Zweytes Buch. Die Rechtsverhältniſſe. Drittes Kapitel. Von der Entſtehung und dem Unter - gang der Rechtsverhältniſſe.
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Die Schenkung erſcheint auf den erſten Blick als ein ganz einzelnes Rechtsgeſchäft, eben ſo wie der Kauf oder Tauſch; daher muß es Anſtoß erregen, wenn ſie hier in die gemeinſame Betrachtung der Rechtsgeſchäfte überhaupt aufgenommen wird. Betrachten wir zuvörderſt die Stel - lung, die man ihr anderwärts angewieſen hat.
Juſtinians Inſtitutionen ſetzen ſie unter die Erwer - bungsarten des Eigenthums(a)Inst. II. 7. Dieſelbe Stel - lung giebt ihr Hofacker § 987.; offenbar einſeitig und willkührlich. Denn erſtlich giebt nicht ſie allein Eigen - thum, ſondern ſie in Verbindung mit der Tradition, wel - cher ſie allerdings als justa causa dienen kann, aber nicht mehr und nicht weniger als der Kauf; ſoll alſo ſie des - halb als ein Stück der Lehre vom Eigenthum betrachtet werden, warum nicht eben ſo der Kauf, und viele andere Verträge? Zweytens iſt auch nicht Eigenthum das ein - zige Mittel, eine Schenkung zu bewirken; Uſusfructus, Emphyteuſe, ein bloßes Verſprechen durch Vertrag, der Erlaß einer Schuld — alle dieſe Handlungen können eben ſo gut als das Eigenthum zu einer Schenkung dienen, und es iſt alſo bey jedem dieſer Rechtsinſtitute eben ſo viel Grund vorhanden, als bey dem Eigenthum, die Schen - kung als einen Beſtandtheil deſſelben zu behandeln. — Die meiſten Neueren ſtellen die Schenkung unter die obligato - riſchen Verträge(b)Thibaut § 559. Heiſe B. 3 § 207. Mühlenbruch § 440. Mackeldey § 421.; offenbar eben ſo einſeitig, da das3§. 142. Schenkung. Einleitung.Eigenthum, der Uſusfructus u. ſ. w., eben ſo gut als ein ſolcher Vertrag, eine Schenkung enthalten können. — Do - nellus trägt dieſe Lehre ſtückweiſe vor, an mehreren Stel - len ſeines Syſtems; am ausführlichſten bey dem Wider - ruf wegen Undankbarkeit, alſo gerade bey der unbedeu - tendſten Beziehung, die ſich dafür auffinden läßt.
Woher kommen nun dieſe verſchiedenen Stellungen, die nur darin überein treffen, daß ſie alle gleich unbegründet und unbefriedigend ſind? Sie kommen daher, daß man überall von der falſchen Vorausſetzung ausgeht, die Schen - kung ſey ein einzelnes Rechtsgeſchäft, anſtatt daß ſie in der That ein allgemeiner Character iſt, welchen die aller - verſchiedenſten Rechtsgeſchäfte annehmen können. Das iſt der Grund, warum ich ſie hierher geſtellt habe, in den allgemeinen Theil, an die Seite des Vertrags, welchem ſie durch die Allgemeinheit ihrer Natur, und durch die Mannichfaltigkeit ihrer Anwendungen, gleichartig iſt(c)Der Unterſchied iſt nur der, daß der Vertrag in allen Arten der Rechtsverhältniſſe vorkommen kann, die Schenkung lediglich bey den Verhältniſſen des Vermögens - rechts. Wollte man alſo recht ſub - til verfahren, ſo müßte man ſie nicht in den allgemeinen Theil des geſammten Privatrechts ſetzen, ſondern in einen für das Ver - mögensrecht allein zu bildenden allgemeinen Theil; die hier ge - wählte Stellung ſcheint mir ein - facher, und ein Misverſtändniß kann daraus nicht hervorgehen. — Ich freue mich, für dieſe Stel - lung auch ſchon einen Vorgän - ger angeben zu können: Puchta Syſtem des gemeinen Civilrechts München 1832 § 35, und: Lehr - buch der Pandekten Leipzig 1838 § 53. Indeſſen zweifle ich nicht, daß Viele, ſelbſt wenn ſie die oben aufgeſtellten Gründe anerkennen, dennoch an der von mir gewähl - ten Anordnung Anſtoß nehmen werden, hauptſächlich weil dadurch die äußere Symmetrie geſtört wird. Wäre an dieſer Stelle eine kurze Überſicht der Lehre von der.
1*4Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Schenkung nämlich iſt jedes Rechtsgeſchäft, wenn es folgende Eigenſchaften in ſich vereinigt. Es muß ſeyn ein Geſchäft unter Lebenden; es muß Einen bereichern, da - durch daß ein Anderer Etwas verliert; endlich muß der Wille dieſes Andern auf jene Bereicherung durch eignen Verluſt gerichtet ſeyn. Schon aus dieſer vorläufigen Auf - ſtellung des Begriffs erhellt, daß zu jeder Schenkung noth - wendig Zwey Perſonen gehören. Die neueren Juriſten gebrauchen dafür den ächten Ausdruck Donator, und den unächten Donatarius, für welchen letzten die Römer ſtets Umſchreibungen anwenden (is cui donatum est u. ſ. w.). Ich werde jene Perſonen als den Geber und den Em - pfänger (oder auch den Beſchenkten) bezeichnen.
Damit iſt nun zunächſt nur ein willkührlicher Begriff aufgeſtellt, aber nicht das Bedürfniß nachgewieſen, dieſen Begriff zur Grundlage eines Rechtsinſtituts zu machen. Wir könnten, ſo ſcheint es, jede andere mögliche Eigen - ſchaft der Rechtsgeſchäfte hervorheben, einen Kunſtaus - druck dafür erfinden, und ein beſonderes Rechtsinſtitut(c)Schenkung gegeben worden, ſo würden ſie vielleicht Nichts dage - gen einzuwenden haben, während ihnen eine ſo ausführliche Dar - ſtellung, wie man ſie nur im ſpe - ciellen Theil des Syſtems erwar - tet hätte, anſtößig erſcheinen wird. Dieſe aber bitte ich zu erwägen, daß eine ſolche kurze Überſicht nur in der ausführlichen Darſtellung ihre Rechtfertigung finden kann, und wenn auf dieſe Rechtferti - gung nicht allzu lange gewartet werden ſollte, ſo hätte dieſelbe in einer Beylage zu dieſem Bande geliefert werden müſſen. Wer aber einmal dieſe Einrichtung als unerläßlich zugiebt, wird ſich auch wohl gefallen laſſen, daß die Bey - lage auf einfachere Weiſe in das Syſtem ſelbſt aufgenommen wer - de, mag auch dadurch die Sym - metrie einige Verletzung erleiden.5§. 142. Schenkung. Einleitung.darauf gründen; ſo z. B. könnten wir die der Schenkung gerade entgegengeſetzten Geſchäfte (die man die oneröſen nennt) auf gleiche Weiſe behandeln. Warum geſchieht dieſes nicht, während die Schenkung für ein beſonderes Rechtsinſtitut gelten ſoll? Der Grund liegt darin, daß an die Schenkung (ſo wie ihr Begriff vorläufig feſtgeſtellt iſt) gewiſſe ganz poſitive Regeln des Römiſchen Rechts angeknüpft ſind, um derenwillen es wichtig iſt, den Begriff derſelben mit der groͤßten Schärfe zu beſtimmen und zu begränzen. Dieſe Rechtsregeln ſind folgende:
1) Die Schenkung iſt von alter Zeit her auf mancher - ley Weiſe eingeſchränkt, und beſonders durch poſitive For - men der Willenserklärung erſchwert worden. So ſehr nun dieſe Einſchränkungen und Formen gewechſelt haben, ſo war doch die allgemeine Natur und der Zweck derſelben ſtets unverändert, und es war ſtets dieſelbe Schenkung, worauf in dieſer Weiſe eingewirkt werden ſollte(d)Bey der Beurtheilung der Rechtsgeſchäfte iſt die vollkom - mene Freyheit des individuellen Willens als Regel anzuſehen. Davon hat das Römiſche Recht nur in wenigen Fällen Ausnah - men gemacht, wo eine beſondere Gefahr des Misbrauchs jener Freyheit vorhanden ſchien. Es gehören dahin die Wuchergeſetze, wegen der gefürchteten Bedrük - kung der armen Schuldner; das Sc. Vellejanum, wegen der na - türlichen Abhängigkeit des weib - lichen Geſchlechts; das Sc. Ma - cedonianum, damit nicht die Ver - ſchwendungsſucht der Kinder durch Wucherer Nahrung erhielte; end - lich die Einſchränkung der Schen - kungen im Allgemeinen, und das gänzliche Verbot derſelben unter Ehegatten, weil gerade bey der Schenkung der gutmüthige, arg - loſe Leichtſinn durch den beſon - nenen Eigennutz in beſondern Nachtheil kommen kann, mehr als bey Geſchäften anderer Art..
2) Die Schenkung iſt unter Ehegatten unmöglich, an -6Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.ſtatt daß alle andere Rechtsgeſchäfte unter denſelben zuge - laſſen werden.
3) Die Schenkung kann in gewiſſen Fällen, aus be - ſonderen Gründen, widerrufen werden, anſtatt daß andere Rechtsgeſchäfte in denſelben Fällen unwiderruflich bleiben.
Nunmehr läßt ſich von der praktiſchen Seite der Be - griff ſo beſtimmen: Schenkung heißt jedes Rechtsgeſchäft, bey welchem die angegebenen drey Rechtsregeln zur An - wendung kommen. Denn gerade um dieſer, und nur um dieſer, Rechtsregeln willen iſt es nöthig, Dasjenige, was wir oben als Schenkung angaben, als ein eigenthümliches Inſtitut aufzufaſſen, und in ſeinen Gränzen ſcharf zu be - ſtimmen(e)Gewöhnlich nimmt man noch andere praktiſche Beziehun - gen der Schenkung an, aber mit Unrecht. Die Schenkung nämlich liegt außer den Gränzen gewöhn - licher Vermögensverwaltung, eben ſo aber auch manches Andere, ſo daß hier ihre Eigenthümlichkeit nicht ausſchließend in Betracht kommt. So ſoll der filiusfami - lias, ſelbſt wenn ihm ein Pecu - lium mit freyer Verwaltung ge - geben iſt, dennoch nicht ſchenken dürfen (L. 7 pr. de don. 39. 5.). Allein er kann auch nicht manu - mittiren (L. 13 de j. patron. 37. 14. ), auch nicht durch Delicte den Vater verpflichten (L. 3 § 12 de pecul. 15. 1. ), welche Hand - lungen doch keine Schenkungen ſind. Umgekehrt iſt hier das Ver - bot der Schenkung nicht abſolut, ſondern der Vater kann auch dieſe geſtatten (L. 7 § 2. 3 de don. 39. 5. ); es heißt alſo nur ſo viel, daß in der unbeſtimmt gegebenen freyen Verwaltung die Erlaubniß zu ſchenken noch nicht mit ent - halten iſt, und es iſt daher nur eine Interpretationsregel. — Eben ſo ſoll dem minderjährigen Grund - eigenthümer niemals die Schen - kung des Grundſtücks durch De - cret erlaubt werden, ſelbſt wenn er für volljährig erklärt iſt. L. 3 C. si major. (5. 74.). — Ferner hatte die L. Cincia den Advoca - ten verboten, irgend ein Geſchenk für ihre Dienſtleiſtung anzuneh - men. Dieſes fällt im neueren Recht weg, erſcheint auch nicht mehr als reine Schenkung. — Das angebliche Verbot einer Schenkung des Vaters an ſeine. — Unter dieſen drey praktiſchen Beziehungen7§. 142. Schenkung. Einleitung.der Schenkung iſt es vorzugsweiſe die zweyte, welche den alten Juriſten zur genauen Ausbildung des Begriffs der Schenkung Veranlaſſung gegeben hat. Denn was die Ein - ſchränkungen und Formen (alſo die erſte Beziehung) be - trifft, ſo war das alte Recht der Lex Cincia auf ſo po - ſitive Weiſe beſtimmt, daß daneben die ſorgfältige wiſſen - ſchaftliche Entwicklung des Schenkungsbegriffs als ein ge - ringeres Bedürfniß erſchien(f)Nach der Lex Cincia und ihren Entwicklungen wurde die Mancipation oder Tradition, und in jedem Fall auch noch die Über - tragung des Interdictenbeſitzes er - fordert; dadurch waren ſchon von ſelbſt die meiſten Fälle abgeſchnit - ten, in welchen das Daſeyn wah - rer Schenkung bezweifelt, und da - her eine ſubtile Beſtimmung des Begriffs nöthig gefunden werden kann. Anders verhält es ſich mit dem neueren Recht, welches (bey großen Schenkungen) die Inſi - nuation, und nur dieſe, fordert. Dabey können dieſelben Zweifel und Bedürfniſſe, wie bey der Schenkung unter Ehegatten, vor - kommen; man fand aber für die - ſen Zweck neue Beſtimmungen über den Begriff der Schenkung nicht nöthig, weil dafür durch die ſubtilen Unterſuchungen der alten Juriſten über die Schenkung un - ter Ehegatten bereits geſorgt war. Überdem mögen Jene auch bey Gelegenheit der Lex Cincia zu - weilen ähnliche Unterſuchungen, wie bey der Schenkung unter Ehe - gatten, angeſtellt haben; ſolche Stellen aber konnten faſt nie - mals in die Digeſten aufgenom - men werden, weil ſie mit dem im Ganzen antiquirten Rechtsinſtitut unzertrennlich verbunden waren; dennoch finden ſich noch manche derſelben, wie z. B. L. 11 L 23 pr. de don. (39. 5.).; der Widerruf endlich iſt niemals von großer Erheblichkeit geweſen, beſonders aber(e)Kinder in potestate erſtreckt ſich in der That auf alle Veräuße - rungen überhaupt. L. 2 pr. de contr. emt. (18. 1. ), L. 14 § 3 de in diem addict. (18. 2.). — Die L. Julia repetund. hatte die Geſchenke an Magiſtrate verbo - ten. (L. 8 ad L. Jul. repet. 48. 11.). Dieſes fällt im heutigen Recht weg, und war auch ſchon bey den Römern auf mancherley Weiſe modificirt und weiter aus - gedehnt worden. L. un. §. 1. 2 C. de contract. judicum (1. 53.). — Beſonders ausgedehnt finden ſich jene praktiſche Beziehungen bey Meyerfeld Abſchnitt V. und VI. 8Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.erſt nach dem Zeitalter der alten Juriſten durch Kaiſer - conſtitutionen ausgebildet worden. Daraus iſt der täu - ſchende Schein entſtanden, als ob der von den alten Ju - riſten ſo ſorgfältig durch ſcharfe Gränzen beſtimmte Be - griff der Schenkung blos bey dem Verbot unter Ehegat - ten Anwendung finde, da er doch in der That allgemein iſt, und eben ſo bey der Anwendung der Inſinuation und des Widerrufs zum Grund gelegt werden muß(g)Die Lehre von der Schen - kung unter Ehegatten dreht ſich großentheils um den Punkt, daß das Verbot nur gelte, wenn zu - gleich der Eine pauperior, der Andere locupletior werde. Das nehmen denn die Neueren ſo, als ob es außer dem Begriff der Schenkung ſelbſt läge, und blos zu den beſonderen Bedingungen jenes Verbots gehörte. We - stenberg XXIV. 1 § 10. Müh - lenbruch § 545. So iſt es aber nicht, vielmehr gehören jene Merk - male zur vollſtändigen Beſtim - mung des Begriffs wahrer, ei - gentlicher Schenkung überhaupt, und ſind alſo ohne Zweifel auch bey der Inſinuation und dem Wi - derruf zu beachten. Jene Anſicht hat eine ſcheinbare Beſtätigung in dem Ausdruck mancher Stel - len des R. R.; dieſer erklärt ſich aber aus dem bey den Römern ſelbſt vorkommenden zwiefachen Sprachgebrauch, wovon im § 143 die Rede ſeyn wird..
Indem nun aber hier die negative Seite der Schen - kung (ihre Einſchränkungen) an die Spitze geſtellt wird, ſoll damit der poſitiven Seite derſelben weder das Da - ſeyn, noch die Wichtigkeit abgeſprochen werden. Dieſe poſitive Seite beſteht darin, daß die Schenkung, als justa causa der Tradition, unmittelbar Eigenthum geben, oder als Titel eine Uſucapion begründen kann; ferner daß ſie als causa jede obligatoriſche Bereicherung zu einem gülti - gen, unanfechtbaren Rechtsgeſchäft machen kann, anſtatt daß, in Ermanglung einer wahren causa, eine Verände -9§. 143. Schenkung. Einleitung. (Fortſetzung.)rung dieſer Art, ſelbſt wenn dabey eine gehörige Form beobachtet iſt, durch Condictionen hinterher entkräftet wer - den kann. Dieſes Alles iſt wahr und wichtig; es hätte aber niemals eine ausführliche Theorie der Schenkung, und insbeſondere eine ſubtile Begränzung ihres Begriffs, zur genauen Unterſcheidung deſſen, was Schenkung iſt, von dem, was es nicht iſt, nöthig gemacht. Dieſes Be - dürfniß iſt lediglich durch die negative Seite der Schen - kung herbeygeführt worden, das heißt durch ihre, auf be - ſondere Rechtsregeln gegründete, Einſchränkungen.
Bevor aber die Elemente jenes Rechtsbegriffs einzeln erwogen werden, iſt es nöthig, den Sprachgebrauch ge - nauer feſtzuſtellen. Die Grundlage des Begriffs iſt von Seiten des Gebers das der einzelnen Handlung zum Grund liegende uneigennützige Wohlwollen(a)Ich ſage: der einzelnen Handlung. Denn mag auch die eigennützige Abſicht im Hinter - grund liegen, des Andern Wohl - wollen durch unſre gegenwärtige Freygebigkeit zu erwerben, und daraus in der Folge größeren Vortheil zu ziehen, ſo wird doch dadurch die Natur der einzelnen, für ſich betrachteten, Handlung nicht verändert., zu deſſen allgemei - ner Bezeichnung die Ausdrücke beneficium, liberalitas, zu - weilen auch officium, gebraucht werden(b)Viele Stellen ſind geſam - melt bey Meyerfeld § 1 und § 7. — Officium hat dieſe Be -. Das Ge - meinſame dieſer Handlungen beſteht darin, daß der Han -10Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.delnde lediglich des Andern utilitas oder commodum be - zweckt, gar nicht ſein Eigenes(c)Dieſe Ausdrücke finden ſich in L. 5 § 2 commod. (13. 6. ), L. 108 § 12 de leg. 1 (30. un. ), und zwar in unmittelbarer An - wendung auf den von dem Schuld - ner zu leiſtenden Grad der Culpa.. Jede Schenkung iſt alſo eine ſolche Liberalität, aber nicht umgekehrt. Viel - mehr wird dieſer allgemeinere Ausdruck auch gebraucht bey jeder Gefälligkeit oder Dienſtleiſtung, z. B. bey der unentgeldlichen Aufbewahrung einer Sache; eben ſo auch bey der Emancipation eines Kindes. In allen ſolchen Fällen aber iſt nicht von Schenkung die Rede, weil der Handelnde Nichts aus ſeinem Vermögen weggiebt, ge - wöhnlich auch der Andere Nichts erwirbt. Dennoch iſt jener umfaſſendere Begriff nicht ohne juriſtiſchen Einfluß, denn in der Lehre von der Culpa knüpft ſich daran bey den Obligationen, welche bonae fidei ſind, die wichtige Folge, daß der Schuldner, der ſich in dieſem uneigennützi - gen Verhältniß befindet, nicht für jede gewöhnliche Culpa haftet, ſondern nur für den Dolus und was dieſem gleich geachtet wird (Note c); aus dieſem Grund iſt namentlich der Depoſitar nicht für die gewöhnliche Culpa verant - wortlich. Nur mit dem poſitiven Recht der Schenkung darf jener umfaſſende Begriff nicht ohne nähere Beſtim - mungen in Verbindung gebracht werden.
Von der Seite des Empfängers liegt der Schenkung zum Grunde die Bereicherung deſſelben. Jeder Erwerb(b)deutung in L. 1 § 4 mand. (17. 1. ), L. 17 § 3 comm. (13. 6.). Außerdem heißt es in den Rechts - quellen ſo viel als Geſchäft, oder auch Pflicht.11§. 143. Schenkung. Einleitung. (Fortſetzung.)eines Rechts, ſey es Eigenthum oder Schuldforderung, welcher unentgeldlich, alſo ohne eigene Aufopferung, ge - ſchieht, ſo daß der Schuldner ſchon durch die Natur die - ſes Erwerbs(d)Nämlich auch durch einen wohlfeilen Kauf wird allerdings der Käufer reicher, da es aber nicht in der allgemeinen Natur des Geſchäfts, ſondern in den zu - fälligen Umſtänden des einzelnen Falles liegt, ſo wird deshalb nie - mals der vortheilhafte Kauf eine Iucrativa causa genannt. reicher wird, heißt lucrativa causa(e)So bey erworbenem Ei - genthum: L. 13 § 5 de act. emti (19. 1. ), L. 4 § 29. 31 de doli exc. (44. 4. ), L. 7 § 3 de public. (6. 2. ) — Bey Obligationen: L. 17. 19 de O. et A. (44. 7. ), L. 108 § 4 de leg. 1 (30. un.). — Es heißt auch lucrativa adquisitio, ja ſelbſt lucrativa res. L. 4 § 31 de doli exc. (44. 4. ), Paulus V. 11 § 5. — Eine nicht hierher ge - hörende Nebenbedeutung von lu - crativa causa, oder lucrifaciendi causa possidere u. ſ. w. iſt die der unredlichen Gewinnſucht. So bey dem Diebſtahl. L. 1 § 3 L. 54 § 1 de furtis (47. 2.). Eben ſo bey der alten pro herede usu - capio. Gajus II. § 56. 57. L. 2 § 1 pro her. (41. 5. ), L. 5. L. 33 § 1 de usurp. (41. 3.).. Die Neueren pflegen, im Gegenſatz derſelben, die Erwer - bungen, welche nicht unentgeldlich geſchehen, als onerosa causa zu bezeichnen, aber nicht richtig, da onerosum bey den Römiſchen Schriftſtellern nur das Läſtige, Unbequeme bezeichnet, welcher Begriff von jenem ſehr verſchieden iſt(f)Brissonius v. Onerosus. Wer eine Sache, die ihm unbrauch - bar iſt, theuer verkauft, wird dar - über ſehr vergnügt ſeyn, und kein Römer würde ſein Geſchäft ein onerosum negotium nennen; nach dem Sprachgebrauch der Neueren iſt es allerdings ein ſol - ches, weil er doch das Eigenthum der Sache weggiebt.. — Daher iſt denn in jeder Schenkung zugleich eine lucrativa causa enthalten, aber nicht umgekehrt, indem es dabey ſehr oft an einer Perſon welche ſchenkt, alſo auch an der Abſicht zu ſchenken, gänzlich fehlt. In unſren Rechtsquellen wird als lucrativa causa, außer der Schen -12Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.kung, auch das Legat, das Fideicommiß, desgleichen die teſtamentariſche und geſetzliche Erbfolge, bezeichnet(g)L. un. C. de impon. lu - crat. descr. (10. 35. ), L. 108 § 6 de leg. 1 (30. un. ), L. 83 § 6 de V. O. (45. 1.). (In die - ſer letzten Stelle dürfen die Worte: sed [et] si heres exstitero nicht als Gegenſatz der lucrativa causa verſtanden werden, ſondern als Übergang zu einem einzelnen Fall der Anwendung, in welchem Sinn sed oft vorkommt. ) — Bey Erb - ſchaften bezieht ſich dieſes auf ihre gewöhnliche, regelmäßige Natur, nach welcher ſie den Erben in der That zu bereichern pflegen. Wenn im einzelnen Fall das erbſchaft - liche Vermögen durch Schulden abſorbirt iſt, oder der Erbe einen früher Berufenen zum Ausſchla - gen der Erbſchaft durch eine Geld - ſumme bewogen hat, ſo heißt der Erwerb nicht lucrativ. L. 2 § 1 si quis omissa (29. 4.). „ … Mihi videtur humanior esse haec sen - tentia, ut possessor hereditatis prior excutiatur, maxime si lu - crativam habet possessionem.” Alſo kann des Erben Beſitz doch auch einen nicht lucrativen Cha - racter haben., ob - gleich das Legat nur uneigentlich, die Erbſchaft niemals donatio genannt wird. Eben ſo würde kein Römiſcher Juriſt Bedenken getragen haben, den Erwerb durch Jagd, durch Beute, durch das Finden eines Schatzes oder einer herrenloſen Sache, als lucrativa causa zu bezeichnen, und doch iſt dabey an donatio gewiß nicht zu denken. — Wenn in den Fällen, worin die lucrativa causa in der That auf einer donatio beruht, der Gegenſatz derſelben bezeichnet werden ſoll, ſo werden dazu die Ausdrücke negotium, con - trahere, obligare gebraucht(h)L. 18 de don. (39. 5. ), L. 3 § 1 de O. et A. (44. 7. ), L. 9 pr. de cond. causa data (12. 4. ), L. 24 § 4 sol. matr. (24. 3.). — Meyerfeld § 3..
Hier ſind alſo Zwey andere mögliche Eigenſchaften von Rechtsgeſchäften angegeben worden, Liberalität auf der einen Seite, unentgeldlicher Erwerb auf der andern; jede13§. 143. Schenkung. Einleitung. (Fortſetzung.)derſelben iſt der Schenkung verwandt, aber jede für ſich viel allgemeiner als die Schenkung. Treffen nun beide Eigenſchaften in einem und demſelben Geſchäft zuſammen, ſo bildet ihre Vereinigung ungefähr das, was wir oben Schenkung nannten, und als Bedingung der Anwendung von drey ganz poſitiven, die Schenkung betreffenden, Rechts - regeln angaben. Ich ſage: ungefähr; denn allerdings muß noch Manches als nähere Beſtimmung hinzukommen, wenn jene Regeln anwendbar ſeyn ſollen, und dieſes ſoll eben durch die folgende Entwicklung des Begriffs der Schen - kung vollſtändig dargeſtellt werden. Wie verhält ſich aber dazu der Römiſche Ausdruck donatio? Dieſer war nicht erſt für juriſtiſche Zwecke erfunden, ſondern aus dem täg - lichen Leben herüber genommen, und die Unbeſtimmtheit, in welcher er hier gebraucht wurde, gieng auch in den Sprachgebrauch der Juriſten über. So wird in den mei - ſten Stellen das Wort donatio ohne ſtrenge Rückſicht auf die Anwendbarkeit jener Rechtsregeln gebraucht, und dann nur hinzugefügt, wie diejenige donatio beſchaffen ſeyn müſſe, worin jene Regeln gelten ſollen(i)So Ulpian in L. 5 § 8 — 18 de don. int. vir. (24. 1. ), Pom - ponius in L. 18 L. 31 § 1 eod., L. 3 pro don. (41. 6. ), Teren - tius Clemens in L. 25 de don. int. vir. (24. 1. ), und Modeſtin in L. 23 pr. de don. (39. 5. ); eben ſo noch viele Andere, deren Stellen gelegentlich angegeben werden ſollen.. Dieſe engere juriſtiſch allein wichtige, donatio wird dann, bey wirkli - cher Anwendung jener Regeln, in Ermanglung eines ſpe - ciellern Kunſtausdrucks, als donatio jure civili impedita,14Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.oder als non concessa donatio bezeichnet(k)L. 5 § 18 de don. int. vir. (24. 1. ) von Ulpian, und L. 6 eod. von Gajus.. Andere Stel - len dagegen beſchränken ſelbſt den Ausdruck donatio auf die Fälle, worin jene poſitive Regeln anwendbar ſind, ſo daß ſie in allen anderen Fällen das Daſeyn der donatio überhaupt verneinen(l)Ulpian in L. 21 pr. de don. int. vir. (24. 1. ) (non locuple - tior, nulla donatio, non inter - dictum, ſind hier gleichbedeutend). — Pomponius in L. 31 § 6. 7 eod. „ Quod vir uxori in diem de - bet, sine metu donationis prae - sens solvere potest,” d. h. er hat nicht zu befürchten, daß es als donatio angeſehen werden möchte. Und nachher: Quod legaturus mihi .. es, potes rogatus a me uxori meae relinquere, et non videtur ea esse donatio;” die Abſicht zu ſchenken war hier doch vorhanden, auch wird in L. 5 § 13. 14 eod. ganz derſelbe Fall von Ulpian wirklich donatio ge - nannt, und nur für unverboten erklärt. (Daß Pomponius und Ulpian bald dieſen ſtrengeren Sprachgebrauch haben, bald den freyeren, Note i, iſt kein Ein - wurf, da ſie jenen und dieſen in verſchiedenen Fällen der Anwen - dung beobachten, alſo freylich ohne ganz ſtrenge Conſequenz). — Eben ſo, wie hier Pomponius, ſagt Ga - jus in L. 11 de don. (39. 5.). „ Cum de modo donationis quae - ritur, neque partus nomine, ne - que fructuum, neque pensio - num, neque mercedum ulla donatio facta esse videtur.” Die Bereicherung erſtreckt ſich auch auf die Früchte, und ſelbſt die beſtimmte Abſicht des Gebers kann auf dieſe mit gerichtet ſeyn; dennoch ſind die Früchte nicht un - ter dem Verbot großer Schen - kungen (modus donationis, nach L. Cincia) mit begriffen. Die - ſen unbeſtrittenen Satz drückt alſo Gajus ſo aus: neque ulla donatio facta esse videtur, an - ſtatt daß in dem völlig gleichen Fall Ulpian (L. 17 de don. int. vir. ) ſagt: „ fructus quoque, ut usuras, licitam habere dona - tionem.” Gajus alſo ſagt, es ſey keine Schenkung, Ulpian: es ſey eine Schenkung, aber eine unverbotene. — Eben ſo Papi - nian in L. 18 quae in fraud. (42. 8.). „ Si pignus vir uxori, vel uxor viro remiserit: verior sententia est nullam fieri do - nationem existimantium.” Li - beralität des Gebers und Vor - theil des Empfängers wird hier meiſt vorhanden ſeyn, es fehlt nur im juriſtiſchen Sinn an ei - nem pauperior und einem lo - cupletior, gerade wie in den Fäl - len, worin dennoch Ulpian (Note i). Nach dieſen unzweifelhaften That -15§. 143. Schenkung. Einleitung. (Fortſetzung.)ſachen ſind wir genöthigt, bey den Römern ſelbſt einen zwiefachen Sprachgebrauch anzunehmen, indem ſie das Wort donatio bald (und am häufigſten) in einem weite - ren, bald in einem engeren Sinn genommen haben. Je - ner weitere Sinn knüpfte ſich zunächſt an den Sprachge - brauch des täglichen Lebens, welcher jede Liberalität als donatio zu bezeichnen pflegte, ohne ſich in juriſtiſche Gränz - beſtimmungen einzulaſſen; er fand aber auch zuweilen eine juriſtiſche Anwendung, da wo es darauf ankam die po - ſitive Seite der Schenkung hervorzuheben (§ 142). Der engere Sinn dagegen bezog ſich auf die der Schenkung eigenthümlichen einſchränkenden Rechtsregeln, das heißt auf die negative Seite derſelben, welche allein eine ſubtile Be - ſtimmung ihres Begriffs und ihrer Gränzen nöthig macht.
Nachdem wir ſo den Wortſinn hinreichend beſtimmt ha - ben (welches für das Verſtändniß der Quellen nöthig war), können wir dieſen fortan auf ſich beruhen laſſen. Nichts hindert uns, dem Deutſchen Ausdruck Schenkung denje - nigen Umfang anzuweiſen, der unſrem wiſſenſchaftlichen Zweck der angemeſſenſte iſt, das heißt ihn in jenem enge - ren, eigentlichen Sinn zu gebrauchen, da er die ausſchlie - ßende Anwendbarkeit der poſitiven Rechtsregeln für die Schenkung bezeichnet. Wichtig und unerläßlich iſt nur die Anerkennung dieſes engeren Begriffs ſelbſt, welcher jenen(l)den Ausdruck donatio gebraucht. — Eben ſo Celſus (bey Ulpian) L. 5 § 15 de don. int. vir. 24. 1.). — Die Verſchiedenheit des Sprach - gebrauchs in allen dieſen Stellen iſt unverkennbar.16Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Rechtsregeln gemeinſchaftlich, bey der Inſinuation und dem Widerruf, eben ſo wie bey der Schenkung unter Ehegat - ten, anwendbar iſt (§ 142. g); in dem Sprachgebrauch können wir uns Verſchiedenheiten noch eher gefallen laſſen.
Was hier über die allgemeine Natur der Schenkung und über ihre Bezeichnung geſagt worden iſt, läßt ſich nicht beſſer zur Anſchauung und Überzeugung bringen, als durch die Vergleichung mit der ſehr ähnlichen Lehre vom Beſitz. Auch der Beſitz hat eine natürliche Beziehung, als dasjenige factiſche Verhältniß, welches dem Eigenthum, als einem Rechtsverhältniß, entſpricht, alſo den Inhalt des Eigenthums bildet. Dieſe natürliche Beziehung aber würde niemals auf das Bedürfniß geführt haben, eine Theorie des Beſitzes auszubilden. Ein ſolches Bedürfniß entſtand, als man an das Daſeyn des Beſitzes poſitive Wirkungen knüpfte, die ganz außer jener natürlichen Be - ziehung lagen: die Uſucapion und die Interdicte. Nun wurde es nöthig, den Begriff, Erwerb, Verluſt des Be - ſitzes genau zu beſtimmen, um zu wiſſen, wer auf die In - terdicte und die Uſucapion Anſpruch haben könne. Was für den Beſitz die Interdicte und die Uſucapion, das iſt für die Schenkung die Inſinuation, das Verbot in der Ehe, und der Widerruf. Bey dem Beſitz gab es dane - ben mehrere nur ſcheinbare Rechtswirkungen, die in der That außer den Gränzen dieſes eigenthümlichen Rechtsin - ſtituts liegen(m)Die unächten beatitudines possessionis. Vgl. Savigny Recht des Beſitzes § 3.; eben ſo in der Schenkung die Unzuläſ -17§. 143. Schenkung. Einleitung. (Fortſetzung.)ſigkeit bey dem Peculium und bey den Grundſtücken des Minderjährigen (§ 142. e). Der Beſitz in ſeiner natür - lichen Beziehung und Ausdehnung heißt Possessio; als Grundlage jener poſitiven Rechtsinſtitute heißt er auch Possessio, und nun in einem engeren Sinn, ſo daß im Gegenſatz andere Fälle geradezu als non possidere be - zeichnet werden. Will man dieſen engeren Sinn ſcharf bezeichnen, ſo heißt es auch wohl possessio quae locum habet in interdicto uti possidetis vel utrubi, oder ad usu - capionem possidere(n)Savigny a. a. O. § 7.. Bey dem Beſitz alſo iſt der zwie - fache Sprachgebrauch, den ich für die Schenkung be - haupte, völlig unzweifelhaft, und der Unterſchied liegt nur darin, daß derſelbe dort von den alten Juriſten mehr ausgebildet, und durch genauere Bezeichnungen (naturalis, civilis) ſchärfer beſtimmt worden iſt. Bey dem Beſitz aber, wie bey der Schenkung, iſt das Wichtigſte, nicht den richtigen Sprachgebrauch feſtzuhalten, ſondern bey allen Unterſuchungen über den Begriff und die wahren Gränzen des Rechtsinſtituts, nie die praktiſche Beziehung auf die damit verknüpften poſitiven Rechtsregeln aus den Augen zu verlieren, weil außerdem jene Unterſuchungen entweder leer oder unwahr ausfallen.
Erſt jetzt läßt ſich deutliche Rechenſchaft ablegen von der Stellung, welche dieſer Lehre der neueſte Schriftſtel - ler über die Schenkung zu geben verſucht hat(o)Meyerfeld I. S. 26 fg. S. 89 — 92. S. 425. 426.. ErIV. 218Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.claſſificirt die Veränderungen im Vermögensrecht folgen - dergeſtalt. Sie geſchehen entweder donandi animo, oder ob causam, welche letzte entweder eine vergangene iſt (so - lutio), oder eine gegenwärtige (permutatio), oder eine zu - künftige (creditum). Als allgemeine Betrachtung mag Die - ſes ſeinen Werth haben, ſo wie man es zur Grundlage einer ſyſtematiſchen Darſtellung machen will, wird es un - fruchtbar und irre führend. Dieſe nicht abzuläugnende allgemeine Beziehung der Schenkung, die ich oben als ihre poſitive Seite bezeichnet habe (§ 142), hätte eine ſpe - cielle Theorie für dieſelbe eben ſo wenig nöthig gemacht, als für den Beſitz deſſen allgemeine, natürliche Beziehung zum Eigenthum; beide Theorien ſind nur nöthig geworden durch die poſitiven Rechtsregeln, die nun das praktiſche Weſen des Beſitzes und der Schenkung ausmachen; bey Meyerfeld nehmen dieſe poſitive Regeln den falſchen Schein zufälliger, untergeordneter Beziehungen an, die ganz hin - weggedacht werden koͤnnten, ohne daß dadurch die Lehre von der Schenkung weſentlich verändert würde.
Als erſtes nothwendiges Erforderniß der Schenkung wurde angegeben, daß ſie ein Rechtsgeſchäft unter Leben - den ſeyn müſſe. Hierin liegt zweyerley. Es wird zuerſt erfordert ein Rechtsgeſchäft, alſo eine poſitive Handlung,19§. 144. Schenkung. Begriff. 1. Rechtsgeſchäft unter Lebenden.ſo daß ein bloßes Unterlaſſen, wenn nicht ein verſtecktes Handeln darin enthalten iſt, nicht als eigentliche Schen - kung gelten kann (Beylage IX.). — Zweytens wird er - fordert ein Geſchäft unter Lebenden. Dadurch wird alſo von dem Begriff derſelben jede Succeſſion für den Todes - fall ausgeſchloſſen. Der allgemeine, durchgreifende Grund dieſer letzten Beſtimmung hängt zuſammen mit dem Ge - ſichtspunkt, woraus alle poſitive Rechtsregeln für die Schenkung zu betrachten ſind (§ 142. d). Die in derſel - ben enthaltene, und als gefährlich betrachtete, Willkühr liegt nicht blos in der (vielleicht unüberlegten) Auswahl der beſchenkten Perſon, ſondern in dem Entſchluß zur Schenkung ſelbſt, alſo darin daß der Geber ſich ſelbſt will - kührlich einen Theil des Vermögens entzieht, welches dazu beſtimmt war, von ihm beherrſcht und für ſeine Zwecke verwendet zu werden. Gerade dieſer gefährlichſte Beſtand - theil der Schenkung verſchwindet bey der Succeſſion von Todeswegen völlig. Im Fall des Todes giebt Keiner will - kührlich Dasjenige auf, was er auch eben ſo willkührlich behalten könnte; hier iſt blos die Rede von den Perſonen, die nach ihm das Vermögen haben ſollen, und daß er dieſe auf die freyeſte Weiſe auswähle, wird als das Re - gelmäßige, Natürliche, Gefahrloſe betrachtet. Alle For - men und Einſchränkungen, die bey dem letzten Willen vor - kommen, haben daher ganz andere Gründe und Zwecke, als die für die Schenkung vorgeſchriebenen; darum war von der Lex Cincia, von der Inſinuation, von einem Ver -2*20Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.bot unter Ehegatten, als ſolchen (abgeſehen von der mög - lichen Kinderloſigkeit), bey dem letzten Willen nie die Rede. Eben ſo verſchwindet hier der bey der Schenkung aus be - ſonderen Gründen, ausnahmsweiſe, geſtattete Widerruf völlig, da bey dem letzten Willen der Widerruf als all - gemeine Regel, und ſelbſt ohne alle Gründe, zugelaſſen iſt.
Es iſt nunmehr die Anwendung dieſes Princips auf die einzelnen Arten von Succeſſionen zu machen. Bey der Inteſtaterbfolge iſt am wenigſten an Schenkung zu den - ken; denn obgleich auch dieſe inſofern auf dem Wohlwol - len des Verſtorbenen beruht, als derſelbe einen andern Er - ben durch Teſtament hätte ernennen können, ſo fehlt es doch an jeder poſitiven Thätigkeit, die als Urſache dieſer Succeſſion betrachtet werden könnte. — Eine ſolche Thä - tigkeit iſt bey der teſtamentariſchen Erbfolge allerdings vor - handen, dennoch wird auch dieſe niemals donatio genannt(a)Die einzige Stelle, die man etwa auf die Erbeinſetzung als Schenkung deuten könnte, iſt L. 30 pr. ad L. Falc. (35. 2.). „ … ut stipulationes, rerum traditiones, legata, heredita - tesve his (servis) datae, cete - rae donationes, item servitu - tes …” Allein in dieſer Stelle iſt es gar nicht nöthig, das ce - terae donationes auch auf die unmittelbar vorhergehende here - ditates zu beziehen, vielmehr iſt es durch die vor denſelben ge - nannten traditiones und legata, hinlänglich gerechtfertigt.. Der Grund liegt wohl in folgenden zwey Umſtänden. Erſt - lich gehört zu jeder Schenkung Vermehrung Eines Vermö - gens durch Verminderung eines andern. Bey der Erb - folge aber wird das Vermögen des Verſtorbenen gar nicht vermindert, ſondern es dauert unverändert fort, nur in21§. 144. Schenkung. Begriff. 1. Rechtsgeſchäft unter Lebenden.einer andern Perſon. Zweytens gehört zu jeder Schen - kung das auf die Bereicherung des Empfängers gerichtete Bewußtſeyn des Gebers. Bey der Erbeinſetzung aber kann der Teſtator nie beſtimmt wiſſen, ob er den Erben berei - chern werde, weil durch Unglück oder Verſchwendung das Vermögen völlig verſchwinden, ja ſelbſt zu einer negati - ven Größe werden kann(b)Damit ſteht nicht im Wi - derſpruch, daß der Erwerb durch Erbſchaft in der Regel eine lucrativa causa heißt (§ 143. g); denn zu der Zeit, wo dieſer Er - werb bereits eingetreten iſt, läßt ſich der Betrag der Erbſchaft wohl überſehen, nicht ſo zu der Zeit, worin das Teſtament errichtet wird..
Anders verhält es ſich in beiden Rückſichten mit dem Legat, welches im Juſtinianiſchen Recht mit dem Singu - larfideicommiß identiſch geworden iſt. Denn hier wird in der That Etwas dem einen Vermögen entzogen, dem an - dern hinzugefügt; auch weiß man bey dem Legat in der Regel ganz ſicher, daß der Legatar dadurch bereichert wer - den wird(c)Ich ſage: in der Regel, denn allerdings giebt es auch Le - gate, die den Legatar gar nicht bereichern, z. B. wenn durch Legat der Erbe verpflichtet wird, ein Haus um deſſen wahren Werth an den Legatar zu verkaufen. L. 66 L. 49 § 8 de leg. 1 (30. un.). Auch dieſes iſt ein wahres Legat, obgleich es nicht mit Fideicom - miſſen belaſtet werden kann, auch nicht bey der Falcidia in Betracht kommt.. Daher wird denn auch das Legat von den alten Juriſten geradezu eine donatio genannt(d)L. 36 de leg. 2 (31. un.). „ Legatum est donatio testa - mento relicta” (von Modeſtin). § 1 J. de leg. (2. 20.). „ Lega - tum itaque est donatio quae - dam a defuncto relicta.” . Den - noch iſt dieſer Ausdruck nur ein uneigentlicher, eine wahre Schenkung iſt das Legat nicht, und an eine Anwendung der für die Schenkung aufgeſtellten poſitiven Rechtsregeln22Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.hat dabey nie ein Römiſcher Juriſt gedacht. Hier liegt der Grund, der das Daſeyn wahrer Schenkung ausſchließt, lediglich in dem oben für die Succeſſionen von Todes we - gen im Allgemeinen aufgeſtellten Princip.
Die bloße mortis causa capio kann zuweilen, eben ſo wie das Legat, als eine uneigentliche Schenkung angeſe - hen werden; wird z. B. dem Gajus ein Legat von 1000 gegeben, unter der Bedingung daß er dem Sejus 300 gebe, ſo iſt nach der Abſicht des Teſtators der letzte Er - folg derſelbe, wie wenn aus der Erbſchaft Gajus 700, Sejus 300 erhalten hätte. In anderen Fällen wird nicht einmal dieſer Schein ſtatt finden, z. B. wenn ein Sklave freygelaſſen wurde, unter der Bedingung daß er dem Ga - jus 100 zahle; denn nun bekam Gajus aus dem Vermö - gen des Teſtators gar Nichts(e)Dieſes iſt der wahre Sinn der etwas ſchwierigen L. 38 de mortis causa don. (39. 6. ) „ mor - tis causa capitur et quod non cadit in speciem donationis.” Marcellus will ſagen: die mor - tis c. capio kann den Schein einer donatio an ſich tragen, eine uneigentliche Schenkung ſeyn (wie in dem erſten der im Text angeführten Beyſpiele). Aber auch Dasjenige kann mortis c. capio ſeyn, was nicht einmal dieſen Schein an ſich trägt (et quod non cadit in speciem donatio - nis), und dafür giebt er nun ſelbſt erläuternde Beyſpiele an. — Hieraus iſt es klar, daß das Florentiniſche et unentbehrlich iſt; die Vulgata ließ es weg, weil je - ner, allerdings verſteckte, Zuſam - menhang des Gedankens nicht er - kannt wurde.. Eine wahre Schen - kung iſt die mortis causa capio niemals.
Die teſtamentariſche Freylaſſung war ſchon deshalb keine Schenkung, weil der Freygelaſſene von dem Ver - ſtorbenen kein zum Vermögen gehörendes, alſo zu einem23§. 145. Schenkung. Begriff. 2. Veräußerung.Geldeswerth anzuſchlagendes, Recht erhielt; dennoch kommt auch hier der Name donatio im uneigentlichen Sinn vor. Davon wird noch weiter unten (§ 148), in Verbindung mit der Freylaſſung unter Lebenden, die Rede ſeyn.
Dagegen iſt allerdings die mortis causa donatio, wie ſchon der für ſie geltende Kunſtausdruck zeigt(f)Dieſer Kunſtausdruck würde in der guten alten Zeit nicht ent - ſtanden ſeyn, wenn es nicht eine wahre Schenkung geweſen wäre. Daß man in der neueſten Geſetz - gebung donatio propter nuptias nennt, was in der That nicht Schenkung iſt, beweiſt dagegen Nichts. Die ſchon weit früher vorkommende donatio ante nup - tias war eine wahre Schenkung, von jeder andern Schenkung gar nicht verſchieden, und wurde nur beſonders hervorgehoben, damit ſie nicht mit der, faktiſch ſo nahe liegenden, verbotenen donatio inter virum et uxorem verwech - ſelt würde. Die hiſtoriſche Ent - wicklung der neuen donatio pro - pter nuptias aus der älteren do - natio ante nuptias erklärt und rechtfertigt einigermaßen den un - genauen Sprachgebrauch in der Benennung der donatio propter nuptias. , eine wahre Schenkung; ja ſie war ſogar urſprünglich Nichts als Schenkung. Wie ſie ſpäterhin einen zweydeutigeren Character angenommen hat, halb als Schenkung, halb als Succeſſion durch letzten Willen, wird weiter unten (§ 172) gezeigt werden.
Das zweyte Erforderniß wahrer Schenkung (§ 142) war: Bereicherung auf der einen Seite, Verluſt auf der andern. Genauer betrachtet aber zerfällt dieſes Element24Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.der Schenkung wieder in zwey, von einander verſchiedene. Es muß nämlich erſtens Etwas aus Einem Vermögen aus - ſcheiden und in das andere hinübergehen, und es muß zweytens der letzte Erfolg dieſer Veränderung darin beſte - hen, daß der Totalwerth des einen Vermögens vermin - dert, des andern vermehrt wird. Daß das erſte ohne das zweyte Statt finden könne, wird durch den Kauf einer Sache um ihren wahren Werth einleuchtend, wobey aus jedem Vermögen Etwas in das andere übergeht, und den - noch Keiner reicher oder ärmer wird(a)Die Römer pflegen beide Erforderniſſe nicht zu unterſchei - den, ſondern unter den gemein - ſamen Ausdrücken zuſammen zu faſſen, der Eine müſſe paupe - rior, der Andere locupletior wer - den. Vgl. L. 5 § 8. 16 de don. int. vir. (24. 1.). Für die deut - liche Einſicht iſt die Unterſchei - dung gewiß förderlich.. — Das erſte die - ſer beiden, ſo unterſchiedenen Elemente nenne ich die Ver - äußerung(b)Gewöhnlich gebrauchen wir den Ausdruck Veräußerung in demſelben beſchränkteren Umfang, wie die Römer den Ausdruck alie - natio, nämlich für die Übertra - gung irgend eines dinglichen Rechts. L. 7 C. de reb. alienis (4. 51.)., und es iſt demnach vor Allem auszufüh - ren, daß jede Schenkung eine Veräußerung enthalten müſſe. Ja dieſes iſt in der That die Grundlage aller Schenkung.
