio), Teſtament, oder die ihr eigenthümliche Erſitzung, da geht deren Einwirkung jenen allgemeinen Regeln gerade ſo vor, wie in anderen Fällen die Servitut dem Grundeigenthum vorgeht(r)Die Ähnlichkeit und Un - ähnlichkeit unſres Grundſatzes mit den Servituten, ſo wie die mög - liche Concurrenz wirklicher Ser - vituten, die dann ſtets den Vor - zug haben, wird anerkannt in L. 2 § 10 L. 1 § 17. 23 de aqua pluv. (39. 3.).. Un - gegründet würde die Einwendung ſeyn, daß in einem ſol - chen Fall die privatrechtliche Servitut dem jus publicum vorgezogen wäre, gegen die oben (§ 16) aufgeſtellte Re - gel. Die Servitut wirkt nur zwiſchen zwey einzelnen Grundſtücken, und entzieht dem einen die Vortheile, die es ſonſt aus dem Normalzuſtand, alſo vielleicht auch aus der öffentlichen Anſtalt (die juris publici iſt), ziehen könnte; dieſe Anſtalt ſelbſt aber, inſofern ſie eine allgemeine poli - zeyliche Natur hat, oder einem dritten Grundſtück Vor - theil bringt, kann dadurch nicht eingeſchränkt werden(s)Es tritt alſo hier ein ähn - liches Verhältniß ein, wie wenn in Rom eine servitus altius tol -.
491§. 197. Zeit. 6. Unvordenkliche Zeit. Römiſches Recht. (Fortſ.)Eine buchſtäbliche Anwendung dieſes Grundſatzes würde im heutigen Recht deswegen nicht möglich ſeyn, weil bey uns niemals Städte auf Römiſche Weiſe (durch dazu be - ſtellte Magiſtrate) gegründet werden, auch die höchſten Staatsgewalten (Kaiſer und Senat) ſchwerlich ſolche Be - ſtimmungen unmittelbar erlaſſen möchten. Aber dem Sinn nach iſt eine Anwendung allerdings moͤglich, da ſich ge - wiß überall irgend eine Obrigkeit finden wird, die zu ſol - chen Einrichtungen beauftragt iſt, und deren Anordnun - gen, wo ſie im einzelnen Fall nicht erweislich ſind, durch unvordenkliche Dauer der Anſtalt erſetzt werden können.
In folgenden zwey Stellen wird die unvordenkliche Zeit als Erwerbungsgrund eines Rechts auf Waſſerleitung be - zeichnet.
(s)lendi gegeben wurde gegen die Geſetze, wodurch die Höhe der Gebäude beſchränkt war. — Ich habe übrigens hier die actio aquae pluviae nur erwähnt in ihrer rei - nen, urſprünglichen Geſtalt. Da - neben wurden noch manche Aus - dehnungen auf ähnliche Verhält - niſſe verſucht und von Anderen beſtritten, wobey denn gleichfalls die vetustas, zum Theil auf eine zweifelhaftere Weiſe, erwähnt wird, wie in L. 2 § 4. 5. 7 de aqua pluv. (39. 3.). Dieſes Alles würde hier zu weit vom Haupt - zweck abgeführt haben, und muß der beſonderen Darſtellung jener Klage im ſpeciellen Rechtsſyſtem vorbehalten bleiben.
492Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Dieſer Fall der Anwendung iſt der ſchwierigſte in der Lehre von der unvordenklichen Zeit: zugleich iſt aber auch keiner durch häufige Anwendung in Gerichten ſo wichtig geworden als dieſer. Für eine erſchöpfende Behandlung der Frage iſt es nöthig, etwas weit auszuholen.
Bey dem Eigenthum kommt ſchon frühe eine longi temporis praescriptio gegen die Vindication vor, und zwar ſo daß darin longum tempus nicht etwa eine unbeſtimmt lange Zeit, ſondern ganz genau 10 oder 20 Jahre (nach dem Unterſchied zwiſchen praesentia und absentia) bezeich - net(a)Paulus V. 2 § 3 und V. 5 A. § 8, L. 7 C. quibus non ob - jicitur (7. 35. ), L. 11. 12 C. de praescr. longi temp. (7. 33.). — Deutlich vorausgeſetzt erſcheint derſelbe Rechtsſatz auch in L. 1 C. de praescr. l. t. (7. 33. ) von Severus, beſonders wenn man damit die Stellen des Paulus vergleicht.. Es iſt möglich, daß noch früher die Zeit unbe - ſtimmt, alſo dem richterlichen Ermeſſen überlaſſen war, und daß erſt kaiſerliche Conſtitutionen ſie feſtgeſtellt haben; doch iſt es wahrſcheinlicher, daß gleich Anfangs ein be - ſtimmter Zeitraum angenommen wurde, und daß die Con - ſtitutionen nur, wie in ſo vielen anderen Fällen, als An -493§. 197. Zeit. 6. Unvordenkliche Zeit. Römiſches Recht. (Fortſ.)erkennung und Beſtätigung des ohnehin geltenden Rechts - ſatzes angeführt werden(b)L. 76 § 1 de contr. emt. (18. 1.) (Paulus) „ longae pos - sessionis praescriptione, si .. impleat tempora constitutioni - bus statuta. ” — Folgende Stel - len ſetzen bereits einen feſten Zeit - raum voraus: L. 54 de evict. (21. 2.) (Gajus), L. 13 § 1 de jurejur. (12. 2.) (Ulpian und Ju - lian), L. 21 de usurp. (41. 3.) (Javolenus), L. 14 pro emt. (41. 4.) (Scävola, mit Erwäh - nung von praesens und absens)..
Servituten konnten in älterer Zeit durch Uſucapion, alſo in Einem oder Zwey Jahren, erworben werden; eine Lex Scribonia hob dieſe Erwerbungsart auf(c)L. 4 § 29 de usurp. (41.3).. Da aber das praktiſche Bedürfniß einer Erledigung zweifelhafter Verhältniſſe durch Zeit auch bey ihnen unverkennbar war, ſo bildete ſich, nach der Analogie der eben erwähnten longi temporis praescriptio, folgender Rechtsſatz aus, den wir ſchon bey den alten Juriſten als unzweifelhaft aner - kannt finden. Wer eine Servitut während eines longum tempus, alſo 10 oder 20 Jahre lang, ausübt(d)L. 10 pr. si serv. (8. 5). „ Diuturno usu et longa quasi possessione.” Nachher heißt es: per annos forte tot; das geht auf die beſtimmte Zahl von Jah - ren, die in jedem einzelnen Fall anzugeben und zu beweiſen iſt, und die ſehr verſchieden ſeyn kann, wenn ſie nur nicht weniger be - trägt, als 10 (oder 20) Jahre. — L. 1 C. de serv. (3. 34) „ longi temporis consuetudinem. ” — L. 2 C. eod. „ exemplo rerum immobilium tempore quaesisti. Quod si ante id spatium” etc. Ohne Zweifel war dieſes Reſcript in eine Provinz erlaſſen, an Pro - vinzialſtücken aber vertrat die l. t. praescriptio ganz allgemein die Stelle der Uſucapion. Die Worte: exemplo rer. immob. ſind alſo nur eine Umſchreibung der be - ſtimmten Zeit von 10 oder 20 Jahren, welches auch durch die folgenden, blos wiederholenden, Worte: id spatium unzweifelhaft wird. — L. 5 § 3 de itin. (43. 19) „ velut longi temporis pos - sessionis praerogativam” (das velut geht auf die bloße quasi possessio bey Servituten). — L. 1 § 23 de aqua (39. 3) „ et, wird ſo494Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.angeſehen und geſchützt, als wenn er das Recht derſelben wirklich erworben hätte(e)L. 1 C. de serv. (3. 34) „ vicem servitutis obtinere. — L. 1 § 23 de aqua pluv. (39. 3) „ habuisse longa consuetudine velut jure impositam servitu - tem videatur.” ; er bekommt nicht blos eine temporalis praescriptio gegen die Klage des Eigenthü - mers, ſondern ſelbſt eine Klage(f)L. 10 pr. si serv. (8. 5) „ sed utilem habet actionem.” . Anſtatt des poſitiven Rechtstitels, der zur Uſucapion und zur longi temporis praescriptio nöthig iſt, wird hier nur gleichſam ein nega - tiver Titel gefordert; der Beſitz ſoll weder mit Gewalt, noch heimlich, noch bittweiſe angefangen haben(g)L. 10 pr. si serv. (8. 5) „ non vi non clam non preca - rio.” Eben ſo in L. 1 C. de serv. (3. 34) „ nec vi nec clam nec precario,” L. 1 § 23 de aqua pluv. (39. 3) „ neque vi neque precario neque clam. ” — Dieſelbe Bedeutung hat L. 2 C. si serv. (3. 34 ) „ Si aquam per possessionem Mar - tialis eo sciente duxisti” etc., das heißt: Wenn du die Waſſer - leitung, (ſo wie du anführſt) mit Wiſſen des Martialis benutzt haſt. “ Das eo sciente war aus den von dem Anfragenden vor - getragenen Thatſachen entnom - men, und wurde hier als Bedin - gung wiederholt, weil, wenn es wahr war, daraus von ſelbſt die (eigentlich nothwendige) Abwe - ſenheit des vi, clam, precario hervorgieng. Mit Unrecht ha - ben daraus Manche die scientia ſchlechthin zu einer Bedingung der Servitutenerſitzung machen wollen.. Dieſe Erſitzung ſollte gewiß bey allen Arten der Prädialſervitu - ten gelten, und wir finden ſie namentlich anerkannt bey(d)in servitutibus … qui diu usus est servitute .. habuisse longa consuetudine. ” — Die Überein - ſtimmung dieſer Stellen hebt je - den Zweifel, der etwa noch bey den Ausdrücken einer einzelnen übrig bleiben könnte. — Ein Be - denken könnte man finden in L. 10 § 1 de usurp. (41. 3 ) „ Hoc jure utimur, ut servitu - tes per se nusquam longo tem - pore capi possint.” Allein es iſt dieſes hier nur die auch ſonſt öfter wiederkehrende und über - flüſſige Interpolation: longo tem - pore capi für: usucapi, über - all wo von Immobilien die Re - de iſt.495§. 197. Zeit. 6. Unvordenkliche Zeit. Römiſches Recht. (Fortſ.)altius tollendi(h)L. 2 C. de serv. (3. 34). Der Kläger verlangt hier, daß nicht gebaut werde, und der Be - klagte (is qui pulsatur) erſcheint als der, welcher wohl die Ser - vitut durch Zeit erworben haben könnte; alſo iſt von der servitus altius tollendi die Rede, nicht von altius non tollendi. , bey Waſſerleitungen(i)L. 10 pr. si serv. (8. 5 ), L. 2 C. de serv. (3. 34)., und bey We - gen(k)L. 5 § 3 de itin. (43. 19).; auf die an ſich ſehr vergänglichen perſönlichen Servituten iſt ihre Anwendung weniger häufig und wich - tig, wir haben aber keinen Grund zu bezweifeln, daß das Princip auch bey dieſen ſtets anerkannt war(l)Die Sache wird hier nur beyläufig erwähnt, und nur in einer Verordnung von Juſtinian, welches ſich aus dem im Text erwähnten Umſtand erklärt. L. 12 in f. C. de praescr. longi temp. (7. 33 ) „ Eodem observando, et si res non soli sint, sed incor - porales, quae in jure consis - tunt, veluti ususfructus, et ce - terae servitutes.” .
Hier nun iſt der Sitz der ganzen Schwierigkeit, die bis auf unſere Zeit eine ſo große praktiſche Wichtigkeit behauptet hat. Nach den im Anfang dieſes § mitgetheilten Stellen ſcheint der Erwerb einer Waſſerleitung an die unvordenkliche Zeit geknüpft; nach den oben erwähnten Stellen werden Servituten (darunter auch ſelbſt die der Waſſerleitung), ſchon in 10 oder 20 Jahren, alſo in ungleich kürzerer Zeit, erworben. Die Löſung dieſes ſcheinbaren Widerſpruchs(m)Man könnte ſagen, es ſey kein Widerſpruch vorhanden, denn wer unvordenkliche Zeit als Grund des Erwerbs bezeichne, läugne damit noch nicht die Zulänglich - keit von 10 Jahren (Braun zu Thibaut S. 895). Allein wer ſchon dieſe für zulänglich hält, würde ſich auf unverantwortliche Weiſe ſchlecht ausdrücken, wenn er den Erwerb als Folge des un - vordenklichen Beſitzes bezeichnen wollte; hier alſo, wenn irgend - wo, iſt gewiß das Argument a contrario an ſeiner Stelle., die ſchon ſeit Jahrhunderten unſre Juriſten beſchäftigt hat,496Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.ſoll nunmehr verſucht werden; zuvor aber iſt in kurzer Überſicht zu zeigen, daß die bisher angeſtellten Verſuche größtentheils ungenügend geblieben ſind.
Ich will zuerſt ſolche Verſuche erwähnen, wodurch die unvordenkliche Zeit bey den Servituten als praktiſches Moment ganz ausſcheiden würde. So ſagt Cujacius(n)Cujacius observ. XVIII. 28. Ihm folgt Schelling S. 16., durch longum tempus werde nur erſt eine utilis actio er - worben, durch unvordenkliche Zeit auch eine directa; wel - cher Unterſchied praktiſch ganz unerheblich ſeyn würde. Er iſt aber auch in der Theorie nicht haltbar; allerdings kommt anderwärts ein Unterſchied vor zwiſchen servitus ure (civili) constitua, und per tuitionem praetoris(o)L. 1 pr. quib. mod. usus - fr. (7. 4 ), L. 1 § 2 de S. P. R. (8. 3 ), L. 2 comm. praed. (8. 4 ), L. 11 § 1 de public. (6. 2), und ähnlich in mehreren an - deren Stellen.: aber gerade Bezeichnungen dieſer letzten Art werden bey der unvordenklichen Zeit gebraucht(p)Nämlich in den beiden, am Anfang dieſes §, im Text abge - druckten Stellen., auch iſt es kaum denkbar, daß etwas ſo Unbeſtimmtes, wie die vetustas, ein ſtrenges Recht nach jus civile, etwa der Uſucapion gleich, gegeben haben ſollte. — Unterholzner erklärt den aquae ductus der beiden oben mitgetheilten Stellen von Abzugs - gräben, bezieht alſo die Stellen ſelbſt nicht auf die Ser - vitut der Waſſerleitung, ſondern auf die actio aquae plu - viae, wobey ohnehin die Einwirkung der vetustas ganz unzweifelhaft iſt(q)Unterholzner § 142.. Allein in den ſehr vielen Stellen, worin aquae ductus und aquam ducere vorkommt, wird497§. 197. Zeit. 6. Unvordenkliche Zeit. Römiſches Recht. (Fortſ.)darunter ſtets die Zuleitung des Waſſers, zum Zweck eigener Benutzung, verſtanden, die Ableitung könnte nur etwa durch abducere bezeichnet werden (ſo wie die servi - tus stillicidii avertendi), und für die Abzugsgräben kom - men in der That völlig verſchiedene Ausdrücke in unſren Rechtsquellen vor(r)L. 2 § 1 de aqua pluv. (39. 3) „ fossa vetus .. agrorum siccandorum causa,” eben ſo L. 2 § 2. 4. 7 L. 1 § 23 eod. .
Folgende Meynungen dagegen kommen darin überein, daß ſie, nach Verſchiedenheit der Fälle, bald 10 oder 20 Jahre, bald aber die unvordenkliche Zeit, bey dem Er - werb der Servituten annehmen, wodurch alſo die unvor - denkliche Zeit zu einem wichtigen praktiſchen Moment für die Servituten werden würde.
a) 10 oder 20 Jahre ſollen nach Einer Meynung hin - reichen, wenn der Beſitz nec vi, nec clam, nec precario an - gefangen hat; außerdem ſoll unvordenkliche Zeit nöthigſeyn(s)Donellus XI. 11 § 17.. Dieſe Meynung iſt völlig verwerflich, weil der unvordenk - liche Beſitz ein Beſitz von unbekanntem Anfang iſt, hier aber vorausgeſetzt wird, daß er mit Gewalt, oder heim - lich, oder bittweiſe angefangen habe, welche Vorausſetzung nur bey einem bekannten Anfang denkbar iſt.
b) Nach Anderen ſollen 10 oder 20 Jahre hinreichen, wenn ein poſitiver Rechtstitel, z. B. Kauf, dem Anfang des Beſitzes zum Grunde liegt, außerdem ſoll unvordenk - liche Zeit nöthig ſeyn(t)van de Water observ. II. 18. Thibaut Beſitz und Ver - jährung S. 111. 181. Späterhin. Auch dieſe Meynung muß ver -IV. 32498Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.worfen werden, weil die oben angeführten Stellen, bey dem Erwerb durch longi temporis possessio, nicht nur von einem Rechtstitel ſchweigen, ſondern für den Anfang des Beſitzes eine ganz andere Eigenſchaft fordern (das nec vi u. ſ. w.), welche offenbar Surrogat des Titels ſeyn ſoll, da es widerſinnig ſeyn würde, beide Bedingungen zugleich, neben einander, aufzuſtellen.
c) Scheinbarer iſt folgende Meynung, die ſich mehr als alle andere in Gerichten geltend gemacht hat. 10 oder 20 Jahre ſollen hinreichen bey einer continua servitus (z. B. tigni immittendi), unvordenkliche Zeit ſoll nöthig ſeyn bey einer discontinua (z. B. via)(u)Glossa quaesisti in L. 2 C. de serv. (3. 34), und forte tot in L. 10 si serv. (8. 5), wo die continua servitus unter dem Namen der perpetua causa vor - kommt. Neben dieſer Meynung aber wird in beiden Gloſſen noch eine andere vorgetragen, von wel - cher noch unten die Rede ſeyn ſoll. — Neuere Schriftſteller für dieſe Meynung werden in großer Zahl angeführt von Glück B. 9 S. 148. — Freylich kommt es nun noch auf den Begriff der serv. discontinua an, der natürlich ſehr verſchieden angegeben wird, da die Sache dem Römiſchen Recht ganz fremd iſt. Pfeiffer S. 115 ſchließt jenen Begriff in ſehr enge Gränzen ein.. — Die höchſt wich - tigen Folgen dieſer Meynung leuchten ſogleich ein, wenn man erwägt, daß gerade die bedeutendſten Prädialſervitu - ten, wie Weiderecht und Holzungsrecht, discontinuae ſind, ſo daß die Anwendung der unvordenklichen Zeit weit häu - figer und wichtiger ſeyn würde, als die der 10 und 20 Jahre. Prüft man nun dieſe Meynung nach den Quellenzeugniſſen,(t)hat Thibaut dieſe Meynung auf - gegeben. Pandekten § 1017 der 8ten Ausg. Vgl. auch Braun Zuſätze zu Thibaut S. 896 zu § 1054.499§ 197. Zeit. 6. Unvordenkliche Zeit. Römiſches Recht. (Fortſ.)ſo zeigt ſie ſich bald als unhaltbar. Die zwey oben mitge - theilten Stellen über die unvordenkliche Zeit reden vom aquaeductus, eben ſo aber auch zwey der Stellen, welche die longa possessio für genügend erklären (Note i). Nun iſt allerdings die Waſſerleitung darin eigenthümlich, daß ſie bald continua iſt (wie bey einer Brunnenröhre), bald discontinua (wie bey der Wieſenwäſſerung); man müßte alſo die angeführten vier Stellen ſo erklären, daß man in zwey derſelben den Fall einer continua, in zwey andere den einer discontinua ſtillſchweigend hinein interpretirte. Allein ein ſo gewaltſames Verfahren muß als ſehr be - denklich verworfen werden, da es weder durch eine An - deutung in den Stellen ſelbſt, noch durch irgend eine an - derwärts begründete Analogie unterſtützt wird(v)Die Stellen, die den 10 oder 20 jährigen Beſitz für hin - reichend zum Erwerb eines aquae - ductus erklären (Note i), ſpre - chen ganz allgemein, ohne dieſen Ausſpruch auf den continuus aquaeductus zu beſchränken, wel - ches unmöglich verſchwiegen wer - den konnte, wenn es wirklich Be - dingung jenes Erwerbs geweſen wäre.. Völlig entſcheidend aber gegen die angeführte Meynung iſt der Umſtand, daß in einer andern Stelle die longa possessio für den Erwerb der Wegeſervitut als hinreichend erklärt wird (Note k), welche Servitut doch ſtets discontinua iſt, alſo nach jener Meynung nur durch unvordenkliche Zeit erworben werden müßte.
Folgende Betrachtung ſoll die Auslegung unſrer Stel - len vorbereiten, die ich für befriedigend halte. Servituten entſtehen regelmäßig durch Vertrag mit dem Eigenthümer32*500Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.(in jure cessio), deſſen Surrogat war (ſo wie bey dem Eigenthum) die Uſucapion, an deren Stelle ſpäter der Be - ſitz von 10 oder 20 Jahren getreten iſt. Nun findet ſich aber eine Art von Waſſerleitungen, die in ihrer äußeren Erſcheinung und in dem Nutzen den ſie uns gewährt, ganz gleich ſteht mit der Servitut dieſes Namens, in ihrem ju - riſtiſchen Character aber weſentlich verſchieden davon iſt. Aus einer öffentlichen Waſſerleitung nämlich kann ein Ein - zelner für ſich Waſſer gewinnen wollen; eine Servitut iſt unmöglich, weil ihm kein Eigenthümer gegenüber ſteht. Allein der Kaiſer konnte einen ſolchen Privatgenuß als Gnade gewähren, und wenn dieſes geſchehen war, behan - delte es der Prätor als Privatrecht, indem er den Inhaber gegen jede Störung durch ein Interdict ſchützte(w)L. 1 § 38 — 45 de aqua quot. (43. 20). Nur der Kaiſer konnte das Recht geben (§ 42). Das Interdict war nicht poſſeſ - ſoriſch, ſondern entſchied über das Recht ſelbſt (§ 45). Von dieſen Conceſſionen, ihrer Form, zum Theil auch von ihrer Aufhebung ſprechen L. 2. 3. 5. 6. 7. 9. 11 C. de aquaeductu (11. 42), un - ter welchen die L. 6 cit. den Aus - druck servitus, offenbar nur im uneigentlichen Sinn, gebraucht.. Ge - ſetzt nun, das kaiſerliche Reſcript war verloren, die Con - ceſſion konnte alſo nicht mehr bewieſen werden, ſo gab ſelbſt der zehenjährige Beſitz keine Hülfe, weil dieſer nur das Surrogat der regelmäßigen Errichtung einer wahren Servitut ſeyn ſollte, das hier ausgeübte Recht aber keine Servitut iſt, ja überhaupt keine privatrechtliche Entſtehung haben kann. Was hier helfen kann, iſt allein der unvor - denkliche Beſitz, der ja auch in ähnlichen Fällen, bey den501§. 197. Zeit. 6. Unvordenkliche Zeit. Römiſches Recht. (Fortſ.)öffentlichen Wegen, und den Anſtalten gegen Regenwaſſer, als Surrogat der regelmäßigen, publiciſtiſchen Entſtehung eines Rechtsverhältniſſes von uns anerkannt worden iſt (§ 196). Nun verſchwindet aller Widerſpruch der im Ein - gang dieſes §. mitgetheilten Stellen mit den Stellen, welche den zehenjährigen Beſitz als Erwerbsgrund der Servituten anerkennen, indem jene Stellen gar nicht von einer Ser - vitut reden, ſondern von der Privatbenutzung einer öffent - lichen Waſſerleitung. — Ich will nicht verſchweigen, was man gegen dieſe Auslegung einwenden kann. Oben wurde getadelt, daß die Vorausſetzung einer continua oder dis - continua servitus in Stellen hinein getragen wurde, die davon Nichts erwähnen; hier aber, ſo ſcheint es, tragen wir eben ſo die Vorausſetzung der publica aqua hinein. Allein dieſes Verfahren wird hier durch folgende beſon - dere Gründe gerechtfertigt. Wir tragen in die Stellen, die den 10 und 20 jährigen Beſitz geſtatten (Note i) gar Nichts hinein, ſondern laſſen ihnen ihren vollen wörtlichen Umfang, anſtatt daß ihnen nach der gewöhnlichen Erklä - rung die Vorausſetzung einer continua servitus aufgedrun - gen wird. In die Stellen, welche die unvordenkliche Zeit erwähnen, tragen wir allerdings das Merkmal der publica aqua hinein, allein dieſe Annahme wird vor Allem unter - ſtützt durch die augenſcheinliche Analogie der öffentlichen Wege, und der Anſtalten gegen das Regenwaſſer (§ 196); ferner dadurch, daß die eine dieſer Stellen unmittelbar vorher ſelbſt von einer publica aqua redet, und daß ſie502Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.faſt unmittelbar hinter der größeren Stelle ſteht, worin die Conceſſion aus öffentlichen Waſſerleitungen ausführlich abgehandelt wird(x)L. 1 § 38 — 45 de aqua quot. (43. 20) handelt von der aqua ex castello (Note w); da - rauf folgt die ganz kurze L. 2, und dann die L. 3 eod., in wel - cher § 1. 2 von dem aquaeduc - tus ex flumine publico handeln. Wenn ich nun den gleich darauf folgenden § 4 gleichfalls von einer publica aqua erkläre, ſo dient die eben erwähnte Nachbarſchaft ſehr zur Unterſtützung dieſer Er - klärung.; endlich durch einige Parallelſtellen des Codex, welche unverkennbar denſelben Rechtsſatz, und zwar gerade für die Benutzung öffentlicher Waſſerleitun - gen, enthalten(y)L. 4 C. de aquaeductu (11. 42.) „ Usum aquae vete - rem .. singulis civibus manere censemus, nec ulla novatione turbari” etc. Daß hier von einer öffentlichen Waſſerleitung die Rede iſt, folgt theils aus dem Inhalt des ganzen Titels, theils aus dem Ausdruck ſelbſt, der auf eine kai - ſerliche Erlaubniß für die Unter - thanen geht, theils aus der nach - folgenden Strafdrohung gegen heimliche Erweiterung des alten Beſitzes. — L. 7 C. de serv. (3. 34.) „ Si manifeste doceri pos - sit, jus aquae ex vetere more atque observatione .. utilitatem certis fundis irrigandi causa exhibere: procurator noster, ne quid contra veterem for - mam .. innovetur, providebit.” Da die Stelle im Titel de ser - vitutibus ſteht, könnte man glau - ben, es ſey von einer eigentlichen Servitut die Rede; daß aber ein Anſpruch einzelner Privatperſo - nen an eine öffentliche Waſſerlei - tung gemeynt iſt, zeigt theils der procurator noster, der bey einer gewöhnlichen confessoria actio Nichts zu thun hätte, theils der Ausdruck certis fundis. Es iſt daher eine lex fugitiva. . — Das Gewicht dieſer Gründe wird noch durch folgende Betrachtung verſtärkt. Das Wichtige in den angeführten beiden Stellen iſt nicht ihr unmittelba - rer Inhalt, ſondern der darin verſteckte Gegenſatz (§ 197. m), und dieſer eigentlich iſt es, welcher von mir durch die Vorausſetzung eines publicus aquaeductus beſchränkt wird. Eine ſolche beſchränkende Vorausſetzung aber iſt minder503§. 197. Zeit. 6. Unvordenkliche Zeit. Römiſches Recht (Fortſ.)bedenklich bey einer Regel, die nicht unmittelbar ausgeſpro - chen, ſondern nur durch das argumentum a contrario er - kennbar iſt.
Dieſe Erklärung der Stellen iſt, dem Grundgedanken nach, nicht neu. Sie findet ſich, neben einer anderen, oben verworfenen Erklärung, ſchon in der Gloſſe(z)Glossa Quaesisti L. 2 C. de serv. (3. 34. ) „ ibi de aqua ex flumine publico dicit vel fiscali, hic privato.” Eben ſo in Glossa forte tot L. 10 si serv. (8. 5). Vgl. oben Note u. , dann auch, in verſchiedenen Zeiten, bey ſpäteren Schriftſtel - lern(aa)Connanus comment. IV. 12. Num. 17. 18. Pufendorf observ. I. 32 § 16. Nfller p. 69. 85. 92. Ahlefeldt p. 77 — 79. Beſondere Anerkennung verdient der Ernſt, womit Neller in ſei - nen zu verſchiedenen Zeiten ge - ſchriebenen Abhandlungen den Gegenſtand behandelt hat. Nach - dem er früher auf zwey anderen Wegen die Löſung des Wider - ſpruchs verſucht hatte, iſt er end - lich zu dieſer Meynung gekom - men.. Dieſe Alle aber haben ſie theils nur vorüber - gehend vorgetragen, theils nicht in den nöthigen Zuſam - menhang mit verwandten Rechtsſätzen gebracht, und ſo iſt ſie bis jetzt nicht zu der ihr gebührenden Anerkennung ge - kommen.