In dieſem Beſtandtheil nun iſt die Schenkung ver - wandt mit einigen anderen Rechtsinſtituten, deren Grund - ſätze wir folglich hier geltend machen dürfen. Das erſte derſelben iſt die Pauliana actio, oder die Klage eines Glau - bigers gegen Denjenigen, an welchen der inſolvente Schuld - ner unredlicherweiſe, zum Nachtheil des Glaubigers, Etwas veräußert hat. Dieſe Klage kommt mit der Schenkung25§. 145. Schenkung. Begriff. 2. Veräußerung.in dem Erforderniß der Veräußerung (weshalb ich ſie hier erwähne) völlig überein(c)L. 3 § 2 L. 6 pr. quae in fraud. (42. 8.)., Bereicherung des Empfängers iſt dazu nicht ſchlechthin nöthig, ſondern nur entweder Be - reicherung deſſelben, oder Mitwiſſen an der Unredlichkeit des veräußernden Schuldners(d)L. 6 § 11, L. 25 pr. quae in fraud. (42. 8.). — L. 7. 8. 9 eod. — L. 5 C. de revoc. his quae in fr. (7. 75.).. — Das zweyte ver - wandte Rechtsinſtitut war die Faviana und Calvisiana actio. Der Patron hatte große Anſprüche an den Nach - laß des Freygelaſſenen. Suchte nun dieſer durch Veräu - ßerungen jene Anſprüche unredlicherweiſe zu entkräften, ſo bekam der Patron jene Klagen gegen den Dritten, an welchen die Veräußerung geſchehen war(e)L. 1 pr. § 3. 4 L. 3 § 2. 3 si quid in fraud. (38. 5.). — Daß dieſe Klagen im heutigen Recht nicht vorkommen, verſteht ſich; ihre Grundſätze aber haben ſich darin durch folgende weitere Anwendung erhalten. Wenn ein Unmündiger arrogirt wird, ſo muß er bey des Adoptivvaters Tod wenigſtens den vierten Theil des Vermögens deſſelben erhal - ten. Hat ihm der Vater durch Veräußerungen dieſen geſetzlichen Anſpruch zu entkräften geſucht, ſo kann er durch eine actio quasi Faviana oder Calvisiana die ver - äußerten Sachen zurück fordern. L. 13 eod. . Auch hier liegt derſelbe Begriff der Veräußerung zum Grunde, wie bey der Schenkung und der Pauliana actio(f)L. 1 § 6. 7 si quid in fr. (38. 5.)., und darum werden jene Klagen hier erwähnt. In Beziehung auf den Empfänger waren dieſelben noch ausgedehnter als die Pau - liana; er brauchte weder mitwiſſend zu ſeyn, noch durch die Veräußerung bereichert zu werden, um durch dieſe Kla - gen zur Rückgabe des Empfangnen gezwungen werden zu26Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.können(g)L. 1 § 4. 12. 13. 16. 17. 24 si quid in fraud. (38. 5.). — Die größere Strenge gegen den Beklagten, in Vergleichung mit der Pauliana, erklärt ſich wohl daraus, daß die Eigenſchaft eines Freygelaſſenen leichter erkennbar iſt, als die Eigenſchaft eines in - ſolventen Schuldners. Wenn nun Beiden gegenüber ein Käufer gleich unwiſſend, alſo redlich iſt, ſo trifft dieſen Käufer der Vorwurf der Unvorſichtigkeit mehr bey der Faviana, als bey der Pauliana. . — Einigermaßen gehört auch die condictio in - debiti, desgleichen das ſogenannte beneficium competen - tiae, unter die Rechtsinſtitute, deren Analogie zur Be - ſtimmung der in der Schenkung nothwendig enthaltenen Veräußerung benutzt werden kann. Die Condiction inſo - fern, als auch ſie ein Weggeben oder Veräußern voraus - ſetzt, eben ſo wie die Schenkung (dort solvendi animo, hier donandi); das beneficium competentiae, inſofern die - ſes wegfällt, wenn der Schuldner nur durch abſichtliche Veräußerung in eine ganz hülfloſe Lage gekommen iſt.
Überall nun, wo dieſes Erforderniß wahrer Veräuße - rung fehlt, darf keine Schenkung angenommen werden, ſelbſt wenn andere Elemente derſelben, namentlich das un - eigennützige Wohlwollen als Beweggrund, vorhanden ſeyn ſollten. Die Fälle, in welchen blos aus dieſem Grund die Schenkung ausgeſchloſſen iſt, laſſen ſich auf folgende Klaſſen zurückführen:
Die erſte Klaſſe von Fällen ohne wahre Schenkung beſteht darin, daß die wohlwollende Thätigkeit den Um - fang des Vermögens nicht berührt.
Daher liegt keine Schenkung in dem Mandat, das heißt der unentgeldlichen Beſorgung fremder Angelegenhei - ten, desgleichen in dem Depoſitum, das heißt der unent - geldlichen Aufbewahrung fremder Sachen, obgleich durch dieſe beiden Geſchäfte dem Andern eine bedeutende Geld - ausgabe erſpart werden kann(h)L. 9 § 3 de j. dot. (23. 3. ), L. 58 § 2 de don. int. vir. (24 1.). Hier wird das Depoſitum zwiſchen Mann und Frau, eben ſo das Mandat zwiſchen dem Mann (oder deſſen Sohn) und der Frau, als gültig anerkannt, worin alſo liegt, daß dieſe Ge - ſchäfte nicht die Natur einer Schen - kung an ſich tragen.. Eben ſo auch in dem Commodat, das heißt dem unentgeldlichen Gebrauch einer Sache, den wir einem Andern verſtatten; desgleichen in dem damit verwandten Precarium(i)Als Widerlegung könnte man folgende Stellen geltend ma - chen: L. 14 de prec. (43. 26.). „ … magis enim ad donationes et beneficii causam, quam ad negotii contracti, spectat pre - carii condicio.” L. 14 § 11 de furtis (47. 2.). „ .. quia simile donato precarium est.” Hier iſt aber offenbar donatio in dem unbeſtimmten faktiſchen Sinn ge - nommen, ja ſelbſt der Ausdruck geht auf eine bloße Ähnlichkeit mit donatio, nicht auf wirkliche Subſumtion unter den Begriff derſelben.. In allen dieſen Fällen iſt deswegen keine Schenkung vorhanden, weil der Handelnde den Umfang ſeines Vermögens nicht verändert. 28Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Ein Zweifel könnte in den Fällen entſtehen, in welchen der Handelnde durch dieſelbe Thätigkeit hätte anderwärts Geld erwerben können, welchen Erwerb er nun, zu des Andern Vortheil, freywillig ausgeſchlagen hat. Dieſe Frage aber fällt in die Betrachtung der folgenden Klaſſe.
Noch wichtiger iſt die zweyte Klaſſe von Fällen ohne wahre Schenkung, welche darauf beruht, daß blos die mögliche Vermehrung des Vermögens unterlaſſen, kein er - worbenes Recht aufgeopfert wird. In allen ſolchen Fäl - len iſt überhaupt keine Veräußerung vorhanden(k)L. 28 pr. de V. S. (50. 16.). „ … Qui occasione adquirendi non utitur, non intelligitur alie - nare ..” , und aus dieſem Grunde wird die Anwendung ſowohl der Pau - liana und Faviana(l)L. 6 pr. quae in fraud. (42. 8. ), L. 134 pr. de R. J. (50. 17.). — L. 1 § 6 si quid in fraud. (38. 5.)., als des fingirten Vermögens bey dem ſogenannten beneficium competentiae(m)L. 68 § 1 pro socio (17. 2.). Illud quaeritur, utrum is demum facere videtur quo mi - nus facere possit, qui erogat bona sua in fraudem futurae actionis, an et qui occasione adquirendi non utitur? Sed ve - rius est de eo sentire Procon - sulem, qui erogat bona sua …” , ſchlechthin verneint. Aus demſelben Grunde aber kann keine Schen - kung angenommen werden, wie rein auch die wohlwol - lende Triebfeder des Einen, und wie groß der Gewinn des Andern ſeyn möge. Und zwar iſt dieſes als durchgrei - fendes Princip anzuſehen, ſowohl in Beziehung auf die Lex Cincia und die Inſinuation, als auf die Schenkung in der Ehe (wovon allein die meiſten Stellen reden), und den Widerruf(n)Eine Beſtätigung dieſer.
29§. 145. Schenkung. Begriff. 2. Veräußerung.Die einzelnen Fälle dieſer Klaſſe ſind folgende.
Es iſt keine Schenkung, wenn Derjenige, welchem eine Erbſchaft oder ein Legat angefallen iſt, dieſes ausſchlägt, um dem nach ihm Berufenen den Vortheil zuzuwenden; daher iſt dieſe Begünſtigung unter Ehegatten erlaubt(o)L. 5 § 13. 14 de don. int. vir. (24. 1.). Ganz gewiß kann in demſelben Fall weder von der L. Cincia, noch von der Inſi - nuation die Rede ſeyn. Nicht blos paſſen die hierin enthalte - nen Formen gar nicht auf die Ausſchlagung der Erbſchaft oder des Legats, ſondern dieſe Be - ſchränkung ſteht mit der Grund - anſicht des R. R. von der freyen Willkühr berufener Erben oder Legatare im Widerſpruch. Bey Erbſchaften kommt noch hinzu der unſichere Erfolg des Ausſchlagens, weil der Erwerb des nachher Be - rufenen, dem der Vortheil zuge - dacht iſt, noch auf mancherley Weiſe verhindert werden kann: durch deſſen Ausſchlagen oder Tod, durch Verſäumniß der Agnitions - friſt., und eben ſo iſt hier die Anwendung der Pauliana und der Faviana ausgeſchloſſen(p)L. 6 § 2 — 5 quae in fraud. (42. 8.). — L. 1 § 6 si quid in fraud. (38. 5.).. Daſſelbe gilt, wenn Jemand den ihm geneigten Teſtator beſtimmt, nicht ihm, ſondern einem Andern, die Erbſchaft oder ein Legat zuzuwenden(q)L. 31 § 7 de don. int. v. (24. 1. ), von dem Verhältniß der Ehegatten.. Eben ſo wenn der berufene Legatar (oder Erbe) den Er - werb dadurch verhindert, daß er eine vorgeſchriebene Be - dingung abſichtlich unerfüllt läßt(r)L. 1 § 6 si quid in fraud. . — Dieſer ganzen Be -(n)Behauptungen liegt in folgender Stelle, worin man bey oberfläch - licher Betrachtung einen Einwurf ſuchen könnte. L. 45 pr. de j. fisci (49. 14.). „ In fraudem fisci non solum per donationem, sed quocunque modo res alienatae revocantur: idemque juris est et si non quaeratur: aeque enim in omnibus fraus puni - tur.” Hier iſt deutlich anerkannt, daß der unterlaſſene Erwerb we - der als Schenkung, noch über - haupt als Veräußerung zu be - trachten iſt; nur ſoll das Klage - recht des Fiscus alle dieſe Fälle gleichmäßig umfaſſen.30Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.hauptung ſcheint die Beſtimmung zu widerſprechen, daß die Ehefrau ihrem Manne eine Dos dadurch beſtellen kann, daß ſie zu ſeinem Vortheil ein ihr angefallenes Legat, oder auch eine Erbſchaft, ausſchlägt(s)L. 14 § 3 de fundo dot. (23. 5.). „ Si fundum legatum sibi dotis causa mulier repu - diaverit, vel etiam substituto viro omiserit hereditatem, vel legatum: erit fundus dotalis. ” — Damit ſcheint wieder unver - einbar L. 5 § 5 de j. dot. (23. 3.). „ Si pater repudiaverit he - reditatem dotis constituendae causa … dotem profectitiam non esse, Julianus ait. Sed et si legatum in hoc repudiaverit pater … non esse profectum id de bonis: quia nihil eroga - vit de suo pater, sed non ad - quisivit.” Allerdings iſt dieſe ausgeſchlagene Erbſchaft nicht pro - fecta a patre, und daher gilt da - bey nicht das ſehr poſitive Recht der profectitia dos; will der Va - ter, daß dieſes gelte, ſo muß er erſt die Erbſchaft erwerben, und dann den Inhalt derſelben dem Schwiegerſohn als Dos geben. Allein auch ohne dieſen Umweg, würde es immer eine Dos ſeyn, nur nicht profectitia. — Das aber wird überall, und auch in L. 14 cit., ſtillſchweigend vorausgeſetzt, daß der Mann mit dem ganzen Hergang einverſtanden war; denkt man blos an ein einſeitiges Aus - ſchlagen des Vaters oder der Frau in dieſer Abſicht, aber ohne Über - einkunft mit dem Mann, ſo wird dieſer unbeſchränkt Erbe oder Le - gatar, ohne alle Dotalverpflich - tung.. Dennoch iſt hierin kein Widerſpruch. Wenn die Frau hierüber mit ihrem Manne einig iſt, ſo liegt in der eben angeführten Beſtim - mung blos der Erlaß einer ganz überflüſſigen Förmlich - keit, eine Art von brevi manu facta traditio, indem ohne - hin die Frau hätte das Legat oder die Erbſchaft erwerben und dann dem Mann als Dos hingeben können. Es iſt alſo nur die natürliche Erleichterung eines durchaus gül -(r)(38. 5.). — Eben ſo gehört da - hin der in L. 67 § 3 ad Sc. Treb. (36. 1. ) angeführte Fall, da der eingeſetzte Erbe die Erbſchaft für ſuspect erklärt, blos um ſie nun dem Fideicommiſſar ganz, ohne Abzug, zuzuwenden. Das heißt hier donationis causa, aber wie - der nur in dem uneigentlichen Sinn, eine wahre Schenkung iſt es nicht. Vgl. unten § 152. g. 31§. 145. Schenkung. Begriff. 2. Veräußerung.tigen Rechtsgeſchäfts, in einer durch viele unzweifelhafte Analogien unterſtützten Weiſe. Wollte man dagegen die donandi animo ausgeſchlagene Erbſchaft als wahre Schen - kung behandeln, ſo würde man nicht, wie in jenem Fall, den rechtmäßigen Willen durch erleichterte Formen unter - ſtützen, ſondern man würde die ganz poſitiven, den Wil - len einſchränkenden, Schenkungsregeln künſtlich auf einen Fall anwenden, der ſeiner Natur nach jenen Regeln gar nicht unterworfen iſt, woraus alſo eine ganz grundloſe Beſchränkung des freyen Willens hervorgehen würde.
Eben ſo iſt keine Veräußerung (alſo auch keine Schen - kung) vorhanden, wenn der Glaubiger, dem Etwas unter einer Bedingung verſprochen iſt, die Erfüllung dieſer Be - dingung, alſo die Entſtehung einer Forderung, abſichtlich verhindert(t)L. 6 § 1 quae in fraud. (42. 8. ), von der Pauliana. — L. 1 § 6 si quid in fraud. (38. 5. ), von der Faviana. .
Ferner wenn Derjenige, welcher zu einer querela in - officiosi, oder zu einer Injurienklage berechtigt iſt, dieſe Klagen abſichtlich untergehen läßt(u)L. 1 § 7. 8 si quid in fraud. (38. 5. ), von der Faviana. . Bey anderen Klagen würde es eine Veräußerung, zuweilen alſo auch eine Schen - kung, geweſen ſeyn, weil das Klagerecht ſelbſt ſchon ein Stück des Vermögens geweſen wäre; bey jenen Klagen iſt zunächſt noch gar kein Vermögensrecht vorhanden, ſon - dern es kann nur erſt ein ſolches entſtehen durch des Ver - letzten freyen Entſchluß zur Klage (§ 73. f. x). Daher iſt32Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.der von dem Berechtigten herbeygeführte Untergang jener Klagen nur als abſichtlich unterlaſſener Erwerb eines Ver - mögensrechts, nicht als Veräußerung anzuſehen.
Zu derſelben zweyten Klaſſe von Fällen ohne wahre Schenkung gehören noch folgende, deren Natur nicht ſo unzweifelhaft iſt, wie die der bisher abgehandelten.
Es wurde oben geſagt, daß das Commodat in der Regel keine Schenkung enthalte (§ 145), und für gewöhn - liche Fälle kann dieſes auch keinen Zweifel haben. Wer einem Freund Pferd oder Wagen zu einer Reiſe unent - geldlich überläßt, wird dadurch nicht ärmer, er entbehrt nur eine Zeit lang die Bequemlichkeit, die ihm der eigene Gebrauch der verliehenen Sachen gewähren konnte. Es giebt jedoch eine Art von Sachen, die vor anderen zum gleichförmig nothwendigen Lebensbedarf gehören. Jeder Menſch bedarf einer Wohnung, und inſofern er nicht un - tergeordnetes Mitglied eines Hausſtandes iſt, kann er die - ſes Bedürfniß in der Regel nur durch Grundeigenthum, oder durch einen Miethvertrag, befriedigen. Eben ſo wird umgekehrt der Eigenthümer eines Hauſes dieſes entweder ſelbſt bewohnen, oder vermiethen; daß er es leer ſtehen laſſe, gehört zu den ſeltnen Ausnahmen. Daher läßt ſich bey Wohngebäuden, mehr als bey anderen Sachen, der33§. 146. Schenkung. Begriff. 2. Veräußerung. (Fortſetzung.)bloße Gebrauch zu dem Werth einer Geldſumme anſchla - gen, und es werden ſich dafür an den meiſten Orten, je nach der Größe und Annehmlichkeit der Wohnungen, ziem - lich regelmäßige Preiße bilden. Die natürliche Folge da - von iſt, daß das Commodat einer Wohnung(a)Daß es ein wahres Com - modat iſt, ſagen ausdrücklich L. 1 § 1 comm. (13. 6. ), L. 17 pr. de praescr. verbis (19. 5.). als eine wahre Schenkung angeſehen werden kann, nämlich als Schenkung derjenigen Geldſumme, welche der Bewohner ohne jenes Commodat als Miethgeld hätte aufwenden müſſen(b)L. 9 pr. de don. (39. 5.). „ In aedibus alienis habitare gratis, donatio videtur: id enim ipsum capere videtur qui ha - bitat, quod mercedem pro ha - bitatione non solvit. ” — So ſteht in L. 6 de alimentis (34. 1. ) die habitatio, neben cibaria et vestitus, unter den ſtrengen Lebensbedürfniſſen „ quia sine his ali corpus non potest.” . In den meiſten Fällen wird der Eigenthümer, der die Wohnung unentgeldlich überläßt, gerade ſo viel an Miethgeld aufopfern, als der Andere an Miethgeld erſpart; wo dieſes nicht iſt, kann nur die geringere Summe als Gegenſtand der Schenkung gelten, da nur in dieſer das Geben und Nehmen zuſammen trifft, welches zum Weſen jeder Schenkung nöthig iſt. Wenn z. B. eine Woh - nung, die ſtets zu 800 vermiethet war, Demjenigen un - entgeldlich überlaſſen wird, der, nach Verhältniß ſeiner Einnahme, nie mehr als 500 an Miethgeld ausgab, ſo ſind ihm nur 500 geſchenkt, weil er nur dieſe als Mieth - geld erſpart; die übrigen 300, die der Eigenthümer gleich - falls aufopfert, gehen darin auf, daß der Bewohner mehrIV. 334Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Luxus und Bequemlichkeit zu genießen bekommt, ohne da - durch reicher zu werden(c)Auf dieſe Geſtalt des Falls geht, in einem ganz ähnlichen Rechtsverhältniß, L. 65 § 7 de cond. ind. (12. 6.). „ Sic habi - tatione data, pecuniam condi - cam: non quidem quanti lo - care potui, sed quanti tu con - ducturus fuisses” (nämlich wenn dieſes Letzte weniger beträgt als das Erſte). Wie durch den sol - vendi animus im Fall des Irr - thums die Anwendung der con - dictio begründet wird, ſo durch den donandi animus die Anwen - dung der poſitiven Regeln der Schenkung. Beide Anwendungen ſind bedingt durch Veräußerung, d. h. durch übereinſtimmendes Ge - ben und Empfangen, und darum beweiſt die angeführte Stelle auch hier. — Ganz auf denſelben An - ſichten beruht auch L. 25 § 16 de her. pet. (5. 3.). Der redliche Beſitzer einer Erbſchaft ſoll nur herausgeben, was er lucrirt hat; ſind Vorräthe der Erbſchaft ver - zehrt worden, ſo erſetzt er nur, was er außerdem aus eigenem Vermögen angeſchafft hätte, alſo nun erſpart hat. „ Et verius est, ut ex suo patrimonio decedant ea, quae, etsi non heres fuis - set, erogasset.” . Wird umgekehrt eine Woh - nung von 500 unentgeldlich einem Bewohner überlaſſen, der ſtets 800 an Miethgeld ausgab, ſo ſind wieder nur 500 geſchenkt, da der Eigenthümer nur dieſe aufopfert; die übrigen 300 erſpart der Bewohner zwar auch, aber nicht durch die Freygebigkeit des Eigenthümers, ſondern durch Entbehrungen, denen er ſich unterwirft. — Dieſe Art der Schenkung wird übrigens in vielen Fällen die An - wendung der poſitiven Regeln gar nicht veranlaſſen. Von der Inſinuation wird dabey die Rede ſeyn, nur wenn durch Vertrag auf beſtimmte künftige Zeit die Wohnung über - laſſen wird, weil ſich dann die Schenkung ſogleich auf eine beſtimmte Geldſumme zurückführen läßt; fehlt ein ſol - cher Vertrag, ſo löſt ſich das Ganze in viele einzelne Schenkungen auf, und die Inſinuation iſt nicht anwend -35§. 146. Schenkung. Begriff. 2. Veräußerung. (Fortſetzung.)bar (§ 166). — Unter Ehegatten kann die Wohnung des Mannes im Hauſe der Frau nicht als Schenkung gelten, weil ſie die natürliche Folge des gemeinſamen Lebens iſt (§ 152); anders iſt es, wenn ein Ehegatte dem Andern ein Gebäude unentgeldlich überläßt, welches von dieſem zur Betreibung eines Gewerbes (nicht zur eignen Woh - nung) benutzt wird. — Der Widerruf aus beſonderen Gründen wird bey dieſer Schenkung immer vorkommen können.
So wie hier das Commodat ausnahmsweiſe eine Schen - kung enthält, kann auch das Depoſitum (§ 145) ſich zu einer ſolchen geſtalten. Wenn nämlich der Eigenthümer eines Magazins in denſelben regelmäßig Kaufmannswaa - ren gegen Bezahlung aufnimmt, dieſen Raum aber einem Einzelnen unentgeldlich geſtattet, ſo enthält das Depoſitum eine wahre Schenkung, weil der Eine eine Geldeinnahme aus Liberalität aufopfert, der Andere eine Ausgabe erſpart.
Derſelbe Fall findet ſich ferner bey dem Mandat, wel - ches gleichfalls in der Regel nicht als Schenkung gelten kann (§ 145). Iſt naͤmlich die Rede von gewerblichen Arbeiten, die gewöhnlich für Geld geleiſtet werden (ope - rae fabriles), ſo koͤnnen dieſe, ganz wie der Gebrauch ei - nes Hauſes, auf beſtimmte Geldſummen zurückgeführt wer - den(d)L. 6 de operis libert. (38. 1.). „ Fabriles operae ceterae - que, quae quasi in pecuniae praestatione consistunt …” . Wird nun eine ſolche Arbeit aus Liberalität un - entgeldlich beſorgt, und wird dadurch dem Andern das3*36Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Geld erſpart, welches er außerdem dafür hätte ausgeben müſſen, ſo liegt darin eine wahre Schenkung; gerade ſo wie die condictio indebiti begründet iſt, wenn jene Arbeit in irriger Vorausſetzung einer Verpflichtung geleiſtet wird(e)L. 26 § 12 de cond. ind. (12. 6.). „ .. Sed si operas pa - trono exhibuit, non officiales, sed fabriles, veluti pictorias vel alias, dum putat se debere, videndum an possit condicere? … in proposito, ait, posse con - dici, quanti operas esset con - ducturus …” (esset, nämlich patronus; ſo lieſt richtig die Vul - gata; Flor. „ essem”). — Nur ſcheinbar widerſpricht dieſer Stelle L. 25 de praescr. verb. (19. 5. ), welche blos ſagt, die Condiction könne nun nicht auf gegenſeitig, als Erſatz, zu leiſtende Arbeit gehen; damit iſt nicht ausgeſchloſ - ſen, daß ſie auf das Geld gerich - tet werde, welches der Empfän - ger der Arbeit erſpart, folglich ſo gut als baar empfangen hat.. Die Schenkung konnte in ſolchem Fall bey den Römern ausgehen bald von dem Arbeiter ſelbſt, wenn dieſer ein freyer Menſch war, bald von dem Eigenthümer des ar - beitenden Sklaven; bey uns iſt nur der erſte Fall denkbar.
Noch unzweifelhafter, als bey dem Commodat eines Hauſes, iſt eine Schenkung anzunehmen, wenn der Ge - brauch eines Landguts einem Andern unentgeldlich über - laſſen wird(f)L. 9 § 1 de don. (39. 5.). „ Ex rebus donatis fructus per - ceptus in rationem donationis non computatur. (Von dieſem Satz wird ſogleich Gebrauch ge - macht werden.) Si vero non fun - dum, sed fructus perceptionem tibi donem: fructus percepti venient in computationem do - nationis.” Die computatio geht, im Sinn des Verfaſſers (Pom - ponius), auf die Vorſchriften der L. Cincia; im Sinn Juſtinians auf die Inſinuation. — Daſſelbe Rechtsgeſchäft liegt zum Grunde der Vorſchrift in L. 35 § 1 C. de don. (8. 54.). Ferner dem Fruchtgenuß, den ein Fructuar einem Dritten ſchenkungsweiſe überläßt (§ 156).. Denn dieſer Gebrauch beſteht hauptſäch - lich in dem Fruchterwerb, und die künftigen Früchte ſind37§. 146. Schenkung. Begriff. 2. Veräußerung. (Fortſetzung.)es alſo, deren Eigenthum hier geſchenkt wird. Dieſe Schenkung hat, wenn man auf den materiellen Erfolg ſieht, große Ähnlichkeit mit einem geſchenkten Niesbrauch, und ſie unterſcheidet ſich von demſelben allgemein nur da - durch, daß der Empfänger kein dingliches Recht bekommt; daneben kann dieſe Schenkung mit der verſchiedenſten Dauer verbunden ſeyn: ſie kann auf willkührlichen Widerruf ge - geben werden, oder auf beſtimmte Jahre, oder auch (gleich dem Niesbrauch) auf die Lebensdauer des Empfängers(g)Wie dieſer überlaſſene Fruchtgenuß auch für die Zukunft durch Rechtsgeſchäfte befeſtigt wer - den könne, wird angegeben in L. 66 de j. dot. (23. 3. ) und L. 57 sol. matr. (24. 3.).. Eine bloße Anwendung und Anerkennung dieſes Grund - ſatzes iſt in folgender Beſtimmung enthalten. Wenn der Mann Grundſtücke als Dos bekommen hat, und nun de - ren natürliche Früchte oder Pachtertrag der Frau über - läßt, ſo liegt darin eine ungültige Schenkung(h)L. 22 L. 28 de pactis dot. (23. 4. ), L. 8 C. de don. int. vir. (5. 16. ), L. 20 C. de j. dot. (5. 12.).. Daſ - ſelbe muß gewiß um ſo mehr angenommen werden, wenn der Mann ſeine eigenen (nicht zur Dos gehörenden) Grund - ſtücke auf gleiche Weiſe der Frau überläßt.
Auf den erſten Blick möchte man glauben, der ver - ſchaffte Gebrauch einer Geldſumme, weil dieſe fähig iſt Zinſen zu tragen, müſſe eben ſo wie der Gebrauch eines Hauſes oder Landguts, als Schenkung gelten; dennoch iſt es nicht alſo. Wenn der Glaubiger ein bisher zinsbares Darlehen, durch Erlaß der künftigen Zinſen, in ein un -38Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.verzinsliches verwandelt, ſo gilt dieſes nicht als wahre Schenkung, deren poſitive Einſchränkungen alſo auf einen ſolchen Fall nicht anwendbar ſind(i)L. 23 pr. de don. (39. 5.). „ Modestinus respondit, credi - torem futuri temporis usuras et remittere et minuere pacto posse: nec in ea donatione, ex summa quantitatis aliquid vi - tii incurrere.” Das vitium ex summa quantitatis geht wieder auf die L. Cincia und die Inſi - nuation, wie in L. 9 § 1 eod. (Note f). Daß das Geſchäft den - noch donatio genannt wird, ge - hört zu dem uneigentlichen Sprach - gebrauch (§ 143. i).. Alſo muß um ſo mehr bey einer Geldſumme, die erſt jetzt als Darlehen ohne Zinſen hingegeben wird, das Daſeyn einer Schen - kung verneint werden. — Wer eine Schuld, die er erſt nach Jahren zu zahlen brauchte, ſogleich zahlt, verſchafft dadurch allerdings dem Gläubiger den Vortheil des frü - heren Zinsgenuſſes; dennoch gilt es nicht als Schenkung, denn es iſt unter Ehegatten durchaus erlaubt(k)L. 31 § 6 de don. int. vir. (24. 1.). „ Quod vir uxori in diem debet, sine metu do - nationis praesens solvere po - test: quamvis commodum tem - poris retenta pecunia sentire potuerit.” Daher gilt auch in gleichem Fall, wenn die Zahlung aus Irrthum zu früh geleiſtet wird, durchaus keine condictio inde - biti. L. 10. 17. 56 de cond. ind. (12. 6. ), L. 88 § 5 de leg. 2 (31. un.). . Daher kann es auch nicht als Schenkung gelten, wenn die in diem contrahirte Schuld vertragsweiſe in eine praesens obligatio verwandelt wird, da dieſes eine noch geringere Veränderung iſt, als die augenblickliche Zahlung. — Eben ſo darf es aber auch umgekehrt nicht als Schenkung gel - ten, wenn die praesens obligatio durch Vertrag in diem geſtellt wird(l)L. 56 de cond. ind. (12. 6.). „ … pactum, quod in tem - pus certum collatum est, non, indem auch dadurch der Schuldner höch -39§. 146. Schenkung. Begriff. 2. Veräußerung. (Fortſetzung.)ſtens den Zinſengenuß der Zwiſchenzeit gewinnt, voraus - geſetzt daß die Schuld eine unverzinsliche iſt. — Worin liegt nun der Grund des Unterſchieds, wenn der Gebrauch eines Grundſtücks, oder aber einer Geldſumme, dem An - dern unentgeldlich verſchafft wird? Ohne Zweifel liegt er in folgender ſehr natürlicher Betrachtung. Daß Je - mand ein Grundſtück ganz unbenutzt laſſe, alſo weder durch eignen Gebrauch, noch durch Vermiethung, Vortheil da - von ziehe, iſt völlig ungewöhnlich, ja in den meiſten Fäl - len, worin es dennoch vorkommen mag, nur als ſchlechte Wirthſchaft erklärlich. Anders bey dem baaren Gelde. Dieſes kann der Eigenthümer aus mancherley Gründen bey ſich aufbewahren, wo es ihm keine Früchte trägt; er kann es auch in Hausrath, Kunſtwerken u. ſ. w. anlegen, die gleichfalls keine Früchte bringen. In gewiſſem Um - fang geſchieht ſogar Beides von Jedem; und wo wäre(l)magis inducit condictionem, quam si ex die debitor solvit …,” offenbar deswegen, weil da - durch der Glaubiger Nichts weg - giebt oder veräußert; aus dem - ſelben Grunde aber kann es auch nicht als Schenkung gelten. — Hierin ſcheint nun zu widerſpre - chen L. 9 pr. de don. (39. 5.). „ .. Potest enim et citra cor - poris donationem valere dona - tio: veluti si donationis causa cum debitore meo paciscar, ne ante certum tempus ab eo pe - tam.” Da indeſſen ſo viele Stel - len darin übereinſtimmen, daß der verſchaffte Gebrauch einer Geldſumme nicht als Veräuße - rung der möglichen Zinſen gelte (Note h. i, und die eben ange - führte L. 56 de cond. ind. ), ſo darf auch hier das valere dona - tio nicht von der Anerkennung wahrer Schenkung, alſo von der Anwendbarkeit der poſitiven Schen - kungsregeln, verſtanden werden, ſondern nur von der Möglichkeit einer rechtsgültigen Liberalität, die eine uneigentliche Schenkung iſt. Vielleicht iſt der gegenwärtige fal - ſche Schein dieſer Stelle nur durch eine Auslaſſung, mit Rückſicht auf die L. Cincia, entſtanden.40Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.hier die Gränze zwiſchen Viel und Wenig? Obgleich alſo auch unſer poſitives Recht die ſtete Möglichkeit anerkennt, baares Geld zinsbar zu benutzen (worauf allein der Grund - ſatz der Verzugszinſen beruht), ſo iſt doch der Gebrauch dieſer Möglichkeit ganz willkührlich. Daher iſt es ganz conſequent, den unentgeldlich überlaſſenen Gebrauch eines Grundſtücks als ein von dem Eigenthümer gebrachtes Geld - opfer, das heißt als eine Veräußerung zu betrachten, wäh - rend dieſelbe Handlung bey dem baaren Gelde dafür nicht angeſehen werden kann; der Eigenthümer, der (wie oben bemerkt) das Geld vielleicht ungenutzt in ſeiner Kaſſe auf - bewahren möchte, kann es vielleicht noch ſicherer und be - quemer finden, dieſe Aufbewahrung in Geſtalt eines un - verzinslichen Darlehens an einen wohlhabenden, zuverläſ - ſigen Schuldner zu bewirken. — Aus demſelben Grunde aber muß unzweifelhaft anders entſchieden werden, wenn der Glaubiger ein bereits zinsbares Kapital einem Dritten zur Nutzung überläßt; denn Dieſem ſchenkt er gerade den Betrag der Zinſen, und es iſt ganz zufällig, daß er das Geſchenk durch den, Zinſen bezahlenden, Schuldner ent - richten läßt. Eben ſo iſt es auch anders, wenn die Frau ihrem Manne eine Dos in Geld nicht auszahlt, ſondern nur verſpricht und einſtweilen verzinſt, nun aber der Mann dieſe Zinſen auch für die Zukunft erläßt, das heißt alſo die zinsbare Schuld in eine unverzinsliche verwandelt; darin liegt eine verbotene Schenkung(m)L. 21 § 1 L. 54 de don. int. vir. (24. 1.).. Der Grund iſt41§. 147. Schenkung. Begriff. 2. Veräußerung. (Fortſetzung.)der, daß hier die Dos ſelbſt zunächſt nur in dieſer Zins - zahlung beſteht, der Mann aber den Genuß der Dos zum Vortheil der Frau nicht aufgeben kann, ohne dadurch eine ungültige Schenkung vorzunehmen(n)Noch etwas anders zu er - klären iſt das tempore plus pe - tere in § 33 J. de act. (4. 6. ), welches allerdings auch den Zin - ſenverluſt berückſichtigt. Allein das plus petere wird begründet durch jede dem Schuldner aufge - bürdete Erſchwerung ſeiner Lage, auch wenn ſich dieſelbe gar nicht auf ein beſtimmtes Geldopfer zu - rückführen läßt. Selbſt ohne Rückſicht auf Zinſen würde es ſchon deshalb ein plus ſeyn kön - nen, weil der Schuldner vielleicht jetzt ſchwerer Geld herbeyſchaffen kann, als zu der Zeit, worin die Schuld fällig iſt..
Eine etwas andere Geſtalt nehmen dieſe Fälle an, wenn man nicht den Gebrauch oder Fruchtgenuß, wie wir es bisher gethan haben, ſondern die fruchttragende Sache ſelbſt, als Gegenſtand der Schenkung anſieht, und nun den Einfluß der Schenkungsregeln auf die aus der ge - ſchenkten Sache ſpäter entſtandenen Früchte erwägt. Be - trachten wir in dieſer Hinſicht zuerſt ein geſchenktes Land - gut(a)Ich nenne Dieſes, als den wichtigſten und anſchaulichſten un - ter den hierher gehörenden Ge - genſtänden. Es verſteht ſich aber von ſelbſt, daß Daſſelbe, wie bey den Feldfrüchten, auch bey allen anderen natürlichen Früchten, z. B. den Jungen und der Wolle verſchenkter Thiere, gelten muß. Bey der Frage nach dem Umfang der Schenkung (bey der Inſinuation) kommt blos der Sachwerth des Grundſtücks ſelbſt in Betracht; bleibt dieſer unter der ge -42Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.ſetzlichen Summe, ſo iſt die Schenkung durchaus gültig, ohne Rückſicht auf die aus den ſpäteren Früchten allmälig hinzutretende Bereicherung(b)L. 9 § 1 de don. (39. 5. ) in ihrem erſten Satz (§ 146. f). L. 11 eod. „ Cum de modo do - nationis quaeritur, neque par - tus nomine, neque fructuum, neque pensionum, neque mer - cedum ulla donatio facta esse videtur. ” (vgl. § 143. l). — Beide ſprechen im Sinn ihrer Verfaſ - ſer von der Lex Cincia, im Sinn Juſtinians von der Inſinuation.. Auch wenn der Sachwerth die geſetzliche Summe überſteigt, z. B. 1000 Dukaten an - ſtatt 500, bey fehlender Inſinuation, beträgt, ſo iſt zwar die Hälfte des Landguts ungültig geſchenkt und kann zu - rückgefordert werden; für die Früchte aber gilt keine Rück - forderung, da ſich deren Erwerb auf viele einzelne kleine Schenkungen zurückführen läßt, die keiner Inſinuation be - dürfen (§ 166). — Sehr zweifelhaft iſt die Frage, wenn ein unter Ehegatten verſchenktes Landgut zurückgefordert wird, ob nun zugleich die Früchte, die der Beſchenkte ge - zogen hat, und um welche er noch jetzt reicher iſt, als Schenkung betrachtet, und zurückgefordert werden können. Nach Ulpian möchte man dieſe Frage allgemein vernei - nen(c)L. 17 pr. de don. int. vir. (24. 1.). „ De fructibus quoque videamus, si ex fructibus prae - diorum, quae donata sunt, lo - cupletata sit, an in causam do - nationis cadant? Et Julianus significat, fructus quoque, ut usuras, licitam habere dona - tionem.” . Pomponius verneint ſie blos für die durch Cul - tur erzeugten Früchte, während er ſie für die von ſelbſt entſtehenden bejaht(d)L. 45 de usuris (22. 1.). „ Fructus percipiendo uxor vel vir ex re donata suos facit: (d. h. er darf ſich dadurch recht - mäßig bereichern) illos tamen, quos suis operis adquisierit,. Beide Stellen ließen ſich dadurch43§. 147. Schenkung. Begriff. 2. Veräußerung. (Fortſetzung.)etwa vereinigen, daß man die zweyte blos als die ge - nauere Beſtimmung der erſten betrachtete, wodurch alle entſcheidende Kraft in die zweyte gelegt würde. Allein auch damit iſt die Schwierigkeit nur ſcheinbar beſeitigt. Denn erſtlich iſt die Unterſcheidung jener zwey Arten von Früchten theils ſchwankend und unbeſtimmt, theils grund - los, da in den durch Cultur erzeugten Früchten doch im - mer ein reiner Gewinn, nach Abzug der Culturkoſten, zu ermitteln iſt; und wohin ſoll namentlich das Pachtgeld ge - rechnet werden, welches eben dieſen reinen Gewinn dar - ſtellt, und in die Hände des Verpächters ganz ohne Ar - beit deſſelben gelangt? Zweytens ſteht es im Widerſpruch mit der oben (§ 146. f. h) aufgeſtellten Regel, daß die Überlaſſung des bloßen Fruchtgenuſſes als reine Schen - kung gilt, und daher unter Ehegatten ungültig iſt; denn dieſe Regel könnte nun der gewinnſüchtige Ehegatte leicht dadurch umgehen, daß er ſich das Grundſtück ſelbſt ſchen - ken ließe, da ihm denn, wenn es ſpäter zurückgefordert würde, der Fruchtgenuß der Zwiſchenzeit nicht entzogen werden könnte. Drittens iſt ganz ausdrücklich beſtimmt, daß wenn der Mann während der Ehe die Dos an die Frau zurück giebt, dieſes als ungültige Schenkung betrach - tet, und die ganze Dos, alſo auch die darin enthaltenen Grundſtücke, mit allen Früchten der Zwiſchenzeit, an den(d)veluti serendo: nam si pomum decerpserit, vel ex silva cae - dit, non fit ejus: (sicuti nec cujuslibet bonae fidei possesso - ris) quia non ex facto ejus is fructus nascitur.” 44Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Mann zurückgegeben werden ſoll(e)L. un. C. si dos (5. 19. ), d. h. L. 3 C. Th. de j. dot. (3. 13.). Nov. 22. C. 39.; gilt aber dieſes von den Dotalgrundſtücken, ſo muß es um ſo mehr von den eignen Grundſtücken des Mannes gelten. Noch wichtiger endlich iſt eine Stelle des Marcellus, welche geradezu an - nimmt, daß, bey dem an einen Ehegatten geſchenkten Ei - genthum eines Landgutes, auch die Früchte mit in die Schenkung fallen und von der Ungültigkeit eben ſo, wie die Hauptſache, betroffen werden(f)L. 49 de don. int. vir. (24. 1.). Eine Frau ſchenkt ih - rem Mann das Eigenthum eines Landgutes, dergeſtalt daß dieſes bey dem Tod des Mannes an den Sohn dieſer Ehegatten fallen ſoll. „ .. si color vel titulus, ut sic dixerim, donationi quaesitus est, nihil valebit traditio: id est si hoc exigit uxor, ut ali - quid ex ea re interim com - modi sentiret maritus.” Mar - cellus geht alſo hier auch davon aus, daß außerdem durch dieſe Art der Schenkung ſelbſt die des bloßen Fruchtgenuſſes gegen die ihr zukommende Ungültigkeit ge - ſichert werden würde, welches ver - hindert werden ſoll.. Hieraus iſt es auch klar, daß in der That die Römiſchen Juriſten verſchie - dene Meynungen über dieſe Frage hatten. Marcellus hatte die conſequenteſte Meynung; Ulpian, der ſich auf Julian beruft, ſchließt alle Früchte von der Schenkung aus; Pomponius vermittelt, indem er zwey Arten der Früchte unterſcheidet. Daher könnte die oben angegebene Vereini - gung des Ulpian mit Pomponius zwar im Sinn von Ju - ſtinian, als Auflöſung eines Widerſpruchs, etwa verſucht werden: Ulpians wahre Meynung findet darin keine An - erkennung.
Erwägt man das Gewicht dieſer Gründe, ſo kann45§. 147. Schenkung. Begriff. 2. Veräußerung. (Fortſetzung.)wohl als wahrſcheinlich angenommen werden, daß Ulpian und Pomponius in den angeführten Stellen durch die täu - ſchende Ähnlichkeit der Früchte mit den Geldzinſen (von welchen ſogleich noch die Rede ſeyn wird) irre geführt worden ſind(g)Für dieſe Gedankenverbin - dung ſprechen die Worte „ fruc - tus quoque, ut usuras,” in Note c. ; dann aber wird anzunehmen ſeyn, daß alle Früchte ohne Unterſchied als ungültig geſchenkt gelten, und zurückgegeben werden müſſen, ganz nach der Anſicht des Marcellus. Wem jedoch dieſes Verfahren, bey dem nicht abzuläugnenden Daſeyn der Stellen des Ulpian und Pomponius, allzu kühn erſcheint, dem bleibt freylich Nichts übrig, als die von Pomponius aufgeſtellte unterſcheidende Regel anzuerkennen, daneben aber für die der Frau von dem Mann geſchenkten Dotalgrundſtücke eine Ausnahme anzunehmen; unbekümmert dann um die Inconſequenz, ſo - wohl jener Regel, als dieſer Ausnahme, und unbeküm - mert zugleich um den Widerſpruch des Marcellus, blos weil dieſer ſeine Entſcheidung der aufgeworfenen Frage nicht abgeſondert für ſich darſtellt, ſondern im Zuſammen - hang eines ganzen Rechtsfalls. — Welche Meynung nun man über das Schickſal der Feldfrüchte annehmen möge, ſo iſt ſo viel gewiß, daß das Miethgeld eines unter Ehe - gatten verſchenkten Hauſes ganz daſſelbe Schickſal theilen muß(h)Nicht blos wegen der völ - lig gleichartigen Natur, ſondern auch wegen L. 11 de don. (39. 5. ) „ neque pensionum, neque mercedum” (Note b). Pensio wird vorzugsweiſe für das Mieth - geld von Gebäuden gebraucht, hier muß es um ſo mehr dieſen Sinn haben, da das ſonſt allge -. — Weniger zweifelhaft als bey der Schenkung46Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.in der Ehe, iſt die Frage, wie die Früchte eines ver - ſchenkten Landgutes im Fall des Widerrufs aus beſonde - ren Gründen, z. B. wegen Undankbarkeit, zu behandeln ſind. Hier hat es wohl kein Bedenken, daß der Wider - ruf auf die gezogenen Früchte, eben ſo wie auf das Landgut ſelbſt, bezogen werden muß.
Dieſelben Fragen entſtehen nun auch, wenn das Ei - genthum einer Geldſumme verſchenkt iſt, wegen der künf - tigen Zinſen derſelben. Bey der Inſinuation verſteht es ſich wiederum von ſelbſt, daß, wenn weniger als 500 Du - katen verſchenkt werden, die Schenkung nicht deswegen als eine große gelten darf, weil die geſchenkte Summe, durch Zurechnung künftiger Zinſen, 500 Dukaten überſtei - gen kann. Aber auch wenn 800 Dukaten ohne Inſinua - tion verſchenkt, die das geſetzliche Maaß überſteigenden 300 aber ſpäter zurückgefordert werden, fehlt es an einem Rechtsgrund, von dieſer Summe Zinſen zu verlangen. — Wird unter Ehegatten baares Geld geſchenkt und ſpäter zurückgefordert, ſo können keine Zinſen verlangt werden(i)L. 7 § 3 in f., L. 15 § 1, L. 16, L. 17 pr. de don int. vir. (24. 1.). Dieſe unbedenkli - che Regel hat nun eben, durch ſcheinbare Ähnlichkeit, die unpaſ - ſende Regel für die Früchte der Grundſtücke veranlaßt (Note g)., was aus der oben entwickelten willkührlicheren Natur der Zinſen, in Vergleichung mit Hausmiethe und Feldfrüch - ten, conſequenterweiſe folgt. Dennoch ſcheint dieſe Regel durch eine Ausnahme beſchränkt werden zu müſſen. Iſt(h)meinere mercedum daneben ſteht. Es heißt alſo hier: Mieth - oder Pachtgeld.47§. 147. Schenkung. Begriff. 2. Veräußerung. (Fortſetzung.)nämlich dem Manne eine Dos in baarem Geld gegeben, und ſchenkt er nachher der Frau eine Geldſumme, ſo liegt darin in der That eine, ſey es totale oder partielle, Rück - gabe der Dos, es mag nun ſo benannt ſeyn oder nicht; dieſe Rückgabe aber kann ſtets, als ungültige Schenkung, mit allen ihren Folgen angefochten und vernichtet werden (Note e), ſo daß in dieſem Fall die Geldzinſen ganz die Natur anderer Früchte annehmen; denn die in Geld be - ſtehende Dos wird ſtets zu dem Zweck des Zinsertrags gegeben, welcher Zweck aber durch die Schenkung des Mannes an die Frau unfehlbar vereitelt werden würde. — Endlich wenn geſchenktes Geld aus beſonderen Grün - den, z. B. wegen Undankbarkeit, zurückgefordert wird, fehlt es an einem Rechtsgrund für die Entrichtung von Zinſen.
Die hier für die Schenkung erörterte Frage, ob bey geſchenkten Grundſtücken die Früchte, bey geſchenktem Gelde die Zinſen, in der Veräußerung der Hauptſache mit be - griffen ſind, kommt auch bey einigen anderen Rechtsinſti - tuten vor, deren Vergleichung nicht unbelehrend iſt. So zuerſt bey der Pauliana. Wenn der inſolvente Schuldner unredliche Veräußerungen vornimmt, und der Empfänger an dieſer Unredlichkeit Theil nimmt, ſo wird er auf’s Strengſte behandelt; er muß nicht nur die Früchte der er - worbenen Grundſtücke, ſondern auch Zinſen der vor der Verfallzeit empfangenen Schuldzahlung herausgeben(k)L. 10 § 12 § 19 — 22 quae in fraud. (42. 8); im § 5 war ausdrücklich der Fall der Mitwiſ - ſenſchaft angegeben, unter wel -;48Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Alles zur verdienten Strafe des Dolus. Iſt er dagegen frey von Dolus, ſo ſoll er nicht einmal Früchte (wenn ſie erſt nach der Veräußerung entſtanden ſind) abgeben, weil dieſe noch nicht im Vermögen des Schuldners wa - ren(l)L. 25 § 4. 5. 6 quae in fraud. (42. 8. ) (von Venulejus). Hier liegt nun unverkennbar die - ſelbe Anſicht der Veräußerung der Früchte zum Grunde, welche Ul - pian und Pomponius bey der Schenkung unter Ehegatten zum Grunde legen (Note c. d); und zwar wird dieſe Anſicht hier un - bedingt angewendet, ohne Rück - ſicht auf die von Pomponius in L. 45 de usuris gemachte Unter - ſcheidung.. — Wird einem Andern ein unverzinsliches Dar - lehen gegeben, um ihn zu einer ungerechten Klage gegen einen Dritten zu beſtimmen (calumnia), ſo muß dieſer un - redliche Empfänger den vierfachen Werth des erlangten Zinsvortheils als Strafe zahlen(m)L. 2 de calumniatoribus (3. 6.)..
Faſſen wir alle dieſe Fälle der zweyten Klaſſe, worin die Schenkung deswegen verneint wird, weil kein erwor - benes Recht weggegeben, ſondern nur ein Erwerb unter - laſſen wird (§ 145), unter einem gemeinſamen Geſichts - punkt zuſammen. Am reinſten und unzweifelhafteſten er - ſcheint dieſe abweiſende Regel bey angefallenen Erbſchaf - ten oder Legaten, die wir zum Vortheil eines Andern aus - ſchlagen (§ 145); denn ihre Entſtehung iſt völlig zufällig,(k)chem nun die folgende Reihe von §§. mit begriffen iſt. L. 17 § 2 eod. 49§. 148. Schenkung. Begriff. 2. Veräußerung. (Fortſetzung.)Niemand kann auf ſolchen Erwerb rechnen, und es be - ruht auf unſrer reinen Willkühr, ob unſer Vermögen auf dieſe Weiſe erſt erweitert werden ſoll: der Gegenſtand ſelbſt führt auf eine ſolche Erweiterung gar nicht. Da - gegen giebt es Vermögenstheile, die eine productive Na - tur an ſich tragen, ſo daß ſie gleichſam aus inwohnender Kraft dem Inhaber einen neuen Erwerb bereiten, ohne daß es dazu eines beſonderen Entſchluſſes von ſeiner Seite bedarf, ja daß es vielmehr auf ungewöhnlicher Willkühr beruht, wenn ein ſolcher Erwerb unterbleiben ſoll; auch iſt derſelbe ſo wenig zufälliger Art, daß der Lebensun - terhalt darauf regelmäßig gegründet zu werden pflegt. Dahin gehört der Miethertrag eines Hauſes, der Frucht - oder Pachtertrag eines Landgutes (§ 146). Die regelmä - ßige Natur dieſer Arten der Production führt es mit ſich, daß durch ſie auch Dasjenige, welches noch nicht zu un - ſrem Vermögen gehört, als Gegenſtand wahrer Veräuße - rung, und ſomit auch wahrer Schenkung, betrachtet wer - den kann. Gleichſam in die Mitte zwiſchen dieſe beiderley Arten der Erwerbung fallen die Geldzinſen. Weit weni - ger zufällig und willkührlich als Erbſchaften und Legate, haben ſie doch auch nicht eine ſo regelmäßige und gleich - förmige Natur wie der Fruchtertrag der Grundſtücke. Daher werden ſie gewöhnlich in das Verhältniß der Schen - kung nicht mit hereingezogen, und wo es geſchieht, da reicht der bloße Begriff der Veräußerung nicht aus, ſon - dern es muß die aus den Umſtänden hervorgehende beſon -IV. 450Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.dere Abſicht der Schenkung mit in die Beurtheilung her - eingezogen werden (§ 146. 147).