Fragen wir nach den Reſultaten der hier angeſtellten Unterſuchung über das Römiſche Recht, ſo iſt allerdings der unmittelbare poſitive Gewinn nicht groß. Denn von den drey Rechtsſätzen, worin die Anwendung der unvor - denklichen Zeit nachgewieſen worden iſt, möchte in unſrem Recht, bey ganz veränderten öffentlichen Einrichtungen, kaum noch Gebrauch gemacht werden können. Öffentliche504Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Waſſerleitungen, die bey den Römern in ſo coloſſalem Umfang vorkamen, finden ſich jetzt nicht leicht in ſolcher Geſtalt, daß daraus eine Privatbenutzung verliehen wer - den könnte. Wichtiger iſt der allgemeine Geſichtspunkt des Rechtsinſtituts, der aus dieſen einzelnen Regeln hervor - geht, und wovon noch bey der neueren Geſetzgebung Ge - brauch gemacht werden wird. Aber das wichtigſte Reſultat für das praktiſche Recht iſt das negative, indem durch den hier geführten Beweis die Servitutenlehre von jeder An - wendung der unvordenklichen Zeit gänzlich befreyt wird. Ja nicht einmal auf die Servituten bleibt dieſer Gewinn beſchränkt, vielmehr kommt er auch den Germaniſchen Reallaſten zu gut, deren Verjährung großentheils nach den Römiſchen Regeln über die Servituten zu beurtheilen iſt.
Man könnte vielleicht glauben, die Anwendung der un - vordenklichen Zeit auf die discontinuae servitutes, wenn ſie auch nach Römiſchem Recht verworfen werden müſſe, ſey doch durch allgemeines Gewohnheitsrecht in Deutſch - land herrſchend geworden. Allerdings iſt ſie in manchen Gerichten, wie in dem höchſten Gericht für Kurheſſen, ſtets angewendet worden(bb)Pfeiffer S. 116., in anderen aber, wie in dem höchſten Gericht für Hannover, wurde ſie eben ſo entſchie - den verworfen(cc)Pufendorf observ. I. 32 § 20., und damit iſt jene Allgemeinheit voll - ſtändig widerlegt. Aber ſelbſt das kann nicht zugegeben werden, daß dieſe unrichtige Lehre wenigſtens in den Län -505§. 198. Zeit. 6. Unvordenkliche Zeit. Neueres Recht.dern, deren höchſte Gerichte ſie befolgt haben, die Na - tur eines particulären Gewohnheitsrechts angenommen habe(dd)So wird es aufgefaßt von Pfeiffer S. 114.. Denn die Gerichte haben jene Lehre keineswe - ges als ein Stück des beſonderen Landesrechts zur An - wendung gebracht, ſondern lediglich als ein Stück des Römiſchen Rechts, indem ſie ſich auf Stellen der Digeſten, und auf die Autorität gemeinrechtlicher Schriftſteller ge - gründet haben. Auch iſt hier keinesweges ein Fall vor - handen, worin für ein wahrhaft empfundenes praktiſches Bedürfniß blos zum Schein eine Rechtfertigung aus dem Römiſchen Recht geſucht worden wäre, da gerade für das praktiſche Bedürfniß durch jede beſtimmte Verjährungszeit weit beſſer geſorgt wird, als durch die unvordenkliche Zeit. Es iſt alſo hier vielmehr ein ſolcher Fall vorhanden, worin ſelbſt jene Gerichte, wenn ſie ſich von dem bisher gehegten theoretiſchen Irrthum überzeugen, denſelben auf - zugeben, und den entgegen geſetzten Grundſatz für die Zu - kunft anzuwenden haben (§ 20).
Im canoniſchen Recht finden ſich folgende zwey merk - würdige Anwendungen der unvordenklichen Zeit.
Ein päbſtlicher Legat hatte dem Grafen von Toulouſe die Ausübung gewiſſer nutzbarer Regalien (pedagia, gui -506Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.dagia, salinaria) unterſagt. Auf Anfrage des Grafen er - klärt P. Innocenz III. das Verbot dahin, daß es ſich nur auf willkührliche, nicht auf rechtmäßige Abgaben dieſer Art beziehe. Rechtmäßig aber ſeyen diejenigen, deren Er - hebung ſich auf Verleihungen der Kaiſer, Könige, oder der Lateraniſchen Kirchenverſammlung gründen; außerdem aber auch vel ex antiqua consuetudine, a tempore cujus non ex - stat memoria, introducta(a)C. 26 X. de V. S. (5. 40) vom J. 1209..
Dieſer Ausſpruch iſt ganz dem Sinn des Römiſchen Rechts gemäß. Solche publiciſtiſche Rechte ſind an ſich nicht Gegenſtände der Uſucapion, aber der unvordenkliche Beſitz kann hier die Stelle der Uſucapion erſetzen.
Die zweyte Stelle(b)C. 1 de praescriptionibus in VI. (2. 13) vom J. 1298. — Man hat auch noch eine dritte Stelle angeführt, C. 1 de con - suet. in VI. (1. 4.) (Schelling S. 54.). Dieſe ſpricht aber gar nicht von der unvordenklichen Zeit, ſondern von Gewohnheitsrecht. ſpricht von einem Biſchoff, welcher in den Gränzen eines fremden biſchöfflichen Sprengels Kirchen und Zehenten in Anſpruch nahm, und geht dabey von folgender Anſicht aus. Gegen eine Privatperſon werde uſucapirt, mit Titel in 3, 10, 20 Jahren, ohne Titel in 30 Jahren. Da aber Kirchen im allgemeinen auf 40 Jahre für jede Verjährung privilegirt ſind, ſo ſey bey der ge - wöhnlichen Uſucapion gegen Kirchen lediglich bona fides erforderlich, das Daſeyn des Titels aber gleichgültig, weil mit und ohne Titel dieſe Uſucapion ſtets in 40 Jahren507§. 198. Zeit. 6. Unvordenkliche Zeit. Neueres Recht.vollendet wird. Im vorliegenden Fall aber ſtehe es des - wegen anders, weil das behauptete Recht eine Ausnahme von der Kirchenverfaſſung (jus commune), nämlich von der in dieſer gegründeten Diöceſanbegränzung, enthalten würde. In allen Fällen aber, worin ein durch Verjäh - rung gegen eine Kirche zu begründendes Recht das jus commune oder eine Präſumtion gegen ſich habe, ſey noch neben den 40 Jahren ein Titel erforderlich, und der Man - gel deſſelben könne nur durch unvordenkliche Zeit erſetzt werden.
Ubi tamen est ei jus commune contrarium, vel habe - tur praesumtio contra ipsum(c)Wörtlich heißt das ſo viel, daß in zwey verſchiedenen Fällen der Titel erfordert werde: 1) ge - gen jus commune, 2) gegen eine Präſumtion. Natürlicher aber iſt es wohl, das vel nicht dis - junctiv, ſondern erklärend zu ver - ſtehen, ſo daß die Erwähnung der Präſumtion nur das jus com - mune in anderen Worten wieder - holt, und zugleich den Grund aus - drückt, weshalb die Abweichung vom jus commune hierin einen Unterſchied macht. Für dieſe Er - klärung ſpricht die unmittelbar vorhergehende umgekehrte Con - ſtruction: Nam licet ei .. si sibi non est contrarium jus commune, vel contra eum prae - sumtio non habeatur, sufficiat bona fides; denn wenn man die - ſes ſtreng wörtlich nimmt, ſo iſt der Beſitzer in jedem einzelnen der zwey bezeichneten Fälle frey vom Beweiſe des Titels; dann aber würde der Satz dem oben im Text abgedruckten widerſpre - chen. Dieſer Widerſpruch wird be - ſeitigt, wenn man vel für sive oder id est nimmt. — Wie man aber auch hierin erklären wolle, ſo iſt es in jedem Fall verwerflich, aus dieſer Stelle die Nothwendigkeit des unvordenklichen Beſitzes für alle Servituten abzuleiten, weil dieſe die Präſumtion gegen ſich hätten (Schelling S. 18). Der Ausdruck einer Präſumtion (pro libertate) paßt auf dieſes Ver - hältniß gar nicht, und das cano - niſche Recht hat daran gewiß nicht gedacht., bona fides non suffi - cit; sed est necessarius titulus, qui possessori caus -508Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.sam tribuat praescribendi: nisi tanti temporis allege - tur praescriptio(d)Unterholzner § 143 läßt abdrucken probatio anſtatt praescriptio, wahrſcheinlich in Folge eines bloßen Schreibfeh - lers. Schelling S. 3. 52 nennt die Leſeart praescriptio neueres Machwerk, probatio die ältere und richtige Leſeart. Ich wünſchte, er hätte ſeine Quellen angegeben, nach meiner Unterſuchung kommt nur praescriptio vor. So in zwey Handſchriften (Berliner Bibliothek und meine Samm - lung), ferner in der Gloſſe me - moria des Johannes Andreä, end - lich in den Ausgaben von 1473. 1477. 1479. 1482. Auch der in - nere Zuſammenhang der Stelle deutet auf praescriptio. , cujus contrarii memoria non ex - sistat.
Dieſe letzte Stelle hat darin den Geſichtspunkt des Römiſchen Rechts feſtgehalten, daß ſie die unvordenkliche Zeit lediglich erfordert, wo ein publiciſtiſches Hinderniß des behaupteten Rechts aus dem Wege zu räumen iſt; darin aber weicht ſie ab, daß ſie den unvordenklichen Beſitz bey einem und demſelben Gegenſtand mit der Uſucapion zuläßt, deren fehlende Bedingungen durch ihn erſetzt wer - den ſollen. Wäre die Anſicht des Römiſchen Rechts völlig feſtgehalten worden, ſo hätte in allen Fällen der Zehenten in fremden Diöceſen der unvordenkliche Beſitz gefordert werden müſſen, ohne Unterſchied des vorhandenen oder nicht vorhandenen Titels. Die Abweichung liegt alſo nicht ſowohl in der Zulaſſung der unvordenklichen Zeit, als viel - mehr in dem zugelaſſenen 40jährigen Beſitz unter Voraus - ſetzung eines Titels. Man kann daher auch nicht ſagen (worauf hier das Meiſte ankommt), daß das canoniſche Recht für die unvordenkliche Zeit überhaupt einen ganz509§. 198. Zeit. 6. Unvordenkliche Zeit. Neueres Recht.neuen, vom Römiſchen Recht abweichenden, Geſichtspunkt aufgeſtellt habe.
In den Reichsgeſetzen wird die unvordenkliche Zeit mehrmals erwähnt, und zwar ſtets als ein Erwerbungs - grund publiciſtiſcher Rechte. So kommt ſie vor in der goldnen Bulle, neben den von früheren Kaiſern und Kö - nigen ertheilten Privilegien, um die Immunität der Böh - miſchen Unterthanen von allen nicht Böhmiſchen Gerichten zu begründen(e)Aurea Bulla Cap. 8 § 1 „ a tempore cujus contrarii ho - die non existit memoria. ” — Deutſcher Text: „ von der zit, da wedir hut dis dagis kein ge - denckin iſt. “.
Der Reichsabſchied von 1548 ſchützt die Reichsſtände im Beſitz der Freyheit von Reichsſteuern, es möchte ihnen denn bewieſen werden können, daß ſie ſeit Menſchen Ge - denken wenigſtens einmal ſolche Steuern gezahlt hätten(f)R. A. 1548 § 56 „ und da - gegen wider ihn nicht darbracht werden möcht, daß er je in Men - ſchen Gedächtnüß … contribui - ret, oder ein Anſchlag gereicht und bezahlt habe. “ Eben ſo im § 59 und § 64: „ innerhalb Men - ſchen Gedencken. “. Dieſelbe Beſtimmung wird in einem ſpäteren Reichsgeſetz wiederholt(g)Reichsabſchied von 1576 § 105..
Faſſen wir dieſe Beſtimmungen neuerer Geſetzgebungen mit denen des Römiſchen Rechts zuſammen, ſo ergiebt ſich für die Anwendung der unvordenklichen Zeit folgender Grundſatz:510Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Sie wird in allen, und nur in ſolchen, Fällen erfor - dert, wo durch Zeit entweder ein Recht von publiciſti - ſchem Character, oder die Befreyung Einzelner von ei - nem Recht dieſer Art, erworben werden ſoll.
Es erklärt ſich aus dieſem Grundſatz, warum das er - wähnte Inſtitut im Römiſchen Recht eine ſehr unterge - ordnete Stellung einnimmt, vom Mittelalter her aber zu einer wichtigen und häufigen Anwendung gelangt iſt. Denn ſeit dieſer Zeit findet ſich oft eine Vermiſchung des Pri - vatrechts mit dem öffentlichen, durch Übergang publiciſti - ſcher Rechte in den Privatbeſitz; vorzüglich auch in Com - munalverhältniſſen kommen ſolche Fälle häufig vor. — Im Römiſchen Recht fanden ſich zwey Fälle, worin die un - vordenkliche Zeit ohne allen Privatbeſitz wirkſam iſt (§ 196); dagegen iſt ihre Wirkſamkeit in einem dritten Fall des Römiſchen Rechts (§ 197), ſo wie in den weit wichtige - ren Fällen des neueren Rechts (§ 198), allerdings an das Daſeyn eines ſolchen Beſitzes geknüpft. Daher können wir für die Anwendung des Inſtituts im heutigen Recht das Daſeyn eines eigentlichen Beſitzes als erſte Bedingung an - nehmen. Da jedoch die oben erwähnten Fälle des Römi - ſchen Rechts, denen kein Beſitz zum Grund liegt, nicht abzuläugnen ſind, ſo hat mich dieſes beſtimmt, den Aus - druck des unvordenklichen Beſitzes, als allgemeiner Be - zeichnung dieſes Inſtituts, zu verwerfen.
Mit dieſen Anſichten hat denn auch von jeher großen - theils die Praxis übereingeſtimmt, obgleich darin Niemand511§. 198. Zeit. 6. Unvordenkliche Zeit. Neueres Recht.eine ſtreng durchgeführte Gleichheit erwarten wird(h)Viele Fälle der Anwen - dung, vom zwölften Jahrhundert her, ſind zuſammen geſtellt bey Kress p. 58 — 61.. Die größte Abweichung von der richtigen Auffaſſung beſtand in der ſehr häufigen Anwendung der unvordenklichen Zeit auf die Servituten (§ 197).
Was den inneren Werth dieſes Rechtsinſtituts betrifft, ſo haben ſich von alter Zeit her praktiſche Schriftſteller beſtimmt, und zum Theil in den ſtärkſten Ausdrücken, da - gegen ausgeſprochen(i)Ludewig opuscula mis - cella T. 1 p. 508 — 511. Neller p. 117. Beſonders aber die bey Schelling S. 103 abgedruckte heftige Stelle aus einer Diſſer - tation von Senckenberg.. Dagegen hat daſſelbe neuerlich einen ſehr warmen Vertheidiger gefunden, der es überaus hoch geſtellt hat(k)Göſchel zerſtreute Blät - ter Th. 1 S. 373 — 378.. Vielleicht laſſen ſich dieſe ſtreitende Meynungen auf folgende Weiſe vereinigen. Im öffentli - chen Recht iſt die unvordenkliche Zeit durchaus nicht zu entbehren (§ 195), und es iſt ganz gleichgültig, wie wir Juriſten darüber urtheilen, ſie wird ſich unfehlbar Bahn brechen, ſo oft eine Veranlaſſung dazu erſcheint. Auch im Privatrecht würde ſie ſich geltend machen, wenn nicht überall durch beſtimmte und kurze Verjährungen aller Art für dieſelben Zwecke im poſitiven Recht auf weit heilſa - mere Weiſe geſorgt wäre. Denn wer die unvordenkliche Zeit aus Erfahrung kennt, ſey es durch eigene, perſön - liche Rechtsverhältniſſe, oder durch richterliche Geſchäfte, wird wohl darüber ſchwerlich im Zweifel ſeyn können, daß ihr jede Verjährung von beſtimmter Zeit weit vorzu -512Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.ziehen iſt; ja es wird aus der nachfolgenden praktiſchen Darſtellung einleuchtend werden, daß ſie in der Anwen - dung von einer großen Willkührlichkeit und Unſicherheit nicht frey zu halten iſt. Wer ſie alſo für heilſam, oder gar für unentbehrlich erklärt, kann Dieſes wohl nur thun in Vergleichung mit einem Zuſtand, der ganz ohne Ver - jährung wäre; ein ſolcher aber kommt in unſrem Privat - recht nicht vor.
Dieſe Anſicht hat denn auch in dem Verfahren neuerer Geſetzgeber ihre Beſtätigung gefunden. Das Franzöſiſche Geſetzbuch hat die unvordenkliche Verjährung ganz abge - ſchafft, indem es diejenigen Servituten, worin ſie durch die frühere Praxis angewendet wurde, für ganz unver - jährbar erklärt(l)Code civil art. 691.. Auch das Preußiſche Geſetz hat ſie nicht in ſich aufgenommen. Daſſelbe hat aber in einigen Fällen, worin ſie nach gemeinem Recht gelten würde, mit augenſcheinlicher Rückſicht auf ſie, Verjährungen von be - ſtimmter, nur ungewöhnlich langer Zeit vorgeſchrieben. So ſoll der Beſitz der Steuerfreyheit nach 50 Jahren die Vermuthung eines rechtmäßigen Erwerbs erzeugen(m)A. L. R. I. 9 § 655 — 659.. Eben ſo der Beſitz des Adels, wenn derſelbe entweder im Jahr 1740 beſtanden, oder durch einen Zeitraum von 44 Jahren fortgedauert hat(n)A. L. R. II. 9 § 18. 19..
Nachdem auf hiſtoriſchem Wege für dieſes Rechtsinſti - tut eine Grundlage gefunden worden iſt, ſoll nunmehr deſ - ſen praktiſche Natur im Einzelnen dargeſtellt werden. Dazu iſt es nöthig, zwey Stücke genau zu beſtimmen: Erſtlich die Fälle der Anwendung, zweytens die Art der An - wendung.
Über die Fälle der Anwendung müſſen wir nach dem aufgeſtellten Grundſatz (§ 198) behaupten, daß die unvor - denkliche Zeit in rein privatrechtlichen Verhältniſſen nie - mals zur Anwendung kommt. Alſo namentlich nicht bey Servituten, wobey ſie durch die weit leichtere zehenjährige Erſitzung überflüſſig wird. — Aber auch nicht bey dem Pfandrecht und den Obligationen, worin ſie allerdings nicht überflüſſig ſeyn würde, da in denſelben eine Erſitzung überhaupt nicht vorkommt, aber auch nicht als Bedürfniß anerkannt werden kann. Es iſt daher bey dieſen Rechts - inſtituten die Zeit lediglich vermittelſt der Klagverjährung wirkſam’ und die unvordenkliche Zeit greift nicht ergän - zend ein. — Bey den zahlreichen und wichtigen Reallaſten des Germaniſchen Rechts iſt folgender Unterſchied zu be - obachten. Diejenigen, welche als bloße Modificationen des Grundeigenthums zu betrachten ſind, werden, ſo wie die Römiſchen Servituten, durch Erſitzung von 10 und 20 Jahren erworben, und bedürfen der unvordenklichen ZeitIV. 33514Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.nicht. Dagegen ſind die, welche auf einem Subjections - verhältniß beruhen (welches ſtets dem öffentlichen Recht angehört) nur durch unvordenklichen Beſitz zu erwerben(a)Eichhorn deutſches Pri - patrecht § 163. 164..
Es beſchränkt ſich alſo die Anwendung der unvordenk - lichen Zeit auf den Privatbeſitz ſolcher Rechte, die einen publiciſtiſchen Character an ſich tragen. Hier aber iſt ſie auch allgemein anzuwenden, vorausgeſetzt daß ſolche Rechte, nach der beſonderen Verfaſſung gerade dieſes Staates, durch einen Rechtstitel (Vertrag oder Privilegium) erwor - ben werden können. Wo dieſes überhaupt möglich iſt, da erſetzt der unvordenkliche Beſitz den im einzelnen Fall un - erweislichen Titel; außerdem bleibt auch ein ſolcher Beſitz ganz ohne Wirkung(b)Neller p. 70. Pfeiffer § 21. 22. 23..
Schon oben wurde anerkannt, daß die unvordenkliche Verjährung nur als Surrogat der (auf beſtimmte Zeit an - gewieſenen) Erſitzung vorkommen könne, und es wurde da - bey in Frage geſtellt, ob ſie ein Surrogat für fehlende Bedingungen der Erſitzung, oder aber für die zur Erſitzung ungeeignete Natur des Gegenſtandes ſeyn ſolle (§ 195). Dieſe Frage können wir jetzt dahin beantworten, daß es nicht der Mangel der Bedingungen, ſondern die Natur des Gegenſtandes iſt, was die Anwendung der unvordenklichen Zeit herbeyführt. Man kann daher als Regel annehmen, daß es durch die Natur der Gegenſtände beſtimmt werde, ob nur die gewöhnliche Erſitzung allein, oder nur die un -515§. 199. Zeit. 6. Unvordenkliche Zeit. Anwendung.vordenkliche Zeit allein, zur Anwendung komme, ſo daß nicht bey einem und demſelben Gegenſtand beide Inſtitute (das eine als Surrogat des andern) angewendet werden. Von dieſem letzten Satz giebt es eine einzige Ausnahme im canoniſchen Recht, wenn gegen eine Kirche ein Recht durch Zeitlauf erworben werden ſoll im Widerſpruch mit den Regeln der Kirchenverfaſſung: in dieſem Fall ſoll, wenn ein Titel vorhanden iſt, die gewöhnliche Erſitzung, wenn ein ſolcher fehlt, die unvordenkliche Zeit als Surro - gat in Anwendung kommen (§ 198).
Man hat insbeſondere die Frage aufgeworfen, ob eine ſogenannte res merae facultatis durch unvordenkliche Zeit erworben werden könne. Dieſe Frage muß nach den hier aufgeſtellten Regeln ſchon deswegen verneint werden, weil dabey rein privatrechtliche Verhältniſſe zum Grund liegen. So iſt es, wenn ein gewöhnliches Pachtverhältniß durch mehrere Geſchlechter ſtillſchweigend verlängert wird, und nun der Pächter dem Eigenthümer das Recht der Kündi - gung wegen unvordenklicher Verjährung beſtreitet. Eben ſo, wenn über Menſchengedenken die Einwohner eines Dorfes ihre Bedürfniſſe von einem benachbarten Handels - haus, deſſen Firma unverändert geblieben iſt, ununterbro - chen gekauft haben, und nun verhindert werden ſollen, von einem andern Handelsmann zu kaufen. — Es kommt aber in dieſen Fällen noch ein weit entſcheidenderer Grund hinzu, welcher die Wirkung der unvordenklichen Zeit ſelbſt dann ausſchließen würde, wenn dieſe auf Verhältniſſe des33*516Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.reinen Privatrechts anwendbar wäre. In allen Fällen dieſer Art müßte Derjenige, welcher die unvordenkliche Zeit geltend machen wollte, einen Beſitz während derſel - ben behaupten (§ 198), das heißt einen Zuſtand, worin der Genuß gewiſſer Vortheile nicht ein blos zufälliger und willkührlicher Genuß war, ſondern als Ausübung eines Rechts erſchien. Da nun dieſe Grundbedingung in allen oben erwähnten Fällen durchaus fehlt, ſo kann von einer Wirkung der unvordenklichen Zeit nicht die Rede ſeyn(c)Pufendorf I. 151 § 9. Thi - baut S. 184. 185. Pfeiffer § 3. 4.. Eine ganz ähnliche Entſcheidung des Römiſchen Rechts ſetzt dieſe Behauptung außer Zweifel. Das Interdict de itinere hat Derjenige, welcher im letzten Jahr an 30 ver - ſchiedenen Tagen den Weg gebraucht hat. Es wird aber hinzugeſetzt, daß er nicht blos zufällig den Weg gebraucht haben müſſe, ſondern ſo daß der Gebrauch als Ausübung eines Rechts anzuſehen war, da der blos factiſche Ge - brauch das Interdict nicht begründe(d)L. 1 § 6 de itin. (43. 19.). L. 7 eod. „ Si .. commeavit ali - quis, non tamen tamquam id suo jure faceret, sed si pro - hiberetur non facturus: inutile est ei interdictum .. nam ut hoc interdictum competat, jus fundi possedisse oportet.” . Derſelbe Unter - ſchied iſt es, der in den oben angeführten Fällen die An - wendung der unvordenklichen Zeit ausſchließt. — Liegt nun alſo der Grund dieſer Ausſchließung in der Natur der unvordenklichen Zeit ſelbſt, ſo iſt es irrig, wenn manche Schriftſteller hierin eine ganz poſitive Ausnahme ſehen wollen, ſo daß eigentlich auch die res merae facultatis517§. 199. Zeit. 6. Unvordenkliche Zeit. Anwendung.der unvordenklichen Zeit, der ſie eine unbeſchränkte An - wendung zuſchreiben, unterworfen ſeyn müßten.
Die Art der Anwendung wird beſtimmt durch eine genauere Zergliederung des oben (§ 195) vorläufig ange - gebenen Begriffs der unvordenklichen Zeit. Dieſelbe be - ruht auf dem Bewußtſeyn von zwey Menſchenaltern; die Jetztlebenden ſollen wiſſen, daß der gegenwärtige Zuſtand, ſo lange ihre Erinnerung reicht, unverändert beſtanden hat: es ſoll ihnen ferner von ihren unmittelbaren Vorfah - ren nicht die Wahrnehmung eines entgegen geſetzten Zu - ſtandes mitgetheilt worden ſeyn. Dadurch erhält die That - ſache der unvordenklichen Zeit zwey Theile, einen poſitiven und einen negativen. Auf beide Theile muß der Beweis gerichtet werden, und für jeden Theil iſt die Entkräftung durch Gegenbeweis zuläſſig(e)Pfeiffer § 5. 6. 9.. So hat ſich die Sache in der neueren Praxis vollſtändig ausgebildet; allein die Grundlage derſelben bilden folgende zwey Stellen des Rö - miſchen Rechts, beide von der actio aquae pluviae handelnd.
Hier iſt Beweis und Gegenbeweis nicht genau unter -518Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.ſchieden, worauf es auch weniger ankommt, wohl aber ſind die entſcheidenden Thatſachen genau bezeichnet. Die unvordenkliche Zeit iſt widerlegt, wenn ein Jetztlebender entweder ſelbſt die Entſtehung der Anſtalt (durch Privat - willkühr) wahrgenommen, oder wenn er dieſe Entſtehung von dem, der ſie erlebte, ſelbſt vernommen hat. — Deut - lich ausgedrückt ſind hier die zwey Generationen; wer nicht eigene Erfahrung bezeugen kann, ſoll wenigſtens Den, der eine ſolche hatte, ſelbſt geſprochen haben, ſo daß es nicht genügt, wenn der Ältere unter dieſen Beiden blos Das erzählte, was ihm wiederum ſeine Vorfahren mitge - theilt hatten.
L. 28 de probat. (22. 3.)(f)Labeo lib. VII. Pithanon a Paulo Epitomatorum. Dieſe Überſchrift iſt deswegen nicht ganz unwichtig, weil dadurch beide Stel - len auf dieſelben Urheber (Pau - lus aus Labeo) zurückgeführt wer - den. Dadurch wird es beſonders nöthig, beide Stellen als über - einſtimmend, nicht als widerſpre - chend, anzuſehen.. ....(g)Die größere erſte Hälfte der Stelle iſt verworren, und wohl theilweiſe corrupt. Vieles Material darüber findet ſich bey Glück B. 21 S. 405 — 422. Die eigentliche Entſcheidung iſt in den hier abgedruckten Worten ent - halten. sed cum omnium haec est opinio, nec au - disse, nec vidisse, cum id opus fieret, neque ex eis audisse, qui vidissent aut audissent(h)Das audisse geht hier, wie in dem vorhergehenden Satz, nicht auf eine, die Vergangenheit be - treffende, Erzählung, ſondern auf ein gleichzeitiges, ſelbſterlebtes Er - eigniß, das der Zeuge nur nicht mit eigenen Augen ſah, ſondern aus ſicherer Erzählung vernahm .: et hoc infi - nite similiter sursum versum accidit: tum memoriam operis facti non exstare(i)Die Florentina und Vul - gata leſen, ohne guten Sinn: .519§. 200. Zeit. 6. Unvordenkliche Zeit. Anwendung. (Fortſ.)
Dieſe Stelle ſtimmt mit der vorhergehenden völlig überein bis auf die Worte et hoc .. accidit, nach wel - chen man annehmen könnte, die unvordenkliche Zeit könne durch jede, wenngleich von den entfernteſten Vorfahren herrührende, bis jetzt fortgepflanzte, Tradition widerlegt werden. Davon wird noch bey dem Gegenbeweis die Rede ſeyn (§ 201).