Mit Unrecht aber würde man als Widerſpruch gegen die ganze hier behandelte verneinende Regel folgenden Fall geltend machen. Wenn mir Einer Etwas zu tradiren be - reit iſt, entweder in Folge eines Kaufcontracts, oder auch weil er es mir ſchenken will, und ich ihn damit an einen Dritten verweiſe, um dieſen zu beſchenken, ſo gilt dieſes in der That als wahre von mir ausgehende Schenkung(a)L. 3 § 12. 13, L. 4, L. 56 de don. int. vir. (24. 1.).. Allerdings nun habe ich, der Strenge nach, nicht ein er - worbenes Recht abgetreten, ſondern einen möglichen Er - werb zum Vortheil jenes Dritten unterlaſſen; dennoch hat dieſer Fall mit den bisher behandelten keine wahre Ähn - lichkeit. Es iſt vielmehr hier blos eine, überall vorkom - mende, Erleichterung und Abkürzung des Geſchäfts; es wird betrachtet, als wäre die Tradition in der That an mich geſchehen, und darauf weiter von mir an den Drit - ten vorgenommen worden.
Es bleibt nun noch übrig, die dritte Klaſſe von Fäl - len darzuſtellen, worin die Schenkung wegen fehlender Veräußerung verneint werden muß (§ 145); wenn näm - lich zwar der Eine Etwas aus ſeinem Vermögen zum Vortheil eines Andern weggiebt, dieſer Andere aber ein außer dem Vermögen liegendes Recht dadurch erlangt.
Dahin gehört nach Römiſchem Recht die Freylaſſung51§. 148. Schenkung. Begriff. 2. Veräußerung. (Fortſetzung.)des Sklaven. Durch dieſe gab der Herr in wohlwollen - der Abſicht wahres Eigenthum auf, ſo daß alſo von ſei - ner Seite Alles geſchah, was zu einer Schenkung nöthig iſt. Auch erhielt dadurch der Sklave die größte Wohl - that, die Ein Menſch dem andern erweiſen konnte, die Freyheit; allein dieſe war kein Vermögensrecht(b)L. 106 de R. J. (50. 17.). „ Libertas inaestimabilis res est.” Das iſt nicht etwa der figürliche Ausdruck eines unge - mein hohen Werthes, ſondern es iſt buchſtäblich die Verneinung alles Geldwerthes; Geld und Frey - heit ſind incommenſurabel. Ul - pian. II. 11. „ .. nec pretii com - putatio pro libertate fieri po - test.” Vgl. Gajus II. § 265, § 7 J. qui et quib. ex causis (1. 6. ), L. 176 § 1 de R. J. (50. 17.)., und es würde ganz irrig ſeyn, wenn man es ſo betrachten wollte, als hätte der Herr das Eigenthum, welches ihm an dem Sklaven zuſtand, auf dieſen ſelbſt übertragen. Dieſes Eigenthum wurde vielmehr völlig vernichtet, und es wurde ein freyer Menſch, ein rechtsfähiges Weſen, neu creirt. Daher war denn ſowohl die teſtamentariſche Ma - numiſſion, als die unter Lebenden, durchaus keine Schen - kung, und Niemand dachte daran, die Lex Cincia oder ſpäterhin die Inſinuation darauf anzuwenden. Wenn ſie dennoch nicht ſelten als donatio bezeichnet wird(c)Mehrere Stellen ſind ge - ſammelt bey Meyerfeld I. S. 48. 49., ſo gehört dieſes zu dem oben erklärten uneigentlichen Sprach - gebrauch.
Die Emancipation der Kinder hat mit der Sklaven - manumiſſion die Ähnlichkeit, daß das Kind gleichfalls ein außer dem Vermögen liegendes Recht (die Unabhängigkeit) 4*52Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergangerhält. Sie beruht aber von Seiten des Vaters gar nicht auf einem aufgegebenen Vermögensrecht, und hat daher mit der Schenkung noch weit weniger Ähnlichkeit als jene(d)Wenn dennoch in L. 6 § 3 C. de bonis quae lib. (6. 61. ) geſagt wird „ majores qui eman - cipationem donant,” ſo gehört das zu dem oben bemerkten un - eigentlichen Sprachgebrauch..
Noch unzweifelhafter iſt es, daß der Beſchluß des Rö - miſchen Volks, ſpäterhin des Kaiſers, wodurch einem Pe - regrinen die Civität ertheilt wurde, nicht als wahre Schen - kung betrachtet werden konnte. Dennoch nennt dieſes ſelbſt Gajus ein donare(e)Gajus I. § 94, III. § 20.. Ich bemerke Dieſes, nicht um vor einer Verwechslung zu warnen, die in ſolchen Fällen oh - nehin nicht zu befürchten iſt, ſondern um darauf aufmerk - ſam zu machen, wie wenig ängſtlich ſelbſt die alten Ju - riſten im Gebrauch jenes Ausdrucks ſind.
Als ein drittes Element wahrer Schenkung wurde oben (§ 145) die Bereicherung des Beſchenkten angegeben, und es iſt alſo nunmehr zu beſtimmen, wie ſich dieſe von der bloßen Veräußerung noch unterſcheidet. Die Bereicherung beſteht darin, daß das Vermögen des Beſchenkten, dem letzten Erfolg nach, in ſeinem Totalwerth vermehrt werde.
Dreyerley Gründe können verhindern, daß der in der Veräußerung liegende Erwerb eines Vermögensrechts zu - gleich eine Bereicherung enthalte:
53§. 149. Schenkung. Begriff. 3. Bereicherung.Dieſe drey Gründe ſind nunmehr einzeln zu betrachten.
Der erſte Grund beſtand in der Beſchaffenheit derjeni - gen Rechtsgeſchäfte, welche nicht den Umfang des Ver - mögens erweitern, ſondern nur deſſen Genuß ſichern; bey ihnen iſt von Anfang an das Daſeyn einer Schenkung gänzlich ausgeſchloſſen, wenngleich der Eine aus wohl - wollender Abſicht handeln, der Andere wirklichen Vortheil aus der Handlung ziehen kann.
Wer eine Geldſumme, die er nur naturaliter ſchuldig iſt, baar bezahlt oder expromittirt, ſchenkt dadurch nicht, obgleich er dem Glaubiger freywillig Dasjenige giebt, wozu er nicht durch Klage angehalten werden konnte; der Umfang des Vermögens iſt dadurch nicht erweitert(a)L. 19 § 4 de don. (39. 5.). „ Si quis servo pecuniam cre - diderit, deinde is liber factus eam expromiserit: non erit do - natio, sed debiti exsolutio.” Über die naturalis obligatio in dieſem Fall vgl. oben § 65. i. — In demſelben Fall gilt auch, wenn die Zahlung aus Irrthum geſchah, keine condictio indebiti. L. 64 de cond. ind. (12. 6.). „ … na - turale agnovit debitum.” . Schon darin liegt ein entſcheidender Grund, weshalb die Beſtellung einer Dos von Seiten der Ehefrau keine Schen -54Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.kung ſeyn kann(b)L. 9 pr. § 1 de cond. cau - sa data (12. 4. ), L. 21 § 1 de don. int. vir. (24. 1. ), L. 19 de O. et A. (44. 7.). — Derſelbe Satz hat auch noch andere Grün - de, wovon unten die Rede ſeyn wird.; denn die Frau iſt dazu naturaliter verpflichtet(c)L. 32 § 2 de cond. ind. (12. 6.)..
Wenn der Beſitzer einer fremden Sache dieſe dem Ei - genthümer, der vielleicht keine Beweiſe hatte, ohne Klage herausgiebt, ſo liegt darin keine Schenkung; der Umfang des Vermögens wird nicht verändert. — Dieſes aber muß in noch allgemeinerer Weiſe zu folgender Regel ausgebil - det werden: Der Beſitz iſt überhaupt niemals Gegenſtand wahrer Schenkung. Denn er iſt ſeinem Weſen nach nicht Recht, ſondern Thatſache; er iſt nur die Ausübung des Eigenthums, ſo daß der Eigenthümer im juriſtiſchen Sinn nicht reicher iſt, wenn er den Beſitz hat, nicht ärmer wenn er ihn entbehrt. Daher giebt es keine juriſtiſche Succeſ - ſion in den Beſitz, ſondern Jeder, der ihn erwirbt, fängt ihn in ſeiner Perſon neu an. Aus dieſem Grunde hindert auch das Schenkungsverbot unter Ehegatten nicht den Übergang des bloßen Beſitzes; der Empfänger erwirbt hier wahren Beſitz, nur nicht Eigenthum, und auch nicht civilis possessio, weil zu dieſer eine justa causa gehört, die in jener Schenkung nicht enthalten iſt(c¹)Der Beweis und die wei - tere Ausführung dieſer, den Be - ſitz betreffenden, Sätze findet ſich in: Savigny Recht des Be - ſitzes § 5 und 7, S. 26 S. 71 — 75 der 6ten Ausgabe..
Die Übernahme einer Bürgſchaft iſt niemals eine Schen -55§. 149. Schenkung. Begriff. 3. Bereicherung.kung an den Glaubiger, ſelbſt wenn der Schuldner inſol - vent iſt; denn dem Glaubiger wird dadurch nur die Ver - folgung des ohnehin vorhandenen Rechts geſichert(d)L. 1 § 19 si quid in fraud. (38. 5.). — Eine Schenkung an den Schuldner kann darin lie - gen, wenn es in der Abſicht ge - ſchieht, das für ihn gezahlte Geld nicht mit der actio mandati oder negotiorum gestorum wieder zu fordern (§ 158. s)..
Die Beſtellung eines Pfandrechts für eine eigene Schuld iſt keine Schenkung, ſelbſt wenn der Schuldner inſolvent iſt, weil dadurch der Glaubiger nur ſicherer Dasjenige bekommt, was er bereits zu fordern hat(e)Die gegenwärtige oder künf - tig mögliche Inſolvenz des Schuld - ners macht die Verpfändung eben ſo wenig zu einer Schenkung, als die baare Zahlung. — Die Pau - liana kann in dieſem Fall aller - dings begründet ſeyn (L. 22 L. 6 § 6 quae in fraud. 42. 8. ), da dieſe nicht nothwendig Bereiche - rung vorausſetzt. § 145. d. . — Eben ſo iſt die Verpfändung einer Sache für eine fremde Schuld keine Schenkung an den Glaubiger; völlig wie die Über - nahme einer Bürgſchaft(f)L. 1 § 19 si quid in fraud. (38. 5.). — Eine Schenkung an den Schuldner kann die Ver - pfändung ſeyn, eben ſo wie die Bürgſchaft (Note d).. — Auch der Erlaß eines Pfand - rechts enthält keine Schenkung des Glaubigers an den Schuldner, da durch die Fortdauer der Schuld das Ver - mögen unvermindert bleibt(g)L. 1 § 1 quib. modis pign. (20. 6.). Die Stelle gieng ohne Zweifel auf die L. Cincia und iſt interpolirt (Zeitſchrift für ge - ſchichtl. Rechtswiſſenſch. IV. 44). Der Glauhiger hatte die Schuld durch Schenkung erlaſſen, alſo auch das Pfandrecht aufgegeben. Die Schenkung war durch die L. Cincia ungültig, das ſchadete dem Erlaß des Pfandrechts nicht: „ .. quoniam inutilem pecuniae donationem lex facit, cui non est in locus in pignore liberan - do;” das heißt, der Pfanderlaß iſt keine Schenkung. L. 8 § 5 eod. widerſpricht dieſem Satz nicht, ſondern beſtätigt ihn vielmehr, da ſie das donare dem Erlaß eines Pfandes entgegenſetzt, und nur. Deshalb iſt dieſer Erlaß56Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.ſelbſt unter Ehegatten völlig gültig(h)L. 18 quae in fraud. (42. 8. ), L. 11 C. ad Sc. Vell. (4. 29. ), L. 11 quib. mod. pign. (20. 6.). — Freylich auf das ge - ſetzliche Pfan drecht für die Do - talforderung kann die Frau nicht verzichten. L. un. § 15 C. de r. u. a. 5 13.). Das iſt aber nicht eine Folge des Schenkungsver - bots, ſondern der ganz anderen Regel, daß an dem Dotalrecht nicht kann vertragsweiſe deterior fieri conditio mulieris. .
Die Acceptilation einer, ohnehin durch Exception ent - kräfteten, Schuld iſt keine Schenkung, weil ſie nur den Rechtszuſtand formell bekräftigt, welcher ſchon vorher vor - handen war (§ 158. d).
Der zweyte mögliche Grund fehlender Bereicherung liegt in der gegenſeitigen Aufopferung von Seiten des Er - werbers, welche den durch den Erwerb möglichen Gewinn aufhebt. In den Fällen dieſer Art iſt alſo ſtets die Rede von einer zuſammengeſetzten Handlung, deren Natur die lucrativa causa, als die Grundlage aller Schenkung, aus - ſchließt (§ 143). Dieſer Grund kann in folgenden ver - ſchiedenen Geſtalten eintreten.
Die Gegenleiſtung kann ganz in die Vergangenheit fal - len. So liegt in der Bezahlung einer Schuld meiſt ſchon deshalb keine Schenkung, weil der gegenwärtige Empfän - ger gewöhnlich ſchon früher Etwas hingegeben haben wird, wofür er jetzt nur die Vergütung empfängt.
(g)das eine wie das andere dem Ver - walter eines Peculium unterſagt. — Die Pauliana kann auch durch den Erlaß eines Pfandes begrün - det ſeyn (vergl. Note e). L. 2 L. 18 quae in fraud. (42. 8.). — Auch wenn durch Legat ein Pfand erlaſſen wird, welches zu - läſſig iſt (L. 1 § 1 de lib. leg. 34. 3. ), ſo liegt darin keine Be - reicherung, weshalb kein Fidei - commiß darauf gelegt werden kann. L. 3 § 4 de leg. 3 (32. un.).
57§. 149. Schenkung. Begriff. 3. Bereicherung.Sie kann auch gleichzeitig ſeyn mit dem Erwerb. Da - hin gehört der Kauf und der Tauſch, wenn mit dem Ver - trag ſogleich die Erfüllung von beiden Seiten verbunden wird. Dahin gehört aber eben ſo der ſchon erwähnte Empfang einer Zahlung, weil der Empfänger ſtets (und ohne Rückſicht auf früheres Hingeben), gegen dieſen Er - werb die Schuldforderung austauſcht, die bisher ein Stück ſeines Vermögens war. Daher iſt die Erfüllung eines gültigen Schenkungsverſprechens durchaus keine Schenkung, ſondern nur eine gewöhnliche Schuldzahlung. Iſt alſo das Schenkungsverſprechen einer großen Summe durch Inſinuation rechtsgültig geworden, ſo bedarf die Auszah - lung keiner neuen Inſinuation. Iſt ein Schenkungsver - ſprechen vertragsweiſe vor der Ehe gegeben, ſo iſt die während der Ehe geleiſtete Zahlung der verſprochnen Summe eine gültige Handlung. — Hieraus erklärt ſich denn auch noch vollſtändiger der ſchon oben (Note a) auf - geſtellte Satz, daß die Zahlung oder Expromiſſion einer naturalis obligatio keine Schenkung iſt. Denn gegen den Empfang dieſer Zahlung wird die bisher beſtehende natu - ralis obligatio ausgetauſcht, die, ungeachtet des ihr man - gelnden Klagerechts, dennoch ein reelles Vermögensſtück iſt, indem der rechtlich geſinnte Schuldner auch ohne rich - terlichen Zwang ſie erfüllen wird, noch abgeſehen von den indirecten Zwangsmitteln, die zufällig durch Compenſation u. ſ. w. herbeygeführt werden können. Eben ſo conſequent aber iſt es auch, daß die wiſſentliche Zahlung eines inde -58Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.bitum ſtets als Schenkung angeſehen wird(i)Vgl. Beylage VIII. Num. XXXVI. Note e. , indem das indebitum in der That kein Vermögensſtück iſt, ſondern höchſtens den täuſchenden Schein eines ſolchen an ſich trägt.
Endlich kann auch die Gegenleiſtung ganz in die Zu - kunft fallen. Dahin gehört der Empfang eines Darlehens, indem das jetzt erworbene Eigenthum des Geldes die Ver - pflichtung zu künftiger Rückzahlung mit ſich führt.
Hat die Gegenleiſtung, verglichen mit dem gegenwär - tigen Erwerb, gleichen oder höheren Geldwerth, ſo iſt eine in dieſem Erwerb liegende Schenkung ganz unmoͤg - lich. Hat ſie einen geringeren Werth, ſo kann möglicher - weiſe der Erwerb die Natur einer Schenkung annehmen. Ob er ſie wirklich habe, das hängt dann von der Abſicht des Gebers ab, und es entſteht daraus ein gemiſchtes Ge - ſchäft (negotium mixtum cum donatione), deſſen eigen - thümliche Beſchaffenheit unten näher beſtimmt werden wird.
Der dritte Grund endlich, das Daſeyn der Bereiche - rung, folglich auch der Schenkung, zu verneinen, liegt darin, daß das urſprünglich erworbene Recht in der Folge wieder untergeht, und ſo die Anfangs vorhandene Berei - cherung verſchwindet. Dieſer Fall unterſcheidet ſich von den vorhergehenden darin, daß in jenen niemals eine Schenkung vorhanden iſt, anſtatt daß in dem zuletzt erwähnten Fall meiſtens das Geſchäft zunächſt eine wahre Schenkung iſt, nach einiger Zeit aber eine ſolche zu ſeyn aufhört. Die - ſer dritte Grund alſo, da wo er als wirkſam anerkannt59§. 149. Schenkung. Begriff. 3. Bereicherung.werden muß, hat den Sinn, daß die Folgen der Schen - kung ſpäterhin aufhören, das heißt daß die anfänglich mögliche Rückforderung einer nach poſitiven Rechtsregeln ungültig geſchenkten Sache wegfällt, ſobald die Bereiche - rung verſchwindet.
Dieſer Grund nun, der ſchwierigſte unter allen, iſt von den Römern am ſorgfältigſten und eigenthümlichſten ausgebildet worden in Beziehung auf die Schenkung un - ter Ehegatten. Daher ſoll hier dieſe Beziehung zuerſt dar - geſtellt werden; es wird dann nicht ſchwer ſeyn, die An - wendbarkeit ihrer Regeln auf die Inſinuation, und auf den Widerruf aus beſonderen Gründen, zu unterſuchen.
Allein nicht jeder Untergang des durch Schenkung er - worbenen Rechts iſt dazu geeignet, die poſitiv vorgeſchrie - benen Wirkungen der Schenkung auszutilgen; vielmehr müſſen dabey folgende Fälle wohl unterſchieden werden. Der Untergang kann rein für ſich eingetreten ſeyn, oder es kann ſich das erworbene Recht nur in ein anderes ver - wandelt haben, welches alſo an die Stelle des unterge - gangnen Rechts getreten iſt. — Der reine Untergang fer - ner kann hervorgegangen ſeyn: entweder aus dem mit der Schenkung ſelbſt verbundenen Willen des Gebers: oder aus bloßem Zufall: oder aus der Willkühr des Empfän - gers. — Alle dieſe Fälle ſollen jetzt der Reihe nach, und zwar zunächſt blos in Beziehung auf die Schenkung un - ter Ehegatten, erwogen werden. Hier iſt alſo der prak - tiſche Sinn der Unterſuchung darin zu ſetzen, in wiefern60Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.eine Rückforderung Statt finden könne, nachdem das ſchenkungsweiſe übertragene Recht für den beſchenkten Ehe - gatten untergegangen iſt.
Hat der reine Untergang des geſchenkten Rechts ſei - nen Urſprung in dem Willen des Gebers, ſo kann Dieſer auf keine Weiſe zu einer Rückforderung gegen den be - ſchenkten Ehegatten berechtigt ſeyn. Dieſes läßt ſich ſo denken, daß der Empfänger gleich bey dem Empfang ver - pflichtet worden iſt, die Sache an einen Dritten weiter zu geben. Hier kann höchſtens in dem Fruchtgenuß der Zwiſchenzeit eine Schenkung liegen (§ 147), in Anſehung der Hauptſache verſchwindet mit der Erfüllung jener Ver - pflichtung jede Spur einer Schenkung(a)L 49 de don. int. vir. (24. 1. ), L. 5 § 9 de j. dot. (23. 3.).. Eben ſo iſt es, wenn dieſe Übereinkunft erſt ſpäterhin getroffen, dann aber auch wirklich erfüllt wird(b)L. 34 de don. int. vir. (24. 1. ), Fragm. Vat. § 269.. — Es kann aber fer - ner geſchehen ohne eine dem Empfänger auferlegte Ver - pflichtung, blos durch die ausgeſprochne Abſicht des Ge - bers, daß die geſchenkte Sache auf eine Weiſe verwendet werde, wodurch ſie aus dem Vermögen des Empfängers verſchwinden muß. So wenn ein Mann ſeiner Frau ein Grundſtück ſchenkt zu dem Zweck, daß ſie einen Todten61§. 150. Schenkung. Begriff. 3. Bereicherung. (Fortſetzung.)darin beerdige, oder ſonſt es dem Verkehr entziehe. Dieſe Schenkung iſt gültig, und um jede Umgehung des Schen - kungsverbots zu verhüten, wird nur dabey beſtimmt, daß der Übergang des Eigenthums ſo lange ſuspendirt bleibe, bis die Verwendung Statt gefunden hat(c)L. 5 § 8 — 12 de don. int. vir. (21. 1.). Selbſt wenn die beſchenkte Frau außerdem mit eig - nem Geld zu dieſem Zweck ein Grundſtück gekauft hätte, das ſie nun erſpart, gilt dennoch das Ge - ſchäft nicht als Schenkung, obgleich ſonſt bey einem Wohnhauſe das erſparte Miethgeld eine Schen - kung begründet. Wegen dieſes ſcheinbaren Widerſpruchs vergl. § 151. g. . — Eben da - hin gehörte die Veräußerung eines Sklaven zu dem Zweck, daß der Empfänger ihn manumittire. Dieſes war im Allgemeinen nicht als Schenkung zu betrachten, und konnte nur dadurch theilweiſe Schenkung werden, daß gerade der Dienſt des Sklaven, vom Erwerb an bis zur Freylaſſung, beſonders berückſichtigt war(d)L. 18 § 1. 2 de don. (39. 5.). Vgl. Meverfeld I. 413.. Unter Ehegatten war dieſe Handlung ſchlechthin gültig(e)Ulpian. VII. § 1, Paulus II. 23 § 2, L. 109 pr. de leg. 1 (30. un. ), L. 22 C. de don. int. vir. (5. 16.). — Paulus iſt hier, wie in manchen anderen Fällen, ohne Noth ſchwankend in der An - gabe des Grundes: „ .. donatio favore libertatis recepta est, vel certe quod nemo ex hac fiat locupletior.” Offenbar iſt der letzte Grund durchgreifend, dieſer ſchließt aber den erſten ganz aus.; das Eigenthum ſollte erſt übergehen im Augenblick der Manumiſſion(f)L. 7 § 8. 9, L. 8, L. 9 pr. de don. int. vir. (24. 1.)., und der Gebrauch, den ein Ehegatte von den Sklaven des an - dern machte, galt überhaupt nicht als Schenkung (§ 152). Allerdings erwarb der Empfänger das wichtige Patro - natsrecht; allein dieſes hatte keinen Geldwerth, kam auch62Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.nicht aus dem Vermögen des Gebers(g)L. 5 § 5 de praescr. ver - bis (19. 5.). „ … An deducen - dum erit, quod libertum ha - beo? Sed hoc non potest ae - stimari.” . Selbſt wenn der Empfänger für die Freylaſſung ſich Geld bezahlen oder Dienſte verſprechen ließ, war es dennoch keine Schenkung, weil auch dieſe Vortheile, obgleich ſie einen Geldwerth hatten, dennoch nicht aus dem Vermögen des Gebers ent - ſprangen(h)L. 9 § 1 de don. int. vir. (24. 1. ), L. 62 sol. matr. (24. 3.).. — In den Fällen der hier dargeſtellten Art iſt alſo meiſt von Anfang an keine wahre Schenkung vor - handen, und ſelbſt wo eine ſolche da war, iſt dieſelbe von der Zeit des Untergangs an verſchwunden.
Entſpringt der Untergang des geſchenkten Rechts aus blos zufälligen Urſachen, z. B. Brand, Erdbeben, gewalt - ſamem Raub u. ſ. w., ſo fehlt es an jedem Rechtsgrund zu einer Nachforderung an den Beſchenkten; die Schen - kung iſt hier, mit allen ihren denkbaren Folgen, ſpurlos verſchwunden(i)L. 28 pr. de don. int. vir. (24. 1.). „ Si id, quod donatum sit, perierit, vel consumtum sit, ejus qui dedit est detrimentum: merito, quia manet res ejus qui dedit, suamque rem per - dit.” Die Stelle enthält zwey ganz verſchiedene Fälle: das pe - rire und das consumi. Hierher gehört nur erſt das perire, worauf allein auch der nachfolgende Grund paßt; von dem consumi wird ſo - gleich weiter die Rede ſeyn (Note p).. Bis zum Augenblick des Untergangs aber war eine wahre Schenkung unzweifelhaft vorhanden. — Was hier von dem gänzlichen Untergang geſagt iſt, muß eben ſo auch von dem partiellen gelten. Dahin ge - hört unter andern der Fall, wenn die geſchenkte Sache aus allgemeineren Gründen im Preiße geſunken iſt.
63§. 150. Schenkung. Begriff. 3. Bereicherung. (Fortſetzung.)Es bleibt noch übrig der dritte Fall, da das ge - ſchenkte Recht durch die willkührliche Handlung des Be - ſchenkten untergeht; dieſer iſt unter allen der häufigſte und zugleich der ſchwierigſte. Fragen wir zuerſt, wie derſelbe nach allgemeineren Rechtsregeln behandelt werden müßte. — Der beſchenkte Ehegatte iſt wiſſentlich Beſitzer einer fremden Sache, da er weiß, daß durch die ungültige Schenkung kein Eigenthum auf ihn übergehen konnte(k)L. 19 pr. de don. int. vir. (24. 1.). „ … hoc enim bonae fidei possessoribus concessum est: virum autem scientem alie - num possidere.” Hierin iſt er alſo einem unredlichen Beſitzer ähn - lich; dennoch kann man ihn nicht eigentlich als ſolchen bezeichnen, da er mit dem Willen des Ei - genthümers beſitzt, wodurch das Daſeyn der Rechtsverletzung aus - geſchloſſen wird.. Hat er alſo die geſchenkte Sache wiſſentlich zerſtört, das geſchenkte Geld weiter verſchenkt oder verſpielt, ſo muß gegen ihn eine condictio sine causa oder ex injusta causa auf den Werth gelten(l)L. 6 de don. int. vir. (24. 1.). Quia quod ex non conces - sa donatione retinetur, id aut sine causa, aut ex injusta causa retineri intelligitur: ex quibus causis condictio nasci solet.” , gerade ſo wie auf die vorhan - dene Sache die gewöhnliche Vindication geht. Es iſt da - bey zu bemerken, daß die Condictionen überhaupt, nach ihrer allgemeinen Natur, wenn die Sache untergeht, nur im Fall des Dolus, nicht auch der Culpa, angeſtellt wer - den können(m)L. 65 § 8 de cond. ind. (12. 6.). „ Si servum indebitum tibi dedi, eumque manumisisti, si sciens hoc fecisti, teneberis ad pretium ejus, si nesciens, non teneberis ..” L. 26 § 12 eod. „ … ut puta .. dedi .. ho - minem indebitum, et hunc sine fraude modico distraxisti: nem - pe hoc solum refundere debes, quod ex pretio habes;” alſo für die Nachläſſigkeit im wohl -, ſo daß alſo der beſchenkte Ehegatte mit64Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.der Condiction nicht belangt werden könnte, wenn er ſich das geſchenkte Geld hätte ſtehlen laſſen, weil dieſer Ver - luſt durch bloße Culpa herbeygeführt wäre. Mit dieſer Condiction konnten, nach Umſtänden, noch folgende Kla - gen concurriren. Zuerſt, bey wiſſentlicher Zerſtörung, oder bey der (ſtets abſichtlichen) Veräußerung, die actio ad ex - hibendum oder rei vindicatio, als gegen einen ſolchen, qui dolo fecit, quo minus exhiberet, oder quo minus possi - deret. Ferner die actio L. Aquiliae, wenn die urſprüng - lich geſchenkte Sache (die noch in des Gebers Eigenthum war) zerſtört oder beſchädigt wurde; nun aber nicht blos wegen Dolus, ſondern auch wegen Culpa. — So nach ſtren - gen Grundſätzen, gegen deren Anwendung aber doch fol - gendes Bedenken erhoben werden konnte. So lange der Geber die Schenkung nicht widerrufen hatte, beſaß der Empfänger mit deſſen Willen; zerſtörte oder veräußerte er die Sache, ſo geſchah dieſes alſo mit dem Willen des Ei - genthümers, wenigſtens konnte Dieſes ohne Unwahrſchein - lichkeit vorausgeſetzt werden, und dadurch war vor Allem der Dolus, dann aber auch die Anwendbarkeit aller hier angegebenen Klagen, völlig ausgeſchloſſen. Daß dieſer Zweifel bey den Römern nicht unbeachtet blieb, wird wei - ter unten gezeigt werden (Note u).
(m)feilen Verkauf kann mit der Con - diction kein Erſatz gefordert wer - den. — Anders in L. 65 § 6 eod. „ si consumsit frumentum, pre - tium repetet,” alſo hier unbe - dingt, ohne Rückſicht auf Dolus, weil er um den Werth der ver - zehrten Brotfrucht, die er ſonſt kaufen mußte, noch jetzt reicher iſt (§ 151. g).
65§. 150. Schenkung. Begriff. 3. Bereicherung. (Fortſetzung.)Eine andere Geſtalt gewann die Sache durch den Se - natsſchluß vom J. 206, welcher, bey fortdauernder Ehe, die Anfechtung der Schenkung zu einem perſönlichen Recht des Gebers machte, das nicht von dem Erben ausgeübt werden dürfe; ſo daß die bis zum Tod des Gebers nicht widerrufene Schenkung unanfechtbar ſeyn ſollte(n)L. 32 pr. § 1. 2 de don. int. vir. (24. 1.).. Die - ſer Senatsſchluß erwähnte auch ausdrücklich den Fall der Conſumtion(o)L. 32 § 9 de don. int. vir. (24. 1.). „ Quod ait oratio, con - sumpsisse, sic accipere debe - mus, ne is qui donationem ac - cepit, locupletior factus sit: ce - terum, si factus est, orationis beneficium locum habebit.” Das heißt: Wenn der Empfän - ger das geſchenkte Geld ver - ſchwendet, alſo weggiebt ohne Et - was dafür zu bekommen, ſo iſt das eine consumtio im Sinn der oratio (des Senatusconſults), wobey es der Beſtätigung durch des Gebers Tod gar nicht ein - mal bedarf; giebt er es weg, in - dem er Etwas dafür erwirbt, ſo wird das erworbene Gut als ge - ſchenkt behandelt, ſo daß nun die - ſes zurück gefordert werden kann, jedoch ſo daß die Rückforderung durch des Gebers Tod aufhört (orationis beneficium).; ohne Zweifel in dem Sinn, daß durch die Conſumtion der geſchenkten Sache jeder Anſpruch ge - gen den Empfänger, auch von Seiten des Gebers ſelbſt, aufhören ſolle. Ein ſolcher Zuſatz war ſehr conſequent; denn indem dem Erben die Rückforderung verſagt wurde, gewann die Entſchuldigung des conſumirenden Empfän - gers, daß er nicht in unredlicher Abſicht, um der künfti - gen Rückforderung zu entgehen, das Geſchenk zerſtört oder veräußert habe, weit größeres Gewicht. — Das prakti - ſche Reſultat wenigſtens liegt am Tage. Die Juriſten, welche nach jener neuen Geſetzgebung ſchrieben, ſtelltenVI. 566Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.nunmehr folgende Lehre auf. „ Es gehört zwar ſchon zum Begriff wahrer donatio, daß der Empfänger dadurch muß locupletior geworden ſeyn; zwiſchen Ehegatten aber hat das jetzt die fernere Bedeutung, daß er auch locupletior geblieben ſeyn muß, und zwar noch zur Zeit der Litis - conteſtation in der Vindication oder Condiction, womit das Geſchenk zurückgefordert werden ſoll. Iſt alſo das Geſchenk ſchon vor dieſem Zeitpunkt zerſtört oder ver - ſchwendet, ſo fällt jede Klage hinweg “(p)L. 28 pr. de don. int. vir. (21. 1. ) „ vel consumtum sit” (Note i), L. 32 § 9 eod. (No - te o), L. 5 § 18 L. 7 pr. eod. (Alle dieſe Stellen ſind von Ul - pian oder Paulus). Eben ſo L. 8. 17 C. eod. (5. 16.).. Dieſer Grund - ſatz wird nun namentlich angewendet auf die Fälle, da das geſchenkte Geld weiter verſchenkt wird(q)L. 5 § 17 de don. int. vir. (24. 1.). „ .. si mulier acceptam a marito pecuniam in sportu - las pro cognato suo ordini ero - gaverit …” Es ſoll Nichts än - dern, ſelbſt wenn, ohne das erſte Geſchenk, der Empfänger ein Dar - lehen aufgenommen hätte, um das zweyte Geſchenk zu machen, ſo daß er eine Ausgabe aus eigenem Vermögen erſpart hat; denn auch dieſes war doch völlig willkühr - lich. Vgl. § 151. g. , oder aus - geliehen an einen inſolventen Schuldner(r)L. 16 de don. int. vir. (24. 1.).. Es war die - ſes das neuere, mildere, aus dem Senatuseonſult hervor - gehende Recht(s)L. 32 pr. de don. int. vir. (24. 1.). „ .. lmp. noster An - toninus … auctor fuit Senatui censendi … ut aliquid laxaret ex juris rigore.” . Ohne Zweifel hatten die früheren Ju - riſten ſtrengere Grundſätze über die Anwendung der Con - diction vorgetragen, und es war ganz conſequent, daß die Compilatoren ſolche Stellen nicht in die Digeſten aufnah - men. Auf die Natur der Klage aber konnte es dabey nicht67§. 150. Schenkung. Begriff. 3. Bereicherung. (Fortſetzung.)ankommen, da es auf die Milderung des Rechtsverhält - niſſes ſelbſt abgeſehen war; daher mußte die actio ad ex - hibendum und Legis Aquiliae, die in den oben angegebe - nen Fällen mit der Condiction concurriren, ja ſelbſt wei - ter als dieſe gehen konnten, eben ſo wie die Condiction, durch jede consumtio ausgeſchloſſen werden. Dennoch ha - ben ſich in den Digeſten einige Stellen älterer Juriſten erhalten, worin der ſtrenge Grundſatz früherer Zeit ſicht - bar iſt. Wenn der Ehegatte das geſchenkte Geld aus - giebt, ſo giebt Pomponius gegen ihn die actio ad exhi - bendum wegen des dolus quo minus possideret(t)L. 14 ad exhib. (10. 4.). „ Si vir numos ab uxore sibi donatos sciens suos factos non esse pro re emta dederit, dolo malo fecit quo minus possi - deat: et ideo ad exhibendum actione tenetur.” Auf die ge - kaufte Sache geht auch jetzt noch die Condiction, denn um dieſe iſt der Beſchenkte reicher. Pompo - nius ſetzt alſo einen Fall voraus, worin der Geber auf das Geld zu klagen vorzieht, weil die Sa - che zu theuer bezahlt war. Nach demſelben Grundſatz mußte die Klage gelten, auch wenn das Geld verſpielt oder weggeſchenkt war. — Die Worte sciens suos factos non esse haben nicht ei - nen beſchränkenden Sinn, als ob er auch ignorans ſeyn könne, was unmöglich iſt; ſondern ſie enthal - ten den Grund, warum die Ent - ſcheidung immer ſo ausfallen müſſe.. Hat der Ehegatte die geſchenkte Sache abſichtlich zerſtört, ſo giebt gegen ihn Julian die actio ad exhibendum und die actio Legis Aquiliae(u)L. 37 de don. int. vir. (24. 1.). „ Si mulier dolo fe - cerit, ne res exstaret sibi a marito donata: vel ad exhi - bendum, vel damni injuriarum cum ea agi poterit; maxime si post divortium id commise - rit.” Julian erfordert den Do - lus, weil nur unter deſſen Vor - ausſetzung beide hier genannte Klagen zugleich begründet ſind; die actio L. Aquiliae allein hätte er gewiß auch im Fall der blo - ßen Culpa zugelaſſen, z. B. wenn. Aus den hier entwickelten Grün -5*68Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.den kann die Aufnahme dieſer beiden älteren Stellen nur als ein Verſehen betrachtet werden, da ſie mit dem Se - natusconſult in offenbarem Widerſpruch ſtehen. Dieſer Widerſpruch wurde wohl deshalb überſehen, weil jene Stellen nicht die Condiction erwähnen, die hier die häu - figſte Klage iſt, ſondern andere, in dieſer Anwendung ſelt - ner vorkommende Klagen.
Es läßt ſich leicht zeigen, was in dieſen, über den reinen Untergang des geſchenkten Rechts gegebenen, Be - ſtimmungen der allgemeinen Natur der Schenkung über - haupt, was dem beſonderen Verhältniß der Ehegatten an - gehört. Daß der Untergang durch den Willen des Ge - bers, eben ſo der ganz zufällige Untergang, alle Folgen der Schenkung austilgt, geht aus der allgemeinen Natur der Schenkung hervor. Daß aber auch die freywillige Veräußerung oder Zerſtörung von Seiten des Beſchenkten einen gleichen Einfluß ausübt, iſt erſt durch die poſitive Vorſchrift des Senatusconſults bewirkt worden. Nicht als ob dieſe Vorſchrift eine völlig willkührliche wäre; ſie hat einen Anhalt in der billigen Rückſicht auf die Eigen -(u)die Frau dem geſchenkten Skla - ven einen lebensgefährlichen Auf - trag gab, und dieſer dabey um - kam. — Beſonders merkwürdig ſind die Schlußworte, die deut - lich zeigen, daß auch ſchon die äl - teren Juriſten den im Text be - merkten Zweifel beachteten, ob nicht der Wille des Eigenthü - mers (des ſchenkenden Ehegat - ten) jede Klage, ja ſelbſt das Daſeyn eines wahren Dolus, aus - ſchließe. Darum ſagt er: ganz unzweifelhaft iſt dieſes nach der Scheidung (maxime post divor - tium), weil nun die Berufung des Beſchenkten auf den fort - dauernden freundlichen Willen des Gebers durch die Thatſache der Scheidung entkräftet iſt.69§. 151. Schenkung. Begriff. 3. Bereicherung. (Fortſetzung.)thümlichkeit dieſes Verhältniſſes, die jedoch ohne poſitives Geſetz ſchwerlich zu ſicherer und allgemeiner Anerkennung gekommen wäre, obgleich ſie auch ſchon von früheren Ju - riſten nicht ganz unbeachtet geblieben war (Note u).
Es bleibt nun noch übrig von demjenigen Untergang des geſchenkten Rechts zu ſprechen, welcher mit dem Er - werb eines neuen Rechts verbunden iſt, ſo daß er in blo - ßer Verwandlung eines Rechts in ein anderes beſteht (§ 149). In dieſem Fall dauert in der That die Bereicherung fort(a)L. 32 § 9 de don. int. vir. (24. 1. ); vgl. § 150 Note o. , und die Eigenſchaft der Schenkung, nebſt allen dafür bis - her aufgeſtellten Regeln, geht auf das neu erworbene Recht über. Folgende Anwendungen werden dieſen Satz theils erläutern, theils beſtätigen.
Verwendet der Ehegatte das geſchenkte Geld zur Be - zahlung einer Schuld, ſo iſt die fortdauernde, ja unzer - ſtörliche Bereicherung unzweifelhaft, da jede Schuldenzah - lung das Vermögen des Schuldners um den Betrag der Schuld nothwendig vermehrt(b)L. 7 § 7 L. 50 pr. de don. int. vir. (24. 1.)..
Giebt er das Geld als Darlehen aus, ſo bleibt er reicher durch die neu erworbene Forderung; dieſer neue Inhalt der Schenkung kann aber verſchwinden durch In -70Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.ſolvenz des Schuldners, da denn der Beſchenkte Richts mehr zurück zu geben hat. Ein ſolches Ereigniß ſteht gleich dem zufälligen (höchſtens dem culpoſen) Untergang der urſprünglich geſchenkten Sache.
Wenn der Ehegatte die geſchenkte Sache verkauft, ſo tritt der Kaufpreis an die Stelle des urſprünglichen Ge - ſchenks; eben ſo, wenn er das geſchenkte Geld zum An - kauf einer Sache verwendet, dauert in dieſer Sache eine Bereicherung fort. Die genaueren Beſtimmungen dieſes letzten Falles, die jetzt angegeben werden ſollen, laſſen ſich leicht und ſicher auch auf den erſten Fall anwenden. — Sind alſo 200 in Geld geſchenkt, wofür eine Sache im Werth von 300 gekauft wurde, ſo können nur 200 als Geſchenk zurückgefordert werden, denn nur dieſe ſind aus dem Vermögen des Gebers entſprungen, das dritte Hun - dert iſt die Frucht einer gelungnen Speculation. — Sind 300 geſchenkt, und iſt die dafür gekaufte Sache nur 200 werth, ſo können nur 200 als Schenkung abgefordert wer - den, denn das dritte Hundert iſt in einer partiellen Ver - ſchwendung des geſchenkten Geldes untergegangen, die von aller Rückgabe befreyt(c)L. 7 § 3 L. 28 § 3. 4 de don int. vir. (24. 1. ), L. 9 C. eod. (5. 16.)..
Geht nun wiederum die gekaufte Sache unter, ſo ſind auch darauf die im § 150 aufgeſtellten Grundſätze anzu - wenden. Es fällt nämlich jede Rückgabe weg, der Un - tergang mag durch Zufall oder durch den Willen des Be -71§. 151. Schenkung. Begriff. 3. Bereicherung. (Fortſetzung.)ſchenkten herbeygeführt ſeyn(d)L. 28 § 3 de dor. int. vir. (24. 1. ) „ quemadmodum, si mor - tuus est, nihil peteretur.” L. 50 § 1 eod. Dieſe letzte Stelle iſt von Javolenus, alſo älter als das Senatusconſult; auch ſpricht ſie nicht von consumtio, ſondern von zufälligem Untergang. Daß aber ſeit dem Senatusconſult auch die consumtio der gekauften Sache gegen Rückgabe ſchützt, eben ſo wie die des urſprünglichen Ge - ſchenks, kann nicht bezweifelt werden.. Daſſelbe ſoll gelten, wenn die eingekaufte Sache wieder verkauft, und dafür eine an - dere gekauft worden iſt; hier hatten einige Juriſten ge - glaubt, nach dieſem wiederholten Umtauſch ſchütze ſelbſt der zufällige Untergang nicht mehr gegen die Rückgabe, welche Meynung jedoch verworfen wurde(e)L. 29 pr. de don. int. vir. (24. 1. ) von Pomponius. Dieſe Begünſtigung kann alſo, wegen des Zeitalters des Pomponius, nicht für eine Folge des Sena - tusconſults gehalten werden; ſie beruht aber auf ähnlichen An - ſichten wie dieſes.. Darin lag wiederum eine Begünſtigung der Schenkung in der Ehe, obgleich nicht aus dem oben angeführten Senatsſchluß her - vorgegangen; denn in anderen Rechtsverhältniſſen wird angenommen, daß ſchon durch den erſten Ankauf die Be - reicherung für immer entſchieden iſt, und ſelbſt durch den zufälligen Untergang der gekauften Sache nicht wieder auf - gehoben werden kann(f)Die actio quod metus cau - sa geht gegen den Erben des Ge - waltthätigen nur in id quod per - venit. Hat aber dieſer die ge - waltſam erlangte Sache einmal in Beſitz bekommen, ſo befreyt ihn ſeine consumtio nicht (L. 17 quod metus 4. 2); der zufällige Untergang befreyt ihn zwar, je - doch nur wenn er die urſprüng - lich erlangte Sache betraf, nicht die dafür eingetauſchte (L. 18 eod.). Daſſelbe gilt bey dem redlichen Beſitzer einer Erbſchaft, welcher auch nur für die Bereicherung haftet, und zwar in dem eben beſtimmten Sinn. L. 18 cit. — Vgl. Meyerfeld I. S. 11..
In Einem Fall jedoch wird durch den Untergang der72Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.gekauften Sache die Bereicherung nicht aufgehoben; wenn nämlich eine ſo unentbehrliche Sache gekauft worden iſt, daß der Käufer, in Ermanglung des geſchenkten Geldes, eigenes Geld hätte aufwenden müſſen, welches er alſo nun erſpart hat(g)L. 47 § 1 de solut. (46. 3.). Hier iſt zwar vom Pupillen die Rede, der eine Geldzahlung empfangen und zu einem Kauf verwendet hat, welches nur gül - tig ſeyn ſoll, inſofern er dadurch locupletior iſt; aber eben der Begriff des locupletior iſt hier und dort genau derſelbe, wes - halb die Stelle auch auf die Schen - kung anwendbar iſt. Für den Be - griff der necessaria res ſind zu vergleichen L. 6 de alimentis (34. 1. ) „ cibaria et vestitus et ha - bitatio .. quia sine his ali cor - pus non potest,” und L. 65 § 6 de cond. ind. (12. 6.) „ .. si con - sumsit frumentum, pretium re - petet,” und zwar ohne Rückſicht auf den ſonſt nöthigen Dolus (L. 65 § 8 eod., vgl. oben § 150. m), weil die Brotfrucht unentbehrlich iſt. Den Gegenſatz bilden die op - sonia und unguenta in L. 31 § 9 de don. int. vir. (24. 1. ), Luxus - gegenſtände, die aber auch des - halb bey der Frau nicht als Be - reicherung gelten, weil der Mann für ihren perſönlichen Unterhalt überhaupt zu ſorgen hat, ohne Rückſicht auf ſtrenges Bedürfniß oder Luxus. Bey den cibaria familiae et jumentorum wird un - terſchieden: gehören dieſe zum ge - meinſamen Hausweſen, ſo hat ſie der Mann zu erhalten, und das darauf verwendete Geldgeſchenk an die Frau macht dieſe nicht reicher; anders wenn die Skla - ven oder Thiere zu einem Land - gut oder Handelsgeſchäft der Frau gehören L. 31 § 9. 10 ; L. 58 § 1 eod. — Auf den erſten Blick ſcheint es inconſequent, daß in manchen Fällen die erſparte Ausgabe als fortdauernde Bereicherung gilt, in anderen nicht; in der That aber liegt überall folgender Gedanke zum Grunde. Wo die Ausgabe durchaus nothwendig iſt, wie bey der Wohnung und den unentbehr - lichſten Lebensmitteln, da gilt die Erſparung derſelben als Berei - cherung; anders wenn die Aus - gabe willkührlich iſt, und daher auch ganz unterbleiben könnte, wie bey der Errichtung eines Grab - mals und bey den für einen Ver - wandten bezahlten sportulae. Vgl. § 146. b, § 150. c. q. .
Die Anwendung aller hier aufgeſtellten Regeln ſetzt voraus, daß die geſchenkte Sache mit der untergegangnen oder durch Umtauſch verwandelten identiſch ſey. Dieſe73§. 151. Schenkung. Begriff. 3. Bereicherung. (Fortſetzung.)Identität läßt ſich bey einer individuell beſtimmten Sache (Haus, Pferd, Kunſtwerk) leicht ermitteln; ſchwieriger bey einer generiſchen Sache, namentlich bey dem baaren Geld. Sind die geſchenkten Geldſtücke ſelbſt geſtohlen oder ver - ſchwendet worden, ſo hat die Identität keinen Zweifel; dieſes wird aber gewöhnlich nur zu ermitteln ſeyn, wenn der Verluſt bald nach der Schenkung Statt gefunden hat(h)Solche Fälle werden öfter in unſren Rechtsquellen voraus - geſetzt, z. B. in L. 5 § 17 L. 7 § 3 de don. int. vir. (24. 1.).. Außerdem wird die Identität beſonders begründet werden müſſen; ſo z. B. wenn der Mann ſeiner Frau Geld ſchenkt, um dafür Salben zu kaufen, ſie aber mit dieſem Geld Schulden bezahlt, und dagegen bald nachher für eine gleiche Summe von ihrem eignen Geld Salben kauft, ſo gilt ſie dennoch nicht als reicher, weil die Abſicht des Mannes, verglichen mit dem letzten Erfolg, jene Identität begrün - det(i)L. 7 § 1 de don. int. vir. (24. 1.).. Allein wenn die Frau das zu unbeſtimmten Zwecken geſchenkte Geld in ihre eigene Kaſſe nimmt, und ſpäter einmal eine gleich große Summe verſchenkt oder verſchwen - det, ſo iſt das ſo verlorene Geld mit dem geſchenkten nicht identiſch; dieſes hat vielmehr, durch Vermiſchung mit dem eigenen Gelde der Frau, eine bleibende Vermehrung ihres Vermögens bewirkt, und der Mann kann es ſtets zurück fordern.
Bisher wurden die Folgen des untergegangnen Geſchenks74Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.blos in Beziehung auf die Schenkung in der Ehe betrach - tet, weil nur davon in unſren Rechtsquellen unmittelbar die Rede iſt; nunmehr iſt die Anwendbarkeit dieſer Folgen auf die Inſinnation und auf den Widerruf aus beſonde - ren Gründen (z. B. Undankbarkeit) zu unterſuchen.
Iſt der Untergang des Geſchenks herbeygeführt durch den eigenen Willen des Gebers, oder auch durch Zufall, ſo kann wegen des Untergegangnen kein Erſatz gefordert werden. Sind alſo 800 Dukaten ohne Inſinuation ge - ſchenkt, dem Beſchenkten aber auf der Reiſe von Räubern weggenommen worden, ſo braucht er Nichts zurückzugeben.
Bey der Conſumtion muß unterſchieden werden. Sind 800 Dukaten in Geld, ohne Inſinuation, geſchenkt, und hat der Beſchenkte dieſe weiter verſchenkt oder verſchwen - det, ſo könnte nach ſtrengen Grundſätzen der Geber von ihm 300 wieder fordern, und er hätte dazu die Wahl zwiſchen einer Condiction, der actio ad exhibendum, und der Vindication; denn der Beſchenkte war unredlicher Be - ſitzer einer fremden Sache (der 300 Dukaten), und iſt alſo noch jetzt ein fingirter Beſitzer(k)Vgl. oben § 150 Noten l. m. t. u. . Iſt ohne Inſinuation ein Haus, im Werth von 2000 Dukaten, geſchenkt, und hat der Beſchenkte durch Unvorſichtigkeit eine Feuersbrunſt veranlaßt, ſo daß nur noch eine Brandſtätte, 200 Duka - ten werth, übrig iſt, ſo müßte nach derſelben Strenge der Geber 1500 Dukaten mit der actio Legis Aquiliae75§. 151. Schenkung. Begriff. 3. Bereicherung. (Fortſetzung.)von ihm fordern können(l)Vergl. § 150. u. — Durch die Schenkung nämlich war ein getheiltes Eigenthum entſtanden, Drey Viertheile blieben im Ver - mögen des Gebers. Aber auch die Zerſtörung einer gemeinſchaft - lichen Sache begründet die actio L. Aquiliae in Anſehung des frem - den Antheils. L. 19. 20 ad. L. Aquil. (9. 2.).. In dieſen Fällen ſchützte den Beſchenkten, bey der auf die Ehe gegründeten Ungültig - keit, die Vorſchrift des Senatusconſults, welches aller - dings nur für die Ehe, nicht für die Inſinuation erlaſſen war (§ 150). Dennoch glaube ich, daß dieſer billige Schutz auch auf die Inſinuation angewendet werden muß. Zu - nächſt deswegen, weil im Juſtinianiſchen Recht der Be - griff der Schenkung, in Beziehung auf das Verbot der Ehe, höchſt ausgebildet erſcheint, in Beziehung auf die Inſinuation gar nicht; ohne Zweifel in der ſtillſchweigen - den Vorausſetzung, jener Begriff, mit ſeiner ganzen wiſ - ſenſchaftlichen Ausbildung, werde auch auf die Inſinua - tion angewendet werden. Dazu kommt aber noch die wich - tige Rückſicht, welche von jenem Senatusconſult unab - hängig iſt, ja demſelben eigentlich zum Grunde liegen mag; daß nämlich, bis zum Widerruf, die Verſchwen - dung des Empfängers durch den fortdauernden Willen des Gebers gerechtfertigt iſt, wodurch der Dolus des Ver - ſchwenders, alſo auch die Condiction, ausgeſchloſſen wird (§ 150). Dieſer innere Grund aber paßt auf die ver - ſäumte Inſinuation völlig eben ſo, wie auf das Verbot in der Ehe.
Noch gewiſſer muß dieſer billige Schutz dem Beſchenk -76Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.ten, welcher das Geſchenk verſchwendet hat, zu gut kom - men gegen den Widerruf wegen Undankbarkeit. Vor der undankbaren Handlung war der Beſchenkte nicht nur red - licher Beſitzer, ſondern auch Eigenthümer des Geſchenks; was er alſo in dieſer Zeit weggegeben oder zerſtört hat, konnte ihn zu keinem Erſatz verpflichten. Hat er das Ge - ſchenk nach der begangnen Undankbarkeit weggegeben, ſo muß dieſe Handlung als unredlich gelten, und die Con - diction auf den Werth iſt gegen ihn begründet; die übri - gen Klagen ſind es nicht, weil dieſe fremdes Eigenthum vorausſetzen, welches auch nach der Undankbarkeit nicht vorhanden iſt.
Iſt das Geſchenk durch Umtauſch verwandelt, ſo muß der Beſchenkte im Fall der verſäumten Inſinuation Das - jenige herausgeben, was er von dem ungültigen Theil des Geſchenks als Bereicherung übrig hat; nicht auch was durch ſeine willkührliche Handlung verloren gegangen iſt. Hat er alſo das Haus, welches 2000 Dukaten werth iſt, um 1000 verkauft, ſo braucht er nur 500 zurückzugeben, weil die in dem urſprünglichen Geſchenk enthaltenen an - deren 1000 in ſeinem Vermögen als Bereicherung nicht mehr vorhanden ſind. — Eben ſo muß der Undankbare die vorhandene Bereicherung herausgeben, er mag den Umtauſch vor oder nach der Undankbarkeit vorgenommen haben(m)Einigen Zweifel könnte er - regen L. 7 C. de revoc. don. (8. 55. ), welche ſagt, wenn der Be - ſchenkte vor der erhobenen Klage; was er durch nachtheiligen Verkauf verlor,77§. 152. Schenkung. Begriff. 4. Abſicht.nur wenn dieſes nach der Undankbarkeit geſchah, weil er erſt damals in unredlichem Bewußtſeyn handelte.
Wenn bey der Inſinuation und bey der Undankbarkeit im Fall des Umtauſches die Frage entſteht, ob überhaupt eine Bereicherung übrig iſt, ſo iſt, nach dem ſchon aufge - ſtellten Geſichtspunkt, die beſondere Begünſtigung, die in dieſer Hinſicht bey dem beſchenkten Ehegatten eintritt, gleichfalls anzuwenden (Note f), weil auch dieſe mit zu der wiſſenſchaftlichen Ausbildung des Begriffs wahrer Schenkung gehört.
Die Veräußerung, und die durch dieſelbe bewirkte Be - reicherung, ſind für ſich allein zur Annahme einer Schen - kung nicht hinreichend; es muß noch hinzukommen die auf die Bereicherung gerichtete Abſicht, und darin liegt das letzte Moment des ganzen Begriffs der Schenkung. Dieſe Abſicht iſt es, was die Römer durch die Ausdrücke do - nandi oder donationis causa, donandi animo u. ſ. w. be -(m)verſchenke oder verkaufe, ſo ſolle nun keine Rückforderung gelten; man könnte das nämlich auf den eingenommenen Kaufpreis bezie - hen wollen. Es geht aber offen - bar blos auf den die Sache ſelbſt betreffenden Anſpruch gegen den dritten Erwerber; das folgt theils aus der Zuſammenſtellung mit der Schenkung, theils aus dem an - gegebenen Zeitpunkt (der Klage, nicht der Undankbarkeit ſelbſt). Durch die Klage wurde die Sache litigiosa, alſo unveräußerlich. Von der Rückzahlung des Kaufpreißes ſollte dadurch der Beſchenkte in keinem Fall befreyt werden.78Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.zeichnen. Sie iſt unerläßlich in der Perſon des Gebers; ſie wird auch faſt immer vorhanden ſeyn in der Perſon des Empfängers: daß ſie jedoch hier nicht durchaus noth - wendig iſt, kann erſt weiter unten gezeigt werden (§ 160).
Die Bedeutung dieſes letzten Erforderniſſes liegt alſo darin, daß alle bisher dargeſtellte Beſtandtheile des Be - griffs der Schenkung vorhanden ſeyn koͤnnen, ohne daß ſie ſelbſt angenommen werden darf, blos weil es an je - ner Abſicht fehlt. Um dieſes zur vollſtändigen Anſchauung zu bringen iſt es nöthig, die Fälle zuſammen zu ſtellen, worin zwar die Bereicherung ſelbſt vorhanden iſt, die Ab - ſicht aber dennoch fehlt. Dieſes läßt ſich denken auf zweyerley Weiſe: Erſtlich wenn ſelbſt das Bewußtſeyn der Veräußerung oder der Bereicherung fehlt; Zweytens, wenn, bey vorhandenem Bewußtſeyn, eine andere Abſicht vorhanden iſt, wodurch die der Bereicherung ausgeſchloſ - ſen wird.
Das Bewußtſeyn kann fehlen ſelbſt für die Veräuße - rung. Dieſer Fall tritt ein faſt bey jeder Uſucapion oder Klagverjährung. Der Eine wird ärmer, der Andere rei - cher, ohne es zu wiſſen; dann kann auch Jener nicht die Abſicht haben, den Gegner zu bereichern, und daher iſt dieſe Veränderung im Vermögen keine Schenkung. Daß es hierin zuweilen auch anders ſeyn kann, wird unten ge - zeigt werden (§ 155):
Häufiger geſchieht es, daß zwar die Veräußerung zum Bewußtſeyn kommt, aber nicht die Bereicherung. Wenn79§. 152. Schenkung. Begriff. 4. Abſicht.Derjenige, welcher ein Recht überträgt, dazu verpflichtet zu ſeyn irrigerweiſe glaubt, ſo weiß er nicht, daß der Andere jetzt reicher wird. Hier wird in der Regel die condictio indebiti begründet ſeyn, eine Schenkung iſt es nur, wenn Einer wiſſentlich zahlt, was er nicht ſchuldig iſt (§ 149). — Wenn Jemand eine Sache zu theuer kauft, oder zu wohlfeil verkauft, weil er den wahren Werth nicht kennt, ſo wird ohne ſein Wiſſen, alſo auch ohne ſeine Abſicht, der Andere reicher, und daher iſt es keine Schenkung. Ob der Andere gleichfalls irrt, oder den wah - ren Werth kennt, iſt dabey gleichgültig(a)Anders iſt es, wenn z. B. Einer ein Haus, das 3000 werth iſt, wiſſentlich mit 5000 bezahlt, um dem Verkäufer den reinen Gewinn von 2000 zuzuwenden. Dieſes iſt wahre Schenkung von 2000, und von dieſem negotium mixtum cum donatione wird un - ten (§ 154) die Rede ſeyn. Ge - wöhnlich wird hier auch der Ver - käufer darum wiſſen, doch iſt die - fes nicht gerade nöthig. Es iſt möglich, daß der Verkaufer über den Werth irrt, oder den Käu - fer zu übervortheilen glaubt, wäh - rend ihm der Käufer ein Geſchenk unvermerkt beybringen will, wel - ches Jener aus Stolz oder Son - derbarkeit geradezu nicht anneh - men würde. Auch das iſt wahre Schenkung (§ 160)..
Der zweyte Hauptfall beſteht darin, daß Einer wiſ - ſentlich ärmer wird und den Andern bereichert, aber mit einer beſtimmten Abſicht, wodurch die auf die Bereiche - rung des Andern gerichtete Abſicht nothwendig ausge - ſchloſſen wird. Dieſes Ausſchließen iſt jedoch nicht ſo zu denken, daß beide Abſichten mit einander im Widerſpruch ſtehen müßten; in den meiſten Fällen wird vielmehr die wirklich vorhandene Abſicht nur ſo vorherrſchend ſeyn,80Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.daß dagegen die Bereicherung ganz in den Hintergrund tritt. Die Bereicherung wird dann nur als eine untrenn - bare Folge zugelaſſen, ohne ſelbſt den Entſchluß zum Rechts - geſchäft zu beſtimmen, ſo daß dieſes eben ſo vollzogen ſeyn würde, auch wenn keine Bereicherung daraus hervorge - gangen wäre. Daß in allen Fällen dieſer Art keine Schen - kung beſtehe, erkennen die Roͤmiſchen Juriſten in einem allgemeinen Princip an; zwar nur bey Gelegenheit der Schenkung in der Ehe, jedoch ſo daß es nicht hierauf be - ſchränkt iſt, ſondern die Schenkung in ihrer allgemeinen Natur zu beſtimmen dient(b)L. 5 § 2 de don. int. vir. (24. 1.). „ … quod si aliarum extrinsecus rerum personarum - ve causa commixta sit, si se - parari non potest, nec dona - tionem impediri: si separari possit, cetera valere, id quod donatum sit non valere.” Das impediri, valere, non valere geht auf das Verbot der Schen - kung in der Ehe; dabey liegt aber zum Grunde das Princip, daß bey untrennbaren Abſichten das ganze Geſchäft keine Schen - kung ſey, bey trennbaren ein Theil als Schenkung gelte (Not a). Durch die im Text folgende Reihe von Fällen wird dieſes Prinzip zugleich erläutert und beſtätigt.. Es gehören zu dieſer Klaſſe folgende wichtige Fälle.
Wenn Einer eine Sache wiſſentlich über ihren Werth bezahlt, weil ſie ihm unentbehrlich iſt, oder unter ihrem Werth verkauft, weil er jetzt Geld braucht und nicht an - ders bekommen kann, ſo weiß er, daß er den Andern be - reichert, aber in ſeiner Abſicht liegt dieſes ſo wenig, daß er es gerne vermeiden würde, wenn er könnte. Er unter - wirft ſich dem Verluſt als einem nothwendigen Übel, und die Zwecke, die er verfolgt, beziehen ſich blos auf ihn81§. 152. Schenkung. Begriff. 4. Abſicht.ſelbſt, nicht auf den Andern. Darum iſt ein ſolches Ge - ſchäft keine Schenkung.
Wer in einem Vergleich Etwas nachläßt, mit dem vollen Bewußtſeyn einen Theil ſeines Rechts aufzugeben, ſchenkt dennoch nicht, da er die Koſten und die Unſicher - heit des Rechtsſtreits vermeiden, nicht dem Gegner eine Liberalität beweiſen will (§ 158. e). — Ganz dieſelbe Be - wandniß hat es in der Regel bey dem Accord der Glau - biger mit einem inſolventen Schuldner, obgleich hier nach Umſtänden auch eine wahre Schenkungsabſicht vorkommen kann, ſo daß das Daſeyn einer Schenkung auf einer fac - tiſchen Frage beruht.
In anderen Fällen iſt die Bereicherung nur die gele - gentliche, aber unfehlbare Folge der Familienverhältniſſe. Werden nun dieſe durch ein Rechtsgeſchäft neu beſtimmt, ſo gelten ſie als das Überwiegende, und die Bereicherung tritt als untergeordnet zurück; auf ſie iſt dann die Abſicht nicht zu beziehen, und die wirklich vorhandene Bereiche - rung kann nicht als Schenkung angeſehen werden.
Wenn daher ein Ehegatte dem andern den unentgeld - lichen Mitgebrauch eines Hauſes oder anderer Sachen überläßt, welches unter Fremden eine Schenkung ſeyn könnte (§ 146), ſo iſt es keine Schenkung, weil es aus dem gemeinſamen häuslichen Leben folgt, und daraus fol - gen würde, auch wenn für den andern Theil kein Geld - gewinn damit verknüpft wäre(c)L. 18, L. 28 § 2, L. 31 § 1 de don. int. vir. (24. 1.)..
IV. 682Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Die Dos, die eine Frau ihrem Mann einbringt, iſt niemals eine Schenkung. Gewöhnlich iſt ſie es ſchon des - wegen nicht, weil der Mann aus dem Ertrag die Frau erhält, alſo nicht reicher dadurch wird (§ 149); ferner deswegen, weil die Frau dazu naturaliter verpflichtet iſt (§ 149. b. c). Aber, ſelbſt abgeſehen von dieſen Grün - den, würde das hier aufgeſtellte Princip jenen Satz recht - fertigen. Geſetzt, ein armes Ehepaar lebt von Almoſen; der Frau fällt eine reiche Erbſchaft zu, und ſie macht dieſe zur Dos. Hier wird gewiß der Mann reicher, in - dem er ſelbſt fortan aus eigenem Vermögen reichlich lebt. Dennoch liegt darin keine verbotene Schenkung in der Ehe, weil dieſer Gewinn nur eine unzertrennliche Folge des ge - meinſamen häuslichen Lebens iſt, welches zum Weſen der Ehe gehört.
Wenn der Mann für die Ausgaben der Frau auf ver - ſchwenderiſche Weiſe ſorgt, über das eigentliche Bedürfniß hinaus, ſo liegt darin dennoch keine verbotene Schenkung, die hinterher angefochten werden könnte(d)L. 21 pr., L. 15 pr., L. 31 § 8. 9. 10 de don. int. vir. (24. 1.). Seit dem Senatusconſult vom J. 206 (§ 150) würde ſchon die consumtio jede Rückforde - rung ausſchließen; der hier an - gegebene Grund mußte auch in der früheren Zeit anerkannt wer. Denn die(c)Daß der Mann die Frau in ſei - nem Hauſe unentgeldlich wohnen läßt, hat auch nicht einmal den Schein einer Schenkung, da der Mann ohnehin für alle Bedürf - niſſe der Frau zu ſorgen hat. Anders im umgekehrten Fall, da der Mann allerdings um den er - ſparten Miethzins reicher wird. Allein der natürlichſte Gebrauch eines Hauſes beſteht doch darin, daß es vom Eigenthümer bewohnt wird; dann aber iſt das Woh - nen des Mannes in demſelben Hauſe eine bloße Folge des ehe - lichen Zuſammenlebens.83§. 152. Schenkung. Begriff. 4. Abſicht.Erhaltung der Frau durch den Mann gehört zum Weſen der Ehe(e)L. 56 § 2 de j. dot. (23. 3.)., und der Umfang dieſer Ausgaben iſt der unbeſchränkten Willkühr des Mannes, der das Haupt des Hausweſens iſt, überlaſſen.
Wenn der Vater einen Sohn emancipirt, ſo geht die Hälfte des Niesbrauchs, den er bis dahin am Vermögen des Sohnes hatte, auf den Sohn über(f)L. 6 § 3 C. de bon. quae lib. (6. 61. ), § 2 J. per quas pers. (2. 9.).. Um dieſe Hälfte wird alſo der Sohn bereichert, dennoch iſt es keine Schen - kung, weil die überwiegende Abſicht auf die neue Geſtal - tung des perſönlichen Verhältniſſes gerichtet iſt, nicht auf die daraus folgende Bereicherung.
Endlich giebt es auch Fälle, worin die perſönliche Pietät gegen den Bereicherten oder gegen einen Dritten der eigentliche Beweggrund zu einer Handlung iſt. Auch dagegen tritt dann die Bereicherung als untergeordnete Folge zurück, und die Handlung kann deshalb nicht als Schenkung beurtheilt werden.
Wenn ein Teſtamentserbe ein Legat oder Fideicommiß vollſtändig auszahlt, da er entweder die Falcidiſche Quart, oder Dasjenige was ihm anſtatt derſelben ſchon das Te - ſtament vorbehielt, hätte abziehen können, ſo wird durch dieſen freyen Entſchluß der Legatar oder Fideicommiſſar(d)den. Nur wenn der Mann der Frau baares Geld giebt, z. B. ein Jahrgehalt, ſo gilt dieſes als un - erlaubte Schenkung, ſo daß die Rückforderung nur durch Con - ſumtion ausgeſchloſſen werden kann. L. 33 pr., L. 15 pr. de don. int. vir. (24. 1. ), L. 22 in f. de pactis dot. (23. 4.).6*84Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.bereichert. Geſchieht es jedoch nicht zum Zweck dieſer Be - reicherung, ſondern aus Pietät gegen den Erblaſſer, ſo gilt die Handlung nicht als Schenkung, und iſt daher un - ter Ehegatten erlaubt; ja dieſe andere Abſicht ſoll ſogar in der Regel als vorhanden angenommen werden(g)L. 5 § 15 de don. int. vir. (24. 1.). Dieſe Stelle könnte man als eine abſolute Vorſchrift anſehen wollen, ſie enthält aber in der That nur eine auf Ver - muthung gegründete Interpreta - tion des Willens, wie die Aus - drücke: magis videri, und: ha - bet rationem magis in eo, zei - gen. Wenn alſo z. B. der Erbe Einem, ihm beſonders befreunde - ten, Legatar den Abzug erläßt, den übrigen nicht, ſo zeigt ſich der Erlaß an Jenen dennoch als Schenkung, nicht als Pietät ge - gen den Verſtorbenen. — Einen Widerſpruch gegen die angeführte Stelle könnte man finden wollen in L 67 § 3 ad Sc. Trebell. (36. 1. ), wo von dem Erben, der zur Begünſtigung des Fideicommiſſars die Erbſchaft für ſuspect erklärt (und nun ohne Abzug reſtituirt), geſagt wird, er thue es dona - tionis causa. Allein eine wahre Schenkung iſt auch dieſes nicht, der Ausdruck iſt hier, wie oft, nur in dem uneigentlichen Sinn genommen, und er ſoll hier den Gegenſatz bezeichnen gegen den - jenigen Erben, welcher die Erb - ſchaft ernſtlich für ſuspect hält, alſo gar nicht die Abſicht hat, zu begünſtigen. Ja in L. 67 cit. iſt ſogar noch weniger wahre Schenkung anzunehmen, als in L. 5 cit., weil in dem Fall die - ſer letzten Stelle doch ein wirk - lich erworbenes Recht freywillig weggegeben, im Fall der L. 67 cit. aber nur ein angebotener Erwerb ausgeſchlagen wird. Vergl. oben § 145. r. . Ge - ſchieht dieſelbe Handlung von einem inſolventen Schuld - ner, ſo iſt dadurch die Pauliana nicht begründet, weil jene vermuthete löbliche Abſicht den Vorwurf der Unredlichkeit von ihm abwendet, welche allein jene Klage begründen kann(h)L. 19. 20 quae in fraud. (42. 8.)..
Wer ein fremdes Kind zur Pflege und Erziehung zu ſich nimmt, bereichert dadurch den Vater, dem dieſe Pflege85§. 152. Schenkung. Begriff. 4. Abſicht.obliegt, oder das Kind ſelbſt, wenn daſſelbe vaterlos und vermögend iſt. Geſchieht Dieſes aber blos aus menſchli - chem Antheil an dem Kinde, insbeſondere von Seiten ei - nes Verwandten, ſo gilt es nicht als Schenkung. Das hat die Folge, daß keine Inſinuation nöthig iſt, daß die Handlung auch von dem mütterlichen Großvater gültig geſchehen kann(i)Nämlich der mütterliche Großvater, in deſſen Gewalt die Mutter ſteht, kann nicht dem Va - ter des Kindes ſchenken, weil es ſo gut wäre, als hätte die Frau dem Manne geſchenkt. L. 3 § 6 L. 32 § 16 de don. int. vir. (24. 1.)., und daß keine Rückforderung wegen Undankbarkeit, ſey es des Vaters oder des Kindes, Statt findet(k)Dieſes ſcheint ſonderbar, da die Erziehung doch immer eine große Wohlthat iſt. Allein wenn der freywillige Erzieher bey ſei - ner löblichen Handlung nicht an einen geſchenkten Geldeswerth dachte, ſo kann er auch nicht hin - terher einen ſolchen zum Gegen - ſtand einer Strafforderung ma - chen wollen.. Ob nun dieſe oder eine andere Abſicht zum Grunde lag, iſt eine factiſche Frage. Es laſſen ſich näm - lich hier drey verſchiedene Abſichten denken. Erſtlich der eben beſchriebene rein menſchliche Antheil (pietas). Zwey - tens negotiorum gestio, woraus gegen den, welchem die Ausgaben der Erziehung oblagen, gegenwärtig aber er - ſpart wurden, eine Klage entſpringt. Drittens Schen - kung, woraus zwar keine Klage, wohl aber die Anwend - barkeit der poſitiven Schenkungsregeln entſteht. Die Stel - len des Römiſchen Rechts, welche dieſen ganzen Fall er - wähnen, berühren nur den Zweifel zwiſchen den zwey er - ſten Abſichten (pietas und negotiorum gestio)(l)L. 34, L. 27 § 1 de neg. gestis (3. 5. ), L. 15. 11. 13 C. eod. (2. 19.)., und ver -86Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.langen hierüber eine factiſche Prüfung der Umſtände. Allein es iſt einleuchtend, daß der pietatis respectus, wenn er aus den Umſtänden hervorgeht, eben ſowohl die eigent - liche Schenkung, als die negotiorum gestio ausſchließt, daß aber aus den Umſtänden auch die Abſicht einer wah - ren Schenkung unzweifelhaft hervorgehen kann(m)Wenn z. B. ein Reicher einige Kinder aus einer zahlrei - chen unbemittelten Familie nicht in ſein Haus aufnimmt, ſondern bey Anderen in Pflege giebt, und dafür Koſtgeld zahlt, ſo wird die - ſes meiſt ein reines Geldgeſchenk an den Vater ſeyn. Wichtig wer - den hier die poſitiven Einſchrän - kungen der Schenkung nicht leicht werden, und daraus erklärt es ſich, daß die Stellen des R. R. dieſen Geſichtspunkt nicht hervor - heben., ob - gleich in den angeführten Stellen (Note l) der Fall der Schenkung zufällig nicht berührt wird.
Es iſt bisher ausgeführt worden, daß eine andere, als die auf die Bereicherung des Empfängers gerichtete, Abſicht das Daſeyn der Schenkung ausſchließe. Dieſer Satz muß jetzt noch gegen eine mögliche Misdeutung ver - wahrt werden. Man könnte nämlich die Sache ſo den - ken, als ob zum Weſen der Schenkung reines Wohlwollen gehörte, ſo daß ſie durch Einmiſchung eines jeden anderen, beſonders eines eigennützigen Beweggrundes ausgeſchloſſen würde. Dieſe Annahme wäre irrig. Es iſt nur nöthig, daß die Bereicherung des Andern in der Reihe der Zwecke des87§. 153. Schenkung. Begriff. 4. Abſicht. Remuneratoriſche.Handelnden liege; welcher entferntere Zweck hinter derſel - ben gedacht werde, iſt gleichgültig. Meiſtens wird die Handlung aus uneigennützigem Wohlwollen hervorgehen, welches dann wieder bald die Geſtalt des Mitleids, bald die der Großmuth oder der Dankbarkeit annehmen kann. Aber es können eben ſowohl ſelbſtſüchtige Zwecke im Hin - tergrund liegen, ohne daß das Weſen wahrer Schenkung dadurch aufgehoben wird. Der Geber kann hoffen, durch das Geſchenk eine Zuneigung zu begründen, die ihm in der Zukunft weit größere Vortheile einbringen ſoll; er kann auch aus bloßer Eitelkeit ſchenken, um bey Anderen den Eindruck des Reichthums und der Freygebigkeit zu machen. In allen dieſen Fällen iſt es wahre Schenkung, weil zunächſt die Bereicherung des Andern wirklich gewollt wird, nur um durch dieſe zu einem entfernteren Zweck zu gelangen. Dieſes eben war ganz anders in den Fällen des vorhergehenden §. Wenn der Käufer ein ihm unent - behrliches Haus über den wahren Werth bezahlt, ſo läßt er ſich dieſe Bereicherung des Verkäufers blos aus Noth gefallen, er würde lieber ohne dieſelbe kaufen. Wenn der Vater durch die Emancipation des Sohnes die Hälfte des bisherigen Niesbrauchs an Dieſen abgiebt, ſo wird er ſich vielleicht dieſes Erfolgs gar nicht bewußt, oder vielleicht iſt ihm derſelbe ganz gleichgültig. In beiden Fällen iſt die Bereicherung gar nicht als Zweck gedacht, und daher iſt die Handlung keine Schenkung.
Für die meiſten Fälle nun iſt es allgemein anerkannt,88Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.daß der entferntere Zweck dem Daſeyn der Schenkung, und der Anwendung der poſitiven Rechtsregeln auf die - ſelbe, nicht im Wege ſteht. Beſtritten iſt es nur in ei - nem einzigen Fall, und zwar gerade in einem ſolchen, worin der entferntere Zweck keine ſelbſtſüchtige Natur hat; wenn nämlich derſelbe in einer Erweiſung der Dankbarkeit beſteht, welches man eine remuneratoriſche Schenkung nennt. Hierin ſtehen ſich zwey äußerſte Meynungen ent - gegen. Nach der einen iſt ein ſolches Geſchäft reine Schen - kung, allen poſitiven Rechtsregeln, ſo wie jede andere, unterworfen. Nach der zweyten Meynung iſt es gar nicht Schenkung, ſondern einem ſogenannten oneröſen Geſchäft gleich. Dieſes hätte alſo die Bedeutung, daß es niemals einer Inſinuation bedürfte, in der Ehe ſtets erlaubt wäre, und keine Rückforderung aus beſonderen Gründen (wie Undankbarkeit) zuließe. Viele aber haben irgend einen mittleren Durchſchnitt zwiſchen beiden Meynungen ange - nommen, indem ſie entweder nur für manche Fälle der Dankbarkeit die Schenkung ausſchließen, oder aber die poſitiven Rechtsregeln nur theilweiſe zulaſſen(a)So z. B. nimmt Mühlen - bruch § 445 an, jedes remune - ratoriſche Geſchenk ſey frey von dem Widerruf wegen Undankbar - keit, aber nicht von der Inſinua - tion, noch von dem Verbot in der Ehe..
Im Allgemeinen müſſen wir die erſte Meynung anneh - men, nach welcher die remuneratoriſche Schenkung jeder anderen gleich ſteht(b)Dieſelbe Meynung haben Meyerfeld I. § 19 und Ma - rezoll, Zeitſchrift für Civilrecht. Wenn ſelbſt eigennützige Zwecke89§. 153. Schenkung. Begriff. 4. Abſicht. Remuneratoriſche.das Weſen der Schenkung nicht ausſchließen, warum ſollte gerade das Motiv der Dankbarkeit ihr im Wege ſtehen? — Sehen wir auf die Natur der poſitiven Rechtsregeln, ſo iſt bey der remuneratoriſchen Schenkung leichtſinnige Verſchwendung (gegen welche die Inſinuation ſchützen ſoll) eben ſo denkbar, wie bey jeder anderen. Vollends bey der Ehe paßt die Ausſchließung dieſes Falls von dem Ver - bot gar nicht. Denn jede richtig geführte Ehe beſteht von beiden Seiten in ſteter Erweiſung von Liebe und Treue; ſonach könnte hier jede Schenkung als remuneratoriſch gel - ten, und das ganze Verbot wäre damit vernichtet. — Fer - ner iſt das Daſeyn der Dankbarkeit als Motiv des Ge - bens eben ſo unbeſtimmt, als ſchwer zu erkennen; beſon - ders müßte, wenn die Ausnahme einigen Schein haben ſollte, ein angemeſſenes Verhältniß zwiſchen dem empfan - genen Guten und dem gegenwärtigen Lohn vorausgeſetzt werden, wofür ſich aber gar keine feſte Gränze auffinden läßt. — Der entſcheidendſte Grund endlich ſcheint folgen - der. Wer hier das Daſeyn der Schenkung verneint, muß das Gegebene als ein datum ob causam anſehen. Dann müßte im Fall des Irrthums eine regelmäßige Condiction auf Rückgabe gelten. Eine ſolche nun ließe ſich auch den - ken, wenn Etwas in Hinſicht auf die Zukunft gegeben wäre, z. B. in der unerfüllten Hoffnung auf ein Gegen -(b)und Prozeß I. S. 30. Doch ſtimmt der letzte im Reſultat mit Müh - lenbruch überein, indem er S. 36 gleichfalls annimmt, daß der Wi - derruf wegen Undankbarkeit weg - falle.90Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.geſchenk oder auf die Zuneigung des Andern, in welchem Fall jedoch die Condiction ausdrücklich verſagt wird(c)L. 3 § 7 de cond. causa dala (12. 4.).. Aber ganz eben ſo ſoll auch die Condiction wegfallen, wenn bey einer remuneratoriſchen Schenkung der vorher - gehende Dienſt irrig vorausgeſetzt wird(d)L. 65 § 2 de cond. ind. (12. 6.). Vergl. Beylage VIII. Num. X. Note d. . Hieraus folgt alſo, daß in beiden Fällen gleichmäßig das Römiſche Recht kein datum ob causam, ſondern vielmehr eine wahre Schenkung annimmt, indem wir hier nur zwiſchen dieſen beiden Arten der Rechtsgeſchäfte zweifelhaft ſeyn können.
Die Betrachtung einzelner Stellen des Römiſchen Rechts führt theils zur Beſtätigung, theils zu einiger Begränzung dieſer Behauptung.
Die Stelle, welche die Wiedervergeltung mit allge - meinſter Bezeichnung erwähnt, betrifft den Fall, da ein Glaubiger den Bürgen durch Acceptilation frey giebt, und zwar ſchenkungsweiſe. Es iſt gewiß, daß durch dieſe Hand - lung auch der Hauptſchuldner frey wird(e)L. 13 § 7 L. 16 § 1 de acceptil. (46. 4.).; ſie kann aber folgende verſchiedene Bedeutung haben. Entweder will der Glaubiger den Hauptſchuldner um die erlaſſene Summe reicher machen, ſo daß der Bürge nichts weiter gewinnen ſoll, als die Sicherheit gegen den moͤglichen Verluſt, wenn er zahlen muß und der Hauptſchuldner inſolvent iſt; oder er will den Bürgen reicher machen, welches dadurch be - wirkt wird, daß derſelbe behandelt wird, als hätte er91§. 153. Schenkung. Begriff. 4. Abſicht. Remuneratoriſche.baar gezahlt, wodurch er eine actio mandati gegen den Hauptſchuldner auf die Summe der Schuld erwirbt. Welche von beiden möglichen Abſichten ſoll man nun an - nehmen, wenn ſich der Glaubiger nicht näher darüber aus - geſprochen hat? Ulpian ſagt(f)L. 10 § 13 L. 12 mandati (17. 1.). „ Si fidejussori dona - tionis causa acceptum factum sit a creditore, puto si fide - jussorem remunerari voluit cre - ditor, habere eum mandati ac - tionem. Multo magis, si mortis causa accepto tulisset creditor, vel si eam liberationem legavit. — Si vero non remunerandi cau - sa, sed principaliter donando, fidejussori remisit actionem, mandati eum non acturum. ” — Wenn hier der Erlaß an den Bürgen allgemein, und auch in dem letzten Fall als donatio be - zeichnet wird, ſo wird dieſer Aus - druck in dem ſchon oft erwähn - ten uneigentlichen Sinn gebraucht, da es keine eigentliche, wahre do - natio iſt (§ 158)., wenn der Glaubiger dem Bürgen Etwas zu vergelten habe (si fidejussorem remunerari voluit creditor), ſo ſey die letzte Abſicht an - zunehmen; die erſte dagegen, wenn der Erlaß auf einem ſelbſtſtändigen Entſchluß beruhe, nicht auf einer Wieder - vergeltung (non remunerandi causa, sed principaliter do - nando). Offenbar will er ſagen, es komme darauf an, welchen von Beiden der Glaubiger habe begünſtigen wol - len, und zur Beantwortung dieſer Frage giebt er beyſpiels - weiſe das Merkmal der Remuneration an; jedoch ſo we - nig in der Abſicht, dieſem Merkmal eine ausſchließende Kraft beyzulegen, daß er ſelbſt vielmehr noch einige an - dere, ſogar noch entſcheidendere, hinzufügt. Davon aber ſagt er kein Wort, daß im Fall der Remuneration das Geſchäft keine wahre Schenkung ſey. Vielmehr iſt es92Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.völlig im Sinn dieſer Stelle, für den Fall der Remune - ration die Inſinuation zu fordern, auch eben ſo das ganze Geſchäft für nichtig zu halten, wenn die Forderung einer Ehefrau zuſteht, und der Bürge, welchem die Summe re - munerando geſchenkt werden ſoll, ihr Ehemann iſt.
Wenn Das, was mich zu einer remuneratoriſchen Schenkung beſtimmt, gleichfalls in einer Schenkung be - ſtand, ſo iſt darum nicht weniger jede dieſer beiden Hand - lungen eine wahre Schenkung, und die poſitiven Schen - kungsregeln ſind darauf völlig anwendbar. Hat alſo der Eine 1000 Dukaten in Geld, unter Anwendung der In - ſinuation, geſchenkt, und empfängt ſpäter von dem An - dern ein Grundſtück von gleichem Werthe, ohne Inſinua - tion, zum Geſchenk, ſo iſt das zweyte Geſchenk zur Hälfte ungültig. Hatte ein Mann ſeiner Frau vor der Ehe ein Geſchenk gemacht(g)Ich ſage: vor der Ehe, denn wenn beide Geſchenke in die Ehe fallen, ſo gilt dafür eine be - ſonders vorgeſchriebene Compen - ſation, die erſt ſeit dem Sena - tusconſult von 206 (wegen der Conſumtion) recht wichtig und fruchtbar geworden iſt. L. 7 § 2 L. 32 § 9 de don. int. vir. (24. 1.)., und empfängt dagegen von ihr in der Ehe gleichfalls ein Geſchenk, ſo bleibt das erſte gül - tig, das zweyte iſt ungültig. In beiden Fällen wird dem zweyten Geſchenk durch das erſte weder die Willkührlich - keit, noch überhaupt der vollſtändige Character einer Schenkung, entzogen. Einen Widerſpruch gegen dieſe Be - hauptung hat man in folgender Beſtimmung des Römi - ſchen Rechts zu finden geglaubt(h)L. 25 § 11 de her. pet. (5. 3. ) von Ulpian. Vgl. hier - über Meyerfeld I. S. 369 fg.. Der redliche Beſitzer93§. 153. Schenkung. Begriff. 4. Abſicht. Remuneratoriſche.einer Erbſchaft braucht nur Dasjenige herauszugeben, was er noch jetzt, als Bereicherung aus derſelben, beſitzt. Ge - ſetzt nun er hat ein Erbſchaftsſtück verſchenkt, ſo kann er vielleicht die factiſche Erwartung eines Gegengeſchenks ha - ben, rechtlich betrachtet iſt er deshalb nicht reicher(i)„ nec, si donaverint, lo - cupletiores facti videbuntur, quamvis ad remunerandum sibi aliquem naturaliter obligave - rint.” Hier iſt offenbar nicht die eigentliche, juriſtiſche naturalis obligatio gemeynt, ſondern die blos factiſche, auf Sitte, Anſtand, Ehrgefühl beruhende Nöthigung, deren Daſeyn ſich auf keine Re - gel zurückführen läßt, da ſie über - all von zufälligen Umſtänden ab - hängt. Vergl. Meyerfeld I. S. 376. — Es iſt ganz daſſelbe wie in L. 54 § 1 de furtis (47. 2.). „ Species .. lucri est .. be - neficii debitorem sibi adquire - re.” Auch hier iſt der debitor nicht in einem juriſtiſchen Sinn zu verſtehen.. Nur wenn er das Gegengeſchenk wirklich erhalten hat, kann man dieſes als eine aus der Erbſchaft herrührende Bereicherung betrachten, indem nun unter beiden Perſo - nen Geſchenke gleichſam ausgetauſcht worden ſind(k)„ velut genus quoddam hoc esset permutationis;” man kann ſich kaum vorſichtiger aus - drücken, um eine bloße Ähnlich - keit zu bezeichnen. An eine wahre permutatio, alſo ein negotium, dachte Ulpian nicht; er wollte nur andeuten, daß die handelnden Perſonen bey ihren gegenſeitigen Geſchenken etwas Ähnliches em - pfanden, wie bey einem Tauſch, woraus alſo folgte, daß man dem Beſitzer der Erbſchaft kein Un - recht that, wenn man ihm das empfangene Gegengeſchenk als ei - nen erbſchaftlichen Gewinn an - rechnete. Eine actio praescrip - tis verbis hätte Ulpian, in Folge des erſten Geſchenks, gewiß nicht gegeben.. — Dieſe Vorſchrift bezieht ſich jedoch lediglich auf den Um - fang der Leiſtungen des Erbſchaftsbeſitzers, durchaus nicht auf das Daſeyn wahrer Schenkung, und die Anwendbar - keit ihrer poſitiven Regeln. Daß Ulpian, um das ganze Verhältniß anſchaulich zu machen, die Ausdrücke natura -94Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.liter obligare und genus quoddam permutationis gebraucht, ändert Nichts; beide ſind nur vergleichungsweiſe, und im uneigentlichen Sinn angewendet, und es war gar nicht davon die Rede, die eigentliche Schenkungsnatur, ſowohl des erſten, als des zweyten Geſchenks, in Zweifel zu ziehen.
Ein ernſtlicher Zweifel jedoch kann aus der beſondern Natur derjenigen früheren Handlung des Andern entſte - hen, wodurch die gegenwärtige remuneratoriſche Gabe ver - anlaßt wird. Beſteht nämlich jene Handlung in einer ſol - chen Art von Dienſtleiſtung, wofür gewöhnlich ein Geld - lohn entrichtet wird, die alſo eine gewerbliche Natur hat, und wobey nur im vorliegenden Fall kein Lohn bedungen war, ſo kann ſich jetzt der Geber ſeine Gabe auf ver - ſchiedene Weiſe denken. Er kann den empfangnen Dienſt betrachten als eine Äußerung des uneigennützigen Wohl - wollens, wofür er jetzt durch eine freye Gabe ſeine Er - kenntlichkeit an den Tag legen will; dann iſt dieſe Gabe eine wahre Schenkung, und die poſitiven Regeln der Schenkung ſind darauf völlig anwendbar. Er kann aber auch das ganze Verhältniß betrachten als ſtillſchweigenden Vertrag über eine Dienſtleiſtung um unbeſtimmten Lohn; dann iſt die gegenwärtige Gabe, nach des Gebers Abſicht, die bloße Bezahlung einer Schuld, und durch dieſe Ab - ſicht wird der Begriff der Schenkung, mit allen Folgen deſſelben, gänzlich ausgeſchloſſen (§ 149). Welche dieſer beiden Abſichten zum Grunde liegt, iſt eine blos factiſche Frage; es kommt auf eine Interpretation des Willens an,95§. 153. Schenkung. Begriff. 4. Abſicht. Remuneratoriſche.und von einer remuneratoriſchen Schenkung, die eine an - dere Natur hätte als die gewöhnliche Schenkung, kann in keinem jener beiden denkbaren Fälle die Rede ſeyn. Dieſes iſt denn auch der einfache Sinn einer Stelle des Papinian, deren unrichtige Auffaſſung viel zu den falſchen Anſichten über die remuneratoriſche Schenkung beygetragen hat(l)L. 27 de don. (39. 5.).. Aquilius Regulus hatte dem Rhetor Nicoſtratus in einem Briefe freye Wohnung als Geſchenk zugeſagt (dono et permitto tibi), weil Nicoſtratus ſtets bey dem Vater des Regulus gelebt, ihn ſelbſt aber durch Unterricht und Auf - ſicht ausgebildet habe; nach dem Tode des Regulus ent - ſtand Streit über die fortwaͤhrende Verbindlichkeit der Schenkung. Man konnte glauben, es ſey ein bloßes Pre - carium, nicht eine auf des Empfängers Lebenszeit berech - nete, alſo für die Folge bindende, Schenkung. Und ſelbſt wenn es als eine ſolche gemeynt war, ſo war dieſe nach den Regeln der Lex Cincia nicht verbindlich(m)Nämlich wegen der feh - lenden Mancipation. Vgl. Zeit - ſchrift für geſchichtl. Rechtswiſ - ſenſch. IV. 46. Daher wird auch in einem ganz ähnlichen Fall, dem nur die Abſicht wahrer Schen - kung zum Grunde lag, anders entſchieden. L. 32 de don. (39. 5.). — Daß in beiden Stellen die Verbindlichkeit der Erben des erſten Gebers in Frage geſtellt wird, gehört zu den zufälligen Umſtänden der vorliegenden wirk - lichen Rechtsfälle; bey dem er - ſten Geber wäre eben ſo zu ent - ſcheiden geweſen, es war aber natürlich, daß, wegen des fort - währenden Wohlwollens deſſelben, erſt nach dem Tode die Rechts - gültigkeit zur Sprache kam.. Papi - nian ſagt aber, es ſey gar keine eigentliche Schenkung, ſondern Zahlung für eine frühere Dienſtleiſtung(n)„ dixi posse defendi, non meram donationem esse: ve - rum officium magistri quadam. Nun96Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.war die Lex Cincia nicht anwendbar, es war aber zu - gleich als ein für die Folge bindendes Rechtsgeſchäft ge - meynt, und zwar als ein unförmlich beſtellter usus an der Wohnung, zu deſſen Schutz es an Rechtsmitteln nicht fehlte(o)Zu einem wahren usus war die in jure cessio nöthig. Aber auch der hier zum Grunde lie - gende traditus usus wurde durch Klagen geſchützt: namentlich durch die publiciana confessoria (L. 11 § 1 de public. 6. 2., L. 1 § 2 de S. P. R. 8. 3. ); aber auch durch poſſeſſoriſche Interdicte (Sa - vigny Beſitz § 45). Papinian erwähnt gerade nur das Inter - dict, weil es[für] den praktiſchen Zweck genügte, ja ſogar am ſchnell - ſten zum Ziel führte..
In Verbindung damit ſteht endlich noch folgender Fall, in welchem allein eine wahrhaft poſitive Vorſchrift zu fin - den iſt. Wenn Jemand für die Rettung ſeines Lebens ein Geſchenk giebt, ſo unterſcheidet ſich Dieſes von dem eben erwähnten Fall dadurch, daß die Lebensrettung kein gewerblicher Dienſt iſt, auch nicht leicht vorher ein Ver - trag über Geldlohn deshalb geſchloſſen werden wird, ſo daß die ſpätere Gabe allerdings als wahre Schenkung angeſehen werden muß. Da aber der geleiſtete Dienſt ſo unvergleichlich groß iſt, ſo war wohl hinreichender Grund vorhanden, von den gewöhnlichen Einſchränkungen der(n)mercede remuneratum Regu - lum.” Das heißt, Regulus dachte ſich ſeine Gabe als nachträglich entrichtetes Gehalt an ſeinen frü - heren Hauslehrer, folglich nicht als Schenkung, der die L. Cin - cia im Wege geſtanden hätte (Die - ſes allein drückt Papinian aus), noch weniger aber als ein von bloßer Willkühr des Gebers ab - hängiges Precarium. — Non mera donatio iſt hier nicht, wie man dem Wort nach glauben könnte, das negotium mixtum cum do - natione (L. 18 pr. eod.), ſon - dern die Verneinung der wah - ren, eigentlichen Schenkung, zu deren Annahme man durch das in dem Brief gebrauchte Wort dono verleitet werden konnte.97§. 153. Schenkung. Begriff. 4. Abſicht. Remuneratoriſche.Schenkung gänzlich zu dispenſiren, da hier auch bey dem größten Umfang des Geſchenks Niemand an leichtſinnige Verſchwendung denken wird, die durch poſitive Anſtalten verhütet werden müßte. Dieſe poſitive Ausnahme von den Rechtsregeln der Schenkung iſt denn in der That gemacht worden, und die Stelle des Paulus, worin ſie ſich findet, leſen wir in folgenden zwey verſchiedenen Geſtalten.
L. 34 § 1 de don. (39. 5. ) aus
Paulus V. 11 § 6.
Ei qui aliquem a latrun - culis vel hostibus eripuit, in infinitum donare non pro - hibemur; si tamen donatio et non merces eximii labo - ris appellanda est; quia con - templationem (al. contempla - tione) salutis certo modo aestimari non placuit.
Paulus Lib. V. sent.
Si quis aliquem a latruncu - lis vel hostibus eripuit, et aliquid pro eo ab ipso ac - cipiat: haec donatio irrevo - cabilis est: non merces exi - mii laboris(p)Dieſer Florentiniſche Text iſt ſinnlos. Der Gedanke iſt durch die ausführlichere Faſſung im Weſtgothiſchen Paulus unzweifel - haft, und dieſer Gedanke ſollte gewiß nicht durch die Abkürzung in den Digeſten verändert werden. Man könnte emendiren si non, oder (wie es Haloander thut) nam; beides iſt jedoch unnöthig, weil die conſtante Leſeart der Vulgata völlig genügt; ſie läßt non weg, und lieſt: merces enim laboris eximii. appellanda est: quod contemplatione(q)contemplatione giebt den - ſelben Sinn wie contemplatio - nem; es heißt: mit Rückſicht auf die Lebenserhaltung, und es muß hinzugedacht werden: eam dona - tionem aestimari. salutis certo modo aestimari non placuit.
Der Sinn der Stelle, nach beiden Texten, iſt dieſer. IV. 798Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Der Lohn für die Lebensrettung iſt eigentlich gar nicht Schenkung zu nennen, ſondern vielmehr Bezahlung eines ganz unſchätzbaren Dienſtes. Daher (ſagt der alte Pau - lus) dürfen wir dieſe Gabe in infinitum ausdehnen (d. h. das Verbot der L. Cincia bindet uns hier nicht). Daher (ſagt Paulus in den Digeſten) iſt dieſe Gabe unwiderruf - lich. — Dieſe Veränderung des Ausdrucks ſollte gewiß nicht den Sinn ändern. Sie wurde vorgenommen, weil der Ausdruck in infinitum gerade bey der L. Cincia be - ſonders üblich war(r)Fragm. Vatic. § 304, L. 7 § 1 de L. Jul. repet. (48. 11.)., und alſo zu ſehr an ſie erinnerte. Allein die in den Digeſten ausgeſprochene Irrevocabilität ſagt ganz daſſelbe; denn der Widerruf iſt der praktiſche Erfolg aller poſitiven Einſchränkungen der Schenkung(s)Marezoll (Zeitſchrift I. 37) beſchränkt die Stelle auf den Widerruf wegen Undankbarkeit, weil die fehlende Inſinuation keine Revocation, ſondern Nichtigkeit zur Folge habe. Allein auch die Nichtigkeit zeigt ſich praktiſch nur durch Revocation. Daher iſt in den Vaticanen bey der L. Cincia ſtets von Revocation die Rede, und eben ſo bey der Schenkung in der Ehe (L. 32 § 4. 7 de don. int. vir. (24. 1. ), die doch gewiß Nichtigkeit zur Folge hat. Daß die Baſiliken und deren Scholien (VI. 180. 210) ſeiner Meynung entgegen ſind, geſteht er ſelbſt zu. Völlig entſcheidend ſind die in den Digeſten enthaltenen Worte certo modo. Denn modus iſt die der Schenkung eigenthümliche Sum - me, die ehemals auf die L. Cin - cia gieng, und nun auf die In - ſinuation zu beziehen iſt. L. 11 L. 21 § 1 de don. (39. 5. ), L. 5 § 5 de doli exc. (44. 4.).. Alſo paßt auf dieſen Fall weder die Inſinuation, noch das Verbot in der Ehe, noch der Widerruf wegen Un - dankbarkeit. Auf der andern Seite aber iſt der Fall der Lebensrettung ſo eigenthümlich, daß jede Ausdehnung un -99§. 154. Schenkung. Begriff. 4. Abſicht. Negotium mixtum. ſrer Stelle auf andere Fälle der Dankbarkeit ganz unzu - läſſig iſt(t)Mühlenbruch § 445, mit vielen Anderen, bezieht die Stelle auf jede Schenkung aus Dank - barkeit, als ob hier der Fall der Lebensrettung blos ein zufällig gewähltes Beyſpiel wäre (Note a). Allein die Stelle ſelbſt legt ja aus - ſchließendes Gewicht gerade auf die Eigenthümlichkeit dieſes, völ - lig unſchätzbaren, Dienſtes, was von anderen Dienſten gar nicht behauptet werden kann..