Die aufgeſtellten Regeln über die Art der Anwendung ſind nunmehr ſowohl bey dem Beweis, als bey dem Ge - genbeweis durchzuführen, und dieſes wird am Anſchau - lichſten nach der Ordnung der einzelnen Beweismittel ge - ſchehen.
Als häufigſtes und angemeſſenſtes Beweismittel wer - den Zeugen angewendet, deren Ausſage ſich ſowohl auf ihre eigene Erinnerung, als auf die Vergangenheit be - ziehen muß.
Aus eigener Erinnerung müſſen ſie bezeugen, daß der(i)cum memoria operis facti non exstaret. Die hier aufgenom - mene Leſeart, wodurch der Satz zum entſcheidenden Nachſatz wird, und erſt einen befriedigenden Zu - ſammenhang in den letzten Theil der Stelle bringt, gründet ſich auf ed. Paris. Chevallon 1528 fol., in welcher Ausgabe Handſchrif - ten benutzt ſind. Minder erheb - lich ſind vorher die Varianten accidet, accideret, acciderit. Die hier vorgezogene Leſeart ſcheint mir durch den Parallelis - mus mit dem vorhergehenden haec est opinio nothwendig.520Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.gegenwärtige Zuſtand ſeit einem Menſchenalter ſtets vor - handen geweſen iſt, und darin beſteht eben der poſitive Gegenſtand des Beweiſes (§ 199). Über den Umfang der Zeit, die hier als Menſchenalter gedacht wird, und welche die Zeugen mit ihrer Ausſage umfaſſen müſſen, ſind die Meynungen getheilt. Die richtige Meynung geht auf eine Zeit von wenigſtens 40 Jahren(a)Neller p. 96 — 100.. Dafür ſpricht erſt - lich die Stelle des canoniſchen Rechts, welche neben ei - nem Titel 40 Jahre, in Ermanglung deſſelben die unvor - denkliche Zeit, fordert(b)C. 1 de praescr. in Vl. (ſ. o. § 198).; weniger als 40 Jahre darf dieſe alſo nicht betragen, das Mehr liegt in dem hinzutre - tenden negativen Theil des Beweiſes. Zweytens ſprechen dafür die Stellen des Römiſchen Rechts, worin vetustas für 40 Jahre genommen wird (§ 196. p), indem da - durch dieſe Stellen mit denen, worin vetustas die unvor - denkliche Zeit bezeichnet, in Zuſammenhang gebracht wer - den. Die Praxis der Sächſiſchen Gerichte erfordert eine Sächſiſche Friſt, alſo 31 Jahre, 6 Monate und 3 Tage(c)Kind observ. forenses T. 3 C. 62.. Dieſes iſt zu verwerfen, weil es weniger beträgt als die im canoniſchen Recht ausgeſprochenen 40 Jahre. Nach einer anderen Meynung ſoll die Zeit verſchieden ſeyn, und nur für jeden einzelnen Fall mehr betragen, als in dem - ſelben Fall die ordentliche Verjährung betragen würde, alſo in gewöhnlichen Fällen mehr als 30 Jahre, gegen521§. 200. Zeit. 6. Unvordenkliche Zeit. Anwendung. (Fortſ.)eine Kirche über 40, gegen den Pabſt mehr als 100 Jahre(d)Unterholzner § 148. 150. Pfeiffer S. 22 — 24 S. 52.. Durch dieſe Meynung wird allerdings der Einwurf aus der Stelle des canoniſchen Rechts (Note b) beſeitigt, indem dieſe nun mehr als 40 Jahre nur deswe - gen fordern würde, weil gerade von der Verjährung ge - gen eine Kirche die Rede iſt, die eben in der Regel 40 Jahre beträgt. Dennoch iſt dieſe Meynung zu verwerfen: erſtlich weil die unvordenkliche Zeit meiſt auf ſolche Rechts - verhältniſſe geht, welche gar keine ordentliche Verjährung haben (§ 199), ſo daß deren Zeit auch nicht zum Maaß - ſtab dienen kann; zweytens weil die zur Bezeichnung der unvordenklichen Zeit in den Rechtsquellen gebrauchte Aus - drücke (vetustas und quod memoriam excedit) nicht auf etwas Relatives, je nach der Verjährungszeit einzelner Rechte Verſchiedenes, ſondern auf etwas Abſolutes, nur durch menſchliche Erinnerung Begränztes, gehen; drittens weil nun gegen die Römiſche Kirche mehr als 100 Jahre nöthig ſeyn würden, da doch zwey Menſchenalter durch die beſtimmte Zeit von 100 Jahren ſchon völlig abſorbirt werden.
Mit dieſer Länge des Zeitraums hängt nun ferner das nöthige Alter der zu einem ſolchen Beweis tauglichen Zeu - gen zuſammen. Nach einer ſehr verbreiteten Meynung werden 54 Jahre erfordert, indem vor der Pubertät kein ſicheres Bewußtſeyn möglich ſeyn ſoll, ſo daß nach Ab - rechnung der 14 bewußtloſen Lebensjahre noch 40 Jahre522Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.ſicherer Erinnerung übrig bleiben. Allein dieſe Voraus - ſetzung iſt ganz willkührlich und grundlos, damit zerfällt die Meynung ſelbſt, und ein Alter von 50 Jahren iſt für jeden Zeugen ſchon ganz hinreichend(e)Pufendorf I. 151 § 4. 5. 6. Pfeiffer § 13.. Sehr häufig ge - ſchieht es, daß nicht alle Zeugen über den ganzen Zeit - raum von 40 Jahren Etwas ausſagen können, ſondern verſchiedene Theile des Zeitraums durch die Ausſagen ver - ſchiedener Zeugen bewieſen werden; in ſolchen Fällen ſind für die näher liegenden Theile des ganzen Zeitraums auch jüngere Zeugen tauglich(f)Pfeiffer § 9..
Wenn die Ausſage jedes Zeugen den ganzen Zeitraum umfaßt, ſo iſt dafür, wie für jede andere Thatſache, die gewöhnliche Zahl von Zwey Zeugen hinreichend. Irrig haben Manche die Worte des Labeo: cum omnium haec est opinio (§ 199) ſo verſtanden, als ſey von einem all - gemeinen Gerücht, von einer öffentlichen Meynung, die Rede, weshalb entweder viele Zeugen abgehört, oder die Zwey Zeugen über das Daſeyn jenes Gerüchts befragt werden müßten. In der That aber geht das omnium nur auf die gerade vorgebrachte Zeugen, wie viele oder wenige es ſeyn mögen, und die zu beweiſende Thatſache iſt lediglich der fortdauernde Beſitzſtand, ohne Rückſicht auf das Daſeyn einer öffentlichen Meynung(g)Pfeiffer S. 47. 54..
Außerdem müſſen die Zeugen über das vorhergehende Menſchenalter die blos negative Ausſage thun, daß ſie523§. 200. Zeit. 6. Unvordenkliche Zeit. Anwendung. (Fortſ.)von ihren Vorfahren nicht eine entgegengeſetzte Wahrneh - mung derſelben gehört haben. Irrig haben Manche ge - glaubt, dieſes gehöre blos zum möglichen Gegenbeweis(h)Pufendorf II. 54. Unter - holzner § 150.; wenn überhaupt Zeugen vorgebracht werden, ſo ſind dieſe auch ſchon vom Beweisführer ſelbſt beſtimmt über dieſen negativen Punkt zu befragen, damit der Beweis als voll - ſtändig gelten könne(i)Pfeiffer § 10.. Noch irriger aber iſt es, wenn Andere auch über dieſen entfernteren Zeitraum die poſitive Ausſage verlangen, daß die Zeugen auch ſchon von ihren Vorfahren das Daſeyn des ſtreitigen Zuſtandes in der früheren Zeit erfahren haben(k)So Schelling S. 130 — 132., woraus dann fernere Fragen über die Anzahl und Beſchaffenheit jener verſtor - benen Zeugen entſtehen müßten, die nach der hier vorge - tragenen Meynung als völlig überflüſſig erſcheinen(l)Die richtige Meynung ver - theidigen Pufendorf I. 151 § 3. 7, und Pfeiffer § 11..
Eine Ergänzung des Zeugenbeweiſes kann darin ent - halten ſeyn, daß in einem früheren poſſeſſoriſchen Rechts - ſtreit der Beſitz anerkannt und geſchützt worden iſt. Nicht nur iſt dieſes Urtheil ſelbſt entſcheidend für den Beſitz der damaligen und meiſt auch der nachfolgenden Zeit, ſondern die demſelben zum Grund liegenden Zeugenausſagen kön - nen, je nach ihrem Inhalt, für den vorhergehenden Zeit - raum noch gegenwärtig benutzt werden(m)Pfeiffer S. 53. 54..
Die Zuläſſigkeit von Urkunden zu dieſem Beweiſe iſt524Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.ſehr beſtritten(n)Für den Urkundenbeweis erklären ſich Struben Beden - ken IV. 1, und Pfeiffer § 14.. Zur Ergänzung des Zeugenbeweiſes, wenn dieſer für einzelne Theile des Zeitraums unvollſtän - dig geblieben iſt, können ſie ſehr häufig gebraucht werden, indem ſie ſehr geeignet ſind, den Beſitz in einzelnen Zeit - punkten darzuthun. Seltner werden ſie allein, als ſelbſt - ſtändiges Beweismittel, tauglich ſeyn; dennoch können ſie auch in dieſer Geſtalt vorkommen, wenn zum Beiſpiel aus ſorgfältig geführten Heberegiſtern die Entrichtung einer ge - wiſſen Abgabe in beſtimmtem Umfang für die Zeit von zwey Menſchenaltern nachgewieſen wird. Der Conſequenz wegen dürfte man dafür eine Zeit von 80 Jahren anneh - men(o)Bey dem Zeugenbeweis kann von dem Umfang des ent - fernteren Menſchenalters nicht die Rede ſeyn, weil darauf eine blos negative Ausſage gerichtet wird, wofür keine Zeitgränzen nöthig ſind.; für die entfernter liegenden Theile dieſes Zeit - raums würde nicht einmal der ſtrenge Beweis ununter - brochener Leiſtung zu fordern ſeyn, da ſelbſt lückenhafte Urkunden dieſer Art mehr Überzeugung gewähren, als die blos negative Zeugenausſage über die entferntere Zeit.
Auch der Eid als Beweismittel iſt ſehr ſtreitig(p)Für den Eid ſpricht Pu - fendorf Observ. II. 55. — Pfeiffer § 15 hält ihn für be - denklicher.. Daß er zur bloßen Ergänzung gebraucht werden kann, ſowohl bey halbem Beweis, als für einzelne, durch den Zeugenbeweis nicht berührte Stücke der Zeit, iſt nicht zu bezweifeln. Allein auch ſelbſtſtändig kann der Eid darüber zugeſchoben werden, daß der Gegner die ununterbrochene525§. 200. Zeit. 6. Unvordenkliche Zeit. Anwendung. (Fortſ.)Fortdauer des gegenwärtigen Zuſtandes während der letz - ten zwey Menſchenalter weder wiſſe noch glaube. Der Beſitz während dieſes Zeitraums iſt eine reine Thatſache, kein Urtheil, alſo zur Eidesdelation wohl geeignet; aller - dings aber iſt dieſes Beweismittel für den Beweisführer gefährlich, indem ein ſolcher Eid in den meiſten Fällen auch von einem gewiſſenhaften Gegner wird geleiſtet wer - den können.
Auch bey der Erſitzung kommt es vor, daß ein Beſitz durch mehrere Succeſſionen hindurch gegangen war, und dann iſt die Reihe dieſer Succeſſionen für den, welcher die Erſitzung geltend macht, ein beſonderer Gegenſtand des Beweiſes, wenn nicht der Gegner dieſelben freywillig ein - räumt. Die Nothwendigkeit dieſes Beweiſes tritt bey der unvordenklichen Zeit nicht blos häufiger ein als bey der Erſitzung, ſondern ſie kann hier (mit Ausnahme juriſtiſcher Perſonen) nie fehlen, da es nicht wohl denkbar iſt, daß der gegenwärtige Beſitzer ſeit zwey Menſchenaltern beſeſſen haben ſollte. In dieſer Beziehung kann man ſagen, daß auch der Beweis eines Rechtstitels bey der unvordenklichen Zeit vorkommen kann, während es der Natur derſelben widerſprechen würde, wenn man für den Urſprung des Beſitzes die Angabe und den Beweis eines Titels fordern wollte(q)Pfeiffer § 8..
Der Gegenbeweis wird durch jede Widerlegung der Thatſache geführt, in welcher das Weſen der unvordenk -526Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.lichen Zeit beſteht(r)Sehr befriedigend handelt von dem Gegenbeweis Pfeiffer § 16 — 18.. Dieſes geſchieht durch den Beweis eines beſtimmten Anfangs des Beſitzes innerhalb der letz - ten zwey Menſchenalter; eben ſo ferner durch den Beweis einer beſtimmten Unterbrechung, die während dieſer Zeit Statt gefunden hat(s)Es liegt mehr in den Wor - ten, als in der Sache, wenn Wernher p. 753 eine interruptio nicht zugeben will, weil die un - vordenkliche Zeit keine wahre Verjährung begründe. Zu be - zweifeln iſt es doch nicht, daß durch eine bewieſene Entſetzung aus dem Beſitz die Thatſache der Fortdauer deſſelben während zweyer Menſchenalter widerlegt iſt.; endlich auch durch jeden Beweis eines entgegengeſetzten Zuſtandes, der in jener Zeit irgend einmal vorhanden geweſen iſt. Die Beweismittel erregen hier weniger Zweifel als bey dem Hauptbeweiſe, da der Gegenbeweis meiſt auf einzelne, vorübergehende Handlun - gen gerichtet ſeyn wird. Es können alſo hier, wie in allen anderen Fällen eines Beweiſes, gebraucht werden: Zeu - gen(t)Pfeiffer S. 74, der mit Recht die Meynung von Neller p. 95 verwirft, nach welcher hier ein einziger Zeuge zum vollen Beweis hinreichen ſoll., Urkunden, und Eid.
Mit Unrecht werden von Manchen auch folgende That - ſachen für den Gegenbeweis zugelaſſen:
1) Die bloße Störung des ruhigen Beſitzes, die unter andern auch in einzelnen Handlungen des Mitbeſitzes von Seiten einer fremden Perſon beſtehen kann(u)Pfeiffer § 5..
2) Die Anſtellung einer Klage während jener Zeit. Iſt der Rechtsſtreit liegen geblieben, ſo ſtört er den Fort - gang der unvordenklichen Zeit gar nicht; iſt er noch jetzt527§. 201. Zeit. 6. Unvordenkliche Zeit. Anwendung. (Fortſ.)im Gange, ſo wird durch deſſen Anfang (gerade wie bey der Klagverjährung) nur der Zeitpunkt beſtimmt, von welchem an die zwey Menſchenalter aufwärts zu berech - nen ſind(v)Thibaut S. 186. Pfeif - fer S. 24 — 26. Arndts S. 158..
3) Die mala fides, die hier in der That nicht vorkom - men kann, ſo daß die im canoniſchen Recht allgemein aus - gedrückte Vorſchrift ihrer Beachtung hier ohne Anwendung bleibt. Denn mala fides iſt das Bewußtſeyn eines wirk - lich vorhandenen Unrechts. Iſt nun die Unrechtmäßigkeit des Beſitzes erweislich, ſo muß deſſen Entſtehung bekannt ſeyn, in welchem Fall er nicht ein unvordenklicher ſeyn kann. Außerdem aber kann wohl aus Äußerungen des Beſitzers, der ſich über die Natur ſeines Beſitzes täuſcht, hervorge - hen, daß er ihn für einen unrechtmäßigen hält; eine ſolche Meynung aber begründet die mala fides nicht(w)Thibaut S. 187. Pfeif - fer § 7. — Unrichtig iſt die Mey - nung von Neller p. 109..
Die zweifelhafteſte Frage iſt die, ob der Gegenbeweis auch auf die den zwey letzten Menſchenaltern vorherge - hende Zeit gerichtet werden darf. Darauf wird eine befriedi - gende Antwort erſt möglich ſeyn, nachdem die eigenthüm - liche Wirkung der unvordenklichen Zeit feſtgeſtellt ſeyn wird.
Beſtrittener als irgend eine andere Frage iſt in der528Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Lehre von der unvordenklichen Zeit ihr praktiſches Weſen, die eigenthümliche Art ihrer Wirkſamkeit. Hierüber haben ſich folgende zwey Meynungen gebildet.
Nach Einigen iſt ſie eine wahre Verjährung, das heißt es entſteht durch ihren Ablauf, eben ſo wie bey der Uſu - capion und der Klagverjährung, eine wirkliche Verände - rung des Rechtszuſtandes, eine Erweiterung des Vermö - gens durch ein neu erworbenes Recht(a)Neller p. 114. 115. Un - terholzner § 147. Pfeiffer § 2. 19..
Nach Anderen begründet ſie blos die Vermuthung, daß in einer längſt vergangenen Zeit ein Recht durch einen wirklichen, nur in Vergeſſenheit gerathenen, Erwerbsgrund entſtanden ſey, ſo daß ſie nicht gegenwärtig den Rechts - zuſtand ändert, ſondern blos den Beweis einer früheren Änderung darbietet(b)Wernher p. 746. Böhmer § 39. Thibaut S. 185. Arndts S. 139 — 142..
Die Gründe für die erſte Meynung beſtehen darin, daß erſtlich der allgemeine Verjährungsbegriff auf ſie paßt (§ 178), zweytens das canoniſche Recht den Ausdruck prae - scriptio dabey gebraucht (§ 198). Allein jener allgemeine Verjährungsbegriff iſt ſelbſt grundlos und verwerflich, und der Ausdruck des canoniſchen Rechts, der unter dem Ein - fluß eines unächten Sprachgebrauchs gewählt worden iſt, kann über die Natur des Rechtsinſtituts Nichts beweiſen.
Aus folgenden Gründen iſt die zweyte Meynung als wahr anzunehmen. Das Römiſche Recht, in welchem die -529§. 201. Zeit. 6. Unvordenkliche Zeit. Anwendung. (Fortſ.)ſes Inſtitut ſeinen Urſprung hat, kann es nicht als eine Art von Erſitzung gedacht haben, da in mehreren Fällen ſeiner Anwendung weder ein Beſitz zum Grund liegt, noch ein Privatrecht erworben, ſondern nur ein öffentlicher Zu - ſtand als rechtmäßig gegründet feſtgeſtellt wird (§ 196). — Hätte man wirklich eine Art der Erſitzung in den Fällen einführen wollen, worin jetzt die unvordenkliche Zeit gilt, ſo wäre Nichts natürlicher geweſen, als eine beſtimmte, nur hinreichend lange Zeit vorzuſchreiben, etwa 100 Jahre, die man als Verjährungszeit im canoniſchen Recht ohne - hin ſchon frühe angewendet hat. Daß man dieſes nicht that, ſondern eine Zeit von unbeſtimmter Dauer, alſo ver - ſchieden von allen bekannten Verjährungen, vorſchrieb, zeigt deutlich, daß man zwar einen ähnlichen Vortheil wie durch Erſitzung erreichen wollte, nämlich die Feſtſtellung ſchwan - kender Rechtsverhältniſſe, aber auf einem ganz anderen Wege. — Endlich, wenn wirklich eine gegenwärtige Ver - änderung durch unvordenkliche Zeit bewirkt werden ſollte, ſo müßte doch dafür irgend ein Zeitpunkt angegeben wer - den können; ein ſolcher iſt aber hier gar nicht zu finden, man möchte denn etwa den Tod des letzten Zeugen, der den entgegen geſetzten Zuſtand gekannt hätte, als einen ſolchen Zeitpunkt anſehen wollen(c)Arndts S. 140.. — Das wahre Ver - hältniß zur Erſitzung iſt alſo dieſes. Die Erſitzung iſt wirklich, ihrer Natur nach, dazu beſtimmt, ein neues Recht zu begründen, obgleich ſie in vielen Fällen auch wohl da -IV. 34530Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.zu dienen kann, einen längſt vollzogenen Erwerb, deſſen Beweis nur verloren iſt, gegen Anfechtung zu ſichern. Um - gekehrt ſoll die unvordenkliche Zeit, nach ihrer Natur, einen früher vollendeten Erwerb gegen Anfechtung ſichern, obgleich ſie in einzelnen Fällen durch ihre, allerdings nicht unfehlbare, Vermuthung auf ähnliche Weiſe wie durch eine Änderung des Rechtszuſtandes wirken kann. Wo ſie auf dieſe Weiſe wirkt, hat ſie weniger innere Verwandt - ſchaft mit der Erſitzung, als mit dem rechtskräftigen Ur - theil. Denn auch dieſes iſt dazu beſtimmt, das wirklich vorhandene Recht nicht zu ändern, ſondern gegen jede künftige Anfechtung zu ſichern; dennoch bewirkt es in ein - zelnen Fällen (wenn ihm ein Irrthum des Richters zum Grund liegt,) eine wahre Änderung des Rechtszuſtandes(d)Arndts S. 142. 143..
Das praktiſche Intereſſe dieſer Streitfrage iſt nicht ſel - ten unrichtig aufgefaßt worden. Es beſteht erſtlich darin, daß ein neues Geſetz, welches für irgend ein Rechtsver - hältniß alle Verjährung unterſagt, auf die unvordenkliche Zeit, welche keine Verjährung iſt, nicht bezogen werden darf(e)Wernher p. 752. Böhmer § 43. — Auch Pfeiffer § 21 behauptet dieſen Satz, wohl nicht ganz conſequent, da er ſelbſt die unvordenkliche Zeit als Verjäh - rung anſteht (Note a). — Der art. 691 des Franzöſiſchen Geſetz - duchs, welcher bey gewiſſen Ser - vituten die Verjährung unterſagt (§ 198 l), erwähnt dabey aus - drücklich den unvordenklichen Be - ſitz, als gleichfalls unwirkſam.. Indeſſen muß dieſe Regel doch mit Vorſicht an - gewendet werden. Denn da es ſich in einem ſolchen Fall lediglich um die Auslegung des neuen Geſetzes handelt,531§. 201. Zeit. 6. Unvordenkliche Zeit. Anwendung. (Fortſ.)ſo kommt es nicht ſowohl darauf an, ob die unvordenk - liche Zeit in der That eine Verjährung iſt, als ob dieſer Geſetzgeber ſie für eine Verjährung angeſehen hat. — Zweytens folgt aus unſrer Anſicht, daß gegen den Ablauf der unvordenklichen Zeit keine Reſtitution möglich iſt, da eine ſolche überhaupt nur gegen Änderungen des Rechtszuſtan - des, nicht gegen bloße Vermuthungen, nachgeſucht werden kann. Von Erheblichkeit iſt indeſſen dieſe Folgerung nicht, da auch ſchon gegen wirkliche Klagverjährungen, wenn ſie nur wenigſtens 30 Jahre betragen, alle Reſtitution aus - drücklich unterſagt iſt(f)L. 3 C. de praescr. XXX. (7. 39). Aus dieſem Grund ver - wirft auch Pfeiffer § 20 ganz conſequent die Reſtitution gegen unvordenkliche Zeit.. — Die wichtigſte Folge liegt aber darin, daß gegen die unvordenkliche Zeit, als eine bloße Vermuthung, noch immer ein Beweis des Gegen - theils zuläſſig iſt, anſtatt daß von einem ſolchen gegen die vollendete Erſitzung oder Klagverjährung niemals die Rede ſeyn kann. Dieſer wichtige Satz muß jedoch ge - nauer beſtimmt werden, da er auf mancherley Weiſe mis - verſtanden worden iſt.
Es iſt in dieſem Satz nicht die Rede von dem ſchon oben (§ 200) erwähnten directen Gegenbeweis, darauf ge - richtet, daß der ſtreitige Beſitz nicht in den beiden letzten Menſchenaltern ununterbrochen vorhanden geweſen iſt. Denn wenn dieſer geführt wird, ſo iſt der unvordenkliche Beſitz gar nicht vorhanden, alſo auch nicht die durch ihn be -34*532Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.dingte Vermuthung, alſo kann auch nicht davon die Rede ſeyn, dieſer Vermuthung durch Beweis ihre gewöhnliche Kraft zu entziehen. Dieſer Gegenbeweis iſt auch gegen das behauptete Daſeyn einer Tradition oder Uſucapion zuläſſig, die doch gewiß wahre Rechtserwerbungen ſind(g)Pfeiffer § 19. 20.. — Noch weniger darf behauptet werden, daß dieſer di - recte Gegenbeweis, wenn er jetzt mislang, und daher die unvordenkliche Zeit mit ihren Folgen rechtskräftig aner - kannt wurde, künftig von Neuem verſucht werden könnte, weil doch nur eine Vermuthung vorhanden ſey. Durch dieſe Behauptung wird die ſelbſtſtändige Wirkſamkeit des rechtskräftigen Urtheils verkannt, bey welchem es nun ganz gleichgültig iſt, ob es durch eine Vermuthung, durch einen wahren Beweis, oder ſelbſt durch einen irrig ange - nommenen Beweis, veranlaßt worden war(h)Unterholzner § 147. Arndts S. 134.. — Der wahre Sinn jenes Satzes beſteht aber darin, daß der Ge - genbeweis die aus den zwey letzten Menſchenaltern her - vorgehende Vermuthung durch ſolche Thatſachen entkräften darf, die aus einer noch früheren Zeit hergenommen ſind. Es fragt ſich nun, worin dieſe ältere Thatſachen beſtehen müſſen, um zu dem erwähnten Zweck tauglich zu ſeyn(i)Hierüber ſind zu vergleichen Wernher p. 747. Böhmer § 42. Kress p. 35 — 37. p. 114. 115. Neller p. 112 — 114. Unter - holzner § 150. Pfeiffer S. 67 — 71. Arndts S. 160, die insgeſammt, mehr oder weniger vollſtändig, die hier vorgetragene Lehre vertheidigen..
Aus dem ununterbrochenen Zuſtand der zwey letzten Menſchenalter wurde die Vermuthung hergenommen, daß533§. 201. Zeit. 6. Unvordenkliche Zeit. Anwendung. (Fortſ.)in irgend einer früheren unbekannten Zeit ein Rechtsgrund dieſes Zuſtandes eingetreten ſey. Dieſe Vermuthung kann nun zuvörderſt nicht durch den Beweis entkräftet werden, daß in irgend einem früheren Zeitpunkt das Gegentheil jenes Zuſtandes wirklich einmal Statt gefunden hat (alſo durch das bloße contrarium), da der vermuthete Rechts - grund nach jenem Zeitpunkt eingetreten ſeyn kann, ſo daß deſſen Annahme mit jenem geführten Beweiſe gar nicht im Widerſpruch ſteht. Ganz entſcheidend für dieſe Behaup - tung iſt die oben angeführte Stelle des Römiſchen Rechts (§ 196. e), nach welcher Gemeindewege als öffentliche gelten, wenn ſie nur überhaupt als Wege über Menſchen - gedenken beſtanden haben, obgleich man weiß, daß der Boden derſelben in irgend einer älteren Zeit als Feld von den einzelnen Eigenthümern benutzt wurde(k)L. 3 pr. de locis (43. 7 ) „ .. quae ex agris privatorum collatis factae sunt.” Man muß alſo wiſſen, daß der Weg, der es jetzt iſt, und ſeit Menſchengeden - ken war, früher einmal ager pri - vatorum, alſo kein Weg, gewe - ſen iſt., folglich da - mals nicht die Geſtalt eines Weges hatte. Leyſer führt zur Beſtätigung noch folgendes Beyſpiel an; da nach Ta - citus unſre Vorfahren nur ausdrücklich bewilligte Steuern bezahlt hätten, ſo würde, wenn man das bloße contra - rium als Widerlegung anſehen wollte, in Deutſchland nie - mals ein Steuerrecht durch unvordenkliche Verjährung erworben werden können, da durch Tacitus ſtets das frü - here contrarium erwieſen ſey(l)Leyser 460. 2..
534Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Aber auch wenn man nicht blos das Gegentheil des jetzigen Zuſtandes, ſondern deſſen Entſtehung in jener älteren Zeit beweiſt (das initium), ſo iſt auch dieſes an ſich noch nicht hinreichend zur Widerlegung der aus der unvordenklichen Zeit entſpringenden Vermuthung. Denn iſt die bewieſene Entſtehung eine rechtmäßige, ſo iſt das Recht gewiß, ſelbſt ohne unvordenkliche Zeit. Iſt ſie eine unrechtmäßige, ſo iſt dadurch nicht die Möglichkeit ausge - ſchloſſen, daß nachher ein Rechtsgrund hinzugetreten ſey, und eben auf deſſen Annahme geht ja die in der unvor - denklichen Zeit liegende Vermuthung. Daſſelbe muß um ſo mehr gelten in den noch häufigeren Fällen, worin zwar die Entſtehung bewieſen wird, aber ſo daß es dabey un - gewiß bleibt, ob dieſelbe rechtmäßig war oder nicht. — Daher wird ein ſolcher Beweis nur dann als Widerlegung der Vermuthung gelten können, wenn durch ihn nicht nur die unrechtmäßige Entſtehung ſelbſt gewiß iſt, ſondern auch deren fortgehender, ununterbrochener Cauſalzuſammenhang mit dem in die zwey letzten Menſchenalter fallenden Zu - ſtand. Es leuchtet von ſelbſt ein, wie ſchwer ein ſolcher Beweis iſt, und wie er um ſo ſchwerer werden muß, je entfernter der Zeitpunkt jener bewieſenen Entſtehung in der Vorzeit liegt.