Wenn einer Gabe zwar eine Gegenleiſtung gegenüber ſteht, welche aber einen geringeren Werth als die Gabe hat, ſo liegt darin eine partielle Bereicherung des Empfän - gers jener Gabe. Iſt nun auch die Abſicht des Gebers auf dieſe Bereicherung gerichtet, ſo iſt darin eine wahre Schenkung enthalten. Eine und dieſelbe Handlung iſt dann zum Theil Schenkung, zum Theil ein anderes Rechtsge - ſchäft(a)Negotium mixtum cum donatione L. 18 pr. de don. (39. 5.). Über die Bedeutung von ne - gotium vgl. § 143. h. , und eben ſo iſt das in der Gabe übertragene Recht nur theilweiſe als geſchenkt zu betrachten (§ 149. 152. a).
Die wichtigſten Anwendungen dieſes Falles ſind fol - gende. Wird ein Haus, welches 5000 werth iſt, zur Be - reicherung des Käufers um 3000 verkauft, ſo iſt dieſes ein wahrer Kauf, verbunden mit einem Geſchenk von 2000. Unter Ehegatten iſt daher ein ſolcher Kauf gültig, und7*100Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.nur das Geſchenk ungültig; iſt aber unter ihnen der Kauf ſelbſt nur um des Geſchenks Willen vorgenommen, ſo daß er ohne dieſe Abſicht ganz unterblieben wäre, ſo iſt das ganze Geſchäft ungültig(b)L. 5 § 5 de don. int. vir. (24. 1. ), die beſtimmteſte unter den hierher gehörenden Stellen. Nicht widerſprechend, ſondern nur weniger vollſtändig, ſind L. 32 § 26 eod., L. 38 in f. de contr. emt. (18. 1. ), L. 17 pr. ad Sc. Vell. (16. 1.). — Vergl. oben § 44 Note g. h. . — Verſchieden von dieſem Fall iſt der eines ſimulirten Kaufs, wobey man ſich bloße Schenkung dachte, z. B. wenn zugleich bedungen wird, daß der Preis nie bezahlt werden ſolle, oder wenn der Preis ſo gering iſt, daß er gar keine ernſte Bedeutung haben kann. Nach allgemeinen Anſichten müßte dieſes Ge - ſchäft zwar als Kauf ungültig ſeyn, aber als Schenkung wirkſam (§ 134). Die Römiſchen Juriſten, ſo wie ältere Conſtitutionen, erklären es überhaupt für ungültig, ſo lange nicht Tradition hinzukomme(c)L. 36 de contr. emt. (18. 1. ), L. 38 eod. (verb. totiens enim rel. ), L. 3. 9 C. eod. (4. 38. ), L. 6 pro don. (41. 6. ), L. 7 § 6 L. 32 § 25 de don int. vir. (24. 1. ), L. 15 C. eod. (5. 16.). Vgl. Meyerfeld I. S. 306 fg. — Einige Zweydeutigkeit entſteht aus dem in dieſen Stellen mei - ſtens gebrauchten Ausdruck: ven - ditio donationis causa facta, der an ſich auch gelten kann um die venditio mixta cum dona - tione zu bezeichnen, ja auch in dieſer wieder um den Fall, da der Kauf ohne die Schenkungs - abſicht ganz unterblieben wäre, auszuzeichnen (Note b). Da, wo die abſolute Unwirkſamkeit von einem mit jenem Ausdruck be - zeichneten Kauf behauptet wird, iſt gewiß nur der ſimulirte Kauf gemeynt. — Ganz dieſelben Re - geln gelten auch bey der locatio donationis causa, z. B. numo uno. L. 20 § 1 L. 46 locati (19. 2. ), L. 10 § 2 de adqu. poss. (41. 2. ), L. 52 pr. de don. int. vir. (24. 1.). Hier heißt vilius locaverit nicht: unter dem wah - ren Werth, ſondern: um einen Spottpreis, alſo ſo viel als numo uno; das zeigt der nachher hin - zugefügte Grund.. Das hat aber nur die101§. 154. Schenkung. Begriff. 4. Abſicht. Negotium mixtum. Bedeutung, daß, nach der allgemeinen Natur der Schen - kung, nicht ſo wie bey dem Kauf (als Conſenſualcontract) aus der bloßen Verabredung geklagt werden konnte. Nach dem neueſten Recht fällt dieſe Schwierigkeit ganz hinweg (§ 157). — Die aufgeſtellten Regeln würden unter andern auch anwendbar ſeyn auf eine unter ihrem Nominalwerth verkaufte Forderung. Geſchähe dieſes wegen der Unſicher - heit der Forderung, ſo wäre es reiner Kauf, geſchähe es zur Bereicherung des Käufers, ſo wäre es theilweiſe Schenkung. Nun iſt aber das Erſte ganz verboten(d)Durch die ſogenannte Lex Anastasiana. L. 22 C. mand. (4. 35.)., und deshalb wurde auch das Zweyte mit in das Verbot eingeſchloſſen, weil allerdings eine ſimulirte Schenkung allzu leicht gebraucht werden kann, um darunter das völlig verbotene erſte Geſchäft zu verſtecken(e)L. 23 C. mand. (4. 35.)..
Eben dahin gehört ein Kauf, worin dem Verkäufer jede Verpflichtung wegen der Eviction erlaſſen wird. Die - ſer Nebenvertrag iſt reine Schenkung, weil dadurch der Käufer den vollen Sachwerth ohne Erſatz verlieren kann; daher iſt unter Ehegatten dieſer Nebenvertrag ungültig, der Kauf ſelbſt bleibt gültig(f)L. 31 § 4 de don. int. vir. (24. 1.). „ Si .. donationis causa paciscantur, ne quid venditor ob eam rem praestet.” Das darf, nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch, und nach der Vergleichung mit § 5, nicht ſo verſtanden werden, der Verkäu - fer ſolle das Kaufgeld bekommen, und doch auch die Sache behal - ten; ſondern er ſolle, nachdem er die Sache übergeben habe, hin - terher nicht wegen Eviction ver - pflichtet ſeyn. Praestare iſt ge - rade der eigenthümliche Ausdruck für die Evictionsleiſtung. L. 31.
102Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Ein Darlehen, wobey der Empfänger mehr oder we - niger als die empfangene Geldſumme zurück zu geben ver - ſpricht, kann als Schenkung der Differenz gemeynt ſeyn(g)Sie kann ſo gemeynt ſeyn; iſt jedoch die verſprochene Summe größer, ſo wird weit öfter die Abſicht auf Verzinſung des Ka - pitals (alſo nicht auf Schenkung) gerichtet ſeyn, und dann kann wohl auch ein Wucher darin lie - gen. — Fälle dieſer Art werden erwähnt in L. 11 § 4 de reb. cred. (12. 1. ), L. 17 pr. de pactis (2. 14. ); hauptſächlich um zu bemerken, daß in keinem Fall die Darlehensklage auf Mehr als das Empfangene gelten könne, womit jedoch die Anwendbarkeit anderer Klagen nicht ausgeſchloſ - ſen iſt..
Wenn eine Societät ſo geſchloſſen wird, daß darin in der That eine Schenkung läge(h)Dieſes kann geſchehen, in - dem ein Theilnehmer entweder Nichts beyträgt, und doch mit theilt, oder zwar beyträgt, aber ausſchließend den Gewinn zieht., ſo wird das ganze Geſchäft für ungültig erklärt(i)L. 5 § 2 pro soc. (17. 2. ), L. 16 § 1 de minor. (4. 4. ), L. 32 § 24 de don. int. vir. (24. 1.).. Das hat aber wieder nur die ſchon bey dem Kauf angegebene Bedeutung: es ſoll daraus nicht die dem Conſenſualcontract eigenthümliche actio pro socio angeſtellt werden können. Iſt in Folge der Verabredung Etwas tradirt, ſo erklären Dieſes ſchon die alten Juriſten, als vollendete Schenkung, für gültig(k)L. 32 § 24 de don. int. vir. (24. 1. ) „ quae tamen in commune tenuerunt, fine prae - stituto revocanda non sunt.” Das heißt: wenn in Folge der Übereinkunft Etwas erworben, und dem Beſchenkten für ſeinen Antheil tradirt worden iſt, ſo ge - nießt Dieſes (als perfecta do - natio) den Vortheil der Beſtäti - gung durch den Tod, ganz nach dem Senatsſchluß, der für an - dere Fälle in den vorhergehenden Worten als unanwendbar ange - geben war. Die Worte fine prae - stituto erklärt Meyerfeld I. 324 vortrefflich als gleichbedeutend (ur - ſprünglich wohl gleichlautend) mit fini decimarum in Fragm. Va - tic. § 294, nämlich ſo weit nicht;(f)L. 5. 8. 30 de evict. (21. 2.). Für die Hauptverbindlichkeit des Ver - käufers heißt es: ipsam rem praestare. L. 11 § 2 de act. emti (19. 1.).103§. 154. Schenkung. Begriff. 4. Abſicht. Negotium mixtum. nach dem neueſten Recht aber würde auch aus der bloßen Verabredung, wie bey jeder Schenkung, geklagt werden können(l)Nur freylich ſo, daß die der Societät eigenthümliche Auf - kündigung gelten müßte. Denn ſonſt würde man offenbar über die Abſicht der Parteyen hinaus gehen, die doch nur eine Schen - kung nach den Regeln und For - men einer Societät wollten..
Endlich liegt ein ſolches gemiſchtes Geſchäft auch in jeder donatio sub modo (§ 175), wegen der dadurch für die Zukunft begründeten Gegenleiſtung(m)L. 18 pr. § 1. 2 de don. (39. 5.). Hier wird die in der Schenkung sub modo liegende partielle Schenkung nur dazu be - nutzt, um die Gränzen der con - dictio oder actio praescriptis verbis feſtzuſtellen. Da aber doch überhaupt die Schenkungsnatur beſtimmt anerkannt wird, ſo folgt daraus die Anwendung der poſiti - ven Schenkungsregeln von ſelbſt. Mühlenbruch § 445 nimmt an, daß bey der donatio sub modo die Inſinuation ganz wegfalle, wo - durch ja die ganze Vorſchrift der Inſinuation ſehr leicht umgangen werden könnte, indem dazu bey jeder Schenkung ſchon der unbe - deutendſte Modus hinreichen wür - de. Er beruft ſich auf Leyser 435. 3, der den Irrthum noch dadurch erweitert, daß er die Schenkung sub modo mit der remuneratoriſchen verwechſelt..
Bey allen dieſen gemiſchten Geſchäften muß der Geld - werth des auf die Schenkung fallenden Antheils ermittelt werden. Dieſer iſt dann ganz nach den Regeln der Schen - kung zu beurtheilen; in Anſehung der Inſinuation, des Verbots in der Ehe, des Widerrufs aus beſonderen Grün - den(n)Ganz deutlich iſt dieſe Be - handlung der Sache anerkannt in L. 5 § 5 de don. int. vir. (24. 1. ), das Princip ſelbſt in L. 5 § 2 eod. „ si separari possit” rel. (§ 152. b). . Nur wenn die Gegenleiſtung überhaupt keinen(k)die Beſchränkungen der L. Julia (Ulpian. XV.) im Wege ſtehen. In den Digeſten haben nun jene Worte den trivialen Sinn: nach Maasgabe des Vertrags, ſo daß jetzt das Komma hinter praesti - tuto ſtehen muß.104Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Geldwerth hat, kann eine ſolche Trennung nicht vorge - nommen werden(o)Solche Fälle ſind erwähnt in L. 19 § 1. 6 de don. (39. 5.)., und nun gilt daher das ganze Ge - ſchäft nicht als Schenkung, indem eine Differenz des Geld - werths, woraus allein die Bereicherung hervorgehen könnte, gar nicht denkbar iſt(p)L. 5 § 2 de don. int. vir. (24. 1.) (§ 152. b), deren durch - greifendes Princip hier eben ſo anwendbar iſt, wie bey der Ab - ſicht zu ſchenken..
Nachdem jetzt der Begriff der Schenkung vollſtändig dargelegt worden iſt, ſoll derſelbe durch alle einzelne Rechtsverhältniſſe, in welchen er vorkommen kann (§ 142), durchgeführt werden. Dieſe Durchführung hat zunächſt den Zweck, die wirkliche Erſcheinung der Schenkung in den mannichfaltigſten Geſtalten zur Anſchauung zu brin - gen. Ferner wird dadurch ihre poſitive Seite klar werden, durch die Darlegung Desjenigen, was ſie zur Wirkſamkeit einzelner Rechtsgeſchäfte beytragen kann, anſtatt daß durch ihre negative Seite vielmehr eine Hemmung dieſer Wirk - ſamkeit für viele Fälle herbeygeführt wird. Endlich be - kommt ſie überhaupt erſt Realität in dieſen Anwendungen. Denn ihr bisher aufgeſtellter Begriff (Veräußerung mit abſichtlicher Bereicherung) erlangt erſt ein wirkliches Da - ſeyn durch die Verkörperung in einem einzelnen Rechtsver -105§. 155. Schenkung. Einzelne Rechtsgeſchäfte. 1. Dare. hältniß, ohne welche jener Begriff gleichſam in der Luft ſchwebt. Dieſes iſt alſo die natürliche Bedingung aller gültigen Schenkung, das perficitur donatio, deſſen Natür - lichkeit nur dadurch in den Hintergrund getreten iſt, daß es unter den Händen der alten Juriſten (vielleicht theil - weiſe durch die Lex Cincia) conventionelle Zuſätze erhal - ten hatte, unter welchen ſeine urſprüngliche Geſtalt ſchwer zu erkennen war(a)In folgenden Stellen iſt die urſprüngliche, natürliche Ge - ſtalt jener Bedingung erkennbar. Fragm. Vat. § 263. „ Eam quae … citra stipulationem donavit, si neque poss … tradidit … nihil egisse placuit. ” ib. § 266 „ .. destinationem potius libe - ralitatis, quam effectum rei actae continet.” § 293 „ .. ma - nifeste nec coepta videatur” .
Da nun in allen Theilen des Vermögens eine Berei - cherung denkbar iſt, ſo können die verſchiedenſten Vermö - gensverhältniſſe als Mittel zum Zweck einer Schenkung dienen. Die Bereicherung kann ſich beziehen:
Demnach laſſen ſich alle einfache Schenkungen auf drey Klaſſen zurück führen, indem ſie geſchehen können Dando, Obligando, Liberando.
Die Schenkungen durch dingliche Rechte können ſich106Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.ferner beziehen auf Eigenthum oder auf jura in re. Die Schenkung durch übertragenes Eigenthum iſt ſo ſehr die häufigſte und wichtigſte, daß deshalb nicht ſelten die Schenkung im Allgemeinen als eine Art der Eigenthums - übertragung aufgefaßt worden iſt (§ 142. a). Die Form, wodurch Eigenthum übertragen wird, iſt im Juſtiniani - ſchen Recht ganz einfach die Tradition, ohne Unterſchied der Zwecke, wofür die Übertragung geſchieht(b)Im älteren Recht gab es überhaupt drey Formen zur Über - tragung des Eigenthums: man - cipatio, in jure cessio, tradi - tio. Dieſe kamen daher auch bey der Schenkung vor, ja für viele Fälle waren ſogar die feyerliche - ren Formen nothwendig. Hierin iſt alſo der Rechtszuſtand viel ein - facher geworden.. So iſt alſo zunächſt von der Schenkung durch Tradition zu handeln. In dieſer zeigt ſich die Schenkung in ihrer po - ſitiven Natur dadurch wirkſam, daß ſie als justa causa der Tradition dient, und ſo den wirklichen Übergang des Eigenthums vermittelt(c)§ 40 J. de rer. div. (2. 1.).. Natürlich nur unter der Vor - ausſetzung, daß der Geber ſelbſt das Eigenthum hat; welche Folgen eintreten, wenn es ihm fehlt, ſoll weiter unten beſonders dargeſtellt werden.
Die Tradition erſcheint hier in allen verſchiedenen Ge - ſtalten, die ſie überhaupt anzunehmen fähig iſt. Unter andern alſo durch Mittelsperſonen(d)L. 4. 6. 10. de don. (39. 5.) Dahin gehört auch der ſchon oben angeführte Fall, da ich die Schenkung durch Auftrag an Den - jenigen vollziehe, welcher mir die Sache ſchenken oder als Verkäu - fer tradiren wollte (§ 148. a).. Ferner ſo, daß der Beſchenkte die Sache, die er ſchon inne hat, nur be -107§. 155. Schenkung. Einzelne Rechtsgeſchäfte. 1. Dare. halten ſoll(e)L. 10 de don. (39. 5. ) „ sive, quod ipse habeat, sibi habere eum jubeas.” . Dann als missio in possessionem, indem ihm erlaubt wird, einſeitig den Beſitz zu ergreifen, der nun ſo gelten ſoll, als hätte ihn der Geber perſönlich ein - gehändigt(f)L. 6 L. 9 § 1 de don. (39. 5. ), L. 6 C. eod. (8. 54.). Da - hin gehört namentlich das auf den bloßen Fruchterwerb gerichtete Ge - ſchenk (§ 146); der Geber erlaubt dem Andern, die Früchte, ſobald ſie vorhanden ſind, ſelbſt in Be - ſitz zu nehmen, und dann als ge - ſchenkt zu behalten.. Endlich auch durch das ſogenannte con - stitutum possessorium, indem der Geber erklärt, die Sache ferner nur im Namen und Auftrag des Empfängers be - ſitzen, alſo deſſen Beſitz verwalten zu wollen. Eine An - wendung dieſer letzten Form liegt in dem vorbehaltenen Niesbrauch, welcher Vorbehalt ſogar ohne Rückſicht auf den wirklichen Genuß des Niesbrauchs, blos als Form augenblicklicher Tradition ohne äußerlich hervortretende Handlung, geſchehen kann(g)L. 28 L. 35 § 5 C. de don. (8. 54.). — Savigny Beſitz § 27 S. 373 Ausg. 6, Geſchichte des R. R. im Mittelalter B. 2 § 66. — Meyerfeld I. S. 95 fg. — Dieſer Fall iſt unter andern vor - handen, wenn nur auf wenige Tage der Niesbrauch vorbehalten wird..
Der Tradition gleich wirkt die Dereliction, wenn ſie in der beſtimmten Abſicht geſchieht, daß ein Auderer das Eigenthum erhalte, mag nun dieſer Andere eine beſtimmte und bekannte, oder eine unbeſtimmte, unbekannte Perſon ſeyn. Dieſe Handlung wird geradezu als Veräußerung anerkannt(h)L. 5 quae in fraud. (42. 8. ), L. 9 § 7 de adqu. rer. dom. (41. 1. ), § 46 J. de rer. div. (2. 1.). — Ohne jene Abſicht iſt das Aufgeben des Beſitzes (ja ſelbſt des Eigenthums) keine Veräuße - rung. L. 119 de R. J. (50. 17.). Daher iſt die Dereliction im All -, obgleich ſtreng genommen Verluſt und Er -108Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.werb des Eigenthums nicht zuſammen fallen, da der Ver - luſt mit dem aufgegebenen Beſitz augenblicklich eintritt(i)L. 1 L. 2 § 1 pro derel. (41. 7.)., ſo daß zwiſchen ihm und dem Erwerb des Andern ein Zeitraum in der Mitte liegt, worin die Sache unbeſeſſen und herrenlos war. Gewöhnlich wird dieſe Zwiſchenzeit ſo gering ſeyn, daß ſie für die Betrachtung völlig ver - ſchwindet(k)L. 1 L. 5 § 1 pro derel. (41. 7. ), L. 9 § 7 de adqu. rer. dom. (41. 1. ), § 46 J. de rer. div. (2. 1.).; ſie kann ſich jedoch auch zufällig weiter ausdehnen. Sobald indeſſen die Occupation nur nach dem Willen des früheren Eigenthümers geſchieht, muß auch der ganze Hergang als Schenkung gelten, und den poſiti - ven Regeln jeder Schenkung unterworfen ſeyn. Denn zu dem in ihm anerkannten Character der Veräußerung (Note f), welcher allein etwa bezweifelt werden könnte, tritt unverkennbar hinzu die wirkliche Bereicherung des Empfängers, und die hierauf gerichtete Abſicht des frühe - ren Eigenthümers(l)Wollte man hierin keine Schenkung annehmen, ſo wäre Nichts leichter, als alle poſitive Regeln der Schenkung zu ent - kräften. Wenn z. B. ein großes Landgut derelinquirt, und gleich nachher durch Verabredung von einem Andern occupirt würde, ſo wäre weder das Verbot in der Ehe, noch die Vorſchrift der In - ſinuation anwendbar. Dieſes zu verhüten, ſollten eben alle Fälle dieſer Art als Veräußerung gel - ten (Note h), abgleich man daran, nach ſubtiler Betrachtung, hätte zweifeln können..
Mit dem Fall der Dereliction zum Vortheil eines An - dern, könnte man vergleichen wollen den Fall, da der Ei -(h)gemeinen nicht als Veräußerung zu betrachten, ſondern nur unter Vorausſetzung jener beſonderen Abſicht.109§. 155. Schenkung. Einzelne Rechtsgeſchäfte. 1. Dare. genthümer den Uſucapionsbeſitz eines Andern durch Klage zu ſtören abſichtlich unterläßt, damit die Uſucapion ab - laufe, wodurch er alſo den Übergang des Eigenthums mit Bewußtſeyn herbeyführt. Dennoch kann dieſes an ſich nicht als Schenkung gelten, weil es kein Rechtsgeſchäft, ja überhaupt keine poſitive Handlung iſt, ohne welche eine Schenkung nicht angenommen werden kann(m)S. o. § 144. — Der Be - weis dieſes Satzes, im Zuſam - menhang mit anderen, verwand - ten Sätzen, findet ſich in der Beylage IX. .
Als ein verſtecktes Geldgeſchenk kann man den unent - geldlich überlaſſenen Gebrauch einer Sache betrachten, da wo dieſer überhaupt als Schenkung angeſehen werden darf; unter derſelben Vorausſetzung auch die unentgeldliche Dienſt - leiſtung. Denn das Geſchenk beſteht hier in der That in der Geldſumme, die dem Andern als eine nothwendige Ausgabe erſpart wird (§ 146. b. d).
Auch das beſchränkte Eigenthum einer Sache kann durch Tradition übertragen, und als Schenkungsmittel ge - braucht werden. Dieſes kann geſchehen, wenn der ideale Theil einer Sache geſchenkt wird; ſey es, daß der Geber ſelbſt nur dieſen Theil hatte, oder daß er den übrigen Theil für ſich behalten will(n)Meyerfeld I. S. 123.. — Ferner wenn das ge - ſchenkte Eigenthum durch jura in re beſchränkt iſt, ſey es daß dieſe ſchon vorher darauf laſteten, oder daß der Ge - ber bey der Schenkung ſie darauf legt, alſo das Geſchenk dadurch beſchränkt, zum Beyſpiel indem er den Niesbrauch110Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.vorbehält, um dieſen wirklich zu genießen, nicht als bloße Form der Tradition (Note e). — Endlich kann dahin auch der Fall gerechnet werden, wenn der Geber nicht das wahre Eigenthum, ſondern nur ein dieſem verwandtes Recht hat. So in dem älteren Recht das in bonis, und das Recht an Provinzialgrundſtücken; ſo auch noch im heutigen Recht die b. f. possessio, von welcher ſogleich noch weiter gehandelt werden wird.
Bey der Tradition als Schenkung bleibt nun noch der Fall zu betrachten übrig, da der Geber ſelbſt das Eigen - thum nicht hat, welches er übertragen will.
Daß er durch dieſe Handlung dem Eigenthümer kein Recht entziehen kann, iſt für ſich klar(a)L. 14. 21. 24 C. de don. (8. 54. ), L. 2 C. de usuc. pro don. (7. 27.).. Willigt der Eigenthümer ein, ſo geht ſogleich Eigenthum über, indem es nun ſo betrachtet wird, als hätte zuvor der Eigenthü - mer durch brevi manu traditio das Eigenthum auf den Geber übertragen. Das Schenkungsverhältniß beſteht je - doch nur zwiſchen dem Geber und dem Empfänger; der bisherige Eigenthümer hat zu dem Empfänger gar kein Verhältniß, dem Geber kann er haben ſchenken oder ver -111§. 156. Schenkung. Einzelne Rechtsgeſchäfte. 1. Dare. (Fortſ.)kaufen wollen, welches von den Beweggründen ſeiner Ein - willigung abhängt(b)L. 9 § 2 de don. (39. 5.). „ Quod filiusfamilias patris jussu aut voluntate donavit, perinde est, ac si pater ipse donaverit, aut si mea voluntate rem meam tu nomine tuo Titio dones.” Es werden hier zwey Fälle un - terſchieden. Wenn der Vater die Schenkung befiehlt (jussu), ſo iſt der Vater ſelbſt der donator, wel - cher ſich nur zur Vollziehung ei - ner Mittelsperſon bedient (§ 155). Wenn er nur einwilligt (volun - tate), ſo iſt der Sohn donator, gerade wie bey der Einwilligung an einen unabhängigen Geber. In dem beſonderen hier erwähn - ten Fall iſt freylich, wegen der väterlichen Gewalt, weder Tra - dition noch Schenkung des Va - ters an den Sohn möglich; die letzte Wirkung aber iſt dieſelbe, wie wenn ein Fremder in der Mitte ſtände. — Daſſelbe kann nun auch in der Art geſchehen, daß der Geber donationis causa einem Dritten aufträgt, eine die - ſem Dritten gehörende Sache dem Empfänger zu tradiren, z. B. Geld auszuzahlen; nun hat der Dritte gegen den Geber eine man - dati actio auf Erſatz. L. 52 § 1 de don. int. vir. (24. 1. ) „ ut traditio, quae mandante uxore mortis causa facta est” … Ähnliche Fälle in L. 19 § 3 de don. (39. 5. ), L. 26 de don. int. vir. (24. 1.)..
Allein auch ohne des Eigenthümers Einwilligung fehlt es der Schenkung einer fremden Sache dennoch nicht an einer wichtigen poſitiven Wirkung. Sie dient nun als Uſucapionstitel, welcher daher den Namen pro donato führt(c)Darauf gehen die beiden Titel Dig. 41. 6, Cod. 7. 27. — Einen allgemeinen Widerſpruch gegen den aufgeſtellten Grundſatz könnte man finden in L. 9 § 3 de don. (39. 5.). „ Donari non potest, nisi quod ejus fit cui donatur.” Urſprünglich gieng das auf die L. Cincia, und wollte ſa - gen, zur vollgültigen Schenkung einer res mancipi ſey Mancipa - tion nöthig, Tradition nicht hin - reichend. Jetzt hat es denſelben allgemeinen Sinn, wie die in Note a angeführten Stellen. Vgl. Zeitſchrift für geſchichtl. Rechts - wiſſenſch. B. 4 S. 40.. Dieſe läßt ſich auf zweyerley Weiſe denken: als bloßer Zuſatz zu der ſchon dem Geber zuſtehenden b. f. possessio, die ſchon für ſich ein ſelbſtſtändiges Geſchenk112Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.enthält (§ 155); oder auch allein ſtehend, wenn nämlich dem Geber das redliche Bewußtſeyn, oder der Titel fehlt, ſo daß eine Uſucapion überhaupt in dem Empfänger aller - erſt anfängt, und mit ihr zugleich auch die b. f. posses - sio, die alſo in dieſem Fall nicht als ein übertragenes Recht betrachtet werden kann, und auch nicht durch acces - sio possessionis unterſtützt und erleichtert wird.
Nun entſteht aber die wichtige Frage, ob dieſer Fall auch als eigentliche Schenkung zu betrachten iſt, in dem Sinn daß darauf die Nothwendigkeit der Inſinuation, das Verbot in der Ehe, der Widerruf wegen Undankbarkeit, anzuwenden ſind.
Das würde dann die Folge haben, daß die Schenkung einer fremden Sache, da wo ſie in das Gebiet jener ein - ſchränkenden Regeln fiele, auch nicht einmal als Uſuca - pionstitel tauglich wäre. Dieſes möchte man nun in der That anzunehmen aus folgendem Grunde geneigt ſeyn. Wenn ein Ehemann ſeine eigene Sache der Frau ſchenkt, ſo unterbleibt nicht nur der unmittelbare Übergang des Eigenthums, ſondern es tritt auch keine Uſucapion als Aushülfe für jenen Mangel ein; die Frau hat vielmehr keine civilis possessio(d)Savigny Recht des Be - ſitzes § 7., das heißt ſie kann gar nicht uſucapiren(e)L. 1 § 2 pro don. (41. 6.). „ Si inter virum et uxorem do - natio facta sit, cessat usuca - pio.” Das geht zunächſt und am einfachſten auf den hier angenom - menen Fall, da der Geber Eigen - thümer der Sache iſt. Selbſt im Fall der Scheidung (heißt es weiter) fängt keine Uſucapion an, außer „ si eam maritus conces -. Der Grund liegt darin, daß es der Frau113§. 156. Schenkung. Einzelne Rechtsgeſchäfte. 1. Dare. (Fortſ.)an allen Bedingungen der Uſucapion fehlt; ſie hat keinen Titel, da ein verbotenes, nichtiges Rechtsgeſchäft einen ſolchen nicht abgeben kann; ſie hat keinen redlichen Beſitz, da ſie weiß, daß ſie eine fortwährend fremde Sache be - ſitzt(f)L. 19 pr. de don. int. vir. (24. 1.). „ .. hoc enim b. f. pos - sessoribus concessum est: vi - rum autem scientem alienum possidere.” Daſſelbe muß auch für die Frau gelten, und ſelbſt nach dem älteren Recht, und ſelbſt wenn ſie das geſetzliche Verbot der Schenkung nicht gekannt hätte.. Daſſelbe möchte man nun auch erwarten, wenn der Geber nicht Eigenthümer iſt, ſondern eine fremde Sache ſchenkt; auch hier ſcheint der Titel ſowohl, als der red - liche Beſitz, zu fehlen. Und doch iſt es hier theilweiſe anders. Die beſtimmteſte Stelle hierüber, von Pompo - nius, lautet alſo:
L. 3 pro don. (41. 6.). „ Si vir uxori, vel uxor viro donaverit, si aliena res donata fuerit, verum est quod Trebatius putabat, si pauperior is qui donas - set non fieret, usucapionem possidenti procedere.”
Hier werden alſo zwey Fälle unterſchieden. Erſtlich, wenn der Geber durch die Schenkung ärmer wird, das(e)serit, quasi nunc donasse in - telligatur.” Denn in dieſem Au - genblick iſt ja die Schenkung er - laubt. (Von dieſer concessio vgl. L. 32 § 10 de don. int. vir. 24. 1.). Man könnte fragen, wozu jetzt noch eine Uſucapion erfordert werde, da die gültige Schenkung ſchon von ſelbſt Eigenthum über - trägt. Ohne Zweifel dachte Pau - lus an eine res mancipi, die ei - ner ergänzenden Uſucapion be - durfte, weil jene concessio nur als Tradition wirken konnte. — Von einer ähnlichen concessio, wie ſie in L. 1 § 2 cit. voraus - geſetzt wird, muß auch erklärt werden der Schluß von L. 24 de don. int. vir. (24. 1.). „ .. al - tero, quod fuerit vitium, amo - tum sit.” Quod ſteht hier für si quod, ſo daß die Regel alle mögliche Fälle umfaßt, es mag ein vitium da geweſen ſeyn, oder nicht.IV. 8114Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergangheißt wenn es eine eigentliche, wahre Schenkung iſt; nun ſoll in der That die Uſucapion gehemmt ſeyn, ganz wie bey dem Geſchenk der eigenen Sache, und aus denſelben Gründen. Dieſer Fall iſt nun ſo zu denken, daß der Ge - ber ſelbſt eine b. f. possessio, alſo den Uſucapionsbeſitz, hatte. Durch das Weggeben deſſelben opfert er ein wah - res Recht auf (§ 155), wird alſo ärmer. Daher fehlt es an einem gültigen Rechtstitel, und der Empfänger kann nicht uſucapiren(g)Im neueſten Recht iſt die - ſes der einzige Fall; im älteren Recht kam noch der andere Fall hinzu, wenn der Geber die Sache in bonis hatte; z. B. der Mann hatte ein Haus blos tradirt er - halten (nicht mancipirt), und ver - ſchenkte es nun vor Ablauf der Uſucapion an die Frau. — In beiden Fällen tritt die merkwür - dige und bedenkliche Folge ein, daß der Beſchenkte nicht uſucapi - ren kann, der Geber aber auch ſeine bisherige Uſucapion nicht mehr fortſetzt, indem dieſelbe da - durch unterbrochen iſt, daß der Beſchenkte wahren Beſitz erwor - ben hat. L. 1 § 4 de adqu. poss. (41. 2. ), L. 1 § 2 in f. pro don. (41. 6.).. — Zweytens, wenn der Geber durch die Schenkung nicht ärmer wird, ſoll die Uſucapion gel - ten. Dieſer Fall iſt ſo zu denken, daß der Geber ſelbſt keinen Titel oder keinen redlichen Beſitz hatte, in welchem Fall er nicht ärmer wird, weil er gar kein Recht hat, das er verlieren könnte. Warum ſoll nun hier die Uſu - capion gültig ſeyn? An einem gültigen Rechtstitel fehlt es freylich nicht, da auf dieſen Fall das geſetzliche Ver - bot gar nicht anwendbar iſt(h)Hier tritt recht deutlich, und in praktiſcher Wirkſamkeit, der oben bemerkte Unterſchied der po -. Dagegen ſcheint hier im -(f)Denn obgleich nach dem älteren Recht die Rechtsunwiſſenheit den Frauen in der Regel nachgeſehen wurde, ſo litt doch gerade bey Schenkungen dieſe Regel eine Ausnahme. Vgl. Beylage VIII. Num. VIII. und Num. XXXI. d. 115§. 156. Schenkung. Einzelne Rechtsgeſchäfte. 1. Dare. (Fortſ.)mer noch der redliche Beſitz zu fehlen (Note f). Da in - deſſen die Römiſchen Juriſten hieran keinen Anſtoß neh - men, ſo müſſen ſie ſich wohl die Sache ſo gedacht haben. Der Beſchenkte nimmt zwar allerdings an, die Sache ſey noch in fremdem Eigenthum, nämlich in dem des Gebers (des andern Ehegatten). Da nun aber dieſe Annahme auf einem factiſchen Irrthum beruht, ſo wird ſie als unſchäd - lich behandelt, und der Beſitzer gilt als redlich, weil er von dem Recht des wirklichen Eigenthümers in der That Nichts weiß(i)Beylage VIII. Num. XV. a. — Man kann das, mit einem an - derwärts vorkommenden Aus - druck, ſo bezeichnen: plus est in re quam in existimatione. — Vergl. Faber conject. VII. 13. Retes de don. int. vir. C. 10 § 5 (Meerm. T. 6). Glück B. 26 S. 41 — 46. Unterholzner Verjährung B. 1 S. 395..
Dieſelbe Regel wird auch anerkannt in folgender Stelle, welche gleichfalls keinen Zweifel wegen eines unredlichen Beſitzes durchblicken läßt:
L. 25 de don. int. vir. (24. 1.). „ Sed et si, constante matrimonio, res aliena uxori a marito donata fuerit, dicendum … etsi non mortis causa donaverat ei, non impediretur usucapio. Nam jus constitutum ad eas donationes pertinet, ex quibus et locupletior mu - lier, et pauperior maritus in suis rebus fit .....”(k)Ich übergehe hier die übri -.
(h)ſitiven und negativen Seite der Schenkung hervor (§ 142. 143), der in den meiſten übrigen An - wendungen wenig bemerklich wird. Die Handlung iſt hier nämlich inſofern eine Schenkung, als ſie einen Titel zur Uſucapion, und zwar ganz gewiß einer usucapio pro donato, abgiebt. Sie iſt dagegen inſofern keine Schenkung, als ſie unter Ehegatten vorgeht, und dennoch nicht unter das Ver - bot der Schenkung in der Ehe fällt.
8*116Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Die Regel ſelbſt wird hier ſo ausgedrückt, als ob die Uſucapion allgemein gelten ſollte, ohne Unterſchied ob der Geber durch die Schenkung ärmer werde oder nicht. Allein der hinzugefügte Grund zeigt, daß der Verfaſſer (Teren - tius Clemens) ganz mit der oben dargeſtellten Unterſchei - dung des Pomponius übereinſtimmt, und alſo die Uſuca - pion nicht gelten laſſen will, wenn auch ſchon der Geber eine b. f. possessio gehabt haben ſollte.
Die alten Juriſten haben dieſe Regeln, wie gewöhn - lich, an der Schenkung unter Ehegatten entwickelt; ſie können aber unbedenklich eben ſo auch auf die Schenkung mit verſäumter Inſinuation angewendet werden. Wenn alſo der unredliche Beſitzer eines fremden Hauſes, welches 2000 Dukaten werth iſt, dieſes ohne Inſinuation an ei - nen redlichen Empfänger verſchenkt, ſo kann dieſer das ganze Haus pro donato uſucapiren. Hätte der Geber die b. f. possessio gehabt, ſo würde für den überſchießenden Theil des Werthes die Uſucapion nicht gelten. Nach dem Ablauf der Uſucapion muß es nämlich ſo betrachtet wer - den, als wäre ſogleich das wahre Eigenthum verſchenkt worden (§ 166).
Jura in re können in ſehr verſchiedener Weiſe zum Zweck einer Schenkung gebraucht werden(l)Für dieſe und alle folgende.
(k)gen Theile der Stelle, welche von der mortis causa donatio han - deln, aus der Lex Julia zu er - klären ſind, und aller vorgeſchla - genen Emendationen gar nicht be - dürfen. Vergl. Glück B. 26 S. 39 — 46.
117§. 156. Schenkung. Einzelne Rechtsgeſchäfte. 1. Dare. (Fortſ.)Der Eigenthümer kann ſchenken, indem er unentgeld - lich einen Niesbrauch conſtituirt: der Fructuar, indem er ihn unentgeldlich dem Eigenthümer zurück giebt(m)L. 66. 78 de j. dot. (23. 3. ), L. 57 sol. matr. (24. 3.). Dieſe Stellen ſprechen allerdings nicht von der Schenkung, ſondern von der Dos, die vermittelſt ei - nes Uſusfructus beſtellt werden kann. Beide Rechtsinſtitute un - terſcheiden ſich jedoch nur durch den Zweck des Gebens, und ſo können jene Stellen auch für die Schenkung benutzt werden, nur daß bey dieſer die Schwierigkei - ten nicht vorkommen können, die bey der Dos aus der regelmäßi - gen Rückgabe am Ende der Ehe entſtehen, und wovon der größte Theil der angeführten Stellen handelt.. Eben ſo kann der Fructuar die Benutzung des Niesbrauchs als Schenkung einem Andern überlaſſen(n)L. 12 § 2, L. 38, L. 40 de usufr. (7. 1.).; jedoch gehört die - ſes mehr zum verſchenkten Eigenthum, nämlich an den künftig entſtehenden Früchten (§ 146. f), da in der Sub - ſtanz des jus in re ſelbſt gar keine Veränderung eintritt.
Eben ſo kann der Uſus ſchenkungsweiſe conſtituirt(o)Darauf geht L. 27 de don. (39. 5. ), vgl. § 153 Note l. u. o. , oder auch dem Eigenthümer zurückgegeben werden. Den Genuß deſſelben einem Andern zu überlaſſen, iſt überhaupt unzuläſſig, alſo auch zum Zweck der Schenkung(p)L. 10 pr. L. 11 L. 12 § 6 de usu (7. 8.).. Auf gleiche Weiſe verhält es ſich mit den Prädialſervituten(q)L. 17 comm. praed. (8. 4.). — Man kann fragen, durch wel - che Rechtsform Servituten aller Art ſchenkungsweiſe conſtituirt werden können. Dieſes fällt je - doch zuſammen mit der allgemei - neren Streitfrage, ob zu ihrer Errichtung Vertrag hinreichend, oder Tradition nöthig iſt. — Über die Frage, ob die Zerſtörung ei -.
(l)Arten der Schenkung gilt die Re - gel der L. 9 pr. de don. (39. 5.). „ Potest enim et citra corporis donationem valere donatio.” Dieſe Stelle allein würde ſchon zeigen, daß L. 9 § 3 eod. (Notec) nicht in der buchſtäblichen Allge - meinheit verſtanden werden dürfe, wie es ihren Worten nach aller - dings denkbar wäre.
118Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Noch weit unbedenklicher iſt die Verwendung der Em - phyteuſe zum Zweck einer Schenkung. Dieſe kann geſche - hen, indem der Eigenthümer eine ſolche errichtet, der Em - phyteuta ſie zurückgiebt, oder derſelbe Emphyteuta ſie an einen Dritten veräußert(r)§ 3 J. de loc. (3. 24. ), L. 1 C. de fundis patrim. (11. 61.).. Ganz eben ſo verhält es ſich auch mit der Superficies(s)L. 1 § 7 de superfic. (43. 18.)..
Das Pfandrecht kann nicht zum Zweck einer Schen - kung benutzt werden, weil dadurch das Vermögen über - haupt nicht erweitert, ſondern nur gegen möglichen Ver - luſt geſichert wird (§ 149).
Die zweyte Klaſſe der Schenkungsmittel (§ 155) be - ſteht darin, daß der Beſchenkte durch eine ihm verſchaffte Schuldforderung bereichert wird. Dieſe zerfällt aber wie - der in zwey Arten, je nachdem eine Forderung an den Geber, oder an einen Dritten, als Schenkung dienen ſoll.
Die Forderung an den Geber als Schenkung iſt Das, was man das Schenkungsverſprechen zu nennen pflegt, und welches viele neuere Schriftſteller als Hauptfall aller Schenkung willkührlich aufgefaßt haben (§ 142). Der Name Schenkungsverſprechen könnte leicht zu der Anſicht führen, als wäre das nachfolgende Geben die eigentliche(q)ner Servitut durch Nichtgebrauch als Schenkung gelten könne, vgl. Beylage IX. 119§. 157. Schenkung. Einzelne Rechtsgeſchäfte. 2. Obligare. Schenkung, welche nur durch das vorhergehende Geben nothwendig würde. Dieſes wäre aber ganz irrig. Das Verſprechen iſt die wahre und einzige Schenkung, wodurch die Bereicherung ſchon vollſtändig bewirkt wird(a)L. 49 de V. S. (50. 16.)., das nachfolgende Geben iſt die bloße Bezahlung einer Schuld, folglich durchaus keine Schenkung(b)Vergl. oben § 149. — Die Wichtigkeit dieſer Unterſcheidung zeigt ſich in folgenden Anwendun - gen. Wenn eine große Summe ſchenkungsweiſe verſprochen wird, unter Anwendung der Inſinua - tion, ſo bedarf die Auszahlung keiner Inſinuation. Wenn ein Schenkungsverſprechen zwiſchen Mann und Frau vor der Ehe gegeben war, ſo iſt die Auszah - lung während der Ehe eine gül - tige Handlung..
Über die Form dieſes Vertrags iſt Folgendes zu be - merken. Im älteren Recht wurde dazu regelmäßig die Stipulation angewendet. Auch der Literalcontract konnte zu demſelben Zweck angewendet werden, ſowohl in ſeiner älteren Form, durch die von allen Römern geführten Hausbücher(c)Sehr gründlich handelt da - von Meyerfeld I. S. 168 fg. — Nicht beweiſt dagegen L. 26 de don. (39. 5. ), welche von der blo - ßen Eintragung in ein gewöhn - liches Rechnungsbuch zu verſte - hen iſt, nicht von jenem formel - len Contract. Denn theils war die ältere Form durch die Haus - bücher der Privatperſonen zur Zeit des Pomponius längſt ver - ſchwunden, theils wäre in dieſer Stelle höchſtens die Erwähnung einer bloßen acceptilatio ent - halten, anſtatt daß der alte Li - teralcontract gerade auf der ex - pensilatio beruhte., als in der ſpäteren Form, durch die ver - mittlenden Bücher der Argentarien, welche übrigens im Juſtinianiſchen Recht gleichfalls verſchwunden iſt. Durch Conſtitutum war eine Schenkung nie möglich; denn ent - weder war ſchon eine, wenigſtens naturale, Obligation120Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.vorhanden, dann war deren Verwandlung in eine civile keine Schenkung (§ 149): oder es fehlte eine ſolche, dann war auch das Conſtitutum wirkungslos(d)L. 3 § 1 de pec. const. (13. 5. ), vgl. mit L. 1 § 1. 7 eod. — Meyerfeld I. S. 185 fg.. — Im Ju - ſtinianiſchen Recht iſt dieſes Alles dadurch vereinfacht und erleichtert, daß auch der formloſe Vertrag für klagbar erklärt worden iſt(e)L. 35 § 5 C. de don. (8. 54. ), § 2 J. de don. (2. 7. ), Nov. 161 C. 1. Seltſamerweiſe be - ſchränkt dieſes Donellus XIII. 22 § 7. 8 auf Verträge de prae - senti, d. h. worin Einer ſagt: dono tibi hanc rem, ſo daß ein auf die Zukunft gerichtetes Ver - ſprechen nicht klagbar ſeyn ſoll; jene donatio in praesens con - cepta ſoll eine fingirte Tradition in ſich ſchließen. Alles ganz will - kührlich., wodurch alſo das gewöhnliche Schen - kungsverſprechen, ſeiner Form nach, den Conſenſualcon - tracten gleich ſteht(f)Ich ſage: das gewöhnliche Schenkungsverſprechen, im Ge - genſatz desjenigen, welches 500 Dukaten überſteigt. Denn für dieſes Übermaas iſt die Inſinua - tion nöthig, gerade ſo wie bey der Schenkung durch Tradition, alſo gar nicht etwa um die man - gelhafte Form des Vertrags zu ergänzen.. — Das Schenkungsverſprechen an eine Stadtgemeine (pollicitatio), oder zum Götterdienſt (votum) führt wohl auch zuweilen den Namen donatio(g)L. 9 L. 13 § 1 de pollic. (50. 12.).; dennoch ſtand es nie unter den einſchränkenden Regeln wah - rer Schenkung. Die Lex Cincia war darauf nicht an - wendbar(h)L. 19 pr. de don. (39. 5. ), L. 3 § 1 de pollic. (50. 12. ), beide Stellen mit ſichtbarem Gegenſatz gegen die der L. Cincia unter - worfenen Fälle eigentlicher Schen - kung. — Eben ſo bey dem votum. L. 2 de pollic. (50. 12.)., und wenngleich es unter den ſpeciellen Aus - nahmen von der Nothwendigkeit der Inſinuation nicht er - wähnt wird, ſo kann doch dieſe nicht darauf bezogen wer -121§. 157. Schenkung. Einzelne Rechtsgeſchäfte 2. Obligare. den, eben weil die pollicitatio als ein von der donatio ganz verſchiedenes Rechtsinſtitut behandelt, und meiſt auch wörtlich bezeichnet wird(i)Daß es nicht nach den Re - geln der donatio behandelt wer - den ſollte, erhellt auch aus dem hier ganz eigenthümlichen, excep - tionellen Schutz der Erben gegen die übertriebene Größe des Ver - ſprechens. L. 6 pr. L. 9 L. 14 de pollic. (50. 12.). Ferner dar - aus, daß hier Verzugszinſen ge - fordert werden können (L. 1 pr. eod.), die bey der Schenkung nicht gelten..
Das Schenkungsverſprechen hat, in Vergleichung mit anderen obligatoriſchen Verträgen, folgende Eigenheiten. Der Schuldner zahlt keine Verzugszinſen(k)L. 22 de don. (39. 5.).. Er hat, wenn er verarmt, das ſogenannte beneficium competen - tiae, und zwar mit der beſondern Begünſtigung, daß er ſeine übrigen Schulden vorweg abziehen kann, um, dem Kläger gegenüber, ſein Unvermögen zu begründen(l)L. 12 L. 33 pr. de don. (39. 5. ), L. 19 § 1 L. 30 L. 41 § 2 de re jud. (42. 1. ), L. 33 de j. dot. (23. 3.).. Er haftet, wenn die Sache untergeht oder verdorben wird, nur für den Dolus und grobe Nachläſſigkeit(m)Nach dem allgemeinen Princip in L. 5 § 2 commod. (13. 6. ), L. 108 § 12 de leg. 1 (30. un.). Daß in dieſen Stel - len die Regel blos auf Contracte, ja nur auf b. f. Contracte ge - ſtellt wird, hindert dieſe Anwen - dung nicht, denn auch in L. 108 cit. wird die Regel analogiſch auf die Legate angewendet; noch nä - her liegt aber die Anwendung auf das Schenkungsverſprechen.; desglei - chen wegen der Eviction und der ädiliziſchen Klagen nur im Fall des Dolus(n)L. 18 § 3 de don. (39. 5. ), L. 62 de aedil. ed. (21. 1.). Auch im Fall des Dolus können hier die Klagen nicht, wie bey Kauf - contracten, auf Verminderung oder auf Rückgabe des Kaufgel - des u. ſ. w. gehen, da kein Kaufgeld vorhanden iſt, ſondern nur auf Erſatz Desjenigen, was etwa der Beſchenkte aus eigenem Vermö - gen auf die Sache verwendet hat,.
122Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Auch auf indirecte Weiſe kann eine Schuld übernom - men werden zum Zweck der Schenkung. So wenn Der - jenige, welcher durch eine Exception gegen des Andern Klage geſchützt war, dieſe Exception wiſſentlich auf - giebt(o)L. 12 de novat. (46. 2.). „ .. similis videbitur ei qui do - nat, quoniam remittere excep - tionem videtur.” ; eben ſo wenn er auf irgend eine andere Weiſe abſichtlich bewirkt, daß er verurtheilt werde, oder die un - gegründete Schuld in jure eingeſteht(p)L. 1 § 7 si quid in fraud. (38. 5.). „ Si quidem condem - natus est data opera, vel in jure confessus, dicendum erit Favianam locum habere.” Daſ - ſelbe, was hier als Grund der Faviana anerkannt wird, muß auch als Schenkung gelten, wenn es in anderen Fällen zur Berei - cherung des Gegners geſchieht..
Die zweyte Art der durch Obligation bewirkten Schen - kung beſteht darin, daß dem Beſchenkten eine Schuldfor - derung an einen Dritten verſchafft wird.
Dieſe Schuldforderung kann eine ſolche ſeyn, welche erſt jetzt erzeugt, und in demſelben Augenblick zur Schen - kung verwendet wird. So wenn Jemand ſein eigenes Geld als Darlehen giebt, aber im Namen Desjenigen, den er mit dieſer Forderung beſchenken will, und zwar ſo daß Dieſer entweder ſich die Rückzahlung durch eigenen Vertrag von dem Schuldner verſprechen läßt, oder daß er darüber mit dem Geber einverſtanden war, in welchem Fall es eben ſo gut iſt, als wäre das Geld (durch con - stitutum) in ſein Eigenthum gekommen(q)L. 34 pr. de don. (39. 5.). . Eben ſo durch(n)und wodurch er alſo jetzt ärmer werden würde, als er vor der Schenkung war.123§. 157. Schenkung. Einzelne Rechtsgeſchäfte. 2. Obligare. ein Depoſitum, welches nicht dem Überbringer, ſondern einem Andern (dem Beſchenkten), zurück gegeben werden ſoll, gleichfalls unter der Vorausſetzung, daß dieſer ſelbſt an dem Vertrag Theil nehme(r)In L. 31 § 3 de don. (39. 5. ) heißt es von dem bloßen, auf den Namen eines Andern gege - benen, Depoſitum: „ non videri celebratam donationem respon - di.” Anders iſt es, wenn das, mit übertragenem Eigenthum ver - bundene, Depoſitum in Gegen - wart des Beſchenkten geſchloſſen wird; denn nun iſt der Fall ganz ähnlich dem des Darlehens mit constitutum possessorium (No - te q). L. 31 § 1 eod. — Kein Widerſpruch liegt in L. 6 C. de don. int. vir. (5. 16. ) „ etsi do - nasse te uxori res tuas ex hoc quis intelligat;” denn hier wird das Daſeyn wahrer Schenkung dahin geſtellt, und nur wegen des durchgreifenden Verbots der Schenkung in der Ehe für gleich - gültig erklärt.. Ganz beſonders auch(q)„ Si pater emancipati filii no - mine donationis animo pecu - niam foeneravit, eamque filius stipulatus (est) ipso jure per - fectam donationem, ambigi non potest.” Dieſe Stelle redet von einem Vertrag des Beſchenkten mit dem Schuldner. Für die Über - einkunft zwiſchen dem Geber und dem Beſchenkten (mit constitu - tum possessorium) wird daſſelbe anerkannt in L. 2 § 4 L. 9 § 8 de reb. cred. (12. 1.). (In der letzten Stelle geht das absente te et ignorante auf den Augen - blick der Vollziehung, die vorher - gehende voluntas wird voraus - geſetzt, wie die nachfolgenden Worte des beſtätigenden Julian zeigen). — Fehlt nun aber bei - derley Theilnahme des Schuld - ners, ſo iſt noch nicht perfecta donatio, und es gilt nur als ein Auftrag an den Schuldner, künf - tig dem Empfänger zu tradiren, durch welche Tradition die Schen - kung dann erſt perfect wird. L. 19 § 3 de don. (39. 5. ) (vgl. § 160. o). — Einen Widerſpruch gegen dieſe Behauptungen könnte man finden wollen in L. 35 § 2 de don. (39. 5.). Hier heißt es, eine Großmutter habe für ihren En - kel Labeo ihr Geld als Darlehen gegeben. „ Respondit, cum de - bitor Labeoni obligatus est (oder esset), perfectam dona - tionem esse.” Das will ſagen: die Schenkung iſt nur dann per - fect, wenn Labeo eine Forde - rung gegen den Schuldner (auf einem der oben angegebenen We - ge) erworben hat. Die Worte: cum debitor etc. haben alſo eine einſchränkende Bedeutung, und gereichen ſo zur Beſtätigung der aufgeſtellten Sätze.124Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.durch die Dos, welche ein Fremder dem Ehemann giebt oder verſpricht; denn darin liegt ſtets eine Schenkung des Gebers an die Frau, welche dadurch in der Regel die dotis actio gegen den Mann, für den Fall der Auflöſung der Ehe, erwirbt. Hier iſt nicht einmal eine Theilnahme der Frau an dem Vertrag nöthig, indem ſie ſelbſt ohne ihr Wiſſen die dotis actio erwirbt(s)L. 9 § 1 L. 33 in f. L. 43 § 1 de j. dot. (23. 3. ), L. 5 § 5 de doli exc. (44. 4. ), L. un. § 13 C. de rei ux. act. (5. 13.). Daß hier manche Modificationen in An - ſehung der Inſinuation, aus be - ſonderer Begünſtigung der Dos, eintreten, kann die allgemeine Schenkungsnatur dieſes Falles nicht zweifelhaft machen, ja es dient noch zu ihrer Beſtätigung. — Eben ſo iſt es aber auch im umgekehrten Fall eine Schenkung, wenn die Frau ſelbſt die Dos giebt, und einem Dritten, den ſie beſchenken will, die Rückforderung zu ſtipuliren erlaubt. L. 11 de dote praeleg. (33. 4.).. — Bey dieſen Fäl - len könnte wieder der Zweifel entſtehen, ob nicht blos ein möglicher Erwerb ausgeſchlagen werde, welches keine wahre Schenkung iſt (§ 145). Allein der Geber thut hier in der That Alles, was zum eignen Erwerb einer Forde - rung nöthig iſt; indem er nun dieſe Forderung unmittel - bar auf den Beſchenkten hinüber leitet, liegt darin nur eine natürliche Abkürzung des Geſchäfts. Es iſt völlig eben ſo, als hätte er die Forderung erſt für ſich erwor - ben, und dann an den Anderen cedirt (§ 148. a). — Die - ſelbe Art der Schenkung iſt auch darin enthalten, wenn der Geber donationis causa einem Dritten Auftrag giebt, dem Empfänger Etwas zu verſprechen; nun hat der Dritte125§. 157. Schenkung. Einzelne Rechtsgeſchäfte. 2. Obligare. gegen den Geber eine mandati actio contraria auf Ent - ſchädigung(s¹)L. 52 § 1 de don. int vir. (24. 1.). „ Uxor viro fructum fundi ab herede suo dari, quod si datus non fuisset certam pe - cnniam mortis causa promitti curavit: defuncto viro viva mu - liere stipulatio solvitur.” Hier hatte die Frau das Mandat ih - rem (präſumtiven) Erben gege - ben; wurde nun dieſer ſpäterhin wirklich Erbe, ſo gieng die man - dati actio durch confusio unter: wurde er es nicht (z. B. indem er ausſchlug), ſo konnte er jene Klage gegen den Erben anſtellen, wenn die Schenkung durch den früheren Tod der Frau confir - mirt wurde..
Es kann aber auch die Schuldforderung ſchon früher beſtanden haben, und nun, zum Zweck der Schenkung, übertragen werden. — Eine ſolche Übertragung kann ge - ſchehen durch Ceſſion, die dann ganz die Natur einer Schenkung annimmt(t)L. 2. 3 C. de don. (8. 54.). Nach der allgemeinen Natur der Ceſſion konnte die geſchenkte For - derung nur dann auf die Erben des Beſchenkten übergehen, wenn die Litisconteſtation vorüber war; davon wurde zum Vortheil des Beſchenkten eine beſondere Aus - nahme zugelaſſen in L. 33 C. de don. (8. 54.). Seitdem L. 35 C. eod. das Schenkungsverſpre - chen allgemein klagbar gemacht hat, iſt dieſe Ausnahme entbehr - lich; denn die nothwendige Ceſ - ſion führt auch ohne Litisconte - ſtation eine utilis actio mit ſich, welche ſtets vererblich iſt.. — Noch wirkſamer geſchieht ſie durch eine Delegation, indem der Glaubiger, welcher ei - nen Dritten beſchenken will, ſeinen Schuldner auffordert, dieſem Dritten zu expromittiren(u)L. 2 § 1 de don. (39. 5. ), L. 11 C. eod. (8. 54.). — Auf Delegation und Ceſſion zugleich geht Fragm. Vatic. § 263 „ .. nec interpositis delegationibus, aut inchoatis litibus, actiones no - vavit ..” . Darin liegt eine wahre Schenkung des urſprünglichen Glaubigers an den Dritten(v)L. 21 § 1 de don. (39. 5.). Vgl. Beylage X. Num. VII. .
126Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Ein complicirterer Fall iſt der, wenn A dem B, und eben ſo B dem C 1000 ſchenken will, nun aber B den A auffordert, dieſe 1000 dem C zu promittiren; hier iſt eine Schenkung zwiſchen A und B, desgleichen zwiſchen B und C, aber nicht zwiſchen A und C, das heißt gerade zwi - ſchen den einzigen Perſonen, zwiſchen welchen jetzt über - haupt ein Schuldverhältniß beſteht(w)L. 2 § 2 L. 33 § 3 de don. (39 5.), L. 41 pr. de re jud. (42. 1.). Wenn daher C ge - gen A aus dem Verſprechen klagt, ſo kann ſich A auf das benefi - cium competentiae nicht berufen..
Wer Bürgſchaft leiſtet, ſchenkt dadurch niemals dem Glaubiger, da deſſen Vermögen durch keinen neuen Be - ſtandtheil erweitert, ſondern nur in einem ſchon vorhan - denen Theil geſichert wird (§ 149. d).
Jede Befreyung von einer Schuld iſt wahre Bereiche - rung des Schuldners(a)L. 115 pr. de R. J. (50 17.), L. 20 quod. metus (4. 2. ), L. 11 pr. de acceptil. (46 4).. Sind nun auch die übrigen Er - forderniſſe einer Schenkung dabey vorhanden, ſo liegt darin eine wahre Schenkung. Der Betrag derſelben iſt ſtets gleich dem Betrag der aufgehobenen Schuld, ſelbſt wenn der Schuldner inſolvent geweſen ſeyn ſollte(b)L. 31 § 1. 4 de mortis causa don. (39. 6. ), L. 22 § 3 L. 82 ad L. Falcid. (35. 2. ): „ ipse sibi solvendo videtur, et, quod ad se attinet, dives est.” . Denn obgleich hier die Befreyung von einer einzelnen Schuld,127§. 158. Schenkung. Einzelne Rechtsgeſchäfte. 3. Liberare. die ohnehin nicht gezahlt werden konnte, factiſch als gleich - gültig erſcheint, ſo iſt dennoch die Erweiterung des Ver - mögens unzweifelhaft. Denn das Vermögen gilt ſtets als eine unbeſtimmte Größe, wobey nicht blos die Summe als unbeſtimmt gedacht werden muß, ſondern ſelbſt der poſitive oder negative Totalwerth. Sollte alſo das Ver - mögen auch eine negative Größe ſeyn, ſo liegt doch, ju - riſtiſch betrachtet, in jeder Verminderung des Minus eine ganz gleichartige Veränderung, wie wenn bey einem Ver - mögen von poſitivem Werth das Plus erhöht wird.
Die Forderung nun, wovon der Beſchenkte befreyt werden ſoll, kann entweder dem Geber ſelbſt zuſtehen, oder einem Dritten.
Die Schenkung durch Erlaß einer eigenen Forderung geſchieht am einfachſten und häufigſten durch Vertrag. Dieſer Erlaßvertrag konnte bey den Römern ſowohl eine Acceptilation, als ein bloßes Pactum ſeyn. Die Accepti - lation wirkte, wie überall, ſo auch im Fall der Schen - kung, am vollſtändigſten(c)L. 17 de don. (39. 5. ), L. 2 C. de acceptil. (8. 44.).; doch konnte auch ſie nur dann als Schenkung gelten, wenn die Forderung rechts - gültig war; ſtand dieſer ohnehin eine wirkſame Exception entgegen, ſo daß die Acceptilation nur angewendet wurde, um jeden Schein einer Schuld zu tilgen, ſo lag darin keine Schenkung, weil der Schuldner nicht reicher da - durch wurde(d)Vgl. § 149. — Der hier an - genommene Fall iſt vollſtändig an -.
128Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Auch das bloße Pactum konnte ſchon bey den Römern als wahre Schenkung gelten, da es von der Schuld wirk - ſam befreyte(e)L. 1 de transact. (2. 15.). „ Qui transigit, quasi de re du - bia et lite incerta neque finita transigit: qui vero paciscitur donationis causa, rem certam et indubitatam liberalitate re - mittit.” Die Worte donationis causa gehören, als einſchränkende Beſtimmung, zu paciscitur; pac - tum alſo iſt das genus, Arten deſſelben ſind die transactio und der Erlaß als Schenkung. (Vgl. L. 2 eod., Bartolus in L. 1 cit. und nach ihm viele Andere. Den - noch iſt ſelbſt in den neueſten Ausgaben das Komma irrig hin - ter paciscitur geſetzt). Der an - gegebene Unterſchied beider Ge - ſchäfte liegt im Weſen der Sache; wenn auch die Parteyen den Aus - druck donatio irrig anwenden, ſo ändert das in der Sache Nichts. (Vgl. L. 15 § 4 locati 19. 2.). — L. 1 § 1 quib. mod. pign. (20. 6. ), L. 28 § 2 de pactis (2. 14. ), L. 52 § 26 de furtis (47. 2. ), L. 15 pr. ad L. Falc. (35. 2.).. In der Regel geſchah dieſes zwar nur per exceptionem, welches jedoch auch ſchon hinreichend war: in einigen ausgenommenen Fällen wirkte es ſogar ipso jure(f)L. 17 § 1 L. 27 § 2 de pactis (2. 14. ), L. 17 § 6 de in - jur. (47. 10.)., welches im heutigen Recht allgemein ange - nommen werden muß. — Ein ſolcher Erlaßvertrag kann auch ſtillſchweigend, das heißt durch Handlungen die den Willen beſtimmt offenbaren, geſchloſſen werden(g)So z. B. nicht ſelten durch Rückgabe des Schuldſcheins. L. 2 § 1 de pactis (2. 14.). (Vergl. § 131). Andere Fälle, worin ein ſolcher Vertrag durch Interpre - tation angenommen wird, finden ſich in L. 17 § 1 de usur. (22. 1. ), L. 26 de prob. (22. 3.). Mit Unrecht hat man aus dieſen blos caſuiſtiſchen Stellen Rechtsregeln ableiten, oder andere Rechtsre - geln widerlegen wollen.. — Da - gegen iſt ein einſeitiger Verzicht, bey der Schenkung wie zu anderen Zwecken, ganz unwirkſam; aber durch die An - nahme von Seiten des Schuldners nimmt er die Natur(d)gegeben in L. 3 de cond. sine causa (12. 7. ), L. 2 § 3 de doli exc. (44. 4.).129§. 158. Schenkung. Einzelne Rechtsgeſchäfte. 3. Liberare. eines Vertrags an, und wirkt nun auf die ſo eben dar - geſtellte Weiſe. So lange dieſe Annahme fehlt, kann der Verzicht ſtets zurückgenommen werden, und ein ſolcher Widerruf liegt von ſelbſt in der angeſtellten Klage, ſo wie in der außergerichtlichen Einforderung(h)Sehr erſchöpfend hat dieſe Frage behandelt Meyerfeld I. S. 208. Viele Praktiker haben die entgegengeſetzte Meynung. Vgl. Kind quaest. for. T. 4 C. 59. — Einen Widerſpruch könnte man finden wollen in L. 18 § 2 de m. c. don. (39. 6. ) und L. 28 eod.; vergl. über dieſe Stellen § 170. cc. . — Eine zweydeutige Natur hat die Erklärung eines Glaubigers, daß der Andere ihm Nichts mehr ſchuldig ſey, daß er Alles gezahlt habe; es hängt von den Umſtänden ab, ob dieſelbe als Ausdruck eines Erlaßvertrags, oder blos als Quittung zu betrachten iſt, in welchem letzten Fall ſie gar keine Wirkung hat, wenn ſie erweislich auf Irrthum be - ruht(i)L. 40 pr. de pactis (2. 14. ), L. 6 L. 13 C. de solut. (8. 43.). Selbſt wenn ſich eine Acceptila - tion auf Irrthum gründete, galt dagegen die condictio indebiti; die bloße Quittung bedarf dieſer nicht einmal, da ſie kein Rechts - geſchäft, ſondern nur ein Beweis - mittel iſt.. — Der Erlaß, welchen ein Glaubiger dem Bür - gen gewährt, iſt keine wahre Schenkung. Denn da die Übernahme der Bürgſchaft nicht als Bereicherung des Glaubigers betrachtet wird (§ 149. d), ſo iſt auch jener Erlaß keine Verminderung ſeines Vermögens, folglich auch keine Schenkung.
Die Befreyung des Schuldners von der eigenen For - derung des Gebers kann auch indirecterweiſe, ohne Ver - trag, bewirkt werden. So wenn der Glaubiger dieIV. 9130Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Schuld einklagt, aber den Prozeß abſichtlich dergeſtalt führt, daß er abgewieſen werden muß(k)L. 5 § 7 de don. int. vir (24. 1. ), L. 3 § 1 quae in fraud. (42. 8. ), L. 1 § 7 si quid in fraud. (38. 5.). — Geſchieht Die - ſes zwiſchen Ehegatten, ſo iſt das Urtheil darum nicht minder gül - tig, aber es gilt eine Condiction auf den Geldwerth. L. 5 § 7 cit. . Eben ſo wenn er es gar nicht zu einem eigentlichen Verfahren kommen läßt, indem er vor Gericht eingeſteht, daß ihm der An - dere Nichts ſchuldig ſey(l)L. 29 § 1 de don. (39. 5.). — Nicht auf dieſe Arten der Schenkung zu beziehen ſind einige Stellen, worin donare ſehr un - eigentlich gebraucht wird für die von dem Prätor oder einem Ad - vokaten bewirkte Befreyung, alſo von ſolchen Perſonen, die ſelbſt gar Nichts dafür aufopfern. L. 8 § 17 de transact. (2. 15. ), L. 212 de V. S. (50. 16.). — Von der Befreyung durch zugelaſſene Klag - verjährung vgl. Beylage IX. .
In den bisher dargeſtellten Fällen war die Schuld, worauf ſich die Befreyung bezog, ſchon vor der Schen - kung wirklich vorhanden geweſen. Die Schenkung kann aber auch ſo geſchehen, daß die Forderung in ihrer Ent - ſtehung zerſtört wird, ſo daß ſie überhaupt gar nicht zu Stande kommt. Wenn Einer des Andern Geſchäfte ohne Auftrag beſorgt, ſo erwirbt er dadurch in der Regel eine actio negotiorum gestorum contraria auf Erſatz der auf - gewendeten Koſten. Dieſes ſetzt aber die Abſicht voraus, den Andern auf ſolche Weiſe zu verpflichten. Hat dage - gen der Geſchäftsführer die Abſicht, den Andern durch dieſen Aufwand zu beſchenken, ſo entſteht jene Obligation nicht; die Handlung iſt dann eine Schenkung, bewirkt durch die Befreyung des Andern von einer Schuld, die131§. 158. Schenkung. Einzelne Rechtsgeſchäfte. 3. Liberare. nie vorhanden war, die aber ohne jene wohlwollende Ab - ſicht entſtanden ſeyn würde. Ein Fall dieſer Art iſt es, wenn Einer des Andern Landgut unentgeldlich beſtellt, alſo in der Abſicht, ihm mit dem Aufwand an Arbeitslohn und Saatfrucht ein Geſchenk zu machen; eben ſo wenn er auf des Andern Boden ein Haus baut, in der Abſicht den Eigenthümer durch die Materialien und den Arbeitslohn zu bereichern(m)L. 14 de don. (39. 5. ), L. 2 in f. C. de rei vind. (3. 32.)..
Es kann endlich die Forderung, durch deren Tilgung geſchenkt werden ſoll, auch einem Andern als dem Geber zugeſtanden haben.
Wenn Einer die Schuld eines Andern bezahlt, ſo wird dadurch der Schuldner frey, ſelbſt wenn es ohne Auftrag, ja ohne des Schuldners Wiſſen, oder gegen deſſen Wil - len geſchieht(n)L. 23 de solut. (46. 3.).. Kommt nun hinzu die Abſicht, den Schuldner zu bereichern, ſo liegt darin eine wahre Schen - kung(o)L. 7 § 7 L. 50 pr. de don. int. vir. (24. 1. ), L. 12 C. de neg. gestis (2. 19.). — Selbſt wenn die Schuld eine bloße naturalis obligatio iſt. L. 9 § 1 de Sc. Maced. (14. 6.).. — Eben ſo, wenn die Tilgung der fremden Schuld nicht durch Zahlung, ſondern durch Expromiſſion bewirkt wird, welches gleichfalls ohne Rückſicht auf des Schuldners Bewußtſeyn und Willen geſchieht(p)L. 91 de solut. (46. 3. ), L. 8 in f. de novat. (46. 2. ), L. 13 § 10 de acceptil. (46. 4.).. Auch hierin liegt eine Schenkung, und zwar ſteht der Expro - mittent in einem Schenkungsverhältniß nur zu dem Schuld -9*132Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.ner, nicht zu dem Glaubiger(q)L. 21 pr. de don. (39. 5. ), L. 5 § 5 de doli except. (44. 4. ), L. 33 de nov. (46. 2.). (Vergl. Beylage X. Num. VI. VII.). Daſ - ſelbe muß allerdings auch bey dem vorhergehenden Fall (der Zahlung) behauptet werden, nur liegt bey der Expromiſſion die Verwechs - lung näher, weil hier ein fort - dauerndes Rechtsverhältniß zwi - ſchen dem Expromittenten und dem Glaubiger entſteht.. Die Expromiſſion kann unter andern ſo geſchehen, daß der Geber ſeinen Schuld - ner A dem B, welcher Glaubiger des Empfängers iſt, expromittiren läßt. Hier werden beide alte Schuldver - hältniſſe aufgelöſt, zwiſchen A und B beſteht keine Schen - kung, und die Bereicherung des Empfängers wird, ſo wie in dem vorigen Fall, durch eine Liberation bewirkt. — Auch durch die freywillig, und auf eigene Rechnung über - nommene Prozeßführung für den Schuldner kann dieſe Art der Schenkung bewirkt werden(r)L. 23 de solut. (46. 3.). „ .. vel judicium pro nobis ac - cipiendo,” welches hier mit der baaren Zahlung auf gleiche Linie als Befreyungsmittel geſtellt wird.. — Endlich führt zu demſelben Zweck die übernommene Bürgſchaft. Eine Schen - kung an den Glaubiger liegt darin niemals, weil derſelbe ſein Vermögen nicht erweitert, ſondern nur größere Si - cherheit erhält; eine Schenkung an den Schuldner kann darin liegen, wenn die Bürgſchaft geleiſtet wird mit der Abſicht, niemals gegen den Schuldner einen Regreß neh - men zu wollen(s)L. 6 § 2 mand. (17. 1. ), L. 4 de neg. gestis (3. 5. ), L. 32 de pactis (2. 14. ), L. 1 § 19 si quid in fraud. (38. 5. ), L. 9 § 3 de Sc. Maced. (14. 6.). — Vgl. § 149. d. . Jedoch liegt hierin blos eine eventu - elle Schenkung, nämlich nur für den Fall daß der Bürge in die Lage kommt, die Schuld zu zahlen; wodurch ſich133§. 158. Schenkung. Einzelne Rechtsgeſchäfte. 3. Liberare. alſo dieſer Fall von den vorhergehenden unterſcheidet, in welchen ſtets eine unbedingte Schenkung enthalten iſt.
Die hier zuſammen geſtellten Fälle der Tilgung einer fremden Forderung laſſen ſich jedoch insgeſammt auch ſo auffaſſen, daß darin zugleich die Befreyung von einer ei - genen Forderung des Gebers ſelbſt enthalten iſt. Wenn nämlich Einer für den Andern zahlt, expromittirt, Bürg - ſchaft leiſtet, ſo kann dieſes hervorgehen aus einem Man - dat, einer negotiorum gestio, oder aus der Abſicht zu ſchenken(t)L. 6 § 2 mand. (17. 1. ), L, 4 de neg. gestis (3. 5.).. In den beiden erſten Fällen iſt überhaupt keine Schenkung enthalten, da Derjenige, welcher ſo den Schuldner befreyt, ſtets eine Regreßklage gegen dieſen hat. Demnach enthalten alle jene Fälle nur inſofern eine Schen - kung, als der Befreyende die beſondere Abſicht hat, die Regreßklage dem Schuldner zu erlaſſen, die er ſelbſt au - ßerdem gegen ihn haben würde. Es liegt alſo hier immer auch der Erlaß einer eigenen Forderung zum Grunde.
Allein eben dieſe Betrachtung führt wieder ein Beden - ken herbey. Es gewinnt dadurch den Schein, als ob der Befreyende nicht ein ſchon erworbenes Recht aufopferte, ſondern nur den Erwerb eines neuen Rechts von ſich ab - wieſe, welches man als dem Begriff wahrer Schenkung widerſprechend anſehen koͤnnte. Dieſem Einwurf iſt jedoch auf dieſelbe Weiſe zu begegnen, wie es oben bey den obli - gatoriſchen Schenkungen bereits geſchehen iſt (§ 157).
134Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Bey allen dieſen verſchiedenen Schenkungsmitteln ka - men Fälle vor, worin das mit einem Dritten eingegan - gene Rechtsgeſchäft zum Zweck der Schenkung verwendet wurde. So, wenn der Geber eine fremde Sache, mit des Eigenthümers Willen, und durch Auftrag an dieſen, verſchenkt (§ 156. b); wenn der Empfänger eine Schuld - forderung an einen Dritten bekommt (§ 157); wenn der Empfänger von der Schuld an einen Dritten durch Zah - lung oder Expromiſſion des Gebers befreyt wird (§ 158). Die Zuläſſigkeit ſolcher Schenkungen durch Zwiſchenper - ſonen iſt im Allgemeinen anerkannt(u)L. 4 de don. (39. 5.). „ Etiam per interpositam per - sonam donatio consummari po - test.” . Ganz gewiß ſteht dieſe Zwiſchenperſon durchaus nicht in einem Schenkungs - verhältniß, weder als Geber noch als Empfänger, ſon - dern ſie vermittelt nur die zwiſchen anderen Perſonen vor - gehende Schenkung. Es fragt ſich aber, ob die aus po - ſitiven Rechtsregeln hervorgehende Ungültigkeit oder Ent - kräftung der Schenkung auch auf das Rechtsgeſchäft mit jener Zwiſchenperſon zurück wirkt. Dieſe Frage wird in der Beylage X. behandelt.
Bisher iſt die Schenkung dargeſtellt worden in Anwen - dung auf einzelne im Vermögen enthaltene Rechte; ſie135§. 159. Schenkung. Einzelne Geſchäfte. 4. Ganzes Vermögen.kann ſich aber auch beziehen auf das Vermögen im Gan - zen, das heißt auf alle im Vermögen gegenwärtig enthal - tene Rechte, und dieſe umfaſſendſte Anwendung bedarf noch einer näheren Betrachtung(a)Ausführlich handelt von dieſem Fall Meyerfeld II. § 21.. — Das Eigenthümliche dieſes Falles kann unter verſchiedenen Geſtalten vorkom - men. Am Einfachſten als unbeſchränkte Schenkung des Ganzen; aber auch an einer Quote des Vermögens; oder mit Vorbehalt einzelner Vermögensſtücke, welche nicht mit geſchenkt ſeyn ſollen(b)Dieſer Fall kommt vor in L. 37 § 3 de leg. 3 (32. un.). ; mit Vorbehalt des Niesbrauchs; mit der Verpflichtung des Empfängers, dem Geber Ali - mente zu entrichten, welches ein Modus der Schenkung iſt.
Im älteren Recht entſtand dabey die Schwierigkeit, daß die Formen, wodurch vorzugsweiſe die Schenkung vollgültig wurde (Mancipation und Tradition), nur auf einzelne Sachen, nicht auf das Vermögen als ein ideales Object, anwendbar waren. Darum wird in mehreren Stellen geſagt, man müſſe die einzelnen Sachen übertra - gen, die auf das Ganze gerichtete Schenkung ſey unwirk - ſam(c)Hauptſtellen: Fragm. Va - tic. § 263, Cod. Hermog. VII. 1 ed. Hänel (vormals VI. 1, ſteht interpolirt in L. 11 C. de don. 8. 54., vgl. Meyerfeld S. 9). — Beyſpiele einer Vollziehung durch einzelne Traditionen (ur - ſprünglich auch Mancipationen oder Ceſſionen) in L. 42 pr. de m. c. don. (39. 6. ), L. 37 § 3 de leg. 3 (32. un.). ; insbeſondere gelte dieſe Unwirkſamkeit auch von einem, als bloße Schenkung gemeynten, Scheinkauf(d)Cod. Hermog. VII. 2 (vor - mals VI. 2). Vgl. oben § 154. c. . Dieſe formelle Schwierigkeit fällt weg im Juſtinianiſchen136Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Recht, worin ausdrücklich geſagt wird, daß eine ſolche Schenkung ſchon durch formloſen Vertrag vollgültig werde, indem dadurch die Verpflichtung des Gebers zur Erfül - lung begründet ſey(e)L. 35 § 4 C. de don. (8. 54.).. Außerdem erklärt Juſtinian im Allgemeinen für wirkſam die durch den vorbehaltnen Nies - brauch bewirkte Tradition (§ 155. g). Soll jedoch dieſe letzte Form auf die Schenkung des ganzen Vermögens ange - wendet werden, ſo iſt dieſes nur durch Bezeichnung ein - zelner Sachen ausführbar, weil nur an dieſen (nicht an dem Vermögen als einem idealen Ganzen) ein Beſitz mög - lich iſt, und weil derſelbe nur durch die auf jede einzelne Sache gerichtete Abſicht des Beſitzers erworben werden kann.
Aber unabhängig von dieſer formellen Schwierigkeit, und dieſer im Römiſchen Recht eingetretenen Modification der Rechtsſätze, iſt die eigenthümliche Natur des aus ei - ner Schenkung des ganzen Vermögens hervorgehenden Rechtsverhältniſſes. Dafür gilt die wichtige Regel, daß eine ſolche Schenkung niemals als eine Succeſſion per universitatem, einer Erbſchaft gleich, betrachtet werden darf (§ 105), und dieſe Regel iſt ſtets unverändert ge - blieben. Die erſte Folge iſt die, daß die einzelnen Eigen - thumsrechte beſonders durch Tradition übertragen werden müſſen, wofür jedoch ſchon oben manche Erleichterungen angegeben worden ſind. Zweytens folgt daraus, daß die einzelnen Schuldforderungen beſonders zu cediren ſind; aber auch dieſes macht wenig Schwierigkeit, da der Be -137§. 159. Schenkung. Einzelne Geſchäfte. 4. Ganzes Vermögen.ſchenkte jede Schuldklage, deren Ceſſion er ohnehin er - zwingen könnte, nun auch ohne wirkliche Ceſſion, als uti - lis actio, anſtellen kann (§ 157. t). Wichtiger aber iſt die dritte Folge, daß der Beſchenkte mit den Glaubigern des Gebers in gar keinem Rechtsverhältniß ſteht, folglich von dieſen nicht belangt werden kann, während der Geber Nichts mehr hat, woraus er ſie befriedigen könnte. Wenn hierüber bey der Schenkung ſelbſt Nichts beſonders aus - bedungen iſt, ſo gilt die ſehr natürliche Annahme, daß ſich der Empfänger ſtillſchweigend verpflichtet habe, alle Schul - den zu bezahlen, alſo den Geber gegen die Glaubiger zu vertreten(f)L. 72 pr. de j. dot. (23. 3.). Die Stelle ſpricht nicht unmittel - bar von einer Schenkung, ſon - dern von einer Dotation, welche von der Frau durch ihr ganzes Vermögen geſchieht. Davon heißt es, der Mann gelte nicht einem Erben gleich, könne alſo nicht von den Glaubigern verklagt werden; „ sed non plus esse in promis - sione bonorum, quam quod su - perest deducto aere alieno.” Allerdings iſt nun die von der Frau beſtellte Dos keine Schen - kung, allein das Verhältniß zu den Glaubigern iſt ganz daſſelbe. Denn eine promissio bonorum liegt in beiden Fällen zum Grun - de, und die Auslegung einer ſol - chen promissio, die hier Paulus in Anwendung auf die Dos gel - tend macht, muß auch in Anwen - dung auf die Schenkung gelten.. Dieſe Annahme iſt die unmittelbare Folge des Begriffs vom Vermögen, welches hier den Gegenſtand der Schenkung ausmacht; denn Vermögen heißt überall nur diejenige Summe von Rechten, welche dem Inhaber nach Abzug der Schulden übrig bleibt(g)L. 39 § 1 de V. S. (50. 16. ), L. 69 ad L. Falc. (35. 2. ), L. 11 de j. fisci (49. 14. ), L. 8 § 4 C. de bon. quae lib. (6. 61.). — Noch wird ausdrücklich be - merkt, daß hierin die Ausdrücke bona und res ganz gleiche Be - deutung haben. L. 43 de usu leg. (33. 2.).. Wie dieſe Ver -138Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.pflichtung geltend gemacht wird, läßt ſich an einem nahe verwandten Fall darthun. Wenn nicht das Vermögen als Ganzes verſchenkt wird, ſondern nur ein einzelnes Ver - mögensſtück, z. B. ein Landgut, in welchem vielleicht der größte Theil des Vermögens beſteht, ſo gilt jene ſtill - ſchweigende Übernahme der Schulden nicht, ſondern es be - darf dazu eines ausdrücklichen Vertrags; iſt aber dieſer geſchloſſen, ſo kann der Geber deſſen Erfüllung mit einer actio praescriptis verbis erzwingen, er kann nach Umſtän - den auch mit einer Condiction das Geſchenk zurückfor - dern(h)L. 15. 22 C. de don. (8. 54. ), L. 2 C. de cond. ob caus. (4. 6.).. Unzweifelhaft kann er dieſe Klagen auch den Glaubigern cediren, welche ſie dann unmittelbar anſtellen können. Beruft er ſich, dieſen gegenüber, blos auf ſeine Armuth, als einen Grund unmöglicher Execution, ſo kann er unter andern zur Ceſſion jener Klagen, die ja ſelbſt ein wichtiges Vermögensſtück ſind, gezwungen werden, und auf dieſem indirecten Wege erhalten die Glaubiger auch gegen den Empfänger der Schenkung einen unfehlbaren Anſpruch. Hat der Geber das Vermögen noch nicht wirk - lich abgeliefert, und wird er auf Erfüllung der Schen - kung verklagt, ſo kann er die erwähnten Klagen gewiß auch vertheidigungsweiſe, durch doli exceptio, geltend machen. Ja daß er dieſes darf, folgt ganz unmittelbar aus ſeinem beneficium competentiae, welches er in der Art geltend machen kann, daß die Schulden vorweg ab -139§. 159. Schenkung. Einzelne Geſchäfte. 4. Ganzes Vermögen.gerechnet werden(i)L. 12 de don. (39. 5.). „ .. in quantum facere potest, convenitur: sed enim id, quod creditoribus debetur, erit de - trahendum …” ; hierin iſt ihm das Recht dieſer Ab - rechnung unmittelbar zuerkannt.
Allein dieſes ganze Verhältniß wurde bisher nur aus einem ſtillſchweigenden Vertrag, alſo aus einer Auslegung des Willens, abgeleitet. Davon kann nicht die Rede ſeyn, wenn ausdrücklich beſtimmt iſt, der Empfänger des Ver - mögens ſolle die Schulden nicht zu bezahlen haben. Daß eine ſolche Unrechtlichkeit nicht zu dulden iſt, verſteht ſich. Die Art der Abhülfe ergiebt ſich wiederum aus der Ver - gleichung mit dem ſchon benutzten verwandten Fall. Wenn Einer alle ſeine einzelne Sachen durch Tradition verſchenkt, worin der ganze Werth ſeines Vermögens beſteht, und dabey Nichts von den Schulden ſagt, ſo hat für dieſe der Empfänger zunächſt keine Verpflichtung (Note h). Ge - ſchah aber die Veräußerung in unredlicher Abſicht gegen die Glaubiger, ſo haben dieſe gegen den Empfänger die Pauliana actio, wobey nun die Theilnahme des Empfän - gers an der Unredlichkeit gleichgültig iſt, eben weil eine Schenkung bey der Veräußerung zum Grund liegt (§ 145. d). Die unredliche Abſicht aber des Gebers verſteht ſich bey jener Schenkung von ſelbſt, und bedarf keines beſonderen Beweiſes, wenn ihm nur überhaupt das Daſeyn der Schul - den bekannt iſt(k)L. 17 § 1 quae in fraud. (42. 8.). „ .. universas res suas tradidit,” alſo alle einzelne in ſeinem Eigenthum ſtehende Sa - chen, wie es auch nach dem älte - ren Recht ſtets geſchehen ſollte (Note c). Und von dieſem Fall. Was nun von dieſem Fall der ver -140Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.ſchenkten einzelnen Sachen gilt, muß in weit höherem Grade gelten, wenn das Vermögen als ſolches zum Gegenſtand des Schenkungsvertrags gemacht, und zugleich der Em - pfänger von aller Verpflichtung für die Schulden frey ge - ſprochen wird. Denn in dieſem Fall iſt die unredliche Ab - ſicht ſo augenſcheinlich, daß auch der Empfänger darüber gar nicht im Zweifel ſeyn konnte. Die Abhülfe beſteht alſo hier darin, daß die Glaubiger gegen den Empfänger mit der Pauliana actio klagen, und daß dieſer von dem geſchenkten Vermögen ſo viel zurück geben muß, als zur Bezahlung der Schulden nöthig iſt(l)Von dieſem Dolus iſt na - türlich nicht die Rede, wenn die Schenkung nur auf eine Quote des Vermögens geht, oder wenn ſo viele einzelne Sachen von der Schenkung ausgenommen ſind, daß davon die Schulden bezahlt werden können..
Es verſteht ſich von ſelbſt, daß die aufgeſtellte Regel nur auf diejenigen Schulden angewendet werden darf, welche zur Zeit der Schenkung ſchon vorhanden waren. Alle ſpäter contrahirte Schulden liegen eben ſo außer dem Bereich der bisher betrachteten (auf das gegenwärtige Vermögen gerichteten) Schenkung, wie der ſpätere Er - werb des Gebers.
Die aufgeſtellten Grundſätze ſind auch anwendbar, wenn Jemand nicht ſein gegenwärtiges Vermögen, ſondern eine ihm zugefallene Erbſchaft verſchenkt. Denn auch hier iſt wieder der Begriff des Vermögens anwendbar, nämlich(k)heißt es hier: „ qui creditores habere se scit, et universa bona sua alienavit, intelligendus est fraudandorum creditorum con - silium habuisse. ” —141§. 159. Schenkung. Einzelne Geſchäfte. 4. Ganzes Vermögen.desjenigen Vermögens, welches dem Verſtorbenen zur Zeit des Todes gehörte(m)L. 24 de V. S. (50. 16. ), und mehrere andere Stellen.. In Anſehung der Schulden die - ſer Erbſchaft gilt gleichfalls die natürliche Annahme, daß der Empfänger die Abtragung derſelben ſtillſchweigend über - nommen habe(n)L. 28 de don. (39. 5.). „ Hereditatem pater .. filiae .. donavit … cogendam eam per actionem praescriptis verbis patrem adversus eos (credito - res) defendere.” Es fällt auf, daß hier Papinian die Schenkung einer Erbſchaft als ſolcher für unbedenklich wirkſam anſieht, da doch die Schenkung des eigenen Vermögens ſo bedenklich ſchien (Note c). Das hieng aber mit der Regel des älteren Rechts überein, nach welcher jeder Erbe eine ſchon erworbene Erbſchaft durch in jure cessio übertragen konnte; hieraus entſtand die ſelt - ſame Folge, daß das Eigenthum per universitatem übergieng, die Schuldforderungen vernichtet wa - ren, und die Schulden auf dem veräußernden Erben (ganz wie es hier Papinian vorausſetzt) haf - ten blieben. Gajus II. § 35. 36, III. § 85. 86. Ulpian. XIX. § 13. 14. Eine Spur davon hat ſich in die Digeſten verirrt. L. 4 28 de doli exc. (44. 4.).. Wenn jedoch in dieſem Fall ein An - deres ausdrücklich bedungen iſt, ſo liegt darin gar nicht nothwendig eine unredliche Abſicht gegen die Glaubiger. Vielmehr kann der Geber ſehr wohl die Abſicht haben, die Schulden der verſchenkten Erbſchaft aus ſeinem eige - nen, dazu völlig hinreichenden, Vermoͤgen zu bezahlen. — Betrifft die Schenkung die künftige Erbſchaft eines noch Lebenden, ſo iſt ſie durch deſſen Einwilligung gültig, au - ßerdem verboten(o)L. 30 C. de pactis (2. 3.). Die Fortdauer dieſer Regel auch im heutigen Recht iſt dargethan von Haſſe, Rhein. Muſeum B. 2 S. 149 — 241, 300 — 366. Anderer Meynung iſt Eichhorn Deutſches Privatrecht § 341.; wird es dennoch unternommen, ſo142Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.trifft den Veräußernden die Strafe, daß die ihm ſpäter - hin anfallende Erbſchaft confiscirt wird(p)L. 29 § 2 de don. (39. 5. ), L. 2 § 3 de his quae ut ind. (34. 9)..
Es bleibt nun noch der Fall zu betrachten übrig, da nicht blos das gegenwärtige, ſondern auch das künftige Vermögen des Gebers zum Gegenſtand der Schenkung ge - macht wird. Dieſes Geſchäft halte ich nach Römiſchem Recht für völlig ungültig, da es in der That nur ein verſteckter Erbvertrag iſt, wodurch dem Geber jede an - dere wirkſame Verfügung über ſein Vermögen unmöglich wird. Nicht blos die Teſtamentsfreyheit wird ihm da - durch vernichtet, ſondern ſelbſt die Möglichkeit, das Ver - mögen an ſeine Inteſtaterben kommen zu laſſen, alſo jede Art eines ferneren Einfluſſes auf das Schickſal des Ver - mögens; und dieſes eben iſt es, weshalb das Römiſche Recht die Erbverträge nicht anerkennt(q)Die meiſten älteren Rechts - lehrer, wenn ſie auch manche theo - retiſche Zweifel haben, ſtimmen doch darin überein, daß in der Praxis die Ungültigkeit eines ſol - chen Vertrags anerkannt ſey. Giphanius lect. Altorf. p. 208. 209. N. 38. 44. Carpzov. P. 2 Const. 12 def. 26. Schilter exerc. 43 § 19.. Daß dadurch keine Univerſalſucceſſion begründet wird, kann keinen Un - terſchied machen, da der Empfänger alle Vortheile, die man durch eine ſolche erlangen kann, auch wirklich er - halten würde, nur unter einer anderen Rechtsform(r)Es wäre etwa zu verglei - chen einem Univerſalfideicommiß, ſo wie es vor dem Sc. Trebel - lianum behandelt wurde (Ga - jus II. § 252), alſo auch ohne Abzug einer Quart. Die Römer überzeugten ſich aber bald, daß Dieſes, wenn es auf das ganze Vermögen bezogen werden ſollte, nicht wohl beybehalten werden könne.,143§. 159. Schenkung. Einzelne Geſchäfte. 4. Ganzes Vermögen.welches ja gerade der Character jeder Umgehung einer poſitiven Rechtsregel iſt. Man hat dagegen eingewendet, es könne ja doch ein eingeſetzter Teſtamentserbe zum An - tritt der Erbſchaft ſich entſchließen, und dann das Ver - mögen dem Beſchenkten abliefern. Allein abgeſehen davon, daß nicht leicht Jemand dieſe unfruchtbare und nicht ge - fahrloſe Mühe übernehmen wird, wäre damit dem Geiſt jener Rechtsregel keinesweges genügt. Denn ein ſolcher Erbe würde doch nur den Namen eines Erben führen, in der That aber einem Teſtamentsexecutor zu vergleichen ſeyn. Man hat ferner geſagt, neben einer ſolchen Schen - kung ſey ein wahrer Erbe nicht blos denkbar, ſondern ſelbſt nothwendig; ohne einen ſolchen könne die Schenkung nicht beſtehen, da nur er nach dem Tode des Gebers die Tradition vollziehen könne(s)Faber error. Pragm. XLVIII. 6. Num. 5.. Dieſer Grund iſt völlig unhaltbar. Iſt die Schenkung gültig, ſo wird dadurch der Empfänger ein Glaubiger des Gebers. Ein ſolcher aber kann nach dem Tode des Schuldners ſeine Rechte verfolgen, es mag ein Erbe vorhanden ſeyn oder nicht; fehlt es an einem Erben, ſo erlangt der Glaubiger ſeinen Zweck durch missio in possessionem des erbloſen Vermö - gens(t)L. 4 de reb. auct. jud. (42. 5.)..
Auch Das kann nicht zugegeben werden, daß jenes Ge - ſchäft auf die bloße Schenkung des gegenwärtigen Ver - mögens beſchränkt und dadurch aufrecht erhalten werden144Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.müſſe. Allerdings unterliegt dieſe letzte der eben behaup - teten Ungültigkeit nicht, da bey ihr wegen des möglichen ſpäteren Erwerbs eine wahre Erbfolge, unabhängig von der Schenkung, ſehr wohl beſtehen kann. Daraus folgt aber nicht die Zuläſſigkeit jener nachhelfenden Verwand - lung. Denn beide Geſchäfte ſind gar nicht blos quantita - tiv verſchieden(u)Etwa ſo, wie wenn Je - mand ohne Inſinuation 800 Du - katen verſchenkt; hier ſind gewiß 500 gültig, 300 ungültig., ſondern in ihrem Weſen, und in der Abſicht des Gebers. Dieſem müßte, zur Aufrechthaltung des Geſchäfts, eine ganz andere Abſicht, als die er wirk - lich hatte, untergeſchoben werden. Es wäre ſo, wie wenn ein Teſtament vor Sechs Zeugen gemacht wäre, welches durch Verwandlung in einen Codicill aufrecht erhalten werden ſollte; Dieſes iſt bekanntlich ohne den, auch hierauf gerichteten, Willen des Erblaſſers (die Codicillarclauſel) unzuläſſig(v)L. 1 de j. codicill. (29. 7. ), L. 3 de test. mil. (29. 1.).. — Dagegen iſt die Schenkung einer Quote des gegenwärtigen und künftigen Vermögens unzweifelhaft gültig, weil nun durch den nicht verſchenkten Theil eine wahre, wirkſame Erbfolge übrig bleibt. Eben ſo iſt für das Ganze eine mortis causa donatio zuläſſig, weil dieſe durch ihre in der Regel geltende Widerruflichkeit ganz den zuläſſigen Character eines letzten Willens an ſich trägt.
Für ſo ſicher nun ich dieſe Gründe gegen die Zuläſ - ſigkeit der hier vorausgeſetzten Schenkung des ganzen, auch künftigen, Vermögens nach dem Römiſchen Recht halte,145§. 160. Schenkung. Vertragsnatur.ſo muß ich doch den neueren Schriftſtellern beyſtimmen, welche ſich für die heutige Gültigkeit derſelben ausſpre - chen(w)Kind quaest. for. T. 2 C. 63. Meyerfeld II. S. 13 — 17.. Nur ſoll man ſich dabey nicht auf Römiſches Recht berufen. Die Schenkung iſt gültig, weil ſie ein wahrer Erbvertrag iſt, und weil ein ſolcher durch das Deutſche Recht anerkannt wird. Daß die älteren Prakti - ker ſich dagegen ausſprechen (Note q), erklärt ſich eben aus dem langen Streit, der über die Gültigkeit der Erb - verträge überhaupt Statt gefunden hat, und aus der häu - figen Unklarheit der Begriffe über die einzelnen darunter zu beziehenden Fälle(x)Eichhorn Deutſches Pri - vatrecht § 341..
Es war nöthig, die Schenkung in ihrer Anwendung durch alle verſchiedene Rechtsgeſchäfte, worin ſie erſchei - nen kann, durchzuführen, um die wichtige Frage beant - worten zu können, ob ſie überhaupt als Vertrag zu be - trachten iſt. In den meiſten und wichtigſten Fällen iſt in ihr dieſer Character unverkennbar; ſo wenn ſie durch Tra - dition, Verſprechen, oder Erlaßvertrag bewirkt wird. Da - gegen giebt es andere Fälle, worin ſie nicht die Natur des Vertrags an ſich trägt, das heißt worin des Empfän -IV. 10146Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.gers Bewußtſeyn der Bereicherung, und deſſen Einwilligung in dieſelbe, nicht nothwendig iſt. Daraus aber folgt, daß auch in den Fällen, worin die Schenkung als Vertrag erſcheint, dieſe Eigenſchaft nicht in ihrem Weſen als Schenkung begründet ſeyn kann, ſondern vielmehr in der beſonderen Natur derjenigen Rechtsgeſchäfte, wodurch ſie gerade bewirkt wird.
Es iſt alſo nun der Beweis der aufgeſtellten Behaup - tung durch die Darlegung ſolcher Rechtsgeſchäfte zu füh - ren, worin eine wahre Schenkung enthalten iſt, ohne daß der Empfänger einwilligt(a)Ausführlich hat dieſe Frage behandelt Meyerfeld I. S. 37 fg.. — Dieſes geſchieht oft ſo, daß der Empfänger von der Handlung des Gebers überhaupt kein Bewußtſeyn hat, alſo auch ſeine eigene Bereicherung weder kennt, noch durch ſeinen Willen genehmigen kann. Dahin gehört der Fall einer Dos, welche von einem Frem - den gegeben, und eben dadurch der Frau geſchenkt wird (§ 157. s). Ferner die Befreyung eines Schuldners durch abſichtlich ſchlechte Prozeßführung, oder durch gerichtliches Eingeſtändniß (§ 158. k. l). Eben ſo die Ausgaben, die zum Vortheil eines Andern gemacht werden, in der Ab - ſicht ſie nicht wieder zu fordern (§ 158. m). Dann das Geſchenk an einen Sohn oder Sklaven, welches dem Va - ter oder Herrn unmittelbar erworben wurde(b)L. 10 de don. (39. 5.). „ .. Sed si nescit rem .. sibi esse donatam .. donatae rei dominus non fit, etiamsi per servum ejus, cui donabatur, missa fuerit: nisi ea mente servo ejus data fuerit, ut sta - tim ejus fiat.” In dieſem letz - ten Fall alſo war die Schenkung vollzogen, auch ohne Bewußtſeyn. Endlich,147§. 160. Schenkung. Vertragsnatur.und am einleuchtendſten, die Befreyung eines Schuldners durch baare Zahlung, durch Expromiſſion, oder in Folge einer Bürgſchaft, wenn dieſe Befreyung mit der Abſicht einer Schenkung verbunden iſt (§ 158. n bis t). In allen dieſen Fällen kann allerdings der Beſchenkte darum wiſſen, ja es wird ſich meiſtens ſo finden. Juriſtiſch aber iſt Dieſes ganz zufällig und gleichgültig, ſeine Einwilligung traͤgt Nichts zur Wirkſamkeit des Rechtsgeſchäfts bey, und die heimliche Wohlthat iſt hier völlig eben ſo gültig, wie die verabredete.