Als Beweismittel für einen ſolchen unrechtmäßigen Anfang werden beſonders Urkunden gebraucht werden kön - nen; weniger brauchbar werden dazu Zeugen ſeyn. Daß dieſe nicht aus eigener Wahrnehmung eine ſo alte Thatſache535§. 201. Zeit. 6. Unvordenkliche Zeit. Anwendung. (Fortſ.)bezeugen können, iſt einleuchtend. Sie müßten alſo etwa ausſagen, daß ſie von ihren Vorfahren gehört hätten, die - ſen ſey von ihren Vorfahren die unrechtmäßige Entſtehung mitgetheilt worden, das heißt es würde nun der Beweis durch bloße Tradition geführt. Dieſes ſcheint aber höchſt bedenklich, theils wegen der Unſicherheit einer ſolchen Tra - dition an ſich, theils weil durch ſie faſt niemals der oben erwähnte Cauſalzuſammenhang klar werden wird. Hier kommen wir nun zurück auf die oben (§ 199) ausgeſetzten Worte der L. 28 de probat. (22. 3) et hoc infinite similiter sursum versum accidit welche allerdings auf die Zuläſſigkeit einer ſolchen endlo - ſen Tradition zu deuten ſcheinen. Dem Misbrauch, der davon gemacht werden könnte, wird nun allerdings ſchon dadurch geſteuert werden, wenn der Richter ſtrenge auf den erwähnten Cauſalzuſammenhang ſteht. Außerdem aber iſt zu bedenken, daß die angeführte Stelle blos auf die actio aquae pluviae geht, und zwar auf die in offenem Feld gemachte, der allgemeinen Wahrnehmung zugängliche, Anlage eines Dammes oder Grabens. Dabey wird eine ſolche Tradition leichter, als bey gewöhnlichen, auf zwey Perſonen beſchränkten, Beſitzverhältniſſen, ein ſicheres Re - ſultat geben können, und auf Fälle ſolcher Art iſt daher die in jener Stelle enthaltene Anweiſung zu beſchränken(m)So erklärt die Stelle auch Pfeiffer S. 75. 76.
Es iſt ſchon oben (§ 104) darauf hingewieſen worden, daß zuvörderſt eine Überſicht der wichtigſten unter den ju - riſtiſchen Thatſachen gegeben, dann aber von den Hem - mungen ihrer Wirkſamkeit, oder von den Arten und Gra - den ihrer Ungültigkeit, gehandelt werden ſollte. Die Be - trachtung dieſer negativen Seite der juriſtiſchen Thatſachen muß jedoch auf eine ſehr allgemeine Angabe der dabey vorkommenden Rechtsformen beſchränkt bleiben, indem Alles, was darüber hinausgehen möchte, nur in dem Syſtem der einzelnen Rechtsinſtitute ſein wahres Licht erhalten kann.
Bey der Ungültigkeit der juriſtiſchen Thatſachen ſind Drey Gegenſätze bemerkenswerth, deren genaue Unter - ſcheidung um ſo nothwendiger iſt, als ſie bey neueren Schriftſtellern auf mancherley Weiſe verwechſelt zu wer - den pflegen. Die Ungültigkeit kann nämlich ſeyn:
1) Vollſtändig nenne ich diejenige Ungültigkeit, welche in einer reinen Verneinung der Wirkſamkeit beſteht, alſo an Kraft und Umfang der Thatſache ſelbſt, worauf ſie ſich verneinend bezieht, völlig gleich ſteht. Der anerkannte537§. 202. Ungültigkeit der juriſtiſchen Thatſachen.Kunſtausdruck für dieſen Fall iſt Nichtigkeit. Was zur genaueren Beſtimmung dieſes Rechtsbegriffs zu ſagen iſt, wird erſt bey dem folgenden Gegenſatz deutlich gemacht werden können.
Die unvollſtändige Ungültigkeit iſt ihrer Natur nach höchſt mannichfaltig, da ſie in den verſchiedenſten Arten und Graden der Gegenwirkung gegen eine juriſtiſche That - ſache denkbar iſt. Sie kommt vor in Geſtalt einer Klage(a)So z. B. die actio quod metus caussa, Pauliana, u. ſ. w., einer Exception(b)Beſonders ausgebildet er - ſcheint dieſes bey den Obligatio - nen, welche bald ipso jure un - gültig (nichtig) ſind, bald per exceptionem; doch findet ſich die Exception als Entkräftungsmittel auch bey anderen Rechten als Obligationen. Die umfaſſendſte und wichtigſte Exception dieſer Art iſt die doli exceptio. , einer Obligation auf neue juriſtiſche Handlung von einem, der früheren Thatſache entgegenge - ſetzten, Erfolg(c)Wenn z. B. dem Ehemann eine Dos gegeben, nachher aber die Ehe getrennt wird, ſo hört der Grund auf, um deſſen Wil - len allein er die Dos beſaß, und die Aufgabe geht dahin, den frü - heren Zuſtand wieder herzuſtel - len; dieſes geſchieht aber, nach dem älteren Recht, lediglich durch eine perſönliche Klage auf Rück - übertragung der empfangenen Dotalſachen. — Eben ſo, wenn ein früherer Verkäufer das pac - tum de retrovendendo geltend machen will. L. 2 C. de pactis inter emt. (4. 54.).; ferner durch den Antrag auf Reſtitu - tion, oder auf Bonorum possessio contra tabulas. Ich bezeichne dieſe höchſt mannichfaltigen Fälle mit dem ge - meinſamen Namen der Anfechtbarkeit eines Rechtsver - hältniſſes.
Anſtatt daß die Nichtigkeit des Rechtsverhältniſſes in der bloßen Veneinung deſſelben beſtand, müſſen wir in der538Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Anfechtbarkeit ſtets ein eigenes, neues, entgegenwirkendes Recht einer andern Perſon erkennen. Dieſes entgegenwir - kende Recht hat eine ſelbſtſtändige Natur, und kann daher auch wieder von beſonderen Schickſalen betroffen werden; es kann ganz oder theilweiſe entkräftet werden(d)So z. B. die entgegen wir - kende Klage durch Verjährung, die B. P. c. t. durch Ablauf ihrer Friſt, die Exception durch eine entgegenſtehende Replication., wo - durch dann wieder das urſprüngliche Recht, von dieſer Hemmung befreyt, ſeine volle Wirkſamkeit behauptet, wel - ches im Fall der Nichtigkeit niemals vorkommen kann.
Die Römiſchen Juriſten pflegen den Gegenſatz der Nich - tigkeit und Anfechtbarkeit mit großer Sicherheit zu behan - deln, und es werden ſelten Fälle vorkommen, worin die Anwendung des einen oder des andern Begriffs zweifel - haft bleiben möchte; ſelbſt ihre Kunſtausdrücke ſind in den wichtigſten Anwendungen beſtimmt und unzweydeutig, ob - gleich es auch nicht an einzelnen Faͤllen eines ſchwanken - den Sprachgebrauchs fehlt(e)In L. 22 quae in fraud. (42. 8. ) wird eine Veräußerung nullius momenti genannt, ſo daß man ſie für nichtig halten könnte, da ſie doch nur mit der Pauliana actio zurück gefordert werden kann. — Eben ſo drückt rescin - dere gewöhnlich die Nichtigkeit aus, und zwar diejenige, welche erſt in der Folge eintritt (die ungleichzeitige). Nicht ſelten wird aber das Wort auch von ande - ren Fällen der Ungültigkeit ge - braucht. Vgl. Brissonius v. re - scindere. Bey Ulpian. tit. de legibus § 1. 2 bezeichnet es die anfängliche Nichtigkeit..
2) Unentſchieden oder ungewiß nenne ich diejenige Un - gültigkeit, deren Eintritt von zukünftigen, ungewiſſen That -539§. 202. Ungültigkeit der juriſtiſchen Thatſachen.ſachen abhängt, alſo entweder von zufälligen Ereigniſſen, oder von menſchlicher Willkühr.
Wenn eine Suspenſivbedingung vereitelt, oder eine re - ſolutive erfüllt wird, ſo iſt die vollſtändige Ungültigkeit, alſo die Nichtigkeit, des Rechtsgeſchäfts die Folge eines zufälligen Ereigniſſes.
Menſchliche Willkühr iſt der Grund der Ungültigkeit in allen Fällen der bloßen Anfechtbarkeit. Denn eine Klage, Exception, Reſtitution u. ſ. w. entkräftet ein Rechtsver - hältniß nur, wenn eine beſtimmte, dazu berechtigte Perſon dieſes will, und Etwas dazu thut; außerdem bleibt das urſprüngliche Rechtsverhältniß in ſeiner ungeſchwächten Kraft. Manche nennen eine ſolche, von perſönlicher Will - kühr abhängige, Ungültigkeit, eine relative, im Gegenſatz der abſoluten, bey welcher dieſe Abhängigkeit nicht vor - handen ſeyn würde.
Es fragt ſich aber, ob die Nichtigkeit eben ſo von menſchlicher Willkühr abhängig ſeyn kann, oder (nach dem ſchon angegebenen Sprachgebrauch) ob es nicht nur eine abſolute, ſondern neben dieſer, für andere Fälle, eine rela - tive Nullität giebt; auch dieſes muß behauptet werden, jedoch in ungleich geringerem Umfang, als es von neueren Schriftſtellern angenommen zu werden pflegt. Da ſich hieran oft nicht unbedeutende Misverſtändniſſe anknüpfen, ſo iſt es nöthig, genauer auf dieſe Frage einzugehen. — Nach einer ſehr verbreiteten Auffaſſung ſoll nämlich in vielen und wichtigen Fällen Derjenige, welcher durch ein540Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.nichtiges Rechtsgeſchäft in Nachtheil kommen würde, daſ - ſelbe anzufechten und umzuſtoßen befugt ſeyn, und es wird für dieſen Zweck eine eigene Klage, unter dem Namen der querela nullitatis, angegeben(f)G. L. Mencken de actio - nibus Sect. 3 C. 2 membr. 2. Höpfner Commentar § 344. 525. 535. Thibaut § 302. 966 — 968 der 8ten Ausg.. In der That aber iſt es weder nöthig, noch möglich, Dasjenige, was ohne - hin nichtig iſt, alſo nicht beſteht, durch eine Klage erſt umzuſtoßen. Juriſtiſch betrachtet ſtehen folgende Fälle auf gleicher Linie: ein Teſtament, welches gar nicht von dem angeblichen Teſtator gemacht, ſondern untergeſchoben iſt; das Teſtament eines Unmündigen; ein Teſtament vor Sechs Zeugen; ein Teſtament, worin ein Sohn in väterlicher Gewalt, oder ein Posthumus, präterirt iſt. In allen die - ſen Fällen iſt etwas Rechtsgültiges gar nicht vorhanden, eine Klage iſt zur Wegräumung des leeren Scheins nicht nöthig, und auf den Willen und die Thätigkeit einer da - durch gefährdeten Perſon kommt Nichts an(g)Unter den hier zuſammen geſtellten Fällen eines nichtigen Teſtaments iſt es nur einer, der Fall der Präterition, welcher in neueren Zeiten die ſehr verbrei - tete Anſicht veranlaßt hat, die durch den Ausdruck querela nul - litatis bezeichnet wird. Man wür - de irren, wenn man für dieſe Anſicht eine Unterſtützung ſuchen wollte in der milderen Meynung der Proculejaner Gajus II. § 123. Denn theils iſt dieſe nachher all - gemein verworfen worden (L. 7 de lib. 28. 2. ), theils bezog ſie ſich auch nur auf den Fall des vor dem Teſtator verſtorbenen Sohnes; ſtarb er nach dem Te - ſtator, auch ohne geklagt zu ha - ben, ſo war gar kein Streit. Für den letzten praktiſchen Er - folg freylich wurde der reine Be - griff der Nichtigkeit in dieſem Fall dadurch beſeitigt, daß der Prätor die blos civile Nichtigkeit ganz ignorirte (Ulpian. XXVIII. 6); das ändert aber den Begriff. — Indeſ -541§. 202. Ungültigkeit der juriſtiſchen Thatſachen.ſen giebt es allerdings auch im Römiſchen Recht einige Fälle, worin die Nichtigkeit von der Willkühr einer be - ſtimmten dabey betheiligten Perſon abhängt, ſo daß darauf der oben erwähnte Ausdruck einer relativen Nichtigkeit an - wendbar iſt. Wenn ein Unmündiger einen gegenſeitigen Vertrag, z. B. einen Kauf, ſchließt, ſo hängt es von ihm, oder von dem ihn vertretenden Vormund, ab, ob der Ver - trag durchaus gültig, oder durchaus nichtig ſeyn ſoll; der Wille des Gegners hat darauf keinen Einfluß(h)L. 13 § 29 de act. emti (19. 1).. Wenn ein Geſellſchafter den Societätsvertrag dem abweſenden andern Geſellſchafter, entweder durch einen Brief, oder durch den Procurator dieſes Andern, aufkündigt, ſo ver - geht mehr oder weniger Zeit, ehe die ausgeſprochene Er - klärung dem Anderen bekannt wird; ob nun in dieſer Zwi - ſchenzeit die Societät für durchaus gültig, oder durchaus nichtig, gehalten werden ſoll, hängt von der Willkühr des Anderen ab, der die Kündigung erſt ſpäter erfahren hat(i)L. 17 § 1 L. 65 § 8 pro socio (17. 2.).. — Der Unterſchied der hier aufgeſtellten Anſicht von der bey vielen Schriftſtellern verbreiteten beſteht alſo erſtlich darin, daß die relative Nichtigkeit in weit wenigeren Fäl - len anzunehmen iſt, als von dieſen geſchieht(k)Namentlich kommt im Rö - miſchen Recht bey der Ehe nie - mals eine relative Nichtigkeit vor. Im heutigen Recht iſt dieſer Be - griff freylich nicht wohl zu ent -; zweytens(g)der Nichtigkeit ſelbſt nicht. — In - deſſen war dieſe Anwendung der querela nullitatis bey neueren Schriftſtellern, wenngleich die häufigſte, doch keinesweges die einzige. Vgl. Höpfner § 344. Glück B. 33 S. 91.542Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.in der durchaus verwerflichen Annahme einer beſonderen Klage, der querela nullitatis. Namentlich in den beiden hier angeführten Fällen wird ſtets die gewöhnliche Con - tractsklage ausreichen, und die Nichtigkeit wird blos als ein Grund in Betracht kommen, der auf den Erfolg einer ſolchen Klage Einfluß haben muß.
3) Endlich kann die Ungültigkeit bald ſchon urſprüng - lich vorhanden ſeyn, bald erſt ſpäterhin eintreten; im er - ſten Fall iſt ſie in ihrer Entſtehung gleichzeitig mit der dadurch entkräfteten juriſtiſchen Thatſache, im zweyten Fall ungleichzeitig. Dieſer Gegenſatz fällt mit keinem der oben erklärten Gegenſätze zuſammen, vielmehr ſind dabey die verſchiedenſten Combinationen denkbar.
Beyſpiele urſprünglicher oder gleichzeitiger Nichtigkeit ſind: das Teſtament, worin ein lebender Sohn in väter - licher Gewalt präterirt iſt; der Vertrag, worin ein Un - mündiger ſich einſeitig verpflichtet. — Ungleichzeitige Nich - tigkeit tritt ein, wenn nach gemachtem Teſtament dem Te - ſtator ein Posthumus geboren, wenn die Urkunde des Te - ſtaments von ihm zerſtört, wenn ein neues Teſtament gemacht wird; desgleichen bey jeder Obligation durch de - ren vollſtändige Erfüllung.
Gleichzeitige Anfechtbarkeit findet ſich bey jedem durch(k)behren, und in dieſer Anwen - dung iſt auch gegen die Annahme einer Nichtigkeitsklage Nichts ein - zuwenden.543§. 202. Ungültigkeit der juriſtiſchen Thatſachen.Zwang oder Betrug bewirkten Vertrag. — Ungleichzeitige bey jeder Obligation, welcher eine Klagverjährung, oder ein rechtskräftiges Urtheil entgegen getreten iſt; desglei - chen im älteren Recht bey einer durch bloßes Pactum auf - gehobenen Stipulation.
Von den beiden oben angeführten Fällen relativer Nichtigkeit iſt der erſte (Verſprechen des Unmündigen) gleichzeitig, der zweyte (Aufkündigung der Societät) un - gleichzeitig.
Über die Gründe der ungleichzeitigen oder nachfolgen - den Ungültigkeit kann hier nur eine allgemeine Überſicht gegeben werden, da alles tiefer Eindringende den einzel - nen Rechtsverhältniſſen vorbehalten bleiben muß. — Dieſe Art der Ungültigkeit kann ihren Grund haben ſchon in der juriſtiſchen Thatſache ſelbſt, woraus das Rechtsver - hältniß entſtanden iſt; namentlich bey einer Reſolutivbe - dingung, welche nachher in Erfüllung geht. — Ferner in einer allgemeinen Rechtsregel, wohin die Klagverjährung gehört. — Ferner in einer richterlichen Handlung, wie das rechtskräftige Urtheil und die Reſtitution.
Der häufigſte und wichtigſte Grund einer ſolchen nach - folgenden Ungültigkeit beſteht aber in einer neuen juriſti - ſchen Thatſache, welche der früheren entgegen wirken ſoll. Die allgemeinſte Anwendung davon findet ſich bey Wil - lenserklärungen, welche durch entgegengeſetzte Willenser - klärungen aufgehoben werden. Damit dieſe Aufhebung vollſtändig wirke, iſt die Regel aufgeſtellt, daß die auf -544Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.hebende Erklärung gleiche Form haben müſſe mit derjeni - gen, wodurch das aufzuhebende Rechtsverhältniß entſtan - den ſey.
Nihil tam naturale est, quam eo genere quidque dis - solvere, quo colligatum est: ideo verborum obligatio verbis tollitur: nudi consensus obligatio contrario con - sensu dissolvitur(l)L. 35 de R. J. (50. 17.). — Vgl. L. 100 L. 153 eod., L. 8 de adqu. poss. (41. 2. ), L. 80 de solut. (46. 3.)..
Es giebt jedoch von dieſer Regel mehrere ganz poſi - tive Ausnahmen(m)So z. B. wurde von je - her die aus dem Diebſtahl oder aus der Injurie entſtandene Obli - gation durch nudum pactum den - noch ipso jure aufgehoben, weil nämlich das pactum dabey in den Zwölf Tafeln erwähnt war. L. 17 § 1 L. 27 § 2 de pactis (2. 14. ), L. 13 C. de furtis (6. 2.).; außerdem aber hat ſie ſchon im neueren Römiſchen Recht, noch mehr aber im heutigen Recht, einen großen Theil ihrer Wichtigkeit verloren(n)Das Pactum ſollte die Sti - pulation nur nicht ipso jure auf - heben, wohl aber per exceptio - nem; der Unterſchied beider Ar - ten der Aufhebung iſt jedoch im Juſtinianiſchen Recht weniger wichtig als früher. — Im heuti - gen Recht hingegen iſt der for - melle Unterſchied zwiſchen Pactum und Stipulation ganz verſchwun - den. — Als ein praktiſcher Über - reſt der alten Regel auch noch im heutigen Recht kann der Satz angeſehen werden, daß ein Te - ſtament zwar durch ein neues Teſtament aufgehoben wird, in der Regel aber nicht durch blo - ßen Widerruf, eben ſo auch nicht durch einen Codicill. § 2. 7 J. quib. modis test. (2. 17. ), L. 21 § 3 C. de testamentis (6. 23.)..
Man hat oft über die Frage geſtritten, ob ein Recht ſchon durch die einſeitige Willenserklärung des Berechtig - ten entkräftet werde, welche man renunciatio, Entſa - gung, Verzicht nennt(o)Das Schwankende dieſer Ausdrücke hat auch zur Erhal -, oder ob dazu noch Etwas545§. 202. Ungültigkeit der juriſtiſchen Thatſachen.hinzutreten müſſe, namentlich der Wille eines Andern, das heißt die Acceptation(p)Vergl. unter andern eine eigene Abhandlung von Fritz, Archiv für civiliſt. Praxis B. 8 Num. XV. . Dieſer Streit iſt unter andern dadurch über Gebühr verlängert worden, daß in jener ſcheinbar einfachen Frage eigentlich zwey ganz verſchie - dene Fragen enthalten ſind, deren genaue Sonderung allein zu einer ſicheren Entſcheidung führen kann. Es iſt nämlich zuerſt der Fall möglich, daß dem Berechtigten gar kein Einzelner beſonders gegenüber ſteht (wie bey dem Ei - genthum), oder auch daß ein ſolcher wirklich vorhandener Einzelner (z. B. ſein Schuldner in einer Obligation) die Erklärung noch nicht erfahren, oder durch eine Gegener - klärung ſich darüber auszuſprechen unterlaſſen hat. In allen dieſen Fällen kann die Frage entſtehen, ob jene ein - ſeitige Erklärung für den Berechtigten, der ſie abgab, bin - dend iſt, oder ob er, bey verändertem Willen, davon wie - der abgehen kann. Dieſer Fall iſt es, woran man ge - wöhnlich denkt, wenn man die Nothwendigkeit einer Ac - ceptation in Frage ſtellt; die Frage hat hier eine formelle Natur, indem es darauf ankommt, ob eine Handlung in dieſer oder in einer andern Form dazu geeignet iſt, eine(o)tung des Streites beygetragen, da in keinem derſelben das Mo - ment der Einſeitigkeit, worauf doch Alles ankommt, nothwendig enthalten iſt. So z. B. ſagt L. 29 C. de pactis (2. 3. ), nach einer alten Rechtsregel könne Jeder ſei - nen Rechten entſagen (renuncia - re); zugleich ſpricht aber die ganze Stelle lediglich von einer Entſa - gung durch Vertrag, und führt auch jene Rechtsregel nur an, um die bindende Kraft eines ſol - chen Vertrags außer Zweifel zu ſetzen.IV. 35546Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.wahre Änderung in dem Rechtsverhältniß hervorzubrin - gen. — Es iſt aber auch zweytens der Fall möglich, daß Derjenige, welcher in einem Rechtsverhältniß ſteht, daſ - ſelbe auflöſen will, während ein Anderer dieſer Auflöſung widerſpricht. In dieſem Fall entſteht die Frage, wie weit das Recht des Einzelnen, unter Vorausſetzung dieſes Strei - tes, geht; es iſt die völlig materielle Frage nach der Macht des einſeitigen Willens.
a) Die formelle Frage, ob die einſeitige Willenserklä - rung bindet, oder wieder zurück genommen werden kann, muß mit folgender Unterſcheidung beantwortet werden. Die Rechte, welche uns aus dem Nachlaß eines Verſtorbenen zur Erwerbung angeboten (deferirt) ſind, werden durch unſre einſeitige Willenserklärung (repudiatio) unabänder - lich ausgeſchlagen. Dieſes gilt nicht blos von der here - ditas und bonorum possessio, bey welchen ohnehin Nie - mand vorhanden iſt, welcher acceptiren könnte, ſondern auch bey den Legaten(q)L. 38 § 1 L. 44 § 1 L. 86 § 2 de leg. 1 (30. un. ), L. 59 de leg. 2 (31. un). , bey welchen allerdings die Noth - wendigkeit einer Acceptation des Erben denkbar wäre. — In allen übrigen Fällen dagegen iſt eine einſeitige Entſa - gung für ſich ganz wirkungslos, kann alſo ſtets zurückge - nommen, und dadurch der möglichen Beſtätigung durch die Acceptation eines Andern entzogen werden. Dieſes gilt alſo vor Allem von der hereditas, der bonorum possessio, und dem Legat, welche wir durch unſre Erklärung bereits547§. 202. Ungültigkeit der juriſtiſchen Thatſachen.erworben haben. Ferner bey dem Eigenthum, welches nie - mals durch den bloßen Willen, ſondern nur durch den zugleich aufgegebenen Beſitz (Dereliction) verloren wird. Eben ſo bey jedem jus in re, von welchem der Eigenthü - mer nur durch Vertrag, nicht durch die einſeitige Erklä - rung des Inhabers, befreyt wird. Endlich auch bey den Obligationen; dieſe werden durch einen Erlaßvertrag ſtets aufgehoben, eben ſo auch durch die von einem Dritten vorgenommene Expromiſſion(r)L. 91 de solut. (46. 3.)., aber eine einſeitige Er - klärung des Glaubigers bindet dieſen nicht.
b) Bey der materiellen Frage, ob ein Berechtigter ver - hindert werden könne, durch ſeinen einſeitigen Willen aus einem Rechtsverhältniß heraus zu treten, muß ſtets ein Ein - zelner, ihm gegenüber Stehender, hinzugedacht werden, da ein Einſpruch gegen die Dereliction des Eigenthums gar nicht denkbar iſt. Es kann davon zunächſt die Rede ſeyn bey ei - nem jus in re. Der Fructuar kann den Niesbrauch ſtets zu - rück geben(s)L. 64 de usufructu (7. 1.).; denn obgleich mit demſelben auch poſitive Verpflichtungen verbunden ſind(t)L. 13 § 2 L. 66 de usu - fructu (7. 1.)., ſo können dieſe doch nur als Bedingungen und Einſchränkungen des Genuſſes betrach - tet werden, und verhindern alſo den Austritt aus dem Rechts - verhältniß nicht. Wenn freylich der Niesbrauch aus einem Kauf oder einem Pachtvertrag auf beſtimmte Zeit ent - ſprungen iſt(u)L. 10 C. de usufructu (3. 33.)., ſo kann ſich der Fructuar von ſeinen35*548Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.(dem Niesbrauch ſelbſt fremden) Gegenleiſtungen aus die - ſen Verträgen einſeitig nicht befreyen, ſo daß er das Kauf - geld oder Pachtgeld ſtets zahlen muß, wenn ihn nicht der Eigenthümer durch Vertrag frey giebt. — Hieraus erklärt ſich zugleich, warum der Emphyteuta oder Superficiar aus ſeinem Rechtsverhältniß nicht willkührlich austreten kann. Denn die daneben ſtehende Verpflichtung zu poſiti - ven Leiſtungen, die bey dem Niesbrauch etwas Zufälliges, Fremdartiges war, iſt bey dieſen Rechten ein weſentlicher Beſtandtheil des Rechtsverhältniſſes ſelbſt. — Bey den Prädialſervituten und dem Pfandrecht treten keine ähnliche Rückſichten ein, ſo daß hier ein einſeitiger Austritt des Inhabers ſtets zuläſſig iſt. Bey dem Fauſtpfand kann ein Intereſſe hierzu vorkommen, wenn etwa die Aufbewahrung der verpfändeten Sache mit Koſten oder Gefahren für den Beſitzer verbunden iſt.
Bey den Obligationen wird Niemand daran denken, dem Schuldner den einſeitigen Rücktritt zu geſtatten. Bey dem Glaubiger wird dieſe Befugniß nur in ſeltnen Fällen zur Sprache kommen, wenn etwa bey einem Wettſtreit der Grosmuth oder Delicateſſe, oder aus Hochmuth, der Glaubiger die Schuld erlaſſen, der Schuldner dieſes Ge - ſchenk nicht annehmen will. In dieſem Fall kann der Glaubiger ohne Zweifel ſeinen Zweck erreichen durch die Expromiſſion eines Dritten, dem er dann durch Vertrag die Schuld erläßt(v)L. 91 de solut. (46. 3.).; noch einfacher, indem er blos die549§. 203. Ungültigkeit der juriſtiſchen Thatſachen. (Fortſetzung.)Annahme der Schuld verweigert, da der Schuldner zwar das Geld deponiren, aber nicht den Glaubiger zur Ab - holung deſſelben zwingen kann. — Wichtiger iſt es, daß bey mehreren Obligationen, die eine zuſammengeſetzte Na - tur haben, eine Auflöſung für die Zukunft durch einſeitige Aufkündigung zuläſſig iſt, wie bey der Societät, dem Mandat, dem Miethvertrag; die eigenthümliche Natur die - ſes Falles, und die beſondere Wirkſamkeit dieſer Kündi - gung, kann jedoch erſt im Zuſammenhang des Obliga - tionenrechts klar gemacht werden.
Es ſind nun noch einige einzelne Fragen hervor zu heben, welche ſich auf die Nichtigkeit der Rechtsgeſchäfte beziehen.
Die Gründe der urſprünglichen Nichtigkeit ſind von zweyerley Art. Sie können nämlich erſtens beſtehen in einem Mangel der nothwendigen Bedingungen, alſo ent - weder der erforderlichen perſönlichen Eigenſchaften, oder des Weſens des Geſchäfts, wozu beſonders das Daſeyn des Willens gehört, ſo wie der vorgeſchriebenen Form. Sie können aber auch zweytens enthalten ſeyn in einem poſitiven Geſetz, worin das Rechtsgeſchäft verboten iſt.
Wo überhaupt ein Geſetz die Abſicht hat, einem Rechts - geſchäft verhütend entgegen zu wirken, da kann dieſes durch550Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.verſchiedene Mittel geſchehen. Zuerſt durch erſchwerende Formen, welches wahrſcheinlich die Bedeutung einer im - perfecta Lex war: dann durch Strafdrohung, während das Geſchäft ſelbſt gültig und wirkſam bleiben ſoll, wel - ches minus quam perfecta Lex hieß:[ferner] durch Be - ſtimmung irgend einer unvollſtändigen Ungültigkeit, beſon - ders einer Exception, wohin das Sc. Macedonianum und das Sc. Vellejanum gehört: endlich, am vollſtändigſten und einfachſten, durch Vorſchrift der Nichtigkeit des Ge - ſchäfts, welches die Bedeutung einer perfecta Lex iſt(a)Ulpian. tit. de Legibus § 1. 2, großentheils lückenhaft.. Wenn nun ein Geſetz ein Rechtsgeſchäft verbietet, ohne die Folgen der Übertretung beſtimmt auszudrucken, ſo kann über dieſe Folgen ein Zweifel entſtehen; es könnte nament - lich behauptet werden, daß die ſchwere Folge der Nich - tigkeit nur da angenommen werden dürfe, wo dieſelbe in einem Geſetz ausdrücklich vorgeſchrieben ſey. Hierüber haben wir ein allgemeines interpretirendes Geſetz von Theodoſius II., worin beſtimmt wird, daß aus jedem ge - ſetzlichen Verbot die Nichtigkeit der verbotenen Handlung von ſelbſt folge, ohne Unterſchied ob dieſe Folge im Ge - ſetz ausgedrückt ſey, oder nicht(b)L. 5 C. de legibus (1. 14. ), vollſtändiger erhalten in Nov. Theod. tit. 4. Die in dieſer ur - ſprünglichen Geſtalt des Geſetzes erhaltene höchſt ſpecielle Veran - laſſung war die ältere Vorſchrift, welche die procuratio fremder Güter den Curialen verbot, von dieſen aber durch eine conductio der Güter umgangen zu werden pflegte. Dieſe Veranlaſſung iſt im Juſtinianiſchen Codex wegge - laſſen, und nun tritt der allge - meine Inhalt des Geſetzes, der. Nach dem eben er -551§. 203. Ungültigkeit der juriſtiſchen Thatſachen. (Fortſetzung.)klärten Sprachgebrauch läßt ſich dieſe Vorſchrift ſo aus - drücken: jedes verbietende Geſetz iſt ſtets als eine perfecta Lex anzuſehen. — Es wird noch hinzugeſetzt, daß die Nich - tigkeit auch diejenige Handlung treffe, welche blos ſchein - bar vorgenommen ſey, um die in dem Geſetz wörtlich verbotene Handlung zu verſtecken. In dieſem Zuſatz liegt jedoch keine neue Beſtimmung, ſondern nur eine Anwen - dung der allgemeinen Natur der Simulation auf dieſen beſonderen Fall (§ 134.).
Indeſſen muß zu dieſer, ſcheinbar ganz allgemeinen Vorſchrift, doch die natürliche Ausnahme hinzu gedacht werden, wenn das verbietende Geſetz ſelbſt eine andere Folge als die Nichtigkeit ausdrücklich vorſchreibt, und zwar eine ſolche, womit die Nichtigkeit unvereinbar iſt(c)Vgl. Vinnius quaest. se - lectae Lib. 1 C. 1. Weber na - türliche Verbindlichkeit § 74.. Da - hin gehört das Sc. Macedonianum, welchem alſo nicht etwa wegen jenes neuen Geſetzes eine verſtärkte Wirkung zuzuſchreiben iſt; denn die exceptio Sc. Macedoniani mit ihren ſehr genau begränzten Wirkungen iſt in der That unvereinbar mit der Nichtigkeit des Darlehens. Eben ſo auch das Sc. Vellejanum, in den Fällen, worin es noch unverändert zur Anwendung kommen ſoll(d)Nämlich für die meiſten Fälle hat Juſtinian ohnehin ſchon die Nichtigkeit der Bürgſchaft ausdrücklich vorgeſchrieben, und da kommt das Senatusconſult mit ſeiner Exception gar nicht mehr zur Anwendung; wo es aber überhaupt noch gilt, da iſt es mit Nichtigkeit der Bürgſchaft unvereinbar.. Ferner die(b)auch ſchon in jener urſprüngli - chen Geſtalt vorhanden war, noch ſchärfer hervor.552Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.von einer Wittwe im Trauerjahr geſchloſſene Ehe. Denn die geſetzlichen Strafen dieſer Ehe ſetzen das Daſeyn einer wahren Dos, alſo auch einer gültigen Ehe, augenſcheinlich voraus(e)Vgl. oben Beylage VII Num. III. Der Grund dieſer abweichenden Behandlung einer ſolchen Ehe liegt am Tage. Die ausgeſprochene Nichtigkeit würde Nichts geholfen haben, theils weil ſie die eigentliche Gefahr, die seminis turbatio, doch nicht ver - hindert hätte, theils weil die Ehe - gatten in keinem Fall verhindert werden konnten, nach Ablauf des Trauerjahrs, alſo nach ſehr kur - zer Zeit, eine neue Ehe zu ſchlie - ßen. Die Abſicht bey jener Be - handlung gieng alſo nicht auf Milde und Schonung, ſondern auf die Wahl ſolcher Drohungen, deren reelle Fühlbarkeit der ver - botenen Handlung wirkſamer vor - beugen konnte.. Es war alſo dieſes Ehehinderniß, nach dem Sprachgebrauch neuerer Juriſten, ein impediens, nicht di - rimens(f)Solche Fälle ſind über - haupt im Römiſchen Recht ſel - ten, in neueren Partikularge - ſetzen häufiger, z. B. bey den dis - penſablen Verwandtſchaftsgraden, bey dem Mangel der väterlichen Einwilligung. Alle ſolche Fälle gehören nun unter die Ausnah - men von der Regel der L. 5 C. de LL. . — Dagegen würde es ganz irrig ſeyn, eine ſolche Ausnahme bey jedem verbietenden Geſetz anzuneh - men, welches eine Strafe androht, ohne ſich über die Nich - tigkeit auszuſprechen. Denn da mit einer Strafe die Nich - tigkeit an ſich wohl vereinbar iſt, ſo fehlt es in einem ſolchen Fall an einem hinreichenden Grund, die Anwendung des angeführten allgemeinen Geſetzes auszuſchließen.
Wenn ein Rechtsgeſchäft auf vollgültige Weiſe geſchloſ - ſen worden iſt, nachher aber eine ſolche Veränderung der Umſtände eintritt, daß daſſelbe Geſchäft jetzt nicht mehr möglich ſeyn würde, ſo fragt es ſich, ob dieſe Verände -553§. 203. Ungültigkeit der juriſtiſchen Thatſachen. (Fortſetzung.)rung auf den früheren Abſchluß dergeſtalt zurück wirkt, daß das bisher gültige Geſchäft nunmehr vernichtet wird. Mehrere Römiſche Juriſten haben dieſe Vernichtung als Regel anerkannt, und dieſe Anerkennung iſt in die Dige - ſten übergegangen(g)L. 3 § 2 de his quae pro non scriptis (34. 8.) „ .. Nam quae in eam causam pervene - runt, a qua incipere non po - terant, pro non scriptis haben - tur.” Vgl. L. 16 ad L. Aquil. (9. 2.).; allgemein aber war bey ihnen dieſe Anerkennung nicht(h)L. 98 pr. de V. O. (45. 1.) „ .. et maxime secundum illo - rum opinionem, qui etiam ea, quae recte constiterunt, resol - vi putant, cum in eum casum reciderunt, a quo non potuis - sent consistere.” . Auch finden ſich daneben andere Stellen, welche gegen die unbedingte Annahme jener Re - gel warnen(i)L. 85 § 1 de R. J. (50. 17.) „ Non est novum, ut, quae se - mel utiliter constituta sunt, du - rent, licet ille casus exstiterit, a quo initium capere non po - tuerunt.” L. 140 § 2 de V. O. (45. 1.) „ Etsi placeat, exstin - gui obligationem, si in eum casum inciderit, a quo incipere non potest: non tamen hoc in omnibus verum est.” § 14 J. de leg. (2. 20.)., alſo auf zahlreiche und wichtige Ausnah - men hindeuten.
Betrachten wir in dieſer Beziehung einzelne Rechtsver - hältniſſe, ſo finden wir eben ſo viele und wichtige Fälle der Anwendung jener angeblichen Regel, als der daneben behaupteten Ausnahme. Eine gültig geſchloſſene Ehe wurde dadurch vernichtet, daß ein Ehegatte ſpäterhin die Civität oder die Freyheit verlor: der ſpätere Wahnſinn dagegen ſtört die fortdauernde Gültigkeit nicht; beide Umſtände aber, wenn ſie zur Zeit der geſchloſſenen Ehe vorhanden geweſen wären, würden die Entſtehung derſelben unmög -554Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.lich gemacht haben. Ganz eben ſo wird auch ein Teſta - ment ungültig, wenn der Teſtator Civität oder Freyheit verliert, nicht wenn er wahnſinnig wird.
Neuere Schriftſteller haben verſucht, genau die Bedin - gungen aufzuſtellen, unter welchen die Regel oder die Aus - nahme zur Anwendung komme; ſie haben ſich aber dabey in ſo viele Subtilitäten und Willkührlichkeiten verwickelt, daß die Entſcheidung zweifelhafter Fälle dadurch um gar Nichts gefördert wird(k)Vorzüglich gilt dieſes Ur - theil von J. Gothofred. in tit. de R. J., L. 85 § 1. Etwas beſſer iſt Averanius interpret. Lib. 4 C. 24 — 26, aber an ſiche - ren Reſultaten iſt auch durch ihn wenig gewonnen.. Es ſcheint daher am gerathen - ſten, auf die Aufſtellung allgemeiner Formeln über die an - gegebene Frage ganz zu verzichten, und ſich auf die Beur - theilung der einzelnen Fälle, worin ſie vorkommen mag, zu beſchränken. Hier wird die eigenthümliche Natur jedes Rechtsverhältniſſes, neben der Analogie der in unſren Rechtsquellen enthaltenen einzelnen Entſcheidungen, mehr Sicherheit geben, als es irgend eine aufzuſtellende Formel vermag.
Wenn umgekehrt ein verſuchtes Rechtsgeſchäft durch ein einzelnes Hinderniß ungültig iſt, dieſes aber ſpäterhin wegfällt, ſo entſteht die Frage, ob nun das Geſchäft rück - wärts gültig wird, wodurch Alles in die Lage kommen würde, wie wenn gleich Anfangs das Hinderniß nicht vor - handen geweſen wäre. Man nennt eine ſolche günſtige555§. 203. Ungültigkeit der juriſtiſchen Thatſachen. (Fortſetzung.)Rückwirkung der veränderten Umſtände die Convales - cenz, und drückt daher die aufgeworfene Frage auch ſo aus: Iſt bey ungültigen Rechtsgeſchäften die Convales - cenz zuläſſig?(l)Vgl. Averanius interpret. Lib. 4 C. 22..
Nach einer ganz allgemein lautenden Stelle des Römi - ſchen Rechts müßte man die Convalescenz durchaus ver - werfen(m)L. 29 de R. J. (50. 17.) „ Quod initio vitiosum est, non potest tractu temporis conva - lescere.” . Dieſe Regel wird noch für Teſtamente über - haupt beſtätigt(n)L. 201 de R. J. (50. 17.) „ Omnia, quae ex testamento proficiscuntur, ita statum even - tus capiunt, si initium quoque sine vitio ceperint.” , und bey den Legaten iſt die alte regula Catoniana eigentlich nur eine Wiederholung derſelben(o)L. 1 pr. de reg. Catonia - na (34. 7.) „ Regula Catoniana sic definit: quod si testamenti facti tempore decessisset tes - tator, inutile foret, id legatum, quandocunque decesserit, non valere. Quae definitio in qui - busdam falsa est.” . Zwar kommen auch neben dieſer Regel Ausnahmen vor, und namentlich wird gleich bey der Mittheilung der regula Catoniana gegen ihre zu allgemeine Anwendung gewarnt (Note o). Wären dieſe Ausnahmen ſo zahlreich und man - nichfaltig, wie bey der vorher erklärten entgegengeſetzten Regel, ſo würde es auch hier gerathener ſeyn, eine ſo ge - fährliche Regel lieber ganz aufzugeben; ſo iſt es aber in der That nicht, die meiſten angeblichen Ausnahmen ſind als ſolche nicht anzuerkennen, und wir müſſen daher jene Regel allerdings gelten laſſen, daneben aber die einzelnen556Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Ausnahmen anerkennen, die in unſren Rechtsquellen aus - drücklich angegeben werden.
Ich will zuerſt von ſolchen Fällen reden, worin man Ausnahmen jener Regel fälſchlich anzunehmen pflegt. Wenn bey Eingehung der Ehe ein Ehegatte noch unmündig iſt, ſo tritt, wie man ſagt, mit der erreichten Pubertät Con - valescenz ein(p)L. 4 de ritu nupt. (23. 2.).; eben ſo, wenn der Senator, der mit einer Freygelaſſenen eine nichtige Ehe ſchloß, nachher aus dem Senat geſtoßen wurde(q)L. 27 de ritu nupt. (23. 2.)., oder wenn der Römiſche Provinzialbeamte eine Provinzialin zur Ehe nahm, dann aber ſein Amt niederlegte(r)L. 65 § 1 de ritu nupt. (23. 2.).. Desgleichen wenn der Va - ter den nothwendigerweiſe vorhergehenden Conſens zur Ehe(s)pr. J. de nupt. (1. 10) „ in tantum, ut jussus parentum praecedere debeat.” nicht ertheilt hat, dann aber nachträglich conſen - tirt(t)L. 68 de j. dot. (23. 3.)., oder auch nachher ſtirbt(u)L. 11 de statu hom. (1. 5.).. Es iſt jedoch ganz unrichtig, in dieſen Fällen Convalescenz der ungültigen Ehe zu behaupten. Nach Römiſchem Recht wird die Ehe geſchloſſen durch factiſches Zuſammenleben mit der auf wahre Ehe gerichteten Abſicht; eine beſondere Form iſt dazu gar nicht nöthig. Wenn alſo eine Unmündige als Ehefrau in das Haus des Mannes gezogen iſt, und in dieſem Hauſe die Pubertät erreicht, ſo entſteht in dieſem Augenblick eine neue und wahre Ehe, weil alle Bedingun - gen der Eingehung vorhanden ſind. Das vorhergehende557§. 203. Ungültigkeit der juriſtiſchen Thatſachen. (Fortſetzung.).nichtige Verhältniß convalescirt nicht, iſt aber auch kein Hinderniß der gegenwärtigen Entſtehung einer gültigen Ehe. So iſt es in allen hier angegebenen Fällen ohne Ausnahme, und bey einigen derſelben wird ſogar aus - drücklich bemerkt, daß es nur ſo anzuſehen ſey. Wenn nämlich der Provinzialbeamte während der factiſch beſte - henden Ehe ſein Amt niederlegt, ſo bleiben die früher er - zeugten Kinder unehelich(v)L. 65 § 1 de ritu nupt. (23. 2.) „ .. post depositum officium, si in eadem voluntate perseverat, justas nuptias ef - fici: et ideo postea liberos na - tos ex justo matrimonio, legi - timos esse.” ; eben ſo die Kinder, die in einer Ehe erzeugt ſind, wozu der Vater eines Ehegatten nicht conſentirt hatte, wenngleich dieſer Vater nachher ge - ſtorben iſt(w)L. 11 de statu hom. (1.5.) „ Paulus respondit, eum qui vi - vente patre et ignorante de conjunctione filiae conceptus est, licet post mortem avi na - tus sit, justum filium ei, ex quo conceptus est, esse non vi - deri.” ; hat die Frau vor ihres Vaters Conſens Ehebruch begangen, ſo hat der Mann in der Anklage nicht die Vorrechte eines Ehemannes(x)L. 13 § 6 ad L. J. de adult. (48. 5.).. Es entſteht alſo gar nicht Convalescenz des früheren nichtigen Verhältniſ - ſes, ſondern überall eine neue Ehe, durch das Vorherge - gangene nur nicht verhindert. — Wenn ein Sohn in vä - terlicher Gewalt oder ein Sklave oder ein Deportirter ein Fideicommiß beſtellt, dann aber emancipirt, freygelaſſen, in die Civität hergeſtellt wird, und nun erweislich die Ab - ſicht, daß dieſes Fideicommiß beſtehe, fortdauert, ſo iſt daſſelbe allerdings wirkſam; darin liegt aber nicht Conva -558Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.lescenz der früheren Handlung, ſondern ein neues, mit dem früheren im Inhalt übereinſtimmendes, Fideicommiß, welches ja nach dem älteren Recht durch jeden formloſen Willen errichtet werden kann(y)L 1 § 1 de leg. III. (32. un. ) „ … fideicommissum re - lictum videri quasi nunc da - tum, cum mors ei contingit, videlicet si duraverit voluntas post manumissionem. ” — L. 1 § 5 eod. „ .. si modo in eadem voluntate duravit.” . — Die Ausnahmen, die neben der regula Catoniana behauptet werden, ſo wie die Ausſchließung ihrer Anwendung auf die hereditas, und auf die neuen Volksſchlüſſe(z)L. 1 — 5 de reg. Cato - niana (34. 7.)., erklären ſich aus der an ſich zweydeutigen Natur eines jeden letzten Willens, indem die darin liegende Handlung ſo angeſehen werden kann, als ob ſie zur Zeit der Errichtung, aber auch ſo als ob ſie zur Zeit des Todes, vorgenommen worden wäre. — Wenn ein Vertrag im Namen eines Andern ohne Auftrag ge - ſchloſſen, dann aber von dem Andern genehmigt wird, ſo wirkt dieſe Genehmigung allerdings rückwärts(aa)L. 7 pr. ad Sc. Maced. (4. 28.).; den - noch iſt dieſes nicht als wahre Convalescenz zu betrachten, ſondern der Genehmigende hat den Vertrag in allen Thei - len zu dem Seinigen gemacht, alſo auch in Anſehung der Zeit, von welcher an er zu wirken beſtimmt war. Die Genehmigung wirkt wie ein neuer Vertrag, der die ge - ſammten Wirkungen der Zwiſchenzeit mit in ſich aufnimmt. — Wenn ein durch Zwang oder Betrug bewirkter Vertrag hinterher frey genehmigt wird, ſo iſt er allerdings dadurch rückwärts vollgültig geworden; allein dieſer Vertrag war559§. 203. Ungültigkeit der juriſtiſchen Thatſachen. (Fortſetzung.)auch zu keiner Zeit nichtig, fällt alſo gar nicht in das Gebiet der bisher behandelten Frage.
Dagegen ſind allerdings folgende Fälle wahrer Couva - lescenz anzuerkennen, welche daher Ausnahmen der oben aufgeſtellten Regel bilden. Wenn ein Ehemann ein Do - talgrundſtück veräußert, ſo iſt dieſes eine nichtige Hand - lung; fällt ihm aber ſpäterhin die ganze Dos zu, ſo con - valescirt jene Handlung von ſelbſt, und es braucht alſo die frühere Tradition nicht wiederholt zu werden(bb)L. 42 de usurp. (41. 3.). Hier ſteht venditio für aliena - tio, und das confirmari bezieht ſich zunächſt auf die Gültigkeit des Uſucapionstitels, von welcher in dieſer Anwendung nur im äl - teren Recht die Rede ſeyn konnte. Daneben aber, und beſonders im Juſtinianiſchen Recht, liegt in dem confirmari auch die unmittelbare Convalescenz der Veräußerung, alſo des Eigenthums, ohne alle Uſucapion.. Wenn ein Nichteigenthümer eine Sache veräußert, ſpäter aber das Eigenthum erwirbt, ſo convalescirt eben ſo die Ver - äußerung, und der Käufer wird jetzt von ſelbſt Eigen - thümer, auch ohne neue Tradition(cc)L. 42 de usurp. (41. 3. ) am Ende der Stelle; über die Erklärung derſelben vgl. Note bb. — L. 4 § 32 de doli exc. (44. 4. ) „ … ac per hoc intelligeret, eum fundum rursum vendidisse, quem in bonis non haberet. ” — Die genauere Ausführung dieſer wichtigen und verwickelten Frage iſt nur im Zuſammenhang der Lehre vom Eigenthum möglich..
Dieſe ganze Frage iſt bisher nur in Beziehung auf nichtige Rechtsgeſchäfte unterſucht worden; bey anfechtba - ren kann es gar nicht bezweifelt werden, daß eine Ergän - zung des früher mangelhaften Rechtsgeſchäfts ſtets möglich iſt. Denn da bey der Anfechtbarkeit das Hinderniß die ſelbſtſtändige Natur eines eigenen Rechts beſtimmter Per -560Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.ſonen hat, ſo kann dieſes Recht auch aufgehoben werden, wodurch dann das urſprüngliche Rechtsgeſchäft in ſeine volle ungeſtoͤrte Wirkſamkeit von ſelbſt eintritt (§ 202.). Dahin gehört der eben erwähnte Fall, wenn der Gezwun - gene oder Betrogene, nachdem er von dieſen Einflüſſen auf ſeinen Willen frey geworden iſt, den Vertrag geneh - migt; es würde nicht genau ſeyn, dieſes als Convalescenz des Vertrags auszudrücken, da es vielmehr blos eine Auf - hebung der bis dahin geltenden Exceptionen (metus oder doli) iſt.
Im Allgemeinen muß die Möglichkeit der in der Über - ſchrift bezeichneten Schenkungen verneint werden. Die poſitiven Einſchränkungen, welche das juriſtiſche Weſen der Schenkung ausmachen, beziehen ſich ihrer Natur nach auf Rechtsgeſchäfte, unter welchen Begriff eine bloße Un - terlaſſung nicht bezogen werden kann. Die Formen der Mancipation und der Inſinuation, die in dem poſitiven Recht der Schenkungen eine ſo wichtige Stelle einnehmen, ſind bey Unterlaſſungen gar nicht denkbar.
Es giebt jedoch zweyerley Umſtände, wodurch eine Unterlaſſung die Natur einer Schenkung annehmen kann. Erſtlich wenn dabey ein verborgenes Handeln zum Grunde liegt, welches dann eigentlich die Schenkung ausmacht. Zweytens wenn durch die Unterlaſſung allein und aus - ſchließend eine unfehlbare Bereicherung bewirkt wird, in welchem Fall ſie als ein indirectes oder verſtecktes Geld - geſchenk betrachtet werden kann.
36*564Beylage IX.Dieſes Princip ſoll nunmehr durch eine Reihe von Fällen durchgeführt werden. Ich will dabey zunächſt das Verbot der Schenkung unter Ehegatten berückſichtigen, um der Unterſuchung mehr Anſchaulichkeit zu geben; die An - wendung auf die Inſinuation und den Widerruf wird dann leicht hinzugefügt werden können.
Ich ſtelle einen Fall voran, der ſich unter den übrigen Unterlaſſungen durch die Einfachheit ſeiner Natur, ſo wie durch die unzweifelhafte Entſcheidung, die wir darüber in unſren Rechtsquellen finden, auszeichnet. Wenn der Ehe - mann an einer Sache ſeiner Frau eine Servitut hat, und dieſe abſichtlich durch Nichtgebrauch untergehen läßt, ſo wird die Frau um den ganzen Werth der Servitut reicher, und es geſchieht dieſes lediglich in Folge jener Unterlaſſung, da unſtreitig eine einzige Ausübung der Ser - vitut, kurz vor dem Ablauf des geſetzlichen Zeitraums, die - ſen Verluſt von des Mannes Vermögen abgewendet hätte. Wäre nun die angegebene Unterlaſſung gleich einem Rechts - geſchäft zu behandeln, ſo müßte ſie nichtig ſeyn, das heißt der Verluſt der Servitut müßte unterbleiben, die Servi - tut müßte fortdauern. So iſt es jedoch nicht, vielmehr wird die Servitut in der That verloren, ganz wie unter fremden Perſonen; da aber die Frau bereichert iſt, und da die Urſache dieſer Bereicherung entſchieden und aus - ſchließend in der Liberalität des Mannes liegt, ſo hat die -565Schenkung durch bloße Unterlaſſungen.ſer gegen die Frau eine condictio, deren Gegenſtand ohne Zweifel die Wiederherſtellung der Servitut, oder die Be - zahlung des Geldwerths derſelben, iſt(a)L. 5 § 6 de don. int. vir. (24. 1.). „ Si donationis causa vir vel uxor servitute non uta - tur, puto amitti servitutem: verum post divortium condici posse. ” — Die Worte post di - vortium ſind blos enunciativ, und beziehen ſich darauf, daß bey dau - erndem Einverſtändniß die Rück - forderung überhaupt ſelten vor - kommen wird; das Recht dazu iſt ſtets auch während der Ehe vorhanden..
Ganz derſelbe Fall kommt bey der Pauliana actio vor. Wenn der inſolvente Schuldner die Servitut abſichtlich untergehen läßt, ſo iſt dieſes eine Veräußerung an den Eigenthümer, und die Glaubiger haben gegen dieſen die eben genannte Klage(b)L. 3 § 1 L. 4 quae in fraudem (42. 8.).. Hier iſt ſogar ein noch drin - genderer Grund zur Klage, als bey der Schenkung des Ehegatten, vorhanden, nämlich die unredliche Abſicht des veräußernden Schuldners.
Mit Rückſicht auf dieſe Fälle wird im Allgemeinen der Satz aufgeſtellt, daß der Untergang der Servituten durch Nichtgebrauch als eine Veräußerung anzuſehen ſey(c)L. 28 pr. de V. S. (50. 16.). „ .. Eum quoque alienare dici - tur, qui non utendo amisit ser - vitutes.” .
Ungleich verwickelter ſtellt ſich die Frage in Beziehung auf die Uſucapion. Iſt nun die Zulaſſung der Uſuca - pion von Seiten des Eigenthümers, der ſie verhindern könnte, als eine Schenkung zu betrachten? Dieſe Frage566Beylage IX. hängt zuſammen mit der allgemeineren, ob die Zulaſſung der Uſucapion überhaupt eine Veräußerung iſt. Betrach - ten wir dieſes zunächſt in Anwendung auf ein anderes, aber verwandtes Rechtsverhältniß.
Der Ehemann ſoll Dotalgrundſtücke nicht veräußern, und wenn er es verſucht, ſoll ſeine Handlung nichtig ſeyn. Geſetzt nun, das Haus welches ihm als Dos gegeben worden iſt, wird baufällig, der Nachbar fordert Caution wegen des Einſturzes, und der Mann verweigert dieſe Caution; hier bekommt in anderen Fällen der Nachbar zu - erſt eine missio in possessionem, wenn aber die Verweige - rung fortdauert, wird ihm durch ein zweytes Decret des Prätors die possessio zugeſprochen. Unter dieſer war aber die augenblickliche Übertragung des Eigenthums an den bedrohten Nachbar verſtanden(a)L. 15 § 23 de damno inf. (39. 2.).; jedoch nur ſoweit der Prätor dieſes Eigenthum geben konnte, nämlich in bo - nis, ſo daß es nun noch einer Uſucapion bedurfte, um in vollſtändiges Eigenthum (ex jure quiritium) überzuge - hen(b)L. 5 pr., L. 18 § 15, L. 12, L. 15 § 16, L. 44 § 1 de dam - no inf. (39. 2.). — Dieſe Stellen paſſen in dem eben erklärten ur - ſprünglichen Sinn nicht mehr zum Juſtinianiſchen Recht, welches den Unterſchied des bonitariſchen und quiritariſchen Eigenthums nicht kennt, und unter deſſen Herrſchaft das zweyte Decret der Obrigkeit gleich unmittelbar das volle Ei - genthum überträgt. Sie müſſen alſo hier unter der Vorausſetzung verſtanden werden, daß der die Caution verweigernde Beſitzer nicht Eigenthümer iſt, in welchem Fall freylich der Nachbar auch durch das zweyte Decret nur die b. f. possessio erhält, und das Eigenthum erſt durch Uſucapion erwerben muß.. Wendet man dieſen Hergang auf den die Cau -567Schenkung durch bloße Unterlaſſungen.tion verweigernden Ehemann an, ſo moͤchte man glauben, hier werde die Übertragung des Eigenthums durch das Veräußerungsverbot der Dotalgrundſtücke verhindert; denn es iſt unzweifelhaft, daß dieſe Übertragung nur durch des Mannes Willen herbeygeführt wurde, da er ſie entſchie - den verhindern konnte, wenn er nur noch vor dem zwey - ten Decret die verlangte Caution ſtellte. Und dennoch wird ausdrücklich geſagt, daß in jenem Fall der Nachbar wirklich das Eigenthum des baufälligen Hauſes erwerbe(c)L. 1 pr. de fundo dot. (23. 5.). „ Interdum lex Julia de fundo dotali cessat, si ob id, quod maritus damni infecti non cavebat, missus sit vici - nus in possessionem dotalis praedii, deinde jussus sit pos - sidere: hic enim dominus vici - nus fit, quia haec alienatio non est voluntaria.” Die letzten Worte wollen nicht ſagen, daß des Mannes Wille keinen Ein - fluß auf den eingetretenen Ver - luſt gehabt habe (welches falſch wäre), ſondern daß der Mann nicht durch eine poſitive Hand - lung denſelben herbeygeführt hat.; darin liegt aber der beſtimmte Ausſpruch, daß die bloße Nichthinderung der Übertragung und der Uſucapion als eine Verletzung des Veräußerungsverbots nicht betrachtet werden könne.