In anderen Fällen weiß zwar der Empfänger um die Handlung des Gebers, aber nicht um die darin enthal - tene Abſicht zu ſchenken, und die Schenkung iſt darum nicht weniger vorhanden. So wenn Einer eine Sache abſichtlich unter dem Werth verkauft, um den Käufer zu bereichern, dieſer aber über die wohlthätige Abſicht des Verkäufers in Unwiſſenheit iſt (§ 152. a). Ferner wenn Jemand wiſſentlich Zahlung leiſtet für ein Indebitum, während der Empfänger es für eine wahre Schuld hält(c)Nämlich die condictio in - debiti fordert durchaus Irrthum des Zahlenden, und wird daher durch deſſen Bewußtſeyn von dem Ungrund der Forderung ſchlecht - hin ausgeſchloſſen; dabey aber iſt das Bewußtſeyn des Empfängers völlig gleichgültig. Vergl. oben § 149 und Beylage VIII. Num. XXXVI. Note e. .
(b)des Beſchenkten. Daſſelbe galt ohne Zweifel eben ſo, wenn das Geſchenk an einen Sohn in vä - terlicher Gewalt gegeben wurde. In beſchränkterer Weiſe gilt die - ſes Letzte auch noch nach Juſti - nianiſchem Recht, nämlich nun bekommt zwar der Sohn das Ei - genthum, der Vater aber den Niesbrauch, und auch das iſt eine wahre Schenkung. Vergl. über - haupt Meyerfeld I. S. 38.
10*148Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Dagegen würde man irrigerweiſe unter dieſe Fälle rech - nen den blos einſeitigen Verzicht auf eine Schuldforderung (§ 158. h), und die nicht in Vertrag verwandelte bloße Abſicht, des Andern Schuldner zu werden (§ 157. c).
Im Widerſpruch mit der hier aufgeſtellten Anſicht be - haupten Viele, daß jede Schenkung zu ihrer Gültigkeit einer Annahme von Seiten des Beſchenkten durchaus be - dürfe(d)Dahin gehört Cujacius obss. XII. 28 und Consult. N. 43. Ferner alle Schriftſteller, welche die Schenkung überhaupt als ei - nen obligatoriſchen Vertrag an - ſehen (§ 142. b).. Dieſer Widerſpruch gegen unſre Anſicht kann aber eine zwiefache Bedeutung haben, je nachdem man die Schenkung von ihrer poſitiven oder von ihrer negativen Seite, im Fall fehlender Annahme des Beſchenkten, aus - zuſchließen verſucht. Das erſte hätte die Bedeutung, daß ohne Annahme die angeführten Geſchäfte gar keine Gül - tigkeit hätten, ſo daß überhaupt Nichts bewirkt würde. Das zweyte hätte die entgegengeſetzte Bedeutung, daß zwar das Geſchäft ſelbſt gültig wäre, daß es aber nicht die Natur einer Schenkung annähme, folglich frey bliebe von den Einſchränkungen, welchen die Schenkungen unter - worfen ſind. Durch das erſte würde die Wirkſamkeit der Handlung verlieren, durch das zweyte gewinnen, in Ver - gleichung mit Dem was von unſrem Standpunkt aus an - genommen werden muß. Ich will beide mögliche Behaup - tungen zu widerlegen ſuchen, und dazu den einfachſten und einleuchtendſten unter den oben zuſammengeſtellten Fällen149§. 160. Schenkung. Vertragsnatur.wählen: den Fall, wenn Jemand fremde Schulden be - zahlt, in der Abſicht den Schuldner dadurch zu bereichern. Nach der Meynung der Gegner wäre des Schuldners Ein - willigung nöthig, und es iſt alſo zu unterſuchen, was der Mangel dieſer Einwilligung möglicherweiſe bewirken könnte.
Er könnte erſtlich bewirken, daß die Handlung keine gültige Zahlung wäre, daß alſo der Schuldner dadurch nicht frey würde. Dieſes iſt nun gewiß nicht der Fall, da die Befreyung des Schuldners ohne ſein Wiſſen, ja wider ſeinen Willen, für dieſen Fall ausdrücklich aner - kannt iſt(e)L. 23 de solut. (46. 3.). „ Solutione … et inviti et igno - rantes liberari possumus.” Daſ - ſelbe ſagt von der Expromiſſion L. 91 eod. Noch einleuchtender iſt es bey den aus Liberalität be - ſorgten Ausgaben. Wenn z. B. Einer das Landgut eines Andern, ohne deſſen Wiſſen, aus Libera - lität beſtellt (§ 158. m), ſo könnte die entgegengeſetzte Anſicht nur dadurch geltend gemacht werden, daß das Gut zu einem unbeſtell - ten gemacht würde, welches un - möglich iſt.. — Er könnte zweytens bewirken, daß die Handlung zwar gültig, aber keine Schenkung wäre, alſo den beſonderen Beſchränkungen einer Schenkung nicht un - terläge, ſo z. B. daß unter Ehegatten dieſes Geſchäft nicht verboten wäre Dieſes iſt aber ſchon deswegen ganz un - denkbar, weil dadurch alle jene Beſchränkungen völlig illu - ſoriſch werden würden. So z. B. brauchte eine Frau, um von ihrem Mann gültig beſchenkt zu werden, nur Schul - den zu machen, die dann der Mann ohne ihr Zuthun und Vorwiſſen bezahlte; was er ihr dadurch als Bereicherung zugewendet hätte, wäre unwiderruflich, obgleich es durch -150Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.aus dieſelbe Natur hätte, wie eine an ſie ſelbſt gegebene Geldſumme. Es bedarf aber nicht einmal dieſer allge - meinen Betrachtung, da es ausdrücklich anerkannt iſt, daß jede für einen Ehegatten gezahlte Schuld dem allgemeinen Schenkungsverbot in der Ehe allerdings unterworfen iſt; eben ſo auch jede für einen Ehegatten vorgenommene Ex - promiſſion(f)L. 7 § 7 L. 50 pr. de don. int. vir. (24. 1.). L. 5 § 4 eod. . Damit iſt alſo bewieſen, daß die oben zuſammen geſtellten Handlungen in jeder Beziehung als wahre Schenkungen gelten und wirken, obgleich dabey das Bewußtſeyn und die Einwilligung des Beſchenkten gänzlich fehlen kann.
In den häufigeren Fällen aber, worin die Schenkung auf einem ſolchen Geſchäft beruht, welches die Natur ei - nes Vertrags an ſich trägt, iſt allerdings die Einwilligung beider Theile zur Gültigkeit der Schenkung durchaus noth - wendig. Dieſes iſt namentlich der Fall bey der Tradi - tion(g)L. 55 de O. et A. (44. 7.). „ In omnibus rebus, quae do - minium transferunt, concurrat, oportet, affectus ex utraque parte contrahentium: nam sive ea venditio, sive donatio .. fuit, nisi animus utriusque consen - serit, perduci ad effectum id quod inchoatur non potest. .
In allen Fällen dieſer Art alſo iſt das erſte Erforder - niß gültiger Schenkung der Wille des Gebers, ohne wel - chen die Liberalität, als Grundlage aller Schenkung, gar nicht denkbar iſt. Wenn daher ein Anderer ſich anmaaſt, dieſen Willen zu erſetzen, alſo für ihn zu ſchenken, ſo iſt151§. 160. Schenkung. Vertragsnatur.das Geſchäft ungültig(h)L. 7. 8. 10 C. de don. (8. 51.). Vgl. oben § 156. a. . Die Form dieſer Einwilligung wird durch die Natur der einzelnen Rechtsgeſchäfte be - ſtimmt; die Eigenthümlichkeit der Schenkung beſchränkt oder erſchwert die ſonſt erforderliche Form gar nicht(i)L. 6. 7. 13 C. de don. (8. 54.). Von der für die großen Schenkungen erforderlichen be - ſonderen Form (der Inſinuation) wird unten die Rede ſeyn. — Über die Herleitung dieſer Ein - willigung aus Vermuthungen vgl. Meyerfeld I. S. 42. fg..
Es muß aber in jenen Fällen als zweytes Erforderniß hinzutreten die Annahme der Schenkung, oder die Einwil - ligung von Seiten des Empfängers. Auch dieſe iſt an keine Form gebunden, ſie kann namentlich ſtillſchweigend erklärt werden, und da faſt immer der Empfang eines Geſchenks erwünſcht iſt, ſo wird ſie ſogar ſehr leicht aus ſolchen Handlungen gefolgert werden dürfen, welche nur einigermaßen darauf gedeutet werden können(k)Meyerfeld I. S. 42 fg.. Nur bey beſtimmt verweigerter Annahme kommt in ſolchen Fällen eine Schenkung überhaupt gar nicht zu Stande(l)L. 10 de don. (39. 5.) „ .. si .. missam sibi non ac - ceperit, donatae rei dominus non fit.” L. 19 § 2 eod. „ Non potest liberalitas nolenti ad - quiri.” Dieſe ſehr allgemein aus - geſprochene Regel muß auf die Fälle der eben beſchriebenen Art, die ohnehin die häufigſten ſind, beſchränkt werden, da ſie, als durchgreifendes Princip für alle Schenkungen überhaupt aufge - faßt, anderen ſehr beſtimmten Stellen geradezu widerſprechen würde (Note e).. In der Zwiſchenzeit von der Erklärung des Gebers bis zur Annahme des Empfängers iſt die Schenkung nicht perfect, alſo unentſchieden(m)L. 10 de don. (39. 5.). „ Sed si nescit rem, quae apud, ſo daß bis dahin der Geber ſeinen Willen widerrufen kann, wodurch denn gleichfalls das152Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.ganze Geſchäft rückgängig wird. Iſt zur Zeit der erklär - ten Annahme kein Widerruf erfolgt, ſo gilt die nicht wi - derrufene Erklärung des Gebers als fortdauernder Wille, Beide haben nun in demſelben Zeitpunkt übereinſtimmend die Schenkung gewollt, und dieſe iſt daher perfect gewor - den. War aber, zur Zeit der erklärten Annahme, der Geber unfähig geworden zu wollen, weil er in der Zwi - ſchenzeit geſtorben oder wahnſinnig geworden war, ſo iſt nun die Schenkung gar nicht vorhanden, weil kein Zeit - punkt angegeben werden kann, worin Beide gemeinſchaft - lich die Schenkung gewollt hätten(n)L. 2 § 6 de don. (39. 5.). „ Sed si quis donaturus mihi pecuniam dederit alicui, ut ad me perferret, et ante mortuus (donator) erit, quam ad me perferret, non fieri pecuniam dominii mei constat.” L. 8 C. de O. et A. (4. 10.). — Daß der Erbe des Gebers von Neuem ſchenken kann, verſteht ſich, aber der Wille des Verſtorbenen, der eine bloße Thatſache iſt ſo lange er nicht in ein vollendetes Rechts - geſchäft übergegangen war, kann nicht als in dem Erben fortdauernd angeſehen werden. Die Rechts - verhältniſſe des Verſtorbenen ge - hen auf den Erben über, die that - ſächlichen Verhältniſſe nicht; zu dieſen letzten aber gehört das bloße Wollen eben ſo gut, als der Beſitz, welcher bekanntlich auch nicht von ſelbſt auf den Erben übergeht. — Man könnte fragen, warum dieſes gerade bey der Schenkung beſonders bemerkt wer - de, da doch dieſe, was die Noth - wendigkeit des übereinſtimmenden Willens betrifft, mit dem Kauf u. ſ. w. ganz auf gleicher Linie ſteht (Note g). Der Grund liegt darin, daß bey dem Kauf eine Obligation vor der Tradition vor - hergeht, die ſelbſt ſchon ein vollen - detes Rechtsgeſchäft iſt, und da - her auf den Erben übergeht, an - ſtatt daß bey der Schenkung ganz gewöhnlich alles eigentliche Rechts - geſchäft mit der Tradition an - fängt und endigt..
Specielle Anwendungen und Beſtätigungen dieſer letz - ten Regel finden ſich in folgenden Fällen. Wenn ich dem(m)se est, sibi esse donatam … donatae rei dominus non fit.” Natürlich ſo lange, bis er es er - fährt, und nunmehr einwilligt.153§. 160. Schenkung. Vertragsnatur.Titius ein Darlehen gebe, mit der Beſtimmung das Geld an Sejus zurück zu zahlen, ſo liegt darin Nichts als der Auftrag zu einem künftigen Geldgeſchenk, den ich jeder - zeit zurücknehmen kann (§ 157. q). Zahlt nun Titius an Sejus nach meinem Tode, ſo iſt das Eigenthum des Gel - des auf Sejus übergegangen, weil Titius Eigenthümer war; gegen meinen Erben frey geworden iſt Titius nur, wenn er meinen Tod nicht wußte, weil er außerdem wiſ - ſen mußte, daß ſein Mandat erloſchen war. Eben ſo wenn der Auftrag zu dem Geldgeſchenk an Titius ganz einfach, ohne vorhergehendes Darlehen, gegeben war; zahlt er ohne meinen Tod zu wiſſen, ſo hat er eine man - dati actio gegen meinen Erben, außerdem nicht(o)L. 19 § 3 de don. (39. 5.). Vgl. oben § 157. q. . Hier iſt nun allein von dem Verhältniß des Titius die Rede, wie ſteht es aber mit dem Geſchenk an Sejus? Dieſes iſt, nach dem oben aufgeſtellten Grundſatz, gewiß nichtig. Daher hat mein Erbe gegen Sejus die condictio sine causa auf das empfangene Geld, welche Klage er dem Titius cediren muß, wenn ihm dieſer, wegen wiſſentlich unrichtiger Zahlung, zunächſt verantwortlich iſt. — Ein ähnlicher Fall iſt folgender(p)L. 11 § 8 de don. int. vir. (24. 1.). — Wiederum ein ähnli - cher Fall, aber mit ſcheinbar wider - ſprechender Entſcheidung, kommt vor in L. 18 § 2 de m. c. don., vgl. oben § 158. h. . Eine Frau will ihrem Mann ein Grundſtück mortis causa ſchenken, und über - giebt daſſelbe zu dieſem Zweck an Titius; nach dem Tode der Frau widerſprechen ihre Erben, dennoch übergiebt es154Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Titius dem Mann. Hier ſoll unterſchieden werden, ob Titius blos von der Frau beauftragt war, oder zugleich (oder allein) von dem Mann. Im erſten Fall war die Schenkung, nach dem oben aufgeſtellten Grundſatz, nie perfect geworden, und Titius iſt den Erben zur Entſchä - digung verpflichtet; im zweyten Fall iſt Titius, als Be - vollmächtigter des Mannes, im Augenblick des Todes, Eigenthümer des Grundſtücks geworden. Dadurch wurde die Schenkung perfect(q)Man könnte zweifeln, ob die Schenkung durch eine inter - posita persona, wie ſie in der angeführten Stelle vorausgeſetzt wird, perfect werden könne. Aber gerade dieſes iſt unzweifelhaft. L. 4 de don. (39. 5.). „ Etiam per interpositam personam do - natio consummari potest.” , die Erben müſſen ſie anerken - nen, und wenn Titius das Grundſtück hätte für ſich be - halten, oder den Erben ausliefern wollen, ſo würde der Mann gegen ihn eine mandati actio gehabt haben.
Scheinbar ähnlich, aber im Weſen verſchieden, iſt fol - gender Fall(r)L 2 § 5 de don. (39. 5.). — Völlig widerſprechend in der juriſtiſchen Beurtheilung, obgleich im letzten Reſultat für den be - ſonderen Fall gleich, iſt L. 9 § 1 de j. dot. (23. 3.). Es giebt Einer einem Bräutigam Sachen als Dos, unter der (ſich von ſelbſt verſtehenden) Bedingung, daß die Ehe zu Stande komme; vor der Ehe ſtirbt der Geber. Hier, ſagt Ulpian, kann das Eigenthum der Sachen nicht mehr auf den Em - pfänger kommen, und das Ge - ſchäft iſt ungültig. Allein aus beſonderer Begünſtigung der Dos muß man den Erben zwingen, nach Abſchluß der Ehe das Ei - genthum zu übertragen; ja wenn der Erbe abweſend iſt, oder ſich weigert, ſo muß man annehmen, das Eigenthum ſey ipso jure übergegangen. — Dieſe Stelle iſt zu erklären aus der eigenthüm - lichen Regel des älteren Rechts, daß die Schenkung einer man - cipi res nur durch Mancipation, nicht durch Tradition, perfect werde; von ſolchen Sachen aber (wahrſcheinlich von Grundſtücken) war in der Stelle ohne Zweifel. Es ſchenkt Einer dem Andern eine Geld -155§. 160. Schenkung. Vertragsnatur.ſumme unmittelbar durch Tradition, jedoch ſo daß Ei - genthum und Schenkung von einer Suspenſivbedingung abhängig gemacht wird. Wenn nun der Geber vor Er - füllung der Bedingung ſtirbt oder wahnſinnig wird, ſo möchte man glauben, die Schenkung ſey, eben ſo wie in den vorhergehenden Fällen, vernichtet. Hier aber iſt ſie voͤllig gültig, und der Grund der verſchiedenen Entſchei - dung liegt darin, daß Wille und That der Perſonen ſchon Anfangs vollſtändig vorhanden waren, und die Gültigkeit des Geſchäfts nur noch von einem äußeren Ereigniß ab - hängen ſollte, bey deſſen ſpäterem Eintritt der Wille Nichts mehr zu thun hatte. Daher kann der Geber, auch während der unentſchiedenen Bedingung, die (von ſeiner Seite ſchon perfecte) Schenkung nicht widerrufen, und(r)die Rede, und es iſt nur jetzt die Spur davon verwiſcht. In L. 2 § 5 cit. dagegen iſt ausdrücklich die Rede von baarem Geld, alſo von nec mancipi res, wobey jene Schwierigkeit nicht vorkam, weil da die Tradition die Schen - kung perfect machte. Nun konnte man überhaupt bedingterweiſe tra - diren, aber nicht eben ſo manci - piren (L. 77 de R. J. 50. 17.). Es war alſo blos eine Ungeſchick - lichkeit, die nur aus dem älteren Recht zu erklärende L. 9 § 1 cit. in die Digeſten aufzunehmen, und ihr Inhalt darf uns nicht weiter ſtören. — Ausführlich habe ich dieſe Erklärung dargeſtellt in der Zeitſchrift für geſchichtl. Rechts - wiſſenſch. B. 4 S. 51 — 59. Die Gründe, die dagegen neuerlich aufgeſtellt ſind von W. Sell, bedingte Traditionen, S. 117 — 138, überzeugen mich nicht. Er ſelbſt erklärt die Stelle aus der Annahme, daß das Geben einer Dos an den Mann eigentlich ein Mandat ſey, ſie der Frau zu ge - ben, welches Mandat durch des Gebers Tod erlöſche. Dieſe An - nahme aber iſt völlig grundlos, das Geſchäft der dotis constitu - tio iſt durch das Geben an den Mann, ſobald die Ehe da iſt, durchaus vollendet, und die ſpä - teren Schickſale der Dos berüh - ren den Geber gar nicht mehr.156Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.daher wird ferner die ſpäter erfüllte Bedingung auf den Zeitpunkt des Vertrags zurückgeführt (§ 120).
Da wo die Schenkung, wie gewöhnlich, auf Vertrag gegründet iſt, müſſen noch beſonders einige Fälle beachtet werden, worin bey dem Willen des Einen, oder auch Beider, ein Irrthum zum Grund liegt.
Der erſte Fall eines ſolchen möglichen Irrthums be - trifft die dem Irrenden gegenüberſtehende Perſon(a)Von dieſer Art des Irr - thums im Allgemeinen vgl. oben § 136. In der Regel iſt dadurch das Daſeyn eines Vertrags ganz ausgeſchloſſen.. Wenn der Geber in der Perſon des Empfängers irrt, ſo ent - ſteht natürlich keine Schenkung. Hat alſo Gajus dem Sejus ein Geſchenk zugedacht, welches aus Verſehen an Titius gekommen, und von dieſem, gleichfalls aus Ver - ſehen, angenommen worden iſt, ſo iſt überhaupt noch gar kein Geſchäft geſchloſſen, und auf keiner Seite ein Recht erworben, ſo daß der Geber die ganze Schenkung noch zurücknehmen kann. Anders ſteht es im umgekehrten Fall, wenn Gajus dem Titius ſchenken will, und dazu den Se - jus als Überbringer gebraucht, welcher aber unredlicher - weiſe das Geſchenk in eigenem Namen giebt, und ſo den Titius veranlaßt, in der von ihm angenommenen Schen -157§. 161. Schenkung. Vertragsnatur. (Fortſetzung.)kung einen unrichtigen Geber zu denken. In dieſem Fall iſt zwar, der Strenge nach, auch keine Schenkung vor - handen, ſo daß Gajus die geſchenkte Sache wieder ab - fordern könnte; dieſe Klage ſoll jedoch durch eine doli ex - ceptio entkräftet werden(b)L. 25 de don. (39. 5.). Zunächſt wird darin nur der Über - gang des Eigenthums in Frage geſtellt; dieſer iſt aber hier mit der Gültigkeit der Schenkung iden - tiſch, wie auch die am Schluß ge - ſtattete doli exceptio zeigt, wel - che hier der Vindication eben ſo gut, wie der Condiction, entge - gen ſtehen muß.. Der Unterſchied beider Fälle liegt darin, daß für den Geber freylich die Perſon des Empfängers das Allerwichtigſte iſt, aber nicht ſo auch um - gekehrt. Denn in den meiſten Fällen wird ein Geſchenk gerne angenommen werden, woher es auch komme, ſo daß der Irrthum über den Geber minder weſentlich iſt, und den Conſens des Empfängers nicht entkräftet. Zwar iſt der Geber dabey intereſſirt, daß der Beſchenkte wiſſe, wem er Dank ſchuldig ſey; allein dieſes Intereſſe erhält ſeine volle Befriedigung durch die nachfolgende Berichtigung des Misverſtändniſſes.
Ein zweyter Irrthum kann das Rechtsverhältniß be - treffen, indem der Geber und der Empfänger dabey an verſchiedene Verhältniſſe denken. Nach allgemeinen Regeln kommt in einem ſolchen Fall überhaupt gar kein Rechts - geſchäft zu Stande (§ 136. a). Beſonders einleuchtend iſt dieſes, wenn der Geber an ein Commodat oder Darlehen denkt, der Empfänger an eine Schenkung, in welchem Fall gewiß Niemand eine Schenkung als vorhanden annehmen158Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.wird (§ 160. g. h). Mehr Zweifel könnte der umgekehrte Fall erregen, wenn der Geber ſchenken will, der Empfän - ger aber glaubt, es ſey ihm die Sache als Commodat, oder als Darlehen gegeben, und ſie in dieſem Sinn an - nimmt. Auf einen ſolchen Fall beziehen ſich folgende zwey Stellen, über deren wahren oder vermeintlichen Wider - ſpruch, ſchon von der Gloſſatorenzeit an, die verſchieden - ſten Meynungen aufgeſtellt worden ſind(c)Schriftſteller über dieſe Stellen: Glück B. 4 S. 152 — 156. B. 8 S. 120 — 123. M. E. Regenbrecht comm. ad L. 36 de a. r. d. et L. 18 de R. C., Berol. 1820. Meyerfeld I. S. 121 — 123. Die Früheren werden in großer Maſſe von die - ſen angeführt..
L. 36 de adqu. rer.dom. (41. 1.). (Julianus lib. XIII. Dig.) Cum in corpus quidem, quod traditur, cousentiamus, in causis vero dissentiamus, non animadverto cur inefficax sit traditio. Veluti si ego credam me ex testamento tibi obligatum esse ut fundum tradam, tu existimes ex stipulatu tibi eum deberi. Nam et si pecuniam numeratam tibi tradam donandi gratia, tu eam quasi creditam accipias: constat proprietatem ad te transire, nec impedimento esse, quod circa causam dandi atque accipiendi dissenserimus.
L. 18 pr. de reb. cred. (12. 1.). (Ulpianus lib. VII. Disp.) Si ego pecuniam tibi quasi donaturus dedero, tu quasi mutuam accipias, Julianus scribit donationem non esse. Sed an mutua sit, videndum. Et puto, nec mutuam esse: magisque numos accipientis non159§. 161. Schenkung. Vertragsnatur. (Fortſetzung.)fieri, cum alia opinione acceperit. Quare, si eos consumserit, licet condictione teneatur, tamen doli exceptione uti poterit, quia secundum voluntatem dantis numi sunt consumti.
In dieſen Stellen werden zwey Fragen erörtert, die von einander großentheils unabhängig ſind. Die eine: ob Eigenthum übergeht. Die andere: ob eine gültige Schen - kung, oder vielleicht auch ein gültiges Darlehen vorhan - den iſt. Das Verhältniß beider Fragen aber iſt dieſes. Wer die zweyte bejaht, muß nothwendig auch die erſte bejahen. Wer die erſte bejaht, kann daneben noch immer die zweyte bejahen oder verneinen.
Der Übergang des Eigenthums iſt der einzige Gegen - ſtand, der in der erſten Stelle von Julian unterſucht wird. Er behauptet dieſen Übergang ganz beſtimmt, ſo - gar als unzweifelhaft (constat) für alle Fälle, worin Beide übereinſtimmend wollen, daß überhaupt Eigenthum übergehe, wenngleich ihr Wille durch den Gedanken an verſchiedene Rechtsgeſchäfte begründet iſt. Er wendet die - ſes an auf zwey verſchiedenartige Fälle; in dem einen wollen Beide ſogar dieſelbe causa, nämlich die solvendi causa, nur in Vorausſetzung verſchiedener vorhergehender Obligationen: in dem andern will Einer die donandi, der Andere die obligandi oder credendi causa; die Entſchei - dung iſt für beide Fälle dieſelbe. Ulpian berührt die Frage nach dem Schickſal des Eigenthums nur ganz bey - läufig, bey Gelegenheit des gültigen Darlehens, und darin160Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.liegt einiger Schein für Diejenigen, welche die Worte nu - mos accipientis non fieri gar nicht als Verneinung des erworbenen Eigenthums, ſondern nur des gültigen Dar - lehens, auffaſſen. Julian alſo betrachtet als entſcheidend den Willen, daß Eigenthum übergehe, woneben ihm der Grund dieſes Willens ſo ſehr in den Hintergrund tritt, daß die Verſchiedenheit der vorausgeſetzten Gründe den Übergang nicht hindern ſoll. Ulpian dagegen (wenn er wirklich den Übergang des Eigenthums verneinen will) be - trachtet als entſcheidend den auf einem beſtimmten Grund beruhenden Willen der Übertragung, ſo daß die Übertra - gung ſelbſt gehindert werden ſoll, wenn Beide Perſonen an verſchiedene Gründe denken. Jedoch dieſe ganze, das Eigenthum betreffende, Frage liegt hier außer den Grän - zen unſrer Unterſuchung, und wir laſſen ſie an dieſer Stelle auf ſich beruhen(d)Für Julian könnte man gel - tend machen § 40 J. de rer. div. (2. 1.). „ Nihil enim tam con - veniens est naturali aequitati, quam voluntatem domini, vo - lentis rem suam iu alium trans - ferre, ratam haberi;” denn dieſe voluntas iſt hier augen - ſcheinlich vorhanden, und hierin ſtimmt auch der Empfänger über - ein. Doch ſoll damit der ganzen Unterſuchung nicht vorgegriffen werden, die nur im Zuſammen - hang der ganzen Lehre von der Tradition befriedigend angeſtellt werden kann..
Die Gültigkeit der Rechtsgeſchäfte iſt es, die uns hier angeht. Darüber nun ſagt Ulpian, eine gültige Schen - kung ſey gewiß nicht vorhanden, welches auch Julian be - zeuge(e)Die Stelle des Julian, worauf er ſich hier bezieht, iſt offenbar nicht die im Text abge - druckte L. 36 de adqu. rer. dom.,. Dieſes alſo war, wie es ſcheint, ganz un -161§. 161. Schenkung. Vertragsnatur. (Fortſetzung.)beſtritten; es folgt aus dem oben aufgeſtellten allgemeine - ren Grundſatz, und iſt für unſren gegenwärtigen Zweck das allein Wichtige. Er ſelbſt ſetzt hinzu, es ſey auch kein Darlehen geſchloſſen; daß er dafür nicht wieder Ju - lian anführt, darf nicht als Zeichen eines Streites über dieſe Frage angeſehen werden: Ulpians Entſcheidung be - ruht hier auf demſelben Grunde wie bey der Schenkung, nämlich auf der für dieſes ſpecielle Geſchäft fehlenden Übereinſtimmung. Hierauf folgt nun endlich der wichtigſte Theil der Stelle, welcher von dem praktiſchen Ausgang der ganzen Sache handelt(f)Viele haben mit Unrecht Gewicht gelegt auf die Verbin - dung durch Quare, Einige in - dem ſie Ulpian deshalb tadeln, weil das Zweyte aus dem Erſten nicht folge, wohl eher das Ge - gentheil. Allein quare drückt gar nicht immer eine Folgerung aus, ſondern auch den bloßen Über - gang zu einer neuen Seite des Gegenſtandes, die nun betrachtet werden ſoll. Doch fehlt es hier auch nicht an einer Cauſalverbin - dung, denn aus der Abweſenheit jedes gültigen Rechtsgeſchäfts folgt allerdings die Zuläſſigkeit einer condictio (sine, causa); hierauf aber, und nicht auf die nachher erwähnte Exception, muß das quare bezogen werden, wenn es überhaupt eine Folgerung be - zeichnen ſoll.. Ehe dieſer erklärt werden kann, iſt noch eine genauere Betrachtung des ganzen Her - gangs nöthig.
Die unzweifelhaft richtige Verneinung, ſowohl der Schenkung als des Darlehens, bezieht ſich zunächſt auf den Augenblick der Tradition. Betrachten wir aber die möglichen Veränderungen dieſes urſprünglichen Zuſtandes. Wenn zuerſt der Empfänger das Misverſtändniß entdeckt,(e)denn darin ſteht hierüber kein Wort, wenigſtens ſo weit ſie in die Digeſten aufgenommen iſt.IV. 11162Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.und nun in den (noch unveränderten) Willen des Gebers einzugehen erklärt, ſo iſt unzweifelhaft eine gültige Schen - kung entſtanden, weil nun Beide dieſelbe übereinſtimmend gewollt haben; eben ſo entſteht gewiß ein gültiges Dar - lehen, wenn der Geber die Entdeckung macht, und ſich dahin erklärt, daß er das von dem Empfänger gemeynte Darlehen jetzt gleichfalls wolle. Der Fall muß alſo von Ulpian vielmehr ſo gedacht ſeyn, daß der Geber, ſobald er zuerſt über das Misverſtändniß klar wird, ſeine wohl - wollende Abſicht ändert, und nun Alles widerruft, worauf ja offenbar die erwähnte Klage hindeutet.
Welche Klage wird er anſtellen, und was wird der Erfolg des Rechtsſtreits ſeyn? Entweder iſt das Geld noch unberührt vorräthig, oder es iſt ausgegeben. Im erſten Fall wird der Geber, nach Ulpian, eine Vindica - tion anſtellen, nach Julian eine condictio sine causa. Und jede dieſer Klagen muß dem Geber das Geld wieder ver - ſchaffen, ohne daß ihn eine doli exceptio daran hindern könnte. Denn es iſt ja offenbar kein Dolus, ſeinen Wil - len zu ändern, ſo lange dieſer Wille noch nicht in ein bindendes Rechtsgeſchäft übergegangen iſt. Das Daſeyn eines Rechtsgeſchäfts aber wird von Ulpian beſtimmt ver - neint, zum Theil mit Berufung auf Julian. — Setzen wir nun den zweyten Fall, daß das Geld ausgegeben ſey. Dieſes kann in der Art geſchehen ſeyn, daß der Werth noch im Vermögen iſt, indem der Empfänger dafür etwa ein Haus gekauft oder eine Schuldforderung erworben hat. 163§. 161. Schenkung. Vertragsnatur. (Fortſetzung.)Auch hier wird die Condiction gelten, mit ungeſtörtem Er - folg, da nach der allgemeinen Natur der Condictionen eine ſolche Verwandlung ganz gleichgültig iſt(g)L. 65 § 6. 8 de cond. ind. (12. 6. ), L. 26 § 12 eod. „ nempe hoc solum refundere debes, quod ex pretio habes.” Vergl. oben § 151.. Es kann aber endlich das Geld auch ſo ausgegeben ſeyn, daß da - von im Vermögen keine Spur übrig geblieben iſt, indem es der Empfänger verſchenkt, verſpielt, zur Schwelgerey verwendet hat. Dieſes iſt der einzige Fall, woran Ulpian denkt(h)Ich erkläre alſo hier den Ausdruck consumserit von Ver - ſchwendung. Allerdings ſteht er oft, ja wohl noch häufiger, für jedes Aufzehren, alſo auch Das - jenige, wobey ein Vortheil im Vermögen zurück bleibt. (Vergl. § 35 J. de rer. div. 2. 1., L. 65 § 6 de cond. ind. 12. 6. u. ſ. w.). Allein gerade bey der Schenkung wird anderwärts der Ausdruck von Verſchwendung erklärt (§ 150. o), und es iſt daher gewiß nicht als willkührlich zu tadeln, wenn ich es in dieſer Stelle des Ulpian eben ſo erkläre, da nur auf dieſe Weiſe ein Widerſpruch der Stelle mit unzweifelhaften anderen Regeln abzuwenden iſt., und in dieſem Fall ſoll die Condiction durch doli exceptio ausgeſchloſſen ſeyn. Der Grund liegt darin, daß die Condictionen überhaupt nur gelten, wenn das Ge - gebene entweder noch vorhanden iſt, ſey es in ſeiner ur - ſprünglichen Geſtalt, oder durch Verwandlung in ein an - deres Vermögensſtück (Note g), oder wenn es durch Do - lus des Empfängers verſchwunden iſt (§ 150. m). Im vorliegenden Fall aber iſt ein ſolcher Dolus nicht zu be - haupten, da der Empfänger, ſelbſt von ſeinem Standpunkt aus (als Darlehnsſchuldner), das Geld ausgeben durfte; ein Dolus wäre nur vorhanden, wenn er das Geld ver - ſchwendet hätte, nachdem ihm der Widerruf des Gebers11*164Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.bekannt geworden war. Vielmehr würde jetzt der Geber in dolo ſeyn, wenn er ſeine frühere Liberalität ſo wenden wollte, daß der Empfänger durch den ganzen Hergang poſitiv ärmer würde, da doch die Conſumtion zu einer Zeit geſchehen iſt, worin ſie dem damals noch unverän - derten Willen des Gebers völlig gemäß war. Dieſes Letzte, als den eigentlichen Grund der Entſcheidung, drückt Ulpian aus in den Worten: quia secundum voluntatem dantis numi sunt consumti, und es iſt dieſelbe natürliche Betrachtung, welche von den alten Juriſten auch ſchon bey der Schenkung unter Ehegatten angewendet worden iſt (§ 150. u). — Es iſt alſo überhaupt kein nothwendi - ger Grund vorhanden, in der Beurtheilung dieſes beſon - deren Falles einen Widerſpruch zwiſchen Julian und Ul - pian anzunehmen, da Beide in dem wichtigſten Punkt übereinſtimmen, daß eine gültige Schenkung (und eben ſo ein gültiges Darlehen) urſprünglich gar nicht vorhanden iſt.
Da, wo die Schenkung auf einem Vertrag beruht, kann ſie, wie jeder andere, das Vermögen betreffende, Vertrag eingeſchränkt werden durch Bedingung, Zeit, oder Modus (§ 116). Für dieſe Beſchränkungen iſt wichtig der oben angegebene Begriff der perfecta donatio (§ 155). Vor der Vollendung desjenigen Geſchäfts, worin die Schen - kung ſichtbar wird, kann der Geber jede willkührliche Ein - ſchränkung hinzufügen, da er ja ſogar die ganze Schen - kung noch rückgängig machen kann; nach jenem Zeitpunkt165§. 162. Schenkung. Einſchränkungen. 1. Ehe.ſteht dieſes nicht mehr in ſeiner Macht(i)L. 4 C. de don. quae sub modo (8. 55.).. — Was das Einzelne dieſer Beſchränkungen betrifft, ſo ſind nur zwey Fälle derſelben von ſo durchgreifendem Einfluß, daß da - durch die Schenkung ſelbſt eine ganz eigenthümliche Ge - ſtalt annimmt: die mortis causa donatio, welche auf einer einzelnen Art möglicher Bedingungen beruht, und die do - natio sub modo im Allgemeinen. Alle übrigen bedingten Schenkungen, ſo wie die durch Zeit beſchränkten, haben keine hervorſtechende Eigenthümlichkeit. Die beiden eben genannten Rechtsinſtitute aber müſſen zu einer abgeſon - derten Darſtellung am Ende der ganzen Lehre vorbehalten bleiben, da eine befriedigende Behandlung derſelben erſt dann möglich iſt, wenn die auf poſitiven Geſetzen beru - henden Einſchränkungen (insbeſondere die Inſinuation) ab - gehandelt ſeyn werden.
Die genaue Begränzung des Begriffs der Schenkung wurde nur nöthig durch drey im poſitiven Recht enthal - tene Einſchränkungen: eine derſelben beruht auf erſchwe - renden Formen, eine zweyte auf dem Verbot während der Ehe, die dritte auf der Widerruflichkeit aus beſonderen Gründen (§ 142). Für die Darſtellung des neueſten Rechts iſt es nöthig, die Ordnung der zwey erſten Einſchränkun -166Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.gen umzukehren, und das Verbot unter Ehegatten voran zu ſtellen, obgleich es eine weit ſpeciellere Natur hat.
Das Verbot der Schenkung unter Ehegatten iſt von zwey Seiten zu betrachten. Die eine derſelben gehört der Ehe an; dahin iſt zu rechnen die Feſtſtellung der Gründe, wodurch das Verbot herbeygeführt worden iſt, welche nur im Zuſammenhang des Eherechts auf befriedigende Weiſe unternommen werden kann, und daher hier ausgeſetzt bleibt(a)Nur den Widerſpruch muß ich hier wiederholen gegen die neuerlich aufgeſtellte Anſicht, nach welcher dieſes Verbot zuerſt in der ſtrengen Ehe entſtanden, und dann in die freye Ehe (worin wir es jetzt finden) herüber ge - nommen ſeyn ſoll. Vergl. Sa - vigny Recht des Beſitzes, Ein - leitung S. LXVI der 6ten Aus - gabe. Für die Ehefrau in manu bedurfte es eben ſo wenig eines Schenkungsverbots, als für den Sohn in väterlicher Gewalt; die Schenkung war für ſich unmög - lich, weil ſie gar keine denkbare Wirkung haben konnte. Die Frau konnte dem Mann nicht ſchen - ken, weil ſie Nichts hatte, der Mann ſeiner Frau nicht, weil er es ſich ſelbſt geſchenkt hätte, in - dem Alles, was ſie überhaupt er - warb, in ſein Vermögen kam.. Die andere Seite fällt in die allgemeine Lehre von der Schenkung, welche ohne ſie ganz lückenhaft blei - ben würde, da ſogar dieſe Anwendung für die Römiſchen Juriſten faſt die einzige Veranlaſſung geweſen iſt, den Begriff der Schenkung auszubilden und ſcharf zu begrän - zen (§ 142).
Die allgemeine Bedingung dieſes Verbots beſteht alſo darin, daß die Schenkung unter Ehegatten, folglich während einer beſtehenden Ehe, vorgenommen werde. Es iſt dabey derjenige Begriff der Schenkung zur Anwendung zu bringen, welcher ſchon oben vollſtändig entwickelt wor -167§. 162. Schenkung. Einſchränkungen. 1. Ehe.den iſt. Namentlich iſt Veräußerung nöthig, und Berei - cherung; dieſe Bereicherung muß fortdauernd ſeyn, und aus der Abſicht des Gebers hervorgehen.
Da die Schenkung während einer Ehe geſchehen ſeyn muß, damit das Verbot wirken könne, ſo ſind dadurch zweyerley Fälle ausgeſchloſſen.
Erſtlich wenn das Verhältniß des Gebers zum Em - pfänger überhaupt nicht Ehe iſt. Dahin gehört alſo jedes geſchlechtliche Verhältniß niederer Art, wie Concubinat und was noch tiefer ſteht als dieſes(b)L. 3 § 1 L. 58 pr. § 1 de don. int. vir. (24. 1. ), L. 31 pr. L. 5 de don. (39. 5.). — Eine Ausnahme ſcheint beſtimmt für die Concubine (focaria) ei - nes Soldaten, in L. 2 C. de don. int. vir. (5. 16.). Indeſſen möchte wohl, in dem beſondern Fall die - ſer Stelle, die Ungültigkeit der Schenkung eher in der mangeln - den Perfection, als in dem per - ſönlichen Verhältniß der Empfän - gerin, ihren Grund haben.. Es wäre irrig anzunehmen, dieſe Verhältniſſe hätten noch weniger An - ſpruch auf Gültigkeit der Schenkung als die Ehe, weil ſie geringer ſeyen als dieſe. Denn das Verbot in der Ehe gründet ſich auf die Befürchtung, daß die Reinheit und innere Würde derſelben durch Schenkungen gefährdet werden möchte; bey jenen Verhältniſſen aber iſt Nichts zu verderben. — Eben dahin gehört, dem Grundſatz nach, auch jedes Verhältniß, welches von den zuſammen leben - den Perſonen als Ehe gemeynt iſt, aber aus Rechtsgrün - den nicht als wahre Ehe angeſehen werden kann(c)L. 3 § 1 de don. int. vir. (24. 1.). „ .. si matrimonium moribus legibusque nostris con - stat, donatio non valebit. Sed si aliquod impedimentum in - terveniat, ne sit omnino ma - trimonium, donatio valebit.” . In168Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.der Anwendung aber iſt dieſer Grundſatz manchen Modi - ficationen unterworfen. Zwar wenn das Ehehinderniß nicht als eigentliches Verbot angeſehen werden kann, wie z. B. das unreife Alter, iſt die Schenkung, wegen der Nichtigkeit einer ſolchen Ehe, in der Regel gültig(d)L. 65 de don. int. vir. (24. 1.). — Eben dahin würde der Fall einer Ehe unter Peregrinen gehören, die ja auch nicht mori - bus legibusque nostris constat (Note c), ohne deshalb verboten zu ſeyn, d. h. für etwas Schlech - tes, Verwerfliches zu gelten.; ſie iſt aber ausnahmsweiſe ungültig, wenn die vermeyntlichen Ehegatten das Hinderniß nicht kannten: hier jedoch nicht wegen des Schenkungsverbots (das auf den Fall dieſer nichtigen Ehe keine Anwendung leidet), ſondern weil man es nun nicht als reine Schenkung, vielmehr als eine Art von datum ob causam betrachtet, welches wegen der irri - gen causa zurückgefordert werden kann(e)L. 32 § 27 in f. de don. int. vir. (24. 1.).. — Anders ver - hält es ſich, wenn das Ehehinderniß auf einem eigentli - chen Verbote beruht. Zwar paßt auch hier das nur auf wahre Ehen berechnete Schenkungsverbot unmittelbar nicht. Es wird aber als unwürdig angeſehen, daß die Schen - kung bey einer verbotenen Ehe mehr Wirkſamkeit habe, als bey einer gültigen(f)L. 3 § 1 de don. int. vir. (24. 1. ) führt nach den in Note c abgedruckten Worten einige Bey - ſpiele verbotener Ehen an, und fährt dann ſo fort: „ valebit do - natio, quia nuptiae non sunt: sed fas non est, eas donationes ratas esse: ne melior sit con - ditio eorum qui deliquerunt.” . Daher gilt hier ſtets Zurück - forderung des Geſchenks. Iſt nun der Geber, welcher die Rückforderung geltend macht, in Beziehung auf das169§. 162. Schenkung. Einſchränkungen. 1. Ehe.vorhandene Verbot, ſchuldlos, ſo behält er das zurückge - gebene Geſchenk gerade ſo, wie wenn die Ehe gültig, und deshalb die Schenkung nichtig geweſen wäre(g)L. 7 C. de don. int. vir. (24. 1.). Hier hatte der Vor - mund ſeine Mündel zur Ehe ge - nommen und von ihr ein Ge - ſchenk erhalten; dieſes ſoll ſie zu - rück fordern können. In einem ſolchen Verhältniß nämlich iſt der Vormund allein der ſtrafbare Theil, die Frau iſt ſchuldlos. L. 128 de leg. 1 (30. un.). Eben ſo würde im Fall verbotener Ver - wandtſchaft der Geber ſchuldlos ſeyn, und alſo zurückfordern kön - nen, wenn er über die Verwandt - ſchaft in Unwiſſenheit wäre; das Bewußtſeyn des Empfängers wäre gleichgültig.. Wenn dagegen der Geber als der Schuldige, in Beziehung auf das Eheverbot, zu betrachten iſt, ſo wird das Geſchenk zwar auch zurückgefordert, aber ſo daß es der Fiscus an - ſtatt des Schuldigen erhält(h)L. 32 § 28 de don int. vir. (24. 1.). Ehe eines Senators mit einer Freygelaſſenen, eines Vormunds mit ſeiner Mündel. In beiden Fällen wird der Mann als der Geber vorausgeſetzt, ſonſt würde die Stelle der in der Note g angeführten widerſprechen. Der Mann aber iſt allein der Schul - dige, nicht blos im Fall des Vor - munds, ſondern auch des Sena - tors; denn dieſer verletzt die Würde ſeines Standes, die Frey - gelaſſene wird durch die Folgſam - keit gegen den Patron gerecht - fertigt..
Zweytens iſt die Schenkung gültig, wenn ſie vor dem Anfang der Ehe, oder nach dem Ende derſelben (im Fall der Scheidung) geſchieht. — Die Schenkung vor der Ehe iſt die donatio ante nuptias, die zunächſt nur beachtet wurde im Gegenſatz der Schenkung unter Ehegatten, um hervorzuheben, daß ſie noch nicht unter das, für dieſelben Perſonen bald nachher eintretende, geſetzliche Verbot falle. Dieſes war ihre negative Seite; dann wurde aber auch eine poſitive Eigenthümlichkeit in ihr angenommen, indem170Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.ſie nicht als reine Schenkung, ſondern zugleich als datum ob causam behandelt wurde, welches die Folge hat, daß ſie in den meiſten Fällen zurückgefordert werden kann, wenn die Ehe nicht zu Stande kommt(i)L. 15. 16 C. de don. ante nupt. (5. 3.).. Zuletzt wurde ſie in die donatio propter nuptias umgebildet, in welcher Geſtalt ſie gar nicht mehr die Natur einer Schenkung an ſich trägt. Daneben aber beſteht noch immer der ur - ſprüngliche Grundſatz, daß vor dem Anfang der Ehe jede Schenkung unter den künftigen Ehegatten (auch wenn ſie nicht die beſonderen Eigenſchaften einer donatio propter nuptias an ſich trägt) von dem geſetzlichen Verbot nicht betroffen wird(k)Am Unzweifelhafteſten zeigt ſich der Unterſchied, wenn die Braut dem Bräutigam ſchenkt, welches niemals als propter nup - tias donatio gedacht werden kann. Aber auch Geſchenke des Bräu - tigams können vorkommen, ohne daß dabey die beſondere Abſicht der pr. n. donatio zum Grunde liegt.. Beſondere Rückſicht verdienen die Fälle, worin die Schenkung dergeſtalt in verſchiedene Zeitpunkte fällt, daß ſie in dem einen juriſtiſch begründet wird, in dem andern in Erfüllung gebracht werden ſoll. Fällt nun jener erſte Zeitpunkt vor den Anfang der Ehe, die Erfül - lung aber wird der ſchon vollzogenen Ehe vorbehalten, ſo iſt das Schenkungsverbot darauf anwendbar(l)L. 32 § 22 de don. int. vir. (24. 1.).. Eben ſo iſt es umgekehrt nicht anwendbar, wenn zwar während der Ehe die Schenkung juriſtiſch begründet wird, ihre Wirkſamkeit aber erſt nach aufgelöſter Ehe eintreten ſoll. Daher iſt unter Ehegatten gültig die mortis causa dona -171§. 162. Schenkung. Einſchränkungen. 1. Ehe.tio, weil dieſe überhaupt erſt durch den früheren Tod des Gebers volle Beſtätigung erhält(m)L. 9 § 2 L. 10 L. 11 pr. § 1 de don. int. vir. (24. 1.). Ul - pian. VII. § 1 ſtellt dieſes als Ausnahme von dem Schenkungs - verbot dar, was es ſtreng ge - nommen nicht iſt. — Andere Schenkungen von Todes wegen werden gewöhnlich ſo gemacht, daß das Eigenthum gleich An - fangs übergeht; dieſes iſt unter Ehegatten unmöglich. — In L. 9 § 2 cit. heißt es: „ Inter virum et uxorem m. c. donationes re - ceptae sunt.” Das darf nicht etwa ſo verſtanden werden, als wären ſie früher auch verboten geweſen, und erſt ſpäter zugelaſ - ſen worden; dieſer Annahme wi - derſpricht theils der allgemeine, durchgreifende Grund ihrer Gül - tigkeit, theils der Umſtand, daß ganz derſelbe Ausdruck (receptum est) für das Verbot unter Ehe - gatten überhaupt gebraucht wird. L. 1 eod. . Eben ſo auch die Schenkung für den Fall einer bevorſtehenden Scheidung, weil durch die Scheidung, eben ſo wie durch den Tod, die Ehe aufgelöſt wird(n)L. 11 § 11 L. 12 L. 60 § 1 L. 61 L. 62 pr. de don. int. vir. (24. 1.). Der Unterſchied von der m. c. donatio liegt darin, daß dieſe in Beziehung auf den Tod überhaupt (nicht blos auf eine beſtimmte Todesgefahr) ge - ſchehen kann, jene dagegen nur mit Hinſicht auf die wirklich be - vorſtehende Scheidung, nicht auf die allgemeine Möglichkeit einer ſolchen überhaupt. — Auch dieſen Fall behandelt Ulpian. VII. § 1 als Ausnahme von dem Verbot..
Das Verbot beſchränkt ſich nicht auf die Schenkung eines Ehegatten unmittelbar an den andern, ſondern es umfaßt zugleich alle diejenigen Perſonen, mit welchen die Ehegatten in Vermögenseinheit ſtehen. Der Mann kann alſo auch nicht ſchenken dem Vater der Frau, wenn ſie in deſſen Gewalt ſteht, ihren Geſchwiſtern, die mit ihr in deſſelben Vaters Gewalt leben, desgleichen ihrem Skla - ven; eben ſo darf er nicht von dieſen Perſonen Geſchenke annehmen. Auf gleiche Weiſe iſt verboten die Schenkung172Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.zwiſchen der Frau und des Mannes Vater, Geſchwiſtern, Sklaven; hier kommt noch hinzu die Schenkung der Frau an ihre eigenen Kinder, ſo lange dieſe in des Mannes Gewalt ſtehen. Endlich iſt auch jede wechſelſeitige Schen - kung unter den hier genannten Perſonen verboten, ſo daß alſo der Vater des Mannes dem Vater der Frau nicht ſchenken kann, und umgekehrt(o)L. 3 § 2 — 6 L. 32 § 16 de don. int. vir. (24. 1.). Fragm. Vatic. § 269. — Dieſe ungemeine Ausdehnung des Verbots beruht großentheils auf dem, durch Ju - ſtinian ſehr beſchränkten Grund - ſatz des alten Rechts, daß die Kinder dem Vater erwerben, und ſie kann daher im neueſten Recht nur theilweiſe zur Anwendung kommen. Wenn die Frau ihrem Sohne ſchenkt, ſo iſt das nicht mehr eine mittelbare Schenkung an den Mann, außer inſofern dieſer den Niesbrauch erwirbt; daher kann nur dieſer Niesbrauch nicht gelten, d. h. das Geſchenk verwandelt ſich von ſelbſt in ein ſogenanntes peculium adventi - tium extraordinarium. Eben ſo bey der Schenkung an die Brü - der des Mannes. Nicht ſo bey der an den Schwiegervater. Denn hier gründet ſich auch ſchon nach altem Recht das Verbot lediglich in der (oft factiſch ſehr ſicheren) Ausſicht des Mannes auf ſeines Vaters Erbſchaft; hierin aber hat Juſtinian Nichts geändert. — Da, wo nach heutigem Recht die vä - terliche Gewalt durch die Ehe des Kindes aufgehoben wird, kann ohnehin nicht mehr von jenen Aus - dehnungen des Verbots auf El - tern und Geſchwiſter die Rede ſeyn. Stryk XXIV. 1 § 2..
Die allgemeine Wirkung dieſes Verbots beſteht darin, daß jede Handlung, welche zur Vollziehung einer ſolchen verbotenen Schenkung dienen ſoll, als nicht geſchehen173§. 163. Schenkung. Einſchränkungen. 1. Ehe. (Fortſetzung.)betrachtet wird; das heißt, es gilt hier abſolute Nulli - tät(a)L. 3 § 10 de don. int. vir. (24. 1.). (Ulpian. lib. 32 ad Sab.). „ Sciendum autem est, ita in - terdictam inter virum et uxo - rem donationem, ut ipso jure nihil valeat quod actum est. Proinde, si corpus sit quod donatur, nec traditio quicquam valet. Et si stipulanti promis - sum sit, vel accepto latum, ni - hil valet. Ipso enim jure, quae inter virum et uxorem dona - tionis causa geruntur, nullius momenti sunt. ” — Eben ſo ſagt Papinian, indem er von einer nicht zur Wirkſamkeit gekomme - nen m. c. donatio ſpricht, in L. 52 § 1 eod. „ nam quo casu inter exteros condictio nasci - tur, inter maritos nihil agitur.” .
Die Tradition alſo, und eben ſo im älteren Recht die Mancipation, überträgt in dieſem Fall kein Eigenthum (Note a). Eben ſo entſteht daraus, wenn der Geber ſelbſt das Eigenthum nicht hat, keine Uſucapion(b)L. 1 § 2 pro donato (41. 6.).. Beruht die Tradition auf einem negotium mixtum cum donatione (§ 154), ſo daß ſie nur theilweiſe Schenkung iſt, ſo ent - ſteht durch ſie ein getheiltes Eigenthum(c)L. 31 § 3 de don. int. vir. (24. 1.)..
Sollte die Schenkung in einer übernommenen Obliga - tion beſtehen, ſo iſt dieſe ganz nichtig. Wird nachher aus dieſer Obligation Zahlung geleiſtet, ſo würde Dieſes ei - gentlich keine Schenkung, ſondern bloße Schuldenzahlung ſeyn (§ 157. a. b). Da aber die Schuld nichtig iſt, ſo iſt es dennoch wieder eine neue Schenkung, und daher gleichfalls nichtig.
Sollte die Schenkung durch einen Erlaßvertrag (wie Acceptilation) bewirkt werden, ſo gilt dieſer gleichfalls als174Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.nicht geſchloſſen, das heißt die Schuld dauert unverändert fort (Note a).
Dieſe Regeln gelten für beide Ehegatten gleichmäßig. Dennoch zeigt ſich ihr Einfluß durchgreifender bey den Schenkungen des Mannes an die Frau, als im umgekehr - ten Fall. Alles, was der Mann ſeiner Frau unentgeld - lich giebt, hat von ſelbſt die Natur einer Schenkung, und iſt der angegebenen Nichtigkeit unterworfen. Die Frau kann ſtets ihr ganzes Vermögen unentgeldlich dem Mann überlaſſen, und dieſes iſt völlig gültig, ſo bald es zum Zweck einer Dos geſchieht. Allerdings iſt nun dieſe keine Schenkung, aber der Unterſchied ſcheint mehr im Namen als in der Sache zu liegen. Denn der Mann bekommt an einer ſolchen Dos ſogleich Eigenthum und Fruchtge - nuß, zunächſt alſo dieſelben Rechte und Vortheile, die ihm auch eine Schenkung verſchaffen könnte. Der praktiſche Sinn dieſes, auch an die Frau gerichteten, Verbots be - ſteht alſo darin, daß ſie dem Mann nicht ſoll Vermögen anders unentgeldlich zuwenden können, als nach den für die Dos geltenden eigenthümlichen Regeln, das heißt haupt - ſächlich nicht anders, als ſo daß das Gegebene am Ende der Ehe auf die Frau ſelbſt oder ihre Erben zurück falle(d)Nach dem älteren Recht nur auf ſie ſelbſt, nach dem neue - ren auch auf ihre Erben, ſo daß alſo nunmehr der praktiſche Un - terſchied der Dos von einer Schen - kung der Frau an den Mann noch ſtärker hervortritt, als im älteren Recht. — Dieſer Rückfall ſoll auch nicht etwa blos in der Regel eintreten, mit Vorbehalt abweichender willkührlicher Be - ſtimmungen; vielmehr ſind ſolche abweichende Verträge ungültig, außer wenn ſie mit Rückſicht auf.
175§. 163. Schenkung. Einſchränkungen. 1. Ehe. (Fortſetzung.)Wenn zu der Schenkung zwiſchen Ehegatten Rechts - geſchäfte mit fremden Perſonen angewendet werden (§ 158), ſo entſteht die Frage, ob die im Allgemeinen ausgeſpro - chene Nichtigkeit auch auf dieſe Rechtsgeſchäfte mit zu be - ziehen iſt, obgleich jene fremde Perſonen weder als Geber, noch als Empfänger, betrachtet werden können, alſo über - haupt in gar keinem Schenkungsverhältniß ſtehen. Den - noch muß auch hier die Nichtigkeit im Allgemeinen be - hauptet werden(e)L. 3 § 10 L. 5 § 3. 4 L. 39 de don. int. vir. (24. 1.).; die genauere Ausführung dieſer Frage aber iſt in der Beylage X. verſucht worden.
Es ſind nun noch die Rechtsmittel anzugeben, wodurch dieſe Nichtigkeit der Schenkung unter Ehegatten zur Aus - führung gebracht wird. Für viele Fälle bedarf es ſolcher Rechtsmittel gar nicht; bey der Schenkung durch Stipu - lation, wie durch Acceptilation, genügt die bloße Nichtig - keit an ſich, indem durch die Stipulation keine Obligation entſteht, durch die Acceptilation die urſprüngliche Obli - gation nicht aufgehoben oder geſchwächt wird. Es bedarf eines beſonderen Rechtsmittels nur da, wo zum Nachtheil des Gebers irgend eine Veränderung bereits eingetreten iſt, deren Folgen jetzt wieder aufgehoben werden ſollen.
Für dieſen Zweck gelten zwey Rechtsmittel: eine Vin - dication, wenn die geſchenkte Sache noch vorhanden iſt, ſo daß blos der Beſitz dem Geber fehlt; eine Condiction,(d)Kinder dieſer Ehe geſchloſſen wer - den. L. 16. 27 de pactis dot. (23. 4. ), L. 1 § 1 de dote prae - leg. (33. 4.).176Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.wenn ſich bey dem Empfänger nicht mehr die Sache ſelbſt, wohl aber der Werth derſelben vorfindet(f)L. 5 § 18 de don. int. vir. (24. 1.). „ In donationibus au - tem jure civili impeditis hacte - nus revocatur donum … ut, si quidem exstet res, vindicetur: si consumta sit, condicatur, hactenus quatenus locupletior quis eorum factus est.” L. 36 pr. eod. „ Si donatae res ex - stant, etiam vindicari pote - runt.” L. un. § 5 C. de r. u. a. (5. 13.). „ .. cum sit donatori facultas, per actionem in rem directam, vel per utilem, vel per condictionem suo juri me - deri?” .
Bey der Vindication iſt eine eigenthümliche Ausdeh - nung zu bemerken. Sind Baumaterialien geſchenkt, welche ſich auf einem Grundſtück des Empfängers verbaut finden, ſo darf der Geber dieſelben, gegen die in anderen Fällen geltende Regel, aus dem Gebäude herausnehmen, wenn es nur ohne Beſchädigung geſchehen kann. Dagegen fällt nun auch die actio tigni juncti auf den doppelten Werth hinweg(g)L. 63 L. 45 de don. int. vir. (24. 1. ), L. 43 § 1 de leg. 1 (30. un.). — In L. 63 cit. muß mit der Vulgata geleſen werden: quamvis nulla actio est … quia Decemviros … Die Flo - rentina hat beide Partikeln irri - gerweiſe umgeſtellt. — Das Ganze iſt jedoch nur eine Begünſtigung des Gebers, ſo daß er gewiß auch den Werth condiciren kann, wenn er es vorzieht.. Daß die Vindication auch gegen jeden dritten Beſitzer der geſchenkten Sache geht, liegt in der allgemei - nen Natur dieſer Klage.
Die Condiction kann als sine causa, aber auch als ex injusta causa bezeichnet werden, da hier beide Benen - nungen gleichmäßig anwendbar ſind(h)L. 6 de don. int. vir. (24. 1.).. Denn die factiſch vorhandene donationis causa ſteht mit einer abſoluten Rechtsregel im Widerſpruch (injusta causa), und hat da -177§. 163. Schenkung. Einſchränkungen. 1. Ehe. (Fortſetzung.)her kein juriſtiſches Daſeyn (sine causa). Sie geht auf die in dem Vermögen des Empfängers fortwährend vor - handene Bereicherung (Note f). Wie dieſe Bereicherung zu beurtheilen iſt, insbeſondere wenn ein wiederholter Um - ſatz von Vermögensſtücken Statt gefunden hat, iſt oben (§ 149 — 151) beſtimmt worden. Iſt entweder das Da - ſeyn, oder der Umfang der fortwährenden Bereicherung ſtreitig, ſo trifft die Beweislaſt den Beklagten. Denn die urſprüngliche Bereicherung iſt ſtets unzweifelhaft, der Be - klagte aber behauptet die Aufhebung oder Verminderung derſelben durch eine ſpätere Thatſache, welche er daher beweiſen muß. — In wiefern die Klage auch auf die Früchte der geſchenkten Sache gerichtet werden kann, iſt ſchon oben unterſucht worden (§ 147).
Die Klage gilt unter den Ehegatten ſelbſt, nur wenn unter ihnen auch die Schenkung vorgekommen war. Hatte dieſe unter anderen Perſonen Statt gefunden, deren per - ſönliches Verhältniß zu den Ehegatten dieſelbe unzuläſſig machte (§ 162), ſo gilt die Klage zwiſchen dem Geber und dem Empfänger(i)L. 32 § 16. 20 de don. int. vir. (24. 1.).. Das Geſchenk alſo, das der Mann ſeinem Schwiegervater gab, hat er von dieſem zu - rück zu fordern, nicht von der Frau.
Eine beſondere Begünſtigung der Rückforderung gilt für den Fall, wenn das geſchenkte Geld zum Ankauf einer noch jetzt vorräthigen Sache verwendet wurde, der Em - pfänger aber inſolvent geworden iſt. Hier kann die ge -IV. 12178Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.kaufte Sache mit einer utilis vindicatio eingeklagt wer - den(k)L. 55 in f. de don. int. vir. (24. 1.). „ .. Sed nihil pro - hibet, etiam in rem utilem mu - lieri in ipsas res accommoda - re.” Hieraus erklärt ſich die in L. un. § 5 C. de rei ux. act. erwähnte utilis in rem actio (Note f)..
Außer dieſen Klagen hatte der ſchenkende Ehemann im älteren Recht noch ein beſonderes Rechtsmittel. Er konnte am Ende der Ehe, wenn ihm die Dos abgefordert wurde, dieſe als Pfand zurück behalten bis ihm die an die Frau gemachten Geſchenke zurückgegeben waren(l)Ulpian. VI. § 9. „ Reten - tiones ex dote fiunt … aut propter res donatas.” Hieran ſchließt ſich, als Erklärung und weitere Ausführung jener Worte, VII. § 1.. Juſtinian hat dieſe Retention, ſo wie alle übrigen, aufgehoben(m)L. un. § 5 C. de rei ux. act. (5. 13.). Die Aufhebung be - zieht ſich hier, wie in den ande - ren Fällen, nur auf die retentio pignoris loco. Wo die gewöhn - liche Compenſation eintreten kann, durch Abrechnung von Geld ge - gen Geld, iſt durch jenes Geſetz Nichts geändert..
Es giebt jedoch eine Anzahl von Fällen, worin aus - nahmsweiſe die Schenkung unter Ehegatten aufrecht er - halten wird: bald indem ſie gleich Anfangs als gültig an - zuſehen iſt, bald indem ſie durch ſpätere Thatſachen be - ſtätigt wird(n)Unter dieſe Fälle wahrer Ausnahmen von dem Schenkungs - verbot gehört nicht die Schenkung eines Sklaven manumissionis causa, weil es keine wahre Schen - kung iſt (§ 150 Note d bis h). Eben ſo nicht die mortis causa und divortii causa donatio (§ 162), weil dieſe zwar wahre Schenkungen ſind, aber erſt nach aufgelöſter Ehe gültig und wirk - ſam werden..
So iſt von dem Verbot im Römiſchen Recht ganz aus - genommen jede Schenkung zwiſchen dem Kaiſer und der179§. 163. Schenkung. Einſchränkungen. 1. Ehe. (Fortſetzung.)Kaiſerin(o)L. 26 C. de don. int. vir. (5. 16.).. — Ferner die Schenkung, wodurch die Wie - derherſtellung eines abgebrannten Hauſes bewirkt werden ſoll(p)L. 14 de don. int. vir. (24. 1.). Genannt iſt hier nur die Schenkung des Mannes an die Frau; gewiß aber iſt die um - gekehrte Schenkung nicht weni - ger gültig.. — Dann die Schenkung der Frau an den Mann, damit dieſer gewiſſe Ehrenrechte zu erlangen fähig werde: namentlich um ihm den Cenſus der Ritter oder der Se - natoren zu verſchaffen, oder damit er die mit gewiſſen Magiſtraturen verknüpften öffentlichen Spiele beſorgen könne(q)Ulpian. VII. § 1, L. 40. 41. 42 de don. int. vir. (24. 1.). Als Ausnahme tritt es nur her - vor, ſo lange das Geſchenk vor - räthig iſt, ſo z. B. bey dem für den Ritterſtand nöthigen Vermö - gen, oder bey dem Geld für die Spiele vor deſſen wirklicher Ver - wendung. Iſt das Geld ausge - geben, ſo fällt ohnehin die Klage weg durch Conſumtion. Auf ei - nen ſolchen Fall geht L. 21 C. de don. int. vir. (5. 16).. — Erlaubt iſt ferner die Schenkung, die einem zur Deportation verurtheilten Ehegatten gemacht wird, oder umgekehrt(r)L. 43 de don. int. vir. (24. 1. ), L. 13 § 1 eod. In die - ſer letzten Stelle werden Fälle von beiderley Art erwähnt.. Im erſten Fall zwar kann dieſes be - trachtet werden als eine, erſt nach aufgelöſter Civilehe zu erfüllende Schenkung, die ſchon an ſich gültig iſt(s)Vgl. oben § 162. m. n. — Nämlich der Deportirte wurde Peregrinus, wodurch die Ehe zu einer ſolchen wurde, auf welche das Verbot überhaupt nicht mehr paßte. § 162. d. ; im zweyten Fall aber hat es die beſondere Bedeutung, daß nicht der Fiscus, an der Stelle des Gebers, das Ge - ſchenk ſoll zurück fordern können(t)Der Fiscus ſuccedirt dem Deportirten per universitatem, kann alſo in der Regel alle Kla - gen anſtellen, die Jener vor der Deportation ſelbſt anſtellen konn -.
12*180Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Emſtehung und Untergang.Eine beſonders wichtige Ausnahme des Verbots be - ruht auf einer eigenen Art von Compenſation. Wenn der Mann ein Geſchenk der Frau verſchwendet, ſo fällt da - für jede Rückforderung weg, weil er nicht reicher iſt. Schenkt er ihr nun wieder, und ſie behält das Geſchenk, ſo müßte er es zurück fordern können, weil ſie durch daſ - ſelbe reicher iſt. Hier aber wird die Rückforderung durch Compenſation mit der gegenſeitigen Schenkung ausgeſchloſ - ſen, obgleich dieſe nicht mehr zurück gefordert werden konnte(u)L 7 § 2 de don. int. vir. (24. 1.)..
Die wichtigſte Ausnahme endlich von dem Verbot ei - ner ſolchen Schenkung iſt durch den Senatsſchluß vom J. 206 eingeführt worden (§ 150). Dieſer wird bald dem K. Severus zugeſchrieben, weil dieſer damals der Haupt - kaiſer war(a)„ oratio D. Severi.” L. 23 de don. int. vir. (24. 1. ) von Papinian; L. 10 C. eod. (5. 16. ) von K. Gordian; Fragm. Vat. § 276 von K. Diocletian., bald dem K. Caracalla, welcher, als Mit - regent, den Antrag dazu in den Senat brachte(b)L. 32 pr. de don. int. vir. (24. 1. ) von Ulpian: „ Cum hic status esset donationum inter virum et uxorem, quem antea retulimus, Imp. noster Antoni - nus Augustus, ante excessum D. Severi patris sui, auctor fuit Senatui censendi, Fulvio Aemi -, bald(t)te; alſo auch die Vindication oder Coudiction auf das dem Ehegat - ten gemachte Geſchenk, wenn nicht dieſe Klagen durch die beſondere Ausnahme ausgeſchloſſen wären.181§. 164. Schenkung. Einſchränkungen. 1. Ehe. (Fortſetzung.)beiden Kaiſern gemeinſchaftlich(c)L. 3 C. de don. int. vir. (24. 1. ) von Caracalla: „ et ex mea et ex D. Severi patris mei constitutione.” Fragm. Vatic. § 294 von Papinian: „ .. quod vir uxori dedit, morte soluto matrimonio, si voluntas perse - veravit, fini decimarum auferre non oportere maximi princi - pes nostri suaserunt, et ita Senatus censuit.” ; jede dieſer Bezeichnun - gen konnte als richtig gelten, und keine derſelben deutet auf zwey verſchiedene Senatsſchlüſſe.
Nach dieſem Senatsſchluß wird die Schenkung unter Ehegatten gültig und wirkſam, ſobald der Geber in der Ehe ſtirbt, ohne einen Widerruf ausgeſprochen zu haben. Man ſieht es nun ſo an, als hätte der Geber eine mor - tis causa donatio im Sinn gehabt, das heißt in beſtimm - ter Hinſicht auf ſeinen künftigen Tod in der Ehe geſchenkt; da nun eine ſolche Schenkung unter Ehegatten ſchon in früherer Zeit als gültig anerkannt wurde, jedoch ſo daß ſie erſt im Augenblick des Todes wirken ſollte (§ 162. m), ſo wurde nunmehr dieſelbe Behandlung auf jede, auch ohne Erwähnung des Todes vorgenommene, Schenkung unter Ehegatten angewendet, wenn nur der Geber in der Ehe ſtarb, ohne ſeinen Willen geändert zu haben. Dieſe Aufrechthaltung der erwähnten Schenkung durch die Fiction einer (ohnehin gültigen) mortis causa donatio erhellt zu - nächſt aus einigen Stellen, worin geradezu von der m. c. donatio auf unſren Fall der Schenkung Folgerungen an - gewendet werden(d)L. 32 § 7. 8 de don. int. vir. (24. 1.). — Es liegt alſo da -; außerdem auch noch aus einer Stelle(b)liano et Nummio Coss., ut ali - quid laxaret ex juris rigore.” Eben ſo (or. Imp. nostri, Imp. nostri Antonini Aug.) L. 32 § 1 L. 3 pr. eod. 182Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.des Papinian, nach welcher dieſe Schenkung ſoll unan - fechtbar ſeyn fini decimarum (Note c). Das will ſagen, vor dem Senatsſchluß konnten die Erben das ganze Ge - ſchenk zurückfordern, weil es nichtig gegeben war. Jetzt haben zwar die Erben gar kein Recht mehr, darum wird aber doch nicht gerade das ganze Geſchenk aufrecht erhal - ten. Denn indem nun die Schenkung, um gültig zu ſeyn, die Natur einer m. c. donatio annimmt, wird ſie auch allen Beſchränkungen derſelben unterworfen. So wie alſo die m. c. donatio überhaupt, einem Legate ähnlich, von der Capacität des Empfängers abhängt(e)Vgl. unten § 173. b. , muß dieſes auch von der durch den Tod beſtätigten Schenkung unter Ehegatten gelten. Sie iſt daher nur gültig innerhalb der von der L. Julia vorgeſchriebenen Gränze der decimae(f)Ulpian. XV. — Das fini decimarum auferre non opor - tere (Note c) heißt alſo: bis an die durch die decimae beſtimmte Gränze ſoll dem überlebenden Ehegatten das Geſchenk Niemand entziehen können. Was dieſe Gränze überſchreitet, wird ihm zwar nicht mehr als nichtige Schen - kung von den Erben entriſſen, wohl aber als caducum von den liberos habentes oder dem Fis - cus. — Denſelben Sinn, wie je - nes fini decimarum, hatten ur - ſprünglich die Worte der L. 32 § 24 de don. int. vir. (24. 1. ) „ quae tamen in commune te - nuerunt, fine praestituto revo - canda non sunt.” In Juſtini - ans Digeſten haben dieſe Worte den trivialen Sinn: „ nach den in dem Societätscontract enthal - tenen Beſtimmungen. “ (Vergl. § 154. k).
Dieſe Beſtätigung wird aber unmöglich, wenn die Ehe(d)bey die natürliche Annahme zum Grunde, der Geber möchte wohl die Schenkung gemacht haben, um, für den Fall ſeines eigenen To - des, die Verſorgung des Empfän - gers vollſtändiger zu ſichern. Ein ſolcher vorſorglicher Gedanke iſt gewiß der Natur des ehelichen Verhältniſſes ſehr angemeſſen.183§. 164. Schenkung. Einſchränkungen. 1. Ehe. (Fortſetzung.)auf andere Weiſe, als durch des Gebers Tod, getrennt wird, nämlich durch den früheren Tod des Empfängers oder durch Scheidung; nun wirkt die Nichtigkeit in aller Strenge des früheren Rechts, und es iſt höchſtens eine neue Schenkung möglich(g)L. 32 § 10 de don. int. vir. (24. 1.). Bey der ungülti - gen Schenkung der Schwiegerel - tern u. ſ. w. iſt bald der Tod des Gebers allein, bald auch der des einen Ehegatten zur Beſtätigung erforderlich. L. 32 § 16. 20 de don. int. vir. (24. 1.).. Der gleichzeitige Tod bei - der Ehegatten gilt jedoch als Beſtätigung ihrer wechſelſei - tigen Schenkungen(h)L. 32 § 14 de don. int. vir. (24. 1. ), L. 8 de reb. dub. (34. 5.)..
Die Beſtätigung wird auch verhindert, wenn der Ge - ber vor ſeinem Tod die Schenkung widerrufen hat. Dazu iſt nicht etwa die Anſtellung einer Klage erforderlich, jede formloſe Willenserklärung genügt, wird jedoch auch durch eine neue Willensänderung entkräftet. Es entſcheidet alſo derjenige Wille, der als zuletzt vorhanden nachgewieſen werden kann(i)L. 32 § 2. 3. 4 de don. int. vir. (24. 1. ), L. 18 C. eod. (5. 16.)..
Tritt die Beſtätigung ein, ſo wird die Wirkung zu - rückgeführt auf die Zeit des gegebenen Geſchenks, ſo daß nunmehr Alles ſo behandelt wird, als ob die Schenkung gleich Anfangs gültig geweſen wäre(i¹)L. 25 C. de don. int. vir. (5. 16.). Auch dieſes iſt eine Folge der Gleichſtellung mit der m. c. donatio, da bey dieſer in der Regel eine gleiche Zurückführung der Gültigkeit eintritt (§ 170)..
Bey dieſer Beſtätigung der Schenkung durch den Tod des Gebers hat ſich folgende Streitfrage von der Zeit der184Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Gloſſatoren an bis auf unſere Tage fortgepflanzt. Die Einen laſſen ſie allgemein gelten, ohne Unterſchied der Schenkungsmittel: die Anderen nur für die durch Tradi - tion einer Sache bewirkte Schenkung, nicht für andere Fälle, namentlich nicht für die Schenkung durch obliga - toriſchen Vertrag(k)Die älteren Schriftſteller finden ſich angegeben bey Glück B. 25 S 431 — 435 B. 26 S. 105 — 122 S. 214 — 216 und Schul - ting notae ad Digesta T. 4 p. 300. 304. — Neuere Schriftſtel - ler: Wächter, Archiv für civil. Praxis B. 16 S. 107 — 124 (ge - gen die allgemeine Anwendung), Löhr ebendaſelbſt S. 233 — 242, Puchta, Rhein. Muſeum B. 6 S. 370 — 385 (Beide für die all - gemeine Anwendung)..
Die allgemeine Anwendbarkeit, die ich für richtig halte, iſt in folgenden Stellen des Ulpian auf ſo beſtimmte Weiſe, ohne Zuſatz irgend eines Zweifels, anerkannt, daß ſie völlig herrſchend geworden ſeyn muß, wenn auch früher irgend ein Widerſpruch verſucht ſeyn ſollte.
L. 32 § 1 de don. int. vir. (24. 1.). (Ulp. lib. 33 ad Sab.). Oratio .. pertinet … ad omnes donationes inter vi - rum et uxorem factas: ut et ipso jure res fiant ejus cui donatae sunt, et obligatio sit civilis(l)Für den unbefangenen Le - ſer können dieſe Worte unmög - lich etwas Anderes heißen, als: ſo daß ſowohl die Tradition, als die Stipulation ipso jure Gül - tigkeit erlangen, die bis zum Au - genblick des Todes nichtig waren. Es iſt unglaublich, welche ge - zwungene Erklärungen verſucht worden ſind, um den in den Worten obligatio sit civilis lie - genden entſcheidenden Beweis zu beſeitigen..
Noch beſtimmter im § 23 derſelben Stelle: Sive autem res fuit, quae donata est, sive obligatio remissa, po - test dici donationem effectum habere … et genera -185§. 164. Schenkung. Einſchränkungen. 1. Ehe. (Fortſetzung.)liter universae donationes, quas impediri diximus, ex oratione valebunt.
Dieſes Letzte ſagt derſelbe Ulpian, welcher kurz zuvor in demſelben Werk geſagt hatte, unter Ehegatten ſeyen alle Schenkungen nichtig, ſie möchten durch Traditionen verſucht ſeyn, oder durch Stipulationen, oder durch Ac - ceptilationen (§ 163. a); durch dieſe kurz vorhergehende Stelle erhalten die Worte: universae donationes quas im - pediri diximus ihren unzweifelhaften Sinn. — Unmittel - bar auf die zuletzt angeführte Stelle folgt die Erwähnung der societas und der emtio donationis causa contracta(m)Sehr gut hat dieſen Punkt hervorgehoben Puchta S. 375.; hier, heißt es, hindere meiſt ſchon die Natur der Socie - tät oder des Kaufs die Gültigkeit des Geſchäfts, ohne Rückſicht auf die Ehe, und dagegen könne auch der Se - natsſchluß nicht ſchützen; wo aber jener allgemeinere Grund nicht im Wege ſtehe, da wirke allerdings auch der Se - natsſchluß beſtätigend ein. Hierin liegt ein entſcheidender Beweis, daß der Senatsſchluß an ſich auf obligatoriſche Verträge eben ſo anwendbar war, als auf Traditionen. — In der folgenden Stelle (L. 33 eod.) macht Ulpian eine Anwendung dieſer Regeln auf den beſonderen Fall, wenn der Mann ſeiner Frau ein Jahrgeld durch Stipula - tion verſpreche, oder umgekehrt die Frau dem Mann. Auch dieſe Schenkung, ſagt er, wird durch den Senats - ſchluß beſtätigt. Durch dieſe Anwendung werden die vor - her angeführten allgemeinen Ausſprüche nur noch unzwei -186Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.felhafter gemacht. Die Gegner der allgemeinen Anwen - dung haben oft ſeltſamerweiſe die letzte Stelle als das einzige vorhandene Zeugniß angeſehen, und nun die will - kührlichſten Behauptungen aufgeſtellt um zu erklären, warum gerade die Stipulation eines Jahrgeldes ein ganz beſonderes Recht haben müſſe. Hätten ſie den hier dar - geſtellten inneren Zuſammenhang beider Stellen des Ulpian erwogen, ſo würde ihnen die Fruchtloſigkeit dieſer ihrer Bemühung nicht entgangen ſeyn, da ſelbſt die gelungenſte Beſeitigung der L. 33 cit. ihre Meynung um Nichts wei - ter bringen konnte.
In einem Reſcript des K. Alexander(n)L. 2 C. de dote cauta (5. 15.). wird der Fall beurtheilt, da ein Mann ſeine Frau dadurch beſchenken wollte, daß er die Summe der urſprünglich empfangnen Dos in einer ſpäterhin, während der Ehe, ausgeſtellten Urkunde höher angab als ſie wirklich war (Quod de suo .. in dotem adscripsit). Der Kaiſer ſagt, dieſe Schen - kung, wenn ſie nicht widerrufen ſey, werde durch den Tod beſtätigt, vorausgeſetzt nur daß ſie durch irgend ein bindendes Rechtsgeſchäft perfect geworden ſey (donationem legitime confectam … quatenus liberalitas interposita mu - nita est). Er fordert alſo nicht Tradition (welches nach der Meynung der Gegner geſchehen mußte), ſondern irgend eine nach allgemeinen Regeln gültige Perfection, indem das bloße adscribere allerdings nicht hinreichen konnte. Die Form der Stipulation war alſo in dem vorliegenden187§. 164. Schenkung. Einſchränkungen. 1. Ehe. (Fortſetzung.)Fall nicht ausgeſchloſſen, ja ſie war ſo ſehr die natür - lichſte und angemeſſenſte, daß ſie vor allen hier als an - gewendet vorausgeſetzt werden kann(o)Man müßte außerdem ſehr gezwungnerweiſe annehmen, die Sachen ſeyen zuerſt der Frau tradirt, und dann von ihr an den Mann zurückgegeben worden. Viel einfacher war es, die ur - ſprüngliche dotis stipulatio, auf dem Weg einer Novation, durch eine neue zu erſetzen, und dieſe ſogleich auf eine höhere Summe zu richten. Vgl. Puchta S. 377..
Dieſen Zeugniſſen ſteht nun allerdings folgende bedenk - liche, gleichfalls von Ulpian herrührende, Stelle entgegen.
L. 23 de don. int. vir. (24. 1.). (Ulpian. lib. 6 ad Sab.). Papinianus recte putabat, orationem D. Severi ad rerum donationem pertinere: denique si stipulanti spopondisset uxori suae, non putabat conveniri posse heredem mariti, licet durante voluntate maritus de - cesserit(p)Ganz auf ähnliche Weiſe, nur weniger ſcharf beſtimmt, ſagt anderwärts derſelbe Papinian: quod vir uxori dedit (ſ. oben Note c)..
Stände nicht das recte, als Zuſtimmung des Ulpian, dabey, ſo wäre Alles ganz einfach. Es wäre die blos hiſtoriſche Erwähnung, daß einmal Papinian die Anwend - barkeit des Senatsſchluſſes auf Stipulationen bezweifelt habe, die jedoch bald nachher allgemeine Anerkennung erhielt. Betrachten wir zuerſt die inneren Gründe für beide entge - genſtehende Meynungen, indem wir auf einen Augenblick jene Zuſtimmung auf ſich beruhen laſſen. Papinian konnte zu der beſchränkteren Anwendung beſtimmt werden durch die im Senatsſchluß gebrauchten Worte: heredem vero188Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.eripere … durum et avarum esse(q)L. 32 § 2 de don. int. vir. (24. 1. ), wo die Worte des Se - natsſchluſſes ſelbſt angeführt wer - den. Bey Papinian heißt es, zwar mit deſſen eigenen Worten, aber in gleichem Sinn mit jenen Worten des Senatsſchluſſes: au - ferre non oportere (Note c)., die allerdings, buchſtäblich genommen, auf das Entreißen eines ſchon in Beſitz genommenen Gutes zu deuten ſchienen. Weit ent - ſcheidender jedoch für die entgegengeſetzte Meynung war die Zurückführung des ganzen Falles auf die Fiction ei - ner mortis causa donatio. Dieſe aber bezweifelte ſelbſt Papinian nicht, da er die Gränzen der Capacität in An - wendung brachte (Note c. f). Da nun die mortis causa do - natio durch Stipulation ſo gut, als durch Tradition be - wirkt werden konnte, welches ſelbſt Papinian anerkann - te(r)L. 52 § 1 de don. int. vir. (24. 1. ), ſ. o. § 157 Note s1., ſo war es conſequent, auch die gewöhnliche Schen - kung unter Ehegatten durch den Tod des Gebers beſtäti - gen zu laſſen, ohne Unterſchied ob ſie durch Stipulation oder durch Tradition bewirkt werde.
Inſofern kann man alſo ſagen, Papinian habe mehr auf den Buchſtaben, Ulpian auf den Geiſt des Senats - ſchluſſes geſehen, wie es auch in der That manche Ver - theidiger der richtigen Meynung aufgefaßt haben. Man hat ſogar verſucht, dieſen Gegenſatz in die Zuſtimmung Ulpians (recte putabat) hinein zu tragen, gleich als wollte dieſer ſagen: dem Buchſtaben nach iſt Papinians Mey - nung richtig, ich behalte mir aber vor, anderwärts zu bemerken, daß es dem Geiſt nach anders verſtanden wer -189§. 164. Schenkung. Einſchränkungen. 1. Ehe. (Fortſetzung.)den muß(s)So nimmt es Noodt Comm. ad Pand. XXIV. 1.; dadurch wird jedoch Ulpians Worten Ge - walt angethan. Wie ſteht es alſo mit dieſem recte, das ohne Zweifel mehr Schwierigkeit in die Sache bringt, als alles Andere? A. Faber, nach ſeiner wenig ängſtlichen Weiſe, will das Wort recte wegſtreichen(t)A. Faber conject. II. 8. Ihm ſtimmt bey Löhr S. 241, indem er noch bemerkt, die Am - ſterdamer Octavausgaben von 1663 und 1700 hätten das recte nicht. Allein die Druckfehler ſo höchſt nachläſſiger Abdrücke, wie dieſe, ſind völlig ohne Bedeutung., dieſer be - quemen Aushülfe widerſpricht aber die Leſeart aller be - kannten Handſchriften; doch hat es einigen Schein, daß in den Handſchriften der Gloſſatoren das Wort gefehlt habe(u)Die Gloſſe zu dem erſten putabat lautet ſo: „ Et male se - cundum quosdam, ut statim di - ces.” Faber bemerkt, dieſe Gloſſe ſey ganz paſſend zu einem Text ohne recte, bey welchem das et male die Natur einer näheren Beſtimmung der in der Stelle enthaltenen hiſtoriſchen Erwäh - nung habe. Bey einem Text mit recte putabat hätte die Gloſſe den Character eines Widerſpruchs gegen Ulpians Stelle, müßte alſo heißen: immo male. . — Eine andere Meynung nimmt zwey Senats - ſchlüſſe an: der ältere (von Severus) habe die beſchränkte Anwendung geboten, und davon rede Papinian: der neuere (von Antoninus) habe das Recht weiter ausgedehnt, und davon rede, in den ſpäteren Stellen, Ulpian. Dieſe Ver - einigung findet ſich ſchon in der Gloſſe, und ſie iſt neuer - lich auf ſehr ſcheinbare Weiſe ausgeführt worden(v)Glossa in v. heredem ma - riti: „ Hodie Papinianus per D. Severi et Antonini orationem corrigitur ut J. eod. L. Cum hic status. ” — Puchta S. 383.. Es ſteht ihr aber zuerſt der Umſtand entgegen, daß ſchwerlich über eine ſo iſolirte Rechtsfrage innerhalb weniger Jahre190Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.zwey Senatsſchlüſſe erlaſſen ſeyn möchten(w)Der neuere Beſchluß fiele ſicher in das J. 206 (L. 32 pr. cit.). Der ältere wäre aber auch ſchon zur Zeit der Mitregierung erlaſſen (Fragm. Vat. § 294, ſ. o. Note c), alſo nicht vor dem J. 198.. Ferner, daß ſich in den nicht wenigen Stellen, die davon reden, doch wohl irgend eine Spur von zwey Beſchlüſſen erhal - ten haben müßte; dieſes iſt aber ſo wenig der Fall, daß vielmehr die Juriſten und die Kaiſer willkührlich und ſorg - los ganz abwechſelnde Bezeichnungen gebrauchen, welches nur unter der Vorausſetzung eines einzigen Beſchluſſes ge - fahrlos geſchehen konnte(x)Vergl. die Stellen in den Noten a. b. c. . Ganz beſonders aber ſpricht gegen jene Annahme die hiſtoriſche Einleitung, womit Ulpian die Hauptſtelle über dieſen Gegenſtand eröffnet (Note b). Er ſetzt hier entgegen den älteren Zuſtand der Schenkungen (nach jus civile) und den Senatsbeſchluß „ ut aliquid laxaret ex juris rigore.” Der Beſchluß, von dem er hier redet, iſt (nach Puchta’s Meynung) der neuere, und er konnte unmöglich als das Eigenthümliche deſſelben die Milderung des juris rigor angeben, wenn eine ſolche Milderung (nur in einem etwas geringeren Grade) ſchon früher vorgenommen worden war. — Sehen wir aber ge - nauer zu, ſo referirt Ulpian zwey verſchiedene Behaup - tungen des Papinian: die Anwendung des Senatsſchluſſes auf die Traditionen, die Nichtanwendung auf Stipulatio - nen. Nur die erſte Behauptung billigt er (wenn das recte ächt iſt), über die zweyte erklärt er ſich wörtlich gar nicht, denn er ſagt: recte putabat .. ad rerum donationem per -191§. 164. Schenkung. Einſchränkungen. 1. Ehe. (Fortſetzung.)tinere: denique … non putabat etc. Hätten wir nun dieſe Stelle allein, ſo würden wir unbedenklich die Billi - gung, als ſtillſchweigend wiederholt, in die zweyte Behaup - tung hinein tragen. Bey dem entſchiedenen Widerſpruch der übrigen Stellen Ulpians ſteht es anders. Allerdings dürfte man, von dieſem Geſichtspunkt die Sache anſehend, erwarten, daß Ulpian der zweyten Behauptung Papi - nians einen ausdrücklichen Widerſpruch hinzugefügt haben möchte; es iſt aber auch nicht unwahrſcheinlich, daß er dieſes wirklich gethan hat(y)Etwa in den Ausdrücken: denique non recte putabat, oder mit dem Zuſatz: ego contra puto, oder: quo jure non utimur. Vgl. L. 54 de cond. (35. 1. ), L. 76 § 1 de furtis (47. 2. ), worin ähn - liche Formen des Widerſpruchs ge - gen eine referirte Meynung vor - kommen., und daß nur die Compila - toren den Widerſpruch weggeſtrichen haben. Dazu konnte ſie veranlaſſen die alte geſetzliche Vorſchrift, welche den berichtigenden Noten des Ulpian und des Paulus zu Pa - pinians Werken die Anwendbarkeit entzog(z)L. 3 (vormals L. un.) C. Th. de resp. prud. (1. 4.). „ .. No - tas etiam Pauli atque Ulpiani in Papiniani corpus factas, si - cut dudum statutum est, prae - cipimus infirmari.” . Allerdings paßte dieſe Vorſchrift nicht unmittelbar auf den vorliegen - den Fall, auch waren ſie, die Geſetzverfaſſer, daran nicht gebunden; dennoch konnten ſie ſehr wohl glauben im Geiſt jener Vorſchrift zu handeln, indem ſie Worte wegſtrichen, worin Ulpian eine Meynung Papinians geradezu tadelte. — Man könnte einwenden, ein ſolches Verfahren wäre unvorſichtig geweſen, weil es das Verhältniß dieſer Stelle192Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.zu den übrigen erſt recht zweifelhaft machen mußte. Allein eine Unvorſichtigkeit in der gemeinſchaftlichen Aufnahme der angeführten Stellen muß Jeder annehmen, welcher Mey - nung er übrigens zugethan ſey, folglich erhält durch dieſe Annahme keine mögliche Meynung Vortheil oder Nachtheil. Ohne Zweifel waren die Compilatoren, hier wie in ande - ren Fällen, nicht gewahr geworden, daß die L. 23, in ihrer gegenwärtigen Geſtalt, mit L. 32 und 33 cit. nicht zu vereinigen iſt.
Wir aber ſind durchaus genöthigt jene Stellen zu ver - einigen, ein praktiſches Reſultat iſt uns unentbehrlich, auf welchem Punkt haben wir dieſes zu finden? Ohne Zwei - fel in den Stellen Ulpians (L. 32. 33 cit. ), welche mit der größten Entſchiedenheit und in mannichfaltigen Anwendun - gen den ausgedehnteſten Gebrauch des Senatsſchluſſes be - haupten. Daneben müſſen wir es nun als eine blos hi - ſtoriſche Notiz anſehen, daß Papinian eine beſchränktere Anwendung machen wollte: ſey es nun, daß wir zu die - ſem Zweck das Wort recte wegſtreichen, oder daß wir es blos auf die erſte (unzweifelhaft richtige) Behauptung Pa - pinians beziehen, nicht auf die zweyte, wodurch eben dieſe eine blos hiſtoriſche Bedeutung erhält(aa)So iſt die Sache, in Hin - ſicht auf das Reſultat, auch ſchon richtig aufgefaßt von Löhr S. 241 und von Puchta S. 385..
Zu dieſem Allen kommt nun noch ein merkwürdiger Umſtand hinzu, den beide Parteyen für ſich zu benutzen verſucht haben. Schon unter Juſtinians Regierung war193§. 164. Schenkung. Einſchränkungen. 1. Ehe. (Fortſetzung.)es zweifelhaft geworden, ob auch die auf obligatoriſchen Verträgen beruhenden Schenkungen durch den Tod beſtä - tigt werden möchten, und er ſelbſt bejahte dieſe Frage in der Novelle 162. Sicherlich war der Zweifel entſtanden eben aus der L. 23 cit., denn die Juriſten jener Zeit hat - ten ja dieſelben Digeſten, wie wir, als Geſetzbuch vor ſich. — Man könnte glauben, dadurch ſey aller Streit geſchlichtet, allein unglücklicherweiſe iſt jene Novelle un - gloſſirt. Nun ſagen die Gegner, da Juſtinian nöthig ge - funden habe, dieſes durch ein neues Geſetz einzuführen, ſo ſey das gerade ein Zeichen, daß bis dahin, alſo nach unſren Digeſten, das entgegengeſetzte Recht gegolten ha - ben müſſe. Dieſes würde richtig ſeyn, wenn jene Novelle als neues Geſetz aufträte. Allein Juſtinian will darin blos belehren, er argumentirt blos aus den ſchon beſte - henden Geſetzen, und ſo iſt die Novelle ganz entſcheidend für die hier vertheidigte Meynung, zwar nicht als Geſetz (da ſie nicht gloſſirt iſt), wohl aber als die vollwichtigſte Autorität.
Sehr merkwürdig iſt das Benehmen der praktiſchen Schriftſteller bey dieſer Streitfrage. Dieſe ſind ganz ent - ſchieden für die unbeſchränkteſte Ausdehnung des Senats - ſchluſſes, und zwar berufen ſie ſich dabey auf die No - velle 162(bb)Lauterbach h. t. § 14. Huber h. t. § 5. Struy. Exerc. 30 § 30. Cocceji h. t. quaest. 2.. Gewiß nicht, als ob ſie überhaupt den ungloſſirten Novellen Geſetzeskraft beylegen wollten, ſon -IV. 13194Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.dern weil, bey einer zweifelhaften Vereinigung wider - ſprechender Stellen der Digeſten, jene Autorität große Beachtung verdient; alſo ganz nach dem hier entwickelten Zuſammenhang, wenngleich ſie dieſen nicht vollſtändig dar - gelegt haben.
Die zweyte poſitive Einſchränkung der Schenkung be - ſteht in erſchwerenden Formen. Um das neueſte hierin geltende Recht in ſeiner ganzen Eigenthümlichkeit darſtel - len zu können, iſt es nöthig, auf das ältere Recht zurück zu gehen, namentlich auf das der Lex Cincia(a)Eine ſelbſtſtändige Unter - ſuchung dieſes ſchwierigen Gegen - ſtandes liegt außer dem Zweck des gegenwärtigen Werks. Folgende Schriftſteller ſind zu bemerken: Savigny, Zeitſchrift für ge - ſchichtl. Rechtswiſſenſch. B 4 S. 1 (geſchrieben vor der Entdeckung der Vaticaniſchen Fragmente). Rudorff de L. Cincia Berol. 1825. 8. Franke civiliſtiſche Ab - handlungen S. 1 — 64. Klinkha - mer de donationibus Amstel. 1826. 8. Haſſe Rhein. Muſeum B. 1 S. 185 — 248. Unterholz - ner Rhein. Muſeum B. 2 S. 436. B. 3 S. 153. Wenck praef. in Hauboldi opuscula Vol. 1 p. 37 — 61. — Die älteren Schriftſtel - ler (wie Brummer) ſind durch die in neuerer Zeit entdeckten Quel - len unbrauchbar geworden..
In der älteren Zeit können wir folgende zwey Ein - ſchränkungen der Schenkung annehmen:
1) Ein Verbot großer Schenkungen, deren Gränze aber wir nicht kennen.
2) Beſondere Formen vollgültiger Schenkung. Dieſe195§. 165. Schenkung. Einſchränkungen. 2. Erſchwerende Formen.ſchließen ſich an die natürliche Forderung der Perfection jeder wirkſamen Schenkung an (§ 155), jedoch ſo daß hier dieſe Perfection durch poſitive Zuſätze erſchwert worden iſt. Namentlich ſollten mancipi res nicht anders vollgül - tig verſchenkt werden können, als durch Mancipation oder in jure cessio(b)In den meiſten Stellen wird nur die Mancipation er - wähnt, weil dieſe überhaupt die üblichere Form war. Die in jure cessio aber war hier, wie in an - deren Fällen, eben ſo wirkſam als jene. Cod. Hermog. VII. 1 (vor - mals VI. 1)., wozu jedoch noch hinzutreten ſollte ein ſolcher Beſitz, der ſicheren Anſpruch auf den Interdicten - ſchutz gewähren konnte.
Daneben aber gab es eine Anzahl von personae ex - ceptae, wohin beſonders die nahen Verwandten des Ge - bers gehörten, desgleichen der Ehegatte deſſelben(c)Fragm. Vat. § 302. „ Ex - cipiuntur … vir et uxor, spon - sus, sponsa.” Es iſt auffallend, daß hier als begünſtigte Perſo - nen die Ehegatten genannt wer - den, denen gerade die Schenkung überhaupt unterſagt iſt. Es wäre irrig, deshalb annehmen zu wol - len, das Verbot der Schenkung in der Ehe ſey neuer als die Lex Cincia. Auch die ſpeciellen Aus - nahmen des Verbots (§ 163) er - klären die Sache nicht, da ſie zu unbedeutend, zum Theil auch zu neu ſind, als daß ſie dieſe Art ſehr alter Berückſichtigung hätten auf ſich ziehen können. Wahr - ſcheinlich waren es die in der Ehe erlaubten Schenkungen mortis causa und divortii causa (§ 162), die auf dieſe Weiſe erleichtert und begünſtigt werden ſollten, und ge - wiß mit vollem Recht. Zur Recht - fertigung der Annahme, daß in der L. Cincia an eine Ausnahme zum Vortheil der m. c. donatio gedacht ſeyn könne, vergl. unten Note f, und § 174. a. . Dieſe begünſtigten Perſonen waren von der natürlichen Noth - wendigkeit der Perfection nicht befreyt, wohl aber von den erwähnten poſitiven Erſchwerungen derſelben(d)Fragm. Vat. § 310. 311. 293. 266. Für manche Fälle war alſo gar kein Unterſchied ſichtbar, z. B. wer ein Provinzialgrundſtück.
13*196Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.In dieſem