Ganz dieſelbe Entſcheidung kommt vor in folgendem verwandten Fall. Wenn zur Zeit des alten Rechts eine Frau ihr Landgut, das gerade von einem Fremden beſeſ - ſen wurde, dem Mann als Dos einbrachte, welches durch Mancipation, auch bey fehlendem Beſitz, vollſtändig be - wirkt werden konnte(a)Ulpian. XIX. § 6, worin, ſo hatte der Mann das Recht,568Beylage IX. und zugleich die Verpflichtung, das Landgut von dem drit - ten Beſitzer zu vindiciren. Verſäumte er dieſes, ſo daß durch Uſucapion jenes Beſitzers das Eigenthum verloren gieng, ſo war der Mann ſeiner Frau für dieſen Verluſt verantwortlich, es müßte denn die Uſucapion ſo kurz nach der Mancipation vollendet geweſen ſeyn, daß die unter - laſſene Vindication nicht als Nachläſſigkeit angerechnet wer - den konnte. Man könnte einwenden, dieſer Verluſt ſey unmöglich geweſen, da das Veräußerungsverbot auch den Verluſt durch Uſucapion umfaſſe; allein Dieſes iſt falſch für den angegebenen Fall, da die Uſucapion ſchon vor der Beſtellung der Dos anfieng, ſo daß der Mann nur durch Unterlaſſung zur Uſucapion mitwirkte(b)Die hier im Text entwik - kelten Gedanken ſollen als Er - klärung dienen für die ſehr be - ſtrittene L. 16 de fundo dot. (23. 5.). Für das ältere Recht macht alſo dieſe Stelle keine Schwierigkeit; allein im Juſti - nianiſchen können freylich die Fälle auf dieſelbe Weiſe nicht mehr vor - kommen. Denn hier wird ein Grundſtück dotal nur durch Tra - dition (L. 5 sol. matr., welche ohne Zweifel interpolirt iſt), ſo daß ein von einem Dritten be - ſeſſenes Grundſtück vorläufig gar nicht dotal gemacht werden kann. Da indeſſen die hier aus dem al - ten Recht hergenommene Erklä - rung (wie ſogleich gezeigt wer - den wird) gar nicht den poſiti - ven und praktiſchen Inhalt der Stelle betrifft, ſondern nur ei - nen Einwurf und deſſen Beſeiti - gung, alſo lediglich die Deduc - tion, ſo kann wohl die Anwen - dung des alten Rechts zur Er - klärung der Stelle auf keine Weiſe bedenklich gefunden werden. — Der poſitive und praktiſche In - halt iſt allein die Verantwortlich - keit des Mannes für die ver - ſäumte Vindication; dieſe aber läßt ſich auch noch im neueſten Recht in folgender Weiſe den - ken. Wenn die Frau ihr in frem - dem Uſucapionsbeſitz befindliches Grundſtück dem Mann als Dos. Es iſt(a)anerkannt iſt, daß Grundſtücke auch in Abweſenheit, alſo auch ohne Rückſicht auf den gegenwär - tigen Beſitz des Eigenthümers, mancipirt werden konnten.569Schenkung durch bloße Unterlaſſungen.nur wahr für den Fall, da der Mann das Dotalgrund - ſtück ſelbſt veräußert hat; in dieſem Fall ſollte nicht blos ſeine Mancipation, als unmittelbare Übertragung des qui - ritariſchen Eigenthums, wirkungslos ſeyn, ſondern auch die Tradition ſollte nicht, wie in anderen Fällen, die Wirkung der Uſucapion haben, da ſonſt das ganze Ver - bot äußerſt leicht umgangen werden konnte(c)Wenn der Mann das Do - talgrundſtück verkauft, ſo iſt der Verkauf ungültig (L. 42 de usurp. 41. 3. „ venditio non valet”); daher iſt die Tradition ohne ju - sta causa, und kann nicht ein - mal eine Uſucapion herbeyführen.. In die - ſem letzten Fall alſo iſt es nicht die unterlaſſene Verhin - derung, wodurch die Uſucapion zu einer (verbotenen) Ver - äußerung wird, ſondern die eigene poſitive Handlung des Mannes, die dazu den Grund legte(d)In demſelben Sinn, ob - gleich zu anderem Zweck, ſagt L. 33 de m. c. don. (39. 6. ), wenn der mortis causa Beſchenkte uſucapire, ſo ſey ſein Erwerb (das capere) abzuleiten nicht von dem bisherigen Eigenthümer, „ sed ab eo qui occasionem usucapionis praestitisset.” Auch in unſrem Fall iſt es nur die occasio prae - stita, nicht die Unterlaſſung, wo - durch das Ganze zu einer, Ver - äußerung wird..
In dieſem Sinn iſt es zu nehmen, wenn Paulus in L. 28 pr. de V. S. (50. 16. ) ſagt: „ Alienationis verbum etiam usucapionem continet: vix est enim ut non videa - tur alienare, qui patitur usucapi.” Wollte man dieſe Stelle in der unbedingten Allgemeinheit nehmen, deren die(b)verſpricht, und ihm zugleich ihre Vindication cedirt, ſo iſt zwar das Grundſtück noch nicht dotal, und von dem Veräußerungsver - bot kann dabey noch gar nicht die Rede ſeyn; dennoch iſt der Mann für die rechtzeitige Anwendung der Vindication verantwortlich, und er muß den Werth des ver - lornen Grundſtücks erſetzen, wenn er durch ſeine Nachläſſigkeit die Uſucapion ablaufen läßt.570Beylage IX. Worte allerdings empfänglich ſind, ſo würde ſie mit den oben angegebenen klaren Ausſprüchen in Widerſtreit treten. Es muß alſo hinzugedacht werden: wenn er ſelbſt zu die - ſer Uſucapion den Grund gelegt hatte. Eine ſolche ein - ſchränkende Erklärung iſt in ſo vielen Stellen der zwey letzten Digeſtentitel nothwendig, und auch ſtets angewen - det worden, daß ſie in dieſem einzelnen Fall keiner beſon - deren Rechtfertigung bedarf.
Dieſes Alles ſollte nur als Vorbereitung dienen zu un - ſrer eigentlichen Frage, ob der Ehemann, der von der Frau ſeine Sache uſucapiren laſſe, dadurch eine uner - laubte Schenkung vornehme. Der Fall muß demnach ſo gedacht werden, daß ein Fremder die Sache beſitzt und der Frau tradirt, ſey es in Folge eines Verkaufs oder einer Schenkung. Hier könnte der Mann gegen die Frau eine Vindication anſtellen, er thut es aber nicht, und ſo läuft die Uſucapionszcit ab; liegt nun darin eine verbo - tene, alſo unwirkſame, Schenkung unter Ehegatten? Die - ſes iſt der Fall, welcher in der viel beſprochenen L. 44 pr. de don. int. vir. (24. 1. ) beurtheilt wird(a)Dieſe Stelle habe ich frü - her zu erklären verſucht in der Zeitſchrift für geſchichtl. Rechts - wiſſenſch. B. 1 S. 270. 421; in der Hauptſache halte ich noch jetzt dieſe Erklärung für wahr, und nur einige Nebenpunkte werde ich hier zu berichtigen ſuchen. Die älteren Meynungen ſind in der angeführten Abhandlung zuſam -. Der Fall läßt ſich zuerſt in einer ganz unzweifelhaften Geſtalt571Schenkung durch bloße Unterlaſſungen.denken, und davon redet der erſte Theil der Stelle: wenn bis zur vollendeten Uſucapion kein Theil von dem Eigen - thum des Mannes Etwas erfährt, ſo iſt ganz gewiß keine Schenkung vorhanden. Rechnen wir dieſe Geſtalt des Falles ab, ſo bleiben noch folgende drey Möglichkeiten für die Beurtheilung übrig: der Mann allein kann das Eigenthum entdecken; oder die Frau allein; oder endlich beide gemeinſchaftlich. Dieſe drey Geſtalten, in welchen der allgemeine Fall erſcheinen kann, ſollen nunmehr ein - zeln erwogen werden; und zwar zuerſt nach allgemeinen Gründen, wodurch zur Erklärung der angeführten Stelle der Weg gebahnt werden ſoll.
1) Der Mann allein entdeckt, daß er Eigenthümer iſt, verſchweigt es aber ſeiner Frau, und läßt die Uſucapion ablaufen, um die Frau zu bereichern. Iſt das eine wahre Schenkung, und wird alſo der gewöhnliche Erfolg dieſes Verfahrens durch das Verbot einer ſolchen Schenkung verhindert?
Man könnte zuerſt das Daſeyn der Schenkung aus dem Grund verneinen, weil eine Schenkung nicht ohne Vertrag gedacht werden könne, der aber hier, wegen der(a)mengeſtellt. Gegen meine Erklä - rung hat ſich ausgeſprochen ein Recenſent in den Heidelberger Jahrbüchern 1816 S. 107 — 111; deſſen Meynung ſoll hier berück - ſichtigt werden.572Beylage IX. Unwiſſenheit der Frau, unmöglich iſt(a)Dieſen Grund, den ich jetzt aufgebe, hatte ich in der Zeit - ſchrift a. a. O., S. 276, geltend gemacht.. Allein es iſt in der Lehre von der Schenkung gezeigt worden, daß dazu auch einſeitige Handlungen des Gebers tauglich ſind (§ 160), ſo daß alſo dieſer Grund nicht als entſcheidend gelten kann.
Will man in dem angegebenen Fall eine verbotene Schenkung annehmen, ſo läßt ſich das in einem zwiefachen Sinn denken: erſtlich direct, ſo daß nun überhaupt keine Uſucapion einträte; zweytens indirect, indem zwar die Uſu - capion ihre gewöhnliche Wirkung äußerte, hinterher aber der Mann den verlornen Werth der Sache durch eine Condiction zurück fordern könnte.
Das erſte aber iſt völlig unmöglich. Denn das Ver - bot der Schenkung kann in keinem Fall eine größere Wir - kung hervorbringen, als wenn das Gegentheil der als Schenkung angeſehenen Thatſache Statt gefunden hätte; ſo z. B., bey einer Schenkung durch Mancipation, wird Alles ſo behandelt, als ob gar nicht mancipirt worden wäre. In unſrem Fall alſo könnte aus der verbotenen Unterlaſſung des Mannes höchſtens Daſſelbe folgen, was folgen würde, wenn er Nichts unterlaſſen, ſondern gehan - delt hätte. Worin konnte nun dieſes Handeln beſtehen? Dejection iſt verboten, alſo mußte der Mann gegen ſeine Frau vindiciren. Allein die Vindication hindert den Ab - lauf der früher angefangenen Uſucapion niemals, ſondern giebt nur dem Kläger das Recht, wenn der Richter die573Schenkung durch bloße Unterlaſſungen.Klage gegründet findet, die Rückgabe des einſtweilen wirk - lich verlornen Eigenthums zu fordern(b)L. 18 de rei vind. (6. 1.). „ Si post acceptum judicium pos - sessor usu hominem cepit, de - bet eum tradere, eoque nomine de dolo cavere: periculum est enim, ne eum vel pigneraverit vel manumiserit.” Der Kläger hat alſo lediglich einen obligato - riſchen Anſpruch, gegründet auf die Litisconteſtation. Wenn der Beſitzer den Sklaven nach Ab - lauf der Uſucapionszeit gültig ver - pfänden, ja ſelbſt manumittiren konnte, ſo mußte er gewiß wah - res Eigenthum erworben haben. — Anſtatt tradere mag wohl der Verfaſſer der Stelle geſchrieben haben mancipare. . Was nun die angeſtellte Vindication als ſolche(c)Nämlich abgeſehen von der vielleicht folgenden Verurtheilung und Execution, die aber theils ungewiß, theils von dem Willen des Mannes unabhängig iſt. nicht bewirken kann, wird doch unmöglich durch die unterlaſſene Vindication bewirkt werden können. Bey dem Nichtgebrauch der Ser - vituten war es ganz anders. Dabey wäre durch das Ge - gentheil der Unterlaſſung, nämlich ſchon durch eine einzige Ausübung vor Ablauf der Zeit, der Untergang unfehlbar verhindert worden; und dennoch ſollte die Verſäumniß den Untergang nicht abwenden (Num. II.). Wie viel weniger wird dieſes bey der Uſucapion die Verſäumniß vermögen!
Was nun die zweyte (die indirecte) Wirkung der ver - botenen Schenkung betrifft, nämlich die Rückforderung der uſucapirten Sache durch eine Condiction, ſo ſcheint dieſe nach derſelben Analogie der durch verſäumte Ausübung verlornen Servitut, behauptet werden zu müſſen (Num. II. ); dennoch halte ich auch Dieſes für bedenklich. Der weſent - liche Unterſchied liegt nämlich darin, daß bey der Servi - tut der Untergang die nothwendige und ausſchließende574Beylage IX. Folge der Verſäumniß iſt, bey der Uſucapion nicht. Denn bey der Servitut erfolgt der Untergang unfehlbar, wenn die Ausübung unterbleibt, ſelbſt wenn der Eigenthümer die Sache nicht beſitzen ſollte(d)Nur bey den servitutes praediorum urbanorum iſt Die - ſes anders, weil zu deren Ver - luſt außer dem nonusus auch noch eine beſondere libertatis usuca - pio gefordert wird. L. 32 § 1 de serv. praed. urb. (8. 2.).; umgekehrt wird eben ſo unfehlbar der Untergang abgewendet durch jede Ausübung. Die Uſucapion dagegen kann verhindert werden ungeachtet der Verſäumniß, wenn nämlich die Frau durch Zufall den Beſitz verliert; umgekehrt wird die Gefahr des Verluſtes nicht nothwendig abgewendet durch die Vorſicht des Man - nes: denn wenn er auch vindicirt, kann er dennoch den Prozeß verlieren durch Mangel an Beweismitteln, ſo wie durch Irrthum oder böſen Willen des Richters. Dieſe Unterlaſſung des Mannes iſt alſo nicht ſo, wie der Nicht - gebrauch der Servitut, unfehlbare Zuwendung eines Ver - mögensvortheils, folglich iſt auch kein Grund zu einer Condiction vorhanden(e)Man könnte einwenden, daß nach L. 16 de fundo dot. (23. 5. ) der Mann mit der do - tis actio für die unterlaſſene Vin - dication verantwortlich gemacht wird (rem periculi sui fecit, ſ. o. Num. IV.). Allein dieſe Ver - pflichtung gründet ſich auf Culpa, und bey deren Beurtheilung kommt ſtets die Wahrſcheinlich - keit des Erfolgs in Betracht. Das juriſtiſche Weſen der Schenkung dagegen kann nur da angenom - men werden, wo die Bereicherung aus dem Thun oder Laſſen des Gebers nothwendig und ausſchlie - ßend folgt, ſo daß ſie unter der Vorausſetzung eines entgegenge - ſetzten Verfahrens unfehlbar un - terblieben wäre..
2) Die zweyte Möglichkeit beſteht darin, daß die Frau allein (die uſucapirende Beſitzerin) das Eigenthum des Mannes entdeckt.
Daß hier keine Schenkung entgegen ſteht, iſt ganz un - zweifelhaft, da das Bewußtſeyn des Gebers, die Grund - bedingung aller Schenkung, gänzlich fehlt; nach Römi - ſchem Recht würde in dieſem Fall überhaupt Nichts der Uſucapion im Wege ſtehen. Allein der Beſitz der Frau wird durch ihre Entdeckung des fremden Eigenthums ein unredlicher; und da das canoniſche Recht, abweichend von dem Römiſchen, nicht blos für den Anfang des Beſitzes, ſondern für deſſen ganze Dauer, redliches Bewußtſeyn des Beſitzers fordert, ſo wird durch jene Entdeckung die Mög - lichkeit der Uſucapion ganz ausgeſchloſſen, welche Aus - ſchließung alſo mit dem Verbot der Schenkung gar keinen Zuſammenhang hat.
3) Es bleibt endlich noch der Fall zu betrachten übrig, da Mann und Frau zugleich das Eigenthum des Mannes erfahren, und über die Fortſetzung des Beſitzes und der Uſucapion einverſtanden ſind.
Auch hier könnte man zunächſt wieder an ein unred - liches Bewußtſeyn der Frau denken, da ſie von dem frem - den Eigenthum Kenntniß bekommt. Allein dieſer Umſtand576Beylage IX. allein würde ihr nicht im Wege ſtehen, da der Eigenthü - mer in die Fortſetzung des Beſitzes einwilligt. Dagegen tritt in dieſem Fall in der That die verbotene Schenkung als Hinderniß ein, wodurch die Uſucapion ausgeſchloſ - ſen wird.
Das Rechtsverhältniß iſt nämlich vollſtändig ſo zu den - ken. Indem beide Theile von dem Eigenthum des Man - nes überzeugt ſind, ſo daß es nur von ſeinem Willen ab - hängen würde, den Beſitz ſogleich wieder zu erhalten, er aber von dieſer Möglichkeit freywillig keinen Gebrauch macht, ſo liegt darin eine wahre Schenkung. Es iſt hier ſo zu betrachten, als hätte die Frau die Sache ihrem Manne zurückgegeben, und unmittelbar aus ſeinen Hän - den wieder empfangen. Völlig derſelbe Hergang kommt auch unter anderen Umſtänden unzweifelhaft vor. Wenn meine Sache in fremdem Beſitz iſt, und ich den Beſitzer (in Folge eines Kaufs oder einer Schenkung) zum Eigen - thümer machen will, ſo wird er es unmittelbar, ohne ſicht - bar hervortretende Handlung(a)L. 21 § 1 de adqu. rer. dom. (41. 1.). „ Si rem meam possideas, et eam velim tuam esse: fiet tua, quamvis posses - sio apud me non fuerit.” Eben ſo L. 46 de rei vind. „ domini - um statim ad possessorem pertinet.” ; dieſes geſchieht durch ein ſogenanntes constitutum possessorium mit unmittelbar darauf folgender brevi manu traditio. In ſolchen Fällen alſo kann man ſagen, was Ulpian von dem Fall ſagt, da ich meinem Schuldner auftrage, das Geld, welches er mir zahlen will, einem Dritten zu bezahlen: es ſey ſo an -577Schenkung durch bloße Unterlaſſungen.zuſehen, als ſey das Geld zuerſt von dem Schuldner mir, dann von mir dem Dritten übergeben worden; „ nam ce - leritate conjungendarum inter se actionum unam actio - nem occultari”(b)L. 3 § 12 de don. int. vir. (24. 1.)..
Alſo auch in unſrem Fall iſt es ganz ſo anzuſehen, als hätte die Frau die Sache dem Mann, deſſen Eigen - thum ſie anerkennt, wirklich zurück gegeben, und als ein Geſchenk aus ſeiner Hand wieder empfangen; durch die Rückgabe iſt die bisher laufende Uſucapion unterbrochen, und mit dem neuen Empfang würde eine neue pro dona - tio usucapio anfangen, wenn nicht dieſe Schenkung, als nichtige Handlung, zur justa causa ganz untauglich wäre. So muß alſo in dieſem Fall die Uſucapion der Frau un - möglich werden.
Auf den erſten Blick nun könnte man glauben, daß wenigſtens in dieſem Fall das bloße Unterlaſſen des Man - nes als Schenkung gelte; in der That aber iſt es ein po - ſitives, nur verſtecktes, Handeln deſſelben, welches hier die Schenkung ausmacht.
Der angegebene Grund der Entſcheidung kann zugleich als Beſtätigung dienen für die entgegengeſetzte Entſchei - dung des erſten Falles (Num. VI.). Denn welche Kraft auch man dem einſeitigen Wiſſen und Wollen des Man - nes beylegen möge, ſo wird doch Jeder zugeben, daß da - durch der Beſitz der Frau nicht aufgehoben wird; gerade in dieſem aufgehobenen Beſitz der Frau liegt aber derIV. 37578Beylage IX. Grund, wodurch die Fortſetzung und Vollendung der bis - her laufenden Uſucapion in dem dritten Fall unmög - lich wird.
Nachdem nun die einzelnen Fälle aus allgemeinen Ge - ſichtspunkten betrachtet worden ſind, ſoll die Beſtätigung der aufgeſtellten Behauptungen in der oben angeführten Stelle (L. 44 de don. int. vir. et ux. ) nachgewieſen wer - den. Der erſte Theil derſelben enthält den ohnehin un - zweifelhaften Satz, daß die Uſucapion der Frau unbedenk - lich iſt, wenn keinem Theil das Eigenthum des Mannes bekannt wird. Hierauf folgen (nach meiner Abtheilung und Erklärung) die zwey letzten der drey ſo eben beur - theilten Fälle, und zwar zuerſt der dritte, dann der zweyte; der erſte wird gar nicht erwähnt. Der dritte Fall iſt in folgenden Worten enthalten: Sed si vir rescierit suam rem esse priusquam usuca - piatur, vindicareque eam poterit nec volet, et hoc et mulier noverit, interrumpetur possessio, quia transiit in causam ab eo factae donationis.
In dieſen Worten finde ich die vollſtändige Beſtäti - gung des ſo eben (Num. VIII. ) entwickelten juriſtiſchen Hergangs. Da es jetzt ſo zu betrachten iſt, als hätte die Frau den Beſitz dem Mann zurück gegeben, und von ihm wieder empfangen, ſo iſt ihr bisheriger Beſitz wirklich un - terbrochen (interrumpetur possessio). Ihre bisherige caus579Schenkung durch bloße Unterlaſſungen.possidendi (die erlaubte Schenkung des Dritten) hat alſo aufgehört zu wirken, und es iſt an die Stelle getreten ein neuer Beſitz mit einer neuen causa, nämlich der verbote - nen Schenkung unter Ehegatten, worauf ſich keine Uſuca - pion gründen kann (transiit in causam ab eo factae do - nationis).
Hierauf folgt die Betrachtung des zweyten Falles (Num. VII. ) in folgenden Worten: Ipsius mulieris scientia propins est, ut nullum adqui - sitioni dominii ejus adferat impedimentum: non enim omnimodo uxores ex bonis virorum, sed ex causa do - nationis ab ipsis factae, adquirere prohibitae sunt.
Das heißt: wenn das Eigenthum des Mannes nicht beiden Ehegatten, ſondern nur der Frau allein, bekannt wird(a)Ipsius alſo ſteht hier für solius, folglich als Gegenſatz von utriusque. Dieſe Bedeutung von ipse iſt nach anderen Stellen un - zweifelhaft. Vgl. L. 17 § 2 de praescr. verb. (19. 5. ), L. 21 de damno infecto (39. 2. ), Ga - jus I. § 190, Ulpian. XIX. § 7., ſo ſchadet Das der Uſucapion nicht, da den Frauen nicht jeder Erwerb aus des Mannes Vermögen, ſondern nur der auf des Mannes Schenkung gegründete, unterſagt iſt, welche Schenkung aber, wegen des Mannes Unwiſſenheit, hier gar nicht denkbar iſt.
Der erſte Fall (da blos der Mann um das Eigenthum weiß) wird in der Stelle nicht berührt; man kann aber wohl annehmen, daß Neratius in dieſem Fall, eben ſo wie in dem zuletzt erwähnten zweyten Fall, die Uſucapion zulaſſen will: ſonſt hätte er ſchwerlich das Mitwiſſen der37*580Beylage IX. Frau ausdrücklich als Bedingung der ausgeſchloſſenen Uſu - capion bezeichnet (et hoc et mulier noverit, welches ja unter Vorausſetzung einer entgegengeſetzten Meynung ganz gleichgültig geweſen wäre).
Die gewöhnliche Interpunktion der Stelle weicht von der hier angenommenen in folgender Weiſe ab: quia transiit in causam ab eo factae donationis ipsius mulieris scientia. Propius est ut nullum .. adferat impedimentum.
Hiernach würde die zweyte Hälfte der ganzen Stelle nicht, wie ich annehme, zwey Fälle zum Gegenſtand ha - ben, ſondern allein den Fall des beiderſeitigen Wiſſens. Da nun aber, nach dieſer Interpunktion, ein Widerſpruch zwiſchen dem interrumpetur possessio und den Worten: nullum .. adferat impedimentum entſtehen würde, ſo ha - ben ſich von jeher die Meiſten dadurch zu helfen geſucht, daß ſie hinter mulieris scientia den Punkt in ein Frage - zeichen verwandelt haben. Dadurch werden die Worte interrumpetur possessio zu einer bloßen Frage, und die folgenden Worte enthalten die verneinende Antwort, wo - durch allerdings der Widerſpruch beſeitigt wird; das Re - ſultat der Stelle iſt dem von mir angenommenen gerade entgegengeſetzt. Wie wenig aber, auf dieſe Interpunktion gebaut, eine befriedigende Erklärung bisher gelingen wollte,581Schenkung durch bloße Unterlaſſungen.habe ich in meiner früheren Abhandlung (Num. V. a) zu zeigen verſucht.
Neuerlich hat ſich nun für dieſelbe Interpunktion der Heidelberger Recenſent meiner Abhandlung ausgeſprochen, und deſſen Erklärung iſt jetzt noch in Erwägung zu zie - hen. Er nimmt an, die Schenkung des Dritten wirke ſtets fort, und die auf ſie gegründete Uſucapion gebe der Frau wirklich das Eigenthum. Daneben aber beſtehe auch eine wirkliche Schenkung des Mannes an die Frau(a)Die wirkliche Schenkung des Mannes ſieht ſich auch der Rec. genöthigt anzunehmen (S. 108. 109), und zwar wegen der Worte quia transiit, die nicht proble - matiſch gefaßt ſind (wie wenn es hieße: quasi transeat), ſondern aſſertoriſch, alſo nicht einen Theil des in Frage geſtellten Satzes bilden können., wodurch die Uſucapion zwar nicht begründet, aber auch nicht gehindert werde. — Aus zwey Gründen kann ich dieſe Erklärung nicht für zuläſſig halten. Erſtlich ſteht ſie im Widerſpuch mit dem Ausdruck transiit. Dieſer kann nur gebraucht werden, wo das eine Verhältniß verſchwin - det, ein anderes an deſſen Stelle tritt, nicht wenn beide neben einander beſtehen; ſo z. B. kann man von einer Schuld bey der Novation wohl ſagen: transit in expro - missorem, aber gewiß nicht bey der Bürgſchaft: transit in fidejussorem. Zweytens iſt nicht einzuſehen, welche Bereicherung nach dieſer Annahme durch des Mannes Schenkung eigentlich bewirkt werden ſollte. Die b. f. pos - sessio hat die Frau durch die Schenkung des Dritten er - halten, die Uſucapion ſoll gleichfalls eine Folge derſelben582Beylage IX. ſeyn, es bleibt alſo gar Nichts übrig, was die Frau der Liberalität des Mannes zu verdanken hätte, und wodurch wir veranlaßt werden könnten, eine Schenkung des Man - nes zu behaupten, wie es doch hier anerkanntermaßen von Neratius geſchieht; Alles, was ſie nach jener Erklärung bekommt, würde ſie auch bekommen, wenn der Mann ſein Eigenthum nicht erfahren hätte.
Eine fernere Unterlaſſung, wodurch ein Ehegatte den andern bereichern kann, findet ſich bey der Klagverjäh - rung. Wenn alſo der Mann gegen ſeine Frau eine Schuld - klage hat, und die Verjährung derſelben wiſſentlich ab - laufen läßt, liegt darin etwa eine verbotene Schenkung?
Eine ausdrückliche Erklärung unſrer Rechtsquellen fin - den wir hierüber nicht. Halten wir uns blos an die Ana - logie der Uſucapion, ſo müſſen wir zuerſt ſagen, der Ab - lauf der Verjährung werde an ſich nicht verhindert, es werde alſo wirklich dem Schuldner die temporalis prae - scriptio erworben. Wir müſſen auch hinzufügen, es liege darin nicht einmal eine indirecte ganz ſichere Bereicherung, indem hier, wie bey der Uſucapion, wenn auch wirklich die Klage angeſtellt wurde, dennoch der Erfolg derſelben ungewiß blieb. Ja es kann bey der Klagverjährung nicht einmal der Fall vorkommen, der durch Unterbrechung des Beſitzes die bisher laufende Uſucapion in der That ſtören konnte (Num. VIII.). Zur Unterſtützung dieſer Anſicht583Schenkung durch bloße Unterlaſſungen.kann man auch noch folgenden Grund anführen. In der Lehre von der Schenkung iſt dargethan worden, daß die Zahlung oder Expromiſſion einer naturalis obligatio nicht als Schenkung gelte (§ 149. a. i). Da nun durch die Klagverjährung lediglich eine civilis obligatio in eine na - turalis verwandelt wird, ſo ſcheint auch dieſe umgekehrte Veränderung nicht als Schenkung betrachtet werden zu dürfen(a)Für ganz entſcheidend dürfte indeſſen dieſer Grund nicht gel - ten. Die naturalis obligatio hat ihren Halt, abgeſehen von zufäl - ligen Zwangsmitteln, in der recht - lichen Geſinnung des Schuldners, und darum hauptſächlich gilt hier die freywillige Zahlung oder Ex - promiſſion nicht als Schenkung, ſondern als gewöhnliche Schul - denzahlung. Wenn aber der Glau - biger die Klagverjährung wiſſent - lich ablaufen läßt, welches nur eine Form des Erlaſſes iſt, ſo iſt durch deſſen Willen in dem Schuld - ner jener Beweggrund (der frey - willigen Pflichterfüllung) aufge - hoben..
Man könnte jedoch folgende Einwendung verſuchen. Wenn ein inſolventer Schuldner die ihm zuſtehende Klage wiſſentlich durch Verjährung untergehen läßt, ſo kann al - lerdings die Pauliana actio gegen den befreyten Beklagten angeſtellt werden; eben ſo verhält es ſich mit der Fa - viana(b)L. 3 § 1 quae in fraud. (42. 8. ) „ vel a debitore non pe - tit, ut tempore liberetur.” L. 1 § 7. 8 si quid in fraud. (38. 5.). Vgl. § 145. u. . Hierin ſcheint alſo ein ſolches Verfahren in der That als wahre Veräußerung anerkannt zu ſeyn. Indeſ - ſen iſt dieſe Analogie nicht entſcheidend, weil bey den er - wähnten beiden Klagen eine größere Strenge durch die Unredlichkeit des Schuldners oder des Freygelaſſenen wohl gerechtfertigt werden kann.
Auf ähnliche Weiſe, wie durch Klagverjährung, konnte im älteren Prozeß der Klagberechtigte ſeinen Anſpruch ent - kräften, wenn er die Klage durch Prozeßverjährung untergehen ließ, oder durch Ausbleiben vor Gericht die Abweiſung der Klage bewirkte(a)Dieſe Fälle werden bey der Pauliana erwähnt. L. 3 § 1 quae in fraud. (42. 8.) „ .. si forte data opera ad judicium non ad - fuit, vel litem mori patiatur.” Über das litem mori vgl. Ga - jus IV. § 105. 106.. Ich glaube, daß dieſe Unterlaſſungen aus denſelben Gründen, wie die zugelaſ - ſene Klagverjährung, nicht als Schenkung gelten konnten.
Dagegen hat es eine ganz andere Natur, wenn der Kläger ſeine Klage abſichtlich durch eine Exception des Beklagten entkräften läßt, das heißt indem er es unter - läßt, die wirklich begründete Vertheidigung gegen jene Ex - ception vorzubringen. Dieſes iſt eine wahre Schenkung, und begründet daher unter Ehegatten eine Rückforderung durch Condiction(a)L. 5 § 7 de don. int. vir. (24. 1.). Vgl. § 158. k. l. Es iſt nämlich nur eine Form für den Erlaß der Schuld.. Eben ſo muß es ſich umgekehrt ver - halten, wenn der Beklagte eine ihm zuſtehende Exception nicht vorbringt, und dadurch die Verurtheilung hervor - bringt; es iſt dieſes eine indirecte Weiſe, in ein Schuld - verhältniß freywillig einzutreten zur Bereicherung des Geg - ners (vgl. § 157. o. p).
585Schenkung durch bloße Unterlaſſungen.Der Unterſchied dieſer Fälle von der zugelaſſenen Klag - verjährung liegt aber in Folgendem. Die ganze Prozeß - führung muß als ein untrennbares Ganze angeſehen wer - den, worin Thun und Laſſen nicht abgeſondert betrachtet werden können. Es iſt alſo in den zuletzt erwähnten Fäl - len ſtets anzunehmen, daß die eine Partey durch die Art ihrer Prozeßführung, alſo durch poſitive Thätigkeit, den Verluſt des Prozeſſes abſichtlich herbeygeführt hat.
Eine beſondere Betrachtung verdient noch die Regel des älteren Rechts, nach welcher die Forderung eines Glaubigers an Sponſoren und Fidepromiſſoren nur zwey Jahre dauern, alſo durch Ablauf dieſer Zeit ipso jure untergehen ſollte(a)Gajus III. § 121.. Hatte nun der Mann bey ſeiner Frau in dieſen Formen für einen Dritten Bürgſchaft ge - leiſtet, und ließ die Frau die zwey Jahre ohne Klage ab - ſichtlich verſtreichen, ſo war dieſes ſo gut als ein Erlaß der Bürgſchaft, und könnte daher als Schenkung angeſe - hen werden. In der That hat dieſer Fall große Ähnlich - keit mit dem Untergang der Servituten durch Nichtge - brauch, welcher auch ipso jure eintritt, und in welchem wirklich eine Schenkung angenommen wird (Num. II.). Dennoch aber iſt in dieſem Fall keine Schenkung anzuneh - men, weil überhaupt der einem Bürgen gewährte Erlaß ſeiner Verbindlichkeit keine wahre Schenkung iſt (§ 158).
Alles, was bisher über die Schenkungsnatur bloßer Unterlaſſungen in Anwendung auf Ehegatten ausgeführt worden iſt, muß nun eben ſo auch auf die Inſinuation und Revocation der Schenkungen angewendet werden. Auch hier alſo wird in den meiſten Fällen der bloßen Unterlaſ - ſung das Daſeyn einer Schenkung verneint werden müſ - ſen; in den Fällen aber, worin unter Ehegatten eine Schenkung angenommen wurde, muß ſie auch in dieſen Anwendungen gelten. Wenn alſo eine Servitut durch ab - ſichtlichen Nichtgebrauch des Inhabers untergeht, ſo iſt dabey freylich eine Inſinuation gar nicht denkbar; es kann aber der Werth derſelben, ſoweit er 500 Dukaten über - ſteigt, als ungültig geſchenkt zurückgefordert werden. Eben ſo kann der Inhaber dieſe durch ſeinen Willen zerſtörte Servitut wegen Undankbarkeit des beſchenkten Eigenthü - mers zurückfordern. — Daſſelbe muß gelten, wenn wäh - rend einer laufenden Uſucapion der Eigenthümer und der Beſitzer das wahre Rechtsverhältniß erfahren, und über die Fortſetzung und Vollendung des Uſucapionsbeſitzes ein - verſtanden ſind. Wegen Undankbarkeit kann hier ſtets wi - derrufen werden, und wenn die Sache mehr werth iſt als 500 Dukaten, ſo iſt die Schenkung theilweiſe nichtig.
Etiam per interpositam personam donatio consummari potest ſagt Paulus in L. 4 de donat. (39. 5.). Den Wor - ten nach könnte Dieſes gehen auf ſolche Fälle, da eine fremde Perſon blos als Werkzeug der Ausführung ge - braucht wird, indem etwa das Geſchenk durch einen Bo - ten des Gebers überbracht, oder durch einen Boten des Empfängers abgeholt wird. Es iſt aber dabey vielmehr an diejenigen Fälle zu denken, da die Schenkung vermit - telſt eines wirklichen, mit einer dritten Perſon abgeſchloſ - ſenen, Rechtsgeſchäfts bewirkt werden ſoll. Trifft nun ein ſolches Verfahren zuſammen mit einer, gerade dieſe Schenkung einſchränkenden, Rechtsregel, iſt es z. B. auf die Bereicherung eines Ehegatten abgeſehen, ſo entſteht die Frage, ob dieſe Rechtsregel auch auf das Rechtsgeſchäft mit jenem Dritten zurückwirkt, oder ob daſſelbe unberührt davon bleibt. Ich will zuerſt Dasjenige zuſammen ſtellen, was ſich über dieſe Frage unmittelbar in unſren Rechts - quellen findet, und dann die darin nicht berührten Anwen - dungen beſonders unterſuchen.
Bey der Schenkung unter Ehegatten wird zuerſt das allgemeine Princip ausgeſprochen, daß in ſolchen Fällen auch das mit dem Dritten abgeſchloſſene Rechtsgeſchäft völlig nichtig ſey(a)L. 5 § 2 de don. int. vir. (24. 1.). „ Generaliter tenendum est, quod inter ipsos, aut qui ad eos pertinent, aut per in - terpositas personas donationis causa agatur, non valere. ” — Von dieſer Anwendung handelt Heldewier de donatione inter conjuges per alium facta pro - hibita Lugd. Bat. 1777. 4; er faßt jedoch die Frage viel zu ein - ſeitig auf..
Die einfachſte Anwendung dieſes Princips iſt folgende. Der Mann beſchenkt ſeine Frau durch eine Liberation, in - dem er ihrem Glaubiger für ſie expromittirt. Hier iſt Alles nichtig, ſowohl die Verbindlichkeit des Mannes ge - gen den Glaubiger, als die Befreyung der Frau; Alles bleibt in dem früheren Zuſtand(b)L. 5 § 4 de don. int. vir. (24. 1.). „ Si uxor viri credi - tori donationis causa promise - rit et fidejussorem dederit, ne - que virum liberari, neque mu - lierem obligari vel fidejusso - rem ejus, Julianus ait: perin - deque haberi, ac si nihil pro - misisset.” . — Schlechthin nöthig zur Aufrechthaltung des Verbots war dieſe Behandlung nicht, denn man konnte auch die Verbindlichkeit und die Befreyung gelten laſſen, und nur dem Mann eine Con - diction gegen die Frau geben, wie wenn er ihr baares Geld geſchenkt hätte. Allein ſicherer durchgreifend war jene Behandlung allerdings, indem nun das Verbot nicht durch zufällige Umſtände, z. B. durch Inſolvenz der Frau, unwirkſam gemacht werden konnte.
Ganz eben ſo verhält es ſich, wenn das Geſchenk in einer verſchafften Schuldforderung beſteht, das heißt wenn der Mann ſeinem Schuldner aufträgt, ſeiner Frau zu ex - promittiren. Auch hier iſt wieder Alles nichtig, indem der Schuldner weder gegen den Mann befreyt, noch gegen die Frau verpflichtet wird(a)L. 5 § 3 de don. int. vir. (24. 1.) „ Si debitor viri pecu - niam, jussu mariti, uxori pro - miserit, nihil agitur.” L. 39 eod. „ … Respondi, inanem fuisse eam stipulationem. ” — Eben ſo iſt es auch, wenn der Delegirte nicht ein bisheriger Schuldner des Gebers iſt, ſon - dern nur im Auftrag deſſelben dem Empfänger promittirt, wo - durch ihm der Geber mit der man - dati actio verpflichtet wird. Die - ſer Fall kommt vor in L. 52 § 1 eod. (nur mit einer größeren Ver - wicklung, weil es zugleich mortis causa donatio iſt) „ .. defuncto viro viva muliere, stipulatio solvitur … nam quo casu in - ter exteros condictio nascitur, inter maritos nihil agitur.” Vgl. § 157. s1, § 171. m. .
Merkwürdig iſt hierbey noch die fernere Entwicklung eines ſolchen Rechtsgeſchäfts. Wenn in anderen Fällen eines nichtigen Geſchäfts aus Irrthum gezahlt wird, ſo iſt die Zahlung an ſich gültig, das Eigenthum des Geldes geht über, und der Zahlende hat nur eine indebiti con - dictio auf Rückgabe einer gleichen Summe(b)L. 23 pr. § 1. 2, L. 41 de cond. indeb. (12. 6.).. Hier iſt es anders. Wenn der delegirte Schuldner des Mannes an die Frau zahlt, ſo iſt auch dieſe Zahlung nichtig; der Schuldner kann das gezahlte Geld, ſo lange es vorräthig iſt, vindiciren, und nach der Conſumtion condiciren: gegen den Mann wird er durch dieſe Zahlung eben ſo wenig590Beylage X. ipso jure frey, als vorher durch die Expromiſſion. Da er aber nach dem Willen des Mannes gezahlt hat, ſo ſchützt er ſich gegen deſſen Schuldklage durch eine doli exceptio, wobey er jedoch ſeine Vindication des vorräthi - gen Geldes dem Manne cediren muß. Für die Condiction bedarf es nicht einmal einer Ceſſion; denn da die Frau um das conſumirte (nicht etwa verſchwendete) Geld durch Vermittlung des Mannes reicher geworden iſt, ſo hat der - ſelbe gegen ſie die Condiction ſchon unmittelbar(c)Dieſes iſt der Inhalt der merkwürdigen, von Julian her - rührenden, L. 39 de don. int. vir. (24. 1. ), deren erſter Theil ſchon in Note a benutzt wor - den iſt.. — Daſſelbe, was hier als beſondere Folge der Zahlung aus der nichtigerweiſe übernommenen Schuld geſagt worden iſt, muß eben ſo auch in dem vorher erwähnten Fall, da die Schenkung durch Liberation der Frau bewirkt werden ſollte, gelten (Num. II.).
Daſſelbe ſcheint nun auch gelten zu müſſen, wenn der Mann ſeinem Schuldner aufträgt, die Schuld an die Frau zu zahlen, welche dadurch beſchenkt werden ſoll; der Schuld - ner müßte verpflichtet bleiben, und das gezahlte Geld durch Vindication von der Frau wieder fordern. Hier iſt es jedoch anders, in Folge der freyeren Entwicklung, die in der Lehre vom Beſitz eingetreten iſt. Es wird nämlich ſo betrachtet, als wäre das Geld von dem Schuldner an591Einfluß der Schenkung auf dritte Perſonen.den Mann, von dieſem an die Frau gegeben worden. Da - her wird der Schuldner frey, und der Mann hat die ge - wöhnlichen Rechtsmittel gegen die Frau(a)L. 3 § 12 de don. int. vir. (24. 1. ) von Ulpian, welcher ſich auf das Zeugniß des (jüngeren) Celſus beruft. Von demſelben Fall ſagt L. 26 pr. eod. nur, daß die Frau keinen Civilbeſitz (alſo noch weniger Eigenthum) erwer - be; wer nun das Eigenthum habe, wird nicht ausgedrückt. — Als wi - derſprechend könnte man anſehen L. 39 eod. (Num. III. ), nach wel - cher der Schuldner Eigenthümer des Geldes bleiben ſoll; allein dieſer zahlte nicht in Auftrag des Mannes, ſondern um ſeine ei - gene Obligation, die er für gül - tig übernommen hielt, zu tilgen: er hatte alſo gar nicht die Ab - ſicht, den Mann zum Beſitzer und Eigenthümer des Geldes zu ma - chen, welches doch die Grundlage jedes constituti possessorii ſeyn muß.. Ganz daſ - ſelbe gilt, wenn der Mann die Zahlung an die Frau nicht ſeinem Schuldner aufträgt, ſondern Dem welcher ihn be - ſchenken will; der Mann wird Eigenthümer, und fordert die Sache von der Frau zurück(b)L. 3 § 13 de don. int. vir. (24. 1) von Ulpian, der ſich auf die Autorität des Julian be - ruft. Daſſelbe ſagt in L. 4 eod. Julian ſelbſt von einem Fall, worin der Dritte dem Mann mor - tis causa ſchenken will. Dieſer letzte Fall kommt auch noch vor in L. 56 eod, worin jedoch Scä - vola blos die Ungültigkeit der Tra - dition an die Frau ausſpricht, ohne das Schickſal des Eigenthums nä - her zu beſtimmen.. Eben ſo auch, wenn der Dritte weder um eine Schuld zu zahlen, noch um dem Manne zu ſchenken, ſondern nur in Folge eines Mandats des Mannes, der Frau tradirt(c)L. 52 § 1 de don. int. vir. (24. 1.) „ .. ut traditio, quae mandante uxore mortis causa facta est. Vergl. Num. III. a, und § 157. s1..
Eben ſo aber wird es ſich auch verhalten, wenn der Mann ſeine Frau dadurch beſchenken will, daß er ihrem Glaubiger baare Zahlung leiſtet. Nach der Strenge des592Beylage X. älteren Rechts wäre hier gar Nichts geſchehen, die Frau bliebe Schuldnerin, der Mann könnte das Geld vindici - ren, oder, wenn es ausgegeben iſt, condiciren. Nach der eben dargeſtellten freyeren Behandlung iſt es, als ob das Geld von dem Mann an die Frau, von der Frau an den Schuldner, gegeben wäre. Die Frau hat alſo Beſitz des Geldes erworben, aber kein Eigenthum. Sie hat alſo ih - ren Glaubiger mit fremdem Gelde bezahlt, welche Zah - lung zunächſt ungültig iſt, durch die Conſumtion aber gültig wird(d)L. 17 de solut. (46. 3. ), L. 19 § 1 de reb. cred. (12. 1.).. Daher kann der Mann das Geld vindi - ciren, ſo lange es der Glaubiger abgeſondert vorräthig hat; iſt es ausgegeben, ſo wird die Frau von ihrer Schuld frey, und nun hat der Mann gegen ſie die gewöhnliche Condiction, wie aus jeder anderen Bereicherung. Es iſt ganz zufällig, daß dieſer Fall nicht ſo, wie der vorige, in unſren Quellen erwähnt worden iſt.
Mit den ſo eben entwickelten Regeln ſcheint jedoch fol - gende Stelle des Afrikanus im Widerſpruch zu ſtehen:
Der Juriſt ſpricht im Anfang und am Schluß der Stelle von einem Fall, der unſre gegenwärtige Frage gar nicht berührt. Blos zur Vergleichung zieht er den Fall von einer Schenkung unter Ehegatten herbey, der hier im Abdruck eingerückt iſt. Von dieſem nun ſagt er, daß der Schuldner des Mannes, der auf deſſen Auftrag an die Frau zahle, dadurch gegen den Mann nicht frey werde, ſondern nur gegen die Frau eine Condiction habe(d)Vorausgeſetzt nämlich, daß das Geld ausgegeben iſt; auf das vorräthige Geld hätte ohne Zwei - fel Afrikanus dem Schuldner eine Vindication gegeben.; nur durch Ceſſion dieſer Klage an den Mann werde er auch gegen dieſen frey, alſo nur per exceptionem.
Dieſer Ausſpruch ſteht in offenbarem Widerſpruch mit der Annahme des Celſus, Julian und Ulpian, nach wel - cher der zahlende Schuldner unſichtbarerweiſe Beſitz und Eigenthum des Geldes auf den Mann bringt, und da - durch ſogleich gänzlich aus allem Rechtsverhältniß aus - ſcheidet. Es iſt hieraus klar, daß Afrikanus dem consti - tutum possessorium einen weniger ausgedehnten Einfluß, als jene andere Rechtslehrer, zuſchreibt. Gerade dieſe ſeine Anſicht aber iſt uns auch ſchon aus einer anderen merkwürdigen Rechtsfrage bekannt. Wenn Einer ſeinem Schuldner Auftrag giebt, einem Dritten zu zahlen, der das Geld als Darlehen haben ſoll, ſo entſteht dadurch wirklich ein Darlehen; eben ſo aber auch, wenn Einer ſeinem Procurator erklärt, er möge das aus dem Mandat595Einfluß der Schenkung auf dritte Perſonen.herauszuzahlende Geld als Darlehen behalten. Afrikanus nun gab den erſten dieſer Sätze zu, als ein benigne re - ceptum, den zweyten verneinte er(e)L. 34 pr. mandati (17. 1.).; Ulpian nimmt auch den zweyten an, weil es conſequent ſey, Dasjenige was der Glaubiger, ohne ſichtbares Handeln, durch Zwey ihm gegenüber ſtehende Perſonen bewirken könne, auch durch Eine Perſon geſchehen zu laſſen(f)L. 15 de reb. cred. (12. 1.). Vergl. oben § 44. s. — Zu der freyeren Behandlung, bey dem Darlehen, bekennen ſich auch L. 11 pr. de reb. cred. (12. 1. ), L. 3 § 3 ad Sc. Maced. (14. 6. ), L. 8 C. si certum pet. (4. 2. ), welche ſämmtlich annehmen, ein Darle - hen könne auch durch eine nicht in Geld beſtehende (von dem Em - pfänger zu verkaufende) Sache ge - ſchloſſen werden, und durch dieſe Annahme gleichfalls mit L. 34 pr. mandati (17. 1. ) in Widerſpruch treten.. — In beiden Rechts - fragen liegt alſo vor unſren Augen die allmälige Entwick - lung des constituti possessorii in ſeinem Einfluß auf an - dere Rechtsgeſchäfte. Es kann aber keinen Zweifel ha - ben, daß die neueſte und freyeſte Entwicklung jenes Rechts - inſtituts als das eigentliche Reſultat, folglich als der letzte Ausſpruch der ganzen Geſetzgebung, anzuſehen iſt(g)Man könnte einwenden, Celſus und Julian, die ſich zu der freyeren Anſicht bekannten, ſeyen um Etwas älter als Afri - kanus. Allein in dem Fortſchritt der Meynungen laſſen ſich nie - mals feſte Zeitgränzen in der Art annehmen, daß vor und nach den - ſelben alle Meynungen unter ſich übereinſtimmend ſeyn müßten; es bedarf oft einer längeren Zeit, damit die freyere Meynung, An - fangs vertheidigt und angefoch - ten, endlich zu allgemeiner An - erkennung gelange.; mag nun die Aufnahme älterer und beſchränkterer Mey - nungen aus einem Verſehen der Compilatoren hervorge -38*596Beylage X. gangen ſeyn, oder aus der beſtimmten Abſicht, ein Stück der inneren Rechtsgeſchichte darzuſtellen.
Ich gehe jetzt über zu einer anderen Folge der Schen - kung. Wer eine ſolche verſpricht, und auf Erfüllung ver - klagt wird, hat gegen dieſe Klage eine doli exceptio, wo - durch er das ſogenannte beneficium competentiae geltend machen kann (§ 157. l). Nun kann es aber auch geſche - hen, daß er nicht unmittelbar dem Empfänger verſpricht, ſondern von dieſem an einen Dritten delegirt wird, etwa an den Glaubiger deſſelben, oder an Den, welchem der Empfänger wiederum ſchenken will. Wird nun von die - ſen dritten Perſonen der Schenkende aus dem mit ihnen geſchloſſenen Vertrag verklagt, ſo hat er gegen dieſe Klage jene Exception nicht(a)L. 41 pr. de re jud. (42. 1. ), L. 33 de don. (39. 5. ), L. 33 de novat. (46. 2.). — Vgl. oben § 157. s. w und § 158. q. . Es verliert alſo das Schenkungs - verhältniß jene eigenthümliche Wirkung, ſobald ein Rechts - geſchäft mit dritten Perſonen in die Mitte tritt.
Wer zur Zeit des älteren Rechts eine das Maaß der Lex Cincia überſteigende Schenkung verſprach, war ge - gen die Klage des Empfängers durch eine Exception ge - ſchützt (§ 165). Wenn aber der Empfänger nicht unmit - telbar das Verſprechen angenommen, ſondern durch Dele -597Einfluß der Schenkung auf dritte Perſonen.gation die Schenkung bewirkt hatte, ſo ſollte gegen die aus der Expromiſſion entſpringende Klage jene Exception nicht gelten. Dieſes geſchah alſo in folgenden beiden Fällen:
1) Wenn der Geber an den Glaubiger des Empfän - gers expromittirte. Er hatte keine Exception gegen deſſen Klage, wohl aber eine Condiction gegen den Geber, da - mit dieſer ihm Befreyung von der Schuld verſchaffe, oder das ſchon gezahlte Geld zurück gebe(a)L. 5 § 5 de doli exc. (44. 4.)..
2) Wenn der Geber ſeinen Schuldner dem Empfänger delegirte. Der Schuldner hatte keine Exception, aber der Geber konnte vor der Zahlung gegen den Schuldner reſciſ - ſoriſch klagen, nach der Zahlung gegen den Empfänger auf Rückgabe des Geldes(b)L. 21 § 1 de donat. (39. 5)..
So war es nach der Meynung der Sabinianer, die nach den angeführten Stellen das Übergewicht erlangt zu haben ſcheint. Die Proculianer behandelten dagegen die Exception wie eine popularis exceptio, und wollten ſie daher in den angeführten Fällen dem Beklagten allerdings einräumen(c)Fragm. Vatic. § 266 „ .. nam semper exceptione Cin - ciae uti potuit non solum ipse, verum, ut Proculiani contra tabulas (Sabinianos?) putant, etiam quivis, quasi popularis sit haec exceptio.” .
Aus den bisher abgehandelten einzelnen Fällen ſcheint folgende Regel hervorzugehen.
598Beylage X.In demjenigen Fall, worin die Einſchränkung der Schenkung ipso jure, das heißt durch gänzliche Nichtig - keit, bewirkt wird, äußert ſich dieſe Nichtigkeit auch in den mit fremden Perſonen abgeſchloſſenen Rechtsgeſchäften, welche nur als Mittel dienen ſollen, die Schenkung zu be - wirken (Num. II. III.). Die Ausnahme dieſer Regel (Num. IV. ) iſt nur ſcheinbar; ſie gründet ſich auf das constitutum possessorium, und die bloßen Veränderungen im Beſitz werden überhaupt nicht von den poſitiven Ein - ſchränkungen der Schenkung berührt (§ 149. c1).
Wo dagegen die Einſchränkung nur vermittelſt einer Exception durchgeführt wird, da erſtreckt ſich dieſe auf das mit einem Dritten zum Behuf einer Schenkung eingegan - gene Rechtsgeſchäft nicht (Num. VI. VII.). Auch für dieſe Regel findet ſich eine nur ſcheinbare Ausnahme, wenn der Geber Denjenigen, den er fälſchlich für ſeinen Schuldner hält, dem Empfänger delegirt; hier hat der Delegirte ge - gen den Empfänger dieſelbe doli exceptio, die er auch ge - gen den Geber, im Fall einer Expromiſſion an dieſen, ge - habt haben würde(a)L. 2 § 3 de donat. (39. 5. ), L. 7 pr. de doli exc. (44. 4.).. Ich nenne dieſe Ausnahme nur ſcheinbar, weil ſie nicht auf der eigenthümlichen Natur der Schenkung, ſondern auf einem weit allgemeineren Ge - genſatz beruht, der ſich nur unter andern bey der Schen - kung, neben ihr aber auch in ganz anderen Fällen äußert(b)Das allgemeine Princip be - ſteht darin, daß ſich der Delega - tar die Exception gefallen laſſen muß, inſoferne er Nichts für die.
Ich gehe nun über zu denjenigen Einſchränkungen der Schenkung, bey welchen der Einfluß auf die Rechtsge - ſchäfte mit fremden Perſonen in unſren Rechtsquellen nicht erwähnt wird.
Wenn ohne Inſinuation eine Schenkung von 1500 Du - katen dadurch bewirkt werden ſoll, daß der Geber für dieſe Summe entweder bey des Empfängers Glaubiger expro - mittirt, oder ſeinen eigenen Schuldner dem Empfänger de - legirt, geht nun die für 1000 Dukaten vorgeſchriebene Nichtigkeit auf das neue Rechtsgeſchäft mit über, ſo daß nur 500 eingeklagt werden können, oder bleibt dieſes Ge - ſchäft davon unberührt, ſo daß die ganzen 1500 bezahlt werden müſſen, der Geber aber vom Empfänger 1000 wieder fordern kann? Der Unterſchied kann praktiſch wich - tig werden, wenn etwa der Empfänger bald nach der De - legation inſolvent wird. Auf den erſten Blick möchte man glauben, durch die oben (Num. VII. ) angeführten Dige - ſtenſtellen über die Delegation bey einer immodica donatio ſey Alles entſchieden, indem ſie in der That beſtimmen, daß zwiſchen dem Geber oder Empfänger auf der einen(b)Delegation aufgeopfert hat. L. 4 § 31 de doli exc. (44. 4.). Die - ſes iſt nun allerdings der Fall wenn ihm die Delegation ge - ſchenkt wurde; aber eben ſo auch wenn ſie ihm als Zahlung gege - ben wurde für eine vermeyntli - che, in der That nicht begrün - dete, Forderung an den Delegi - renden. L. 2 § 4 de don. (39. 5. ), L. 7 § 1 de doli exc. (44. 4. ); geſchah es für eine wahre Forderung, ſo gilt die Exception nicht. L. 12. 13 de novat. (46. 2.).600Beylage X. Seite, und dem Dritten auf der andern Seite, die immo - dica donatio keine Wirkung haben ſolle. Allein dieſe Stel - len reden ganz ausdrücklich nur von der Zuläſſigkeit einer Exception, wovon in dem alten Recht der Lex Cincia al - lerdings vorzugsweiſe die Rede war. Das Juſtinianiſche Recht aber läßt aus der verſäumten Inſinuation gänzliche Nichtigkeit folgen, ſtellt alſo dieſelbe auf völlig gleiche Linie mit der verbotenen Schenkung unter Ehegatten (§ 167). Wollen wir alſo nicht bey dieſer Frage die innere Conſe - quenz der Geſetzgebung gänzlich aufgeben, ſo müſſen wir dieſelbe Regel anwenden, welche im Römiſchen Recht bey der Schenkung unter Ehegatten durchgeführt iſt (Num. II. III. ), und die angeführten Digeſtenſtellen als unanwend - bare Zeugniſſe aus dem Zuſammenhang des älteren Rechts betrachten, die, wie ſo manches Andere, beſſer nicht auf - genommen worden wären. Eine buchſtäbliche Anwendung derſelben iſt ohnehin unmöglich, da ſie nur von der Zu - läſſigkeit einer Exception reden, von welcher aber bey der verſäumten Inſinuation im neueſten Recht gar nicht die Rede ſeyn kann.
Es kommt alſo bey dieſer allerdings zweifelhaften Frage darauf an, ob wir höheren Werth legen auf das, was aus der Conſequenz unſrer Geſetzgebung folgt, oder vielmehr auf die Rettung der (immer noch ſtark modificir - ten) Anwendbarkeit der angeführten Digeſtenſtellen.
Was endlich den Widerruf der Schenkung, beſonders im Fall der Undankbarkeit, betrifft, ſo kann dabey für unſre Frage kaum ein Zweifel entſtehen. Denn hier iſt gleich Anfangs Alles gültig, und erſt hinterher entſteht ein neuer Anſpruch an den Empfänger. Wurde alſo die Schenkung durch Delegation bewirkt, ſo bleibt das mit dem Dritten geſchloſſene Rechtsgeſchäft ganz unberührt.
Wenn die Entfernung ausgedrückt werden ſoll, in wel - cher ein beſtimmter Zeitraum von einem andern beſtimmten Zeitraum gleicher Art zu denken iſt, ſo geſchieht dieſes am Einfachſten und Gewöhnlichſten durch eine Ordinalzahl, die ſich auf die zwiſchen ihnen liegende gleichartige Zeit - räume bezieht. Man ſpricht alſo von dem dritten Tag nach dem heutigen, oder von dem fünften Jahr nach dem Jahr einer beſtimmten Begebenheit, um anzugeben, um wie viele Tage jener Tag von heute, dieſes Jahr von der Begebenheit, entfernt liege. Unter andern geſchieht dieſes auch da, wo nicht blos zwey einzelne Zeiträume mit einander verglichen werden, ſondern von der ſteten pe - riodiſchen Wiederholung gleichartiger Zeiträume die Rede iſt, für welchen Fall die Römer den Ausdruck tertio quo - que die, quartus quisque annus, gebrauchen. Dieſelbe Art der Bezeichnung aber findet ſich nicht allein bey Zeiträu - men, ſondern auch bey anderen Gegenſtänden, die als gleichartige, in einer fortlaufenden Reihe liegende, gedacht werden, ſo z. B. wenn unter mehreren auf einander fol -603Ordinalzahlen in der Bezeichnung von Zeiträumen.genden Fürſten eines Landes die Entfernung des einen von dem andern in der ganzen Regentenreihe bezeichnet wer - den ſoll. Für alle ſolche Fälle nun entſteht die Frage, wie die als Bezeichnung angewendete Ordinalzahl zu ver - ſtehen iſt, ob nämlich der Zeitraum, die Perſon u. ſ. w., wovon die Zählung ausgeht, mitgezählt werden ſoll, oder nicht. Es ließe ſich denken, daß hierüber durch den Sprachgebrauch eines Volks eine feſte Regel angenommen wäre, wodurch dann alle Zweydeutigkeit der Bezeichnung ausgeſchloſſen ſeyn würde. Bey den Römern aber war es nicht alſo, ſie haben vielmehr auf ganz verſchiedene Weiſe bald mitgezählt, bald auch nicht, und dadurch ent - ſteht für jede Stelle, worin eine ſolche Zählung vorkommt, ein Zweifel über den wahren Sinn, wodurch große Vor - ſicht in dem Gebrauch derſelben nothwendig wird(a)Der einzige Schriftſteller, bey welchem ich dieſe Duplicität des Sprachgebrauchs ausdrücklich angegeben finde, iſt Unterholz - ner Verjährungslehre I. S. 310. Er hat ſie aber weder bewieſen, noch in ihrer ganzen Wichtigkeit anerkannt, ſondern nur auf die Erklärung einer einzelnen Stelle angewendet.. Dieſe Behauptung iſt nunmehr durch Angabe von Stellen Rö - miſcher Schriftſteller zu erweiſen.
Ich will zuerſt diejenigen Stellen und Redensarten angeben, worin der erſte Tag, das erſte Jahr u. ſ. w. entſchieden mitgezählt wird.
Dahin gehören zunächſt viele Ausdrücke der allgemein604Beylage XI. angewendeten Kalenderſprache. Dies tertius Kalen - darum Jan. oder ante Kalendas Jan. heißt bekanntlich der 30. December, und dieſe Bezeichnung erklärt ſich nur daraus, daß Kalendae als der erſte, und pridie Kal. als der zweyte Tag gezaͤhlt wird. Eben ſo bey allen folgen - den Zahlen, und eben ſo bey Idus und Nonae. — Ferner heißt Nonae wörtlich: der neunte Tag (vor den Idus). Da nun aber zwiſchen beiden Tagen nur Sieben Tage in der Mitte lagen, ſo mußte man nothwendig Idus mitzäh - len, um Nonae als den neunten Tag bezeichnen zu kön - nen(a)Ideler II. 129.. — Eben ſo auch Nundinae (für novendinae), wel - ches der letzte Tag der achttägigen Woche iſt, deſſen Name alſo auf derſelben Zählungsart beruht(b)Ideler II. 136 und die daſelbſt angeführten Schriftſteller.. — Auf dieſelbe Weiſe endlich das Trinundinum, zwey Römiſche Wochen, wobey gleichfalls die erſten Nundinae mitgezählt ſind(c)Ideler II. 137.. — Man kann dahin auch noch rechnen das perendie oder perendinus dies, Übermorgen, welcher Tag auch dies ter - tius genannt wird, offenbar nur indem man den heutigen Tag, von welchem aus gezählt werden ſoll, als den er - ſten anſieht, folglich mitzählt(d)Cicero pro Murena C. 12. Gellius X. 24..
Eben ſo entſcheidend ſind folgende einzelne Stellen:
Varro de re rustica Lib. 2 prooem. „ Itaque annum ita diviserunt ut nonis modo diebus urbanas res usurpa - rent, reliquis septem ut rura colerent.” Wenn ſieben605Ordinalzahlen in der Bezeichnung von Zeiträumen.Tage in der Mitte liegen, und doch der folgende als neunter bezeichnet wird, ſo muß wohl der vorhergehende mitgezählt ſeyn(e)Es iſt auch hier wieder von den Nundinae die Rede (Note b), nur ohne ſie mit dieſem ihrem gewöhnlichen Namen zu nennen, und indem die zum Grund lie - gende Auffaſſung in ihre Ele - mente zerlegt wird..
Cicero in Verrem II. 56: „ Quinto quoque anno Si - cilia tota censetur. Erat censa praetore Peducaeo, quin - tus annus cum te (Verre) praetore incidisset, censa de - nuo est. Postero anno L. Metellus mentionem tui cen - sus fieri vetat, Peducaeanum censum observari jubet. ” — Auf die einjährige Prätur des Peducäus folgte die ein - jährige des Sacerdos, dann die dreyjährige des Verres, hierauf die des Metellus. Der letzte Cenſus fiel in das dritte Jahr des Verres, da ihn gleich im folgenden Jahr Metellus caſſirte. Alſo lagen zwiſchen dieſem und dem vorhergehenden Cenſus Drey freye Jahre, und doch nennt Cicero dieſe Wiederkehr quinto quoque anno.
Virgil. ecl. V. 49. „ Alter ab illo” für: der erſte nach ihm, alſo indem der vorhergehende mitgezählt wird, um ihn zum zweyten zu machen.
Horat. Serm. Il. 3. 193. „ Ajax heros ab Achille secundus;” eben ſo wie in der vorhergehenden Stelle.
Livius VII. 1 „ dignusque habitus, quem secundum a Romulo conditorem urbis Romanae ferrent.”
Censorinus C. 18 erzählt, die Olympiſchen Spiele ſeyen quinto quoque anno redeunte gefeyert worden, wel -606Beylage XI. ches bekanntlich in vierjährigen Perioden geſchah, ſo daß ſtets drey freye Jahre zwiſchen zwey Jahren der Spiele in der Mitte lagen.
Gellius IX. 4. „ Item esse compertum et creditum, Sauromatas … cibum capere semper diebus tertiis, medio abstinere.” Sie wechſelten alſo ab von einem Tage zum andern mit Eſſen und Faſten, und indem die Speiſetage tertii genannt werden, muß der jedem vorhergehende Spei - ſetag mitgezählt ſeyn.
Gellius XVII. 12 „ quum febrim quartis diebus recur - rentem laudavit … haec biduo medio intervallata febris” ....
Celsus de medicina III. 3. „ Et quartanae quidem simpliciores sunt .. finitaque febre biduum integrum est: ita quarto die revertitur … Tertianarum vero duo ge - nera sunt: alterum .. unum diem praestat integrum, ter - tio redit “…
L. 233 § 1 de V. S. (50. 16.) (Gajus). „ Post Ka - lendas Januarias die tertio pro salute principis vota sus - cipiuntur.” Wir wiſſen nun aber aus anderen Nachrich - ten, daß dieſes geſchah ante diem III. Nonas Jan., das heißt den 3. Januar(f)Vgl. Syſtem § 180. f. , alſo wird hier der dies Kalen - darum als erſter Tag eben ſo mitgezählt, wie bey der gewöhnlichen Kalenderbezeichnung ante Kalendas(g)Ich ſetze nicht hierher ſol - che Stellen, worin tertio quo - que die vorkommt, ohne daß ſich das Mitzählen für ſie unmittel - bar beweiſen läßt, wie L. 1 de glande leg. (43. 28. ), L. 9 § 1 ad exhib. (10. 4. ), L. 1 § 22 de aqua quot. (43. 20). Zwar zweifle ich auch bey dieſen nicht,.
607Ordinalzahlen in der Bezeichnung von Zeiträumen.L. 1 quando appellandum (49. 4.) (Ulpian.). Hier wird zuerſt im § 9 geſagt: „ Biduum vel triduum appel - lationis ex die sententiae latae computandum erit,” das heißt: Wer appelliren will, hat dazu zuweilen zwey, zu - weilen drey Tage (vgl. § 11. 12), und zwar ſo daß der Tag des Urtheils mitgezählt wird. War er aber ab - weſend, dann (§ 15): „ biduum vel triduum ex quo quis scit computandum est,” das heißt ſo daß der Tag mit - gezählt wird, woran er Kenntniß vom Urtheil erhielt. Dieſelben Friſten werden nun abwechslend durch die Aus - drücke altera vel tertia die bezeichnet (§ 6. 12. 13.).
Es iſt Dieſes dieſelbe Anſicht, welche wir ausdrücken, wenn wir von einer Begebenheit reden, die in der vorher - gehenden Woche ſich ereignete, und zwar gerade an dem - ſelben Wochentage in welchem wir uns heute befinden; wir ſagen: vor Acht Tagen, wobey wir den heutigen Tag mitzählen, um den Tag jener vergangnen Begeben - heit als den achten zu denken. Ganz eben ſo brauchen die Franzoſen den Ausdruck huit jours; ſie ſind aber con - ſequenter als wir, indem ſie auch die Entfernung von zwey Wochen durch quinze jours bezeichnen, für welche wir Vierzehen Tage ſagen, wobey alſo der heutige Tag nicht mitgezählt wird. Allerdings iſt in dieſen Redensar -(g)daß ſie den Ausdruck in demſel - ben Sinn gebrauchen, alſo für alternis diebus, aber beweiſen läßt es ſich aus ihnen ſelbſt nicht. In der letzten der angeführten Stellen kommt allerdings auch alternis diebus vor, es iſt aber nicht ganz klar, ob dieſer Aus - druck auf denſelben Fall gehen ſoll, welcher vorher durch tertio quoque die bezeichnet wurde.608Beylage XI. ten keine Ordinalzahl enthalten; aber die Verſchiedenheit der Auffaſſung iſt dieſelbe, wie die welche hier bey den Ordinalzahlen dargeſtellt wird.
In gleichem Sinn wird die Auferſtehung Chriſti (Sonn - tag) auf den dritten Tag nach der Kreuzigung (Freytag) geſetzt, und dieſe Bezeichnung findet ſich in dem chriſtli - chen Glaubensbekenntniß ohne Unterſchied der Sprachen.
Es ſollen nun diejenigen Stellen und Redensarten fol - gen, worin nicht mitgezählt wird.
Dahin könnte man zuerſt einen einzelnen Ausdruck aus der Kalenderſprache rechnen, das pridie, welches die Zu - ſammenziehung von primo die zu ſeyn ſcheint. Da dieſes indeſſen auf einer augenſcheinlichen Inconſequenz, vergli - chen mit dem unmittelbar daran gränzenden tertio die, beruhen würde, ſo könnte man dieſe dadurch zu entfernen ſuchen, daß man pridie für priore oder pristino die(a)So wird in der That das Wort abgeleitet von Gellius X. 24. nähme, ſo daß nur der Begriff des Vorhergehens, und alſo überhaupt keine Zahl, darin enthalten wäre. Ganz entſcheidend aber ſind folgende Stellen.
Varro de lingua lat. Lib 6 § 11 (ed. Müller). blo - strum .. tempus quinquennale … quod quinto quoque anno vectigalia .. persolvebantur.” Nach dem in der vo - rigen Nummer dargeſtellten Sprachgebrauch mußte es hei - ßen sexto quoque anno.
609Ordinalzahlen in der Bezeichnung von Zeiträumen.Cicero in Pisonem C. 5 „ quam potestatem minuere, quo minus de moribus nostris quinto quoque anno judi - caretur, nemo .. conatus est.” Hier iſt eben ſo, wie in der vorhergehenden Stelle, von dem ſtets nach Fünf Jah - ren wiederkehrenden Cenſus die Rede.
Cicero acad. quaest. II. 6 „ a Carneade, qui est quar - tus ab Arcesila: audivit enim Egesinum, qui Evandrum audierat, Lacydis discipulum, cum Arcesilae Lacydes fuis - set.” Hier wird Arceſilas nicht mitgezählt, ſondern La - cydes iſt der erſte, Evander der zweyte, Egeſinus der dritte, Carneades der vierte.
Cicero ad Atticum VI. 1. „ Ei (Pompejo) tamen sic nunc solvitur, tricesimo quoque die talenta Attica XXXIII., et hoc ex tributis, nec id satis efficitur ad usuram men - struam.” Offenbar vergleicht er hier monatliche Zinſen, und Zahlungen die in dreyßigtägigen Perioden geleiſtet wurden; bey dieſen letzten liegen 29 freye Tage zwiſchen zwey Zahltagen, es iſt alſo der vorige Zahltag nicht mit - gezählt, wenn der folgende als tricesimus bezeichnet wird.
Caesar de bello Gallico V. 52. „ Cognoscit, non de - cimum quemque esse relictum militem sine vulnere.” Bey ſonyen allgemeinen Abſchätzungen, wobey es auf ſtrenge Genauigkeit nicht ankommen kann, wie es hier ſchon aus dem vix erhellt, gebraucht man ſtets runde Zahlen. Cäſar will alſo ſagen, unter Zehen Soldaten war kaum Einer unverwundet. Indem er nun jeden folgenden GeſundenIV. 39610Beylage XI. decimum quemque nennt, muß er den vorhergehenden nicht mitzählen.
Columella V. 8 „ nam quamvis non continuis annis, sed fere altero quoque fructum efferat” .. Da hier das altero quoque den Gegenſatz bildet gegen das jährlich Wie - derkehrende, ſo kann es nur die jährliche Abwechslung zwiſchen Fruchtertrag und Unfruchtbarkeit bezeichnen, ſo daß es hier denſelben Sinn hat, wie nach dem früher er - klärten Sprachgebrauch das tertio quoque anno.
Statius Theb. IV. 841 „ ab Jove primus honos;” ganz in demſelben Sinn, wie es oben bey Virgil hieß: alter ab illo.
Celsus de medicina III. 13. 21. 23. IV. 12 wo vier - mal altero quoque die vorkommt für Das, was er ſelbſt, in einer oben angeführten Stelle, den tertius dies nannte. Denn wenn er Dieſes nicht meynte, ſo würde er ſicher geſagt haben quotidie; auch ſagt er in einer jener Stel - len, III. 21, „ utilis quotidianus aut altero quoque die post cibum vomitus est,” wo altero quoque die geradezu den Gegenſatz von quotidianus ausdrückt.
Macrobius Saturn. I. 13. Er ſagt, die Griechen hät - ten eine achtjährige Schaltperiode, in welcher ſie achtmal 11¼, alſo 90 Tage einſchalteten, um dadurch ihr Jahr von 354 Tagen auf das rechte Maaß von 365¼ zu brin - gen. Dieſes drückt er ſo aus: ut octavo quoque anno no - naginta dies … interkalarent, wo er nach dem früher er - klärten Sprachgebrauch hätte ſagen müſſen nono quoque611Ordinalzahlen in der Bezeichnung von Zeiträumen.anno, weil Sieben freye Jahre in der Mitte lagen. Die Römer, ſagt er ferner, hätten das nachgeahmt, und zwar ungeſchickt, da ihr Jahr nicht 354, ſondern 355 Tage hatte: octavo quoque anno (für nono quoque) interkalan - tes octo affluebant dies. Dieſen Fehler verbeſſerten ſie nachher, indem ſie, jedesmal nach 24 Jahren, 24 Tage wegließen: tertio quoque octennio ita interkalandos dispen - sabant dies, ut non XC. sed LXVI. interkalarent; auch hier wieder mußte, nach dem früher erklärten Sprachge - brauch, geſagt werden: quarto quoque octennio.
Zu eben dieſer Ausdrucksweiſe gehört nun auch das ſchon oben erwähnte Deutſche: vor 14 Tagen, um Das - jenige zu bezeichnen, was genau Zwey Wochen hinter der Gegenwart liegt.
Der zweyfache Sprachgebrauch, welcher bisher durch einzelne Stellen nachgewieſen worden iſt, wird noch an - ſchaulicher durch einige Fälle, in welchen dieſe Verſchie - denheit bey den Römern ſelbſt wichtige Irrthümer hervor - gerufen hat, und dadurch zum Bewußtſeyn bey ihnen ge - kommen iſt.
Der merkwürdigſte Fall dieſer Art, welcher kaum glaublich ſcheinen möchte, wenn er nicht auf ſo unzwei - felhafte Weiſe bezeugt wäre, iſt folgender. Cäſar hatte bey Einführung ſeines Kalenders die Anordnung getroffen,39*612Beylage XI. daß jede Periode von Vier Jahren einen Schalttag als Zugabe erhalten ſollte zur Ausgleichung des Kalenderjah - res von 365 Tagen mit dem Sonnenjahr, welches er zu 365¼ Tagen annahm(a)Vergl. die ausführlichere Darſtellung in dem Rechtsſyſtem § 179.. Dieſe Einrichtung drückte er in ſeinem Edict mit den Worten aus: ut quarto quoque anno .. unum interkalarent diem(b)Macrob. Saturn. I. 14. Sueton. Julius C. 40.; dabey lag alſo der zweyte, eben erklärte, Sprachgebrauch zum Grunde, nach welchem das vorhergehende Schaltjahr nicht mitgezählt wird bey Bezeichnung der Stelle des nachfolgenden. Die Pontifices aber, welchen die fortwährende Ausführung des geſetzlich beſtehenden Kalenders zukam, verſtanden das Edict nach dem oben erklärten erſten Sprachgebrauch, wodurch aus dem quarto quoque anno dreyjährige Schaltperioden ent - ſtanden, in welchen zwiſchen zwey Schaltjahren nur zwey Gemeinjahre in der Mitte lagen. Dieſes unglaubliche Misverſtändniß blieb 36 Jahre lang unbemerkt, ſo daß in dieſer Zeit zwölfmal eingeſchaltet worden war, anſtatt daß nur neunmal hätte eingeſchaltet werden ſollen. Als es endlich entdeckt wurde, berichtigte Auguſt den begange - nen Fehler dadurch, daß er für die nächſten drey Schalt - perioden die Einſchaltung ganz unterſagte, zugleich aber für die Zukunft den wahren Sinn der Julianiſchen Ein - ſchaltung feſtſtellte(c)Macrob. Saturn. I. 14, welcher es ſo ausdrückt, man habe irrig eingeſchaltet quarto anno incipiente anſtatt confecto; Au - guſt habe verordnet, es ſolle hin -.
613Ordinalzahlen in der Bezeichnung von Zeiträumen.Bey der Einrichtung vieler Colonieen durch die Trium - virn, Octavian, Antonius und Lepidus, ſtand in der Vor - ſchrift (lex), die den Agrimenſoren gegeben wurde, dieſe Stelle: Qui conduxerit … a decumano et cardine quin - tum quemque (limitem) facito pedes XII., ceteros limi - tes subruncivos(d)Frontinus de coloniis bey Goesius p. 111. 133.. Dabey war der Decumanus nicht mitgezählt, ſo daß zwiſchen dieſem und dem zu einer grö - ßeren Breite beſtimmten Limes Fünf Centurien in der Mitte liegen ſollten. Die Agrimenſoren aber hatten das häufig misverſtanden, und daher den breiteren Limes um eine Centurie zu nahe an den Decumanus heran gerückt, in - dem ſie glaubten, in der Lex ſey dieſer mitgezählt. Hy - ginus rügt dieſes Misverſtändniß in folgenden Worten(e)Hyginus de limitibus con - stituendis bey Goesius p. 158. 159.: Multos limitum constitutiones in errorem deducunt … Sic et de limitibus quintariis, quintum quemque quinta - rium volunt. Porro autem inter quintum et quintarium interest aliquid. Quintus est, qui quinto loco numera - tur: quintarius qui quinque centurias cludit. Hunc vo - lunt esse quintum, qui est sextus (nämlich nach der übli - chen erſten Ausdrucksweiſe, worin der Decumanus mitge - zählt wird). Nam et legum latoribus (l. latores) .. sic caverunt, ut a Decumano maximo quintus quisque spa - tio itineris ampliaretur. Erat sane interpretatio legis hujus ambigua, nisi eorum temporum formae(c)fort geſchehen quinto quoque in - cipiente anno. Vgl. auch Ide - ler II. 131.614Beylage XI. (die aus der Zeit jener legumlatores übrigen Riſſe) sex - tum quemque limitem latiorem haberent .... Quum de - cumanus erat positus, positi sunt deinde quinque limites, quorum novissimus factus est latior: his cum decumanus accessit, sex fiunt.
Beide hier zuſammen geſtellte Fälle kommen darin überein, daß eine öffentliche Urkunde von den mit der Vollziehung eines Geſchäfts beauftragten Perſonen blos deswegen misverſtanden wurde, weil dieſe die von dem Urheber ausgedrückte Ordinalzahl in einem andern Sinn auffaßten, als welchen er ſelbſt hinein legen wollte. Ei - nen ſchlagenderen Beweis aber kann es dafür nicht geben, daß die Römer in der That ſolche Zahlen auf zwey ver - ſchiedene Arten gebrauchten.
Es iſt gezeigt worden, daß dieſer ſchwankende Sprach - gebrauch nicht nur bey Zeiträumen, ſondern auch bey an - deren gezählten Gegenſtänden vorkommt. Allerdings aber lag dazu eine ganz beſondere Veranlaſſung in der eigen - thümlichen Beſchaffenheit der Zeiträume. Wenn ein Beſitz am Mittag des 1. Januars angefangen hat, und von da ab 365 Kalendertage gezählt werden ſollen, ſo wird die Frage, ob der 1. Januar mitzuzählen ſey, beſonders da - durch zweifelhaft, daß dieſer 1. Januar theils innerhalb der Beſitzeszeit liegt, theils außer derſelben. Vielleicht hat dieſer Umſtand Gelegenheit gegeben, daß jenes Schwan -615Ordinalzahlen in der Bezeichnung von Zeiträumen.ken zuerſt bey gezählten Zeiträumen entſtanden iſt, von welchen aus es dann auch zu anderen gezählten Gegen - ſtänden, bey welchen jener eigenthümliche Grund nicht ein - tritt, ſeinen Weg gefunden haben mag.
Die zwey verſchiedenen Zählungsarten, die hier im Sprachgebrauch der Römer nachgewieſen worden ſind, ver - halten ſich zu einander nicht etwa ſo, daß die eine die vorherrſchende Regel bildete, die andere nur auf der ſel - tenen Redeweiſe, vielleicht auf der Unkunde einzelner Schriftſteller von geringem Anſehen beruhte. Vielmehr werden beide von Schriftſtellern des erſten Ranges ange - wendet, ja ſogar beide von einem und demſelben Schrift - ſteller, namentlich von Cicero, Varro, und dem Arzt Celſus. Soll dieſe Verſchiedenheit nicht als eine ganz regelloſe, ſtets nur durch Laune und Willkühr veranlaßte, angeſehen, ſondern ein beſtimmtes Verhältniß darin angenommen wer - den, ſo läßt ſich etwa Folgendes mit einiger Wahrſchein - lichkeit behaupten. Die erſte Art (wobey mitgezählt wird) ſcheint die ältere, und die üblichere im täglichen Leben; dafür ſcheint zu beweiſen ihr Gebrauch in der Kalender - ſprache, die gewiß allgemeinere Verbreitung hatte, als der Sprachgebrauch einzelner Schriftſteller. Die zweyte mag wohl als die elegantere und genauere angeſehen worden ſeyn, wofür theils der häufigere Gebrauch bey Cicero, theils die Anwendung in öffentlichen Urkunden zu bewei -616Beylage XI. Ordinalzahlen in der Bezeichnung von Zeiträumen.ſen ſcheint. Aus der Vorausſetzung dieſes Verhältniſſes erklärt ſich zugleich, wie dieſe Urkunden in der Ausfüh - rung misverſtanden wurden; es geſchah, indem die Ver - faſſer mit beſonderer Wahl des Ausdrucks zu ſprechen ſuchten, die Anderen aber ihre im täglichen Leben ange - nommenen Gewohnheiten auf die Auslegung jener Urkun - den übertrugen.
Finden wir nun in irgend einer Stelle eines alten Ju - riſten Ordinalzahlen gebraucht, ſo ſind wir durch die hier aufgeſtellten Anſichten berechtigt, bey der Erklärung die eine oder die andere Zählungsart mit freyer Wahl voraus zu ſetzen, wie wir es aus anderen Gründen für wahr - ſcheinlicher halten mögen. Nehmen wir dabey insbeſon - dere an, daß der erſte Tag u. ſ. w. mitgezählt worden ſey, ſo bedarf dieſe Annahme am wenigſten einer beſon - deren Unterſtützung, weil dieſe Zählungsweiſe die üblichere geweſen zu ſeyn ſcheint. Wenn wir dagegen bey der ent - gegen geſetzten Annahme einen beſonderen Grund anzuge - ben vermögen, der den Verfaſſer beſtimmen konnte, dieſe minder häufige Zählungsweiſe gerade in dem gegebenen Falle anzuwenden, ſo wird dadurch unſere Auslegung ei - nen feſteren Boden gewinnen.
Gedruckt bei den Gebr. Unger.
CLARIN-DNote: Langfristige Bereitstellung der DTA-Ausgabe
Fraktur
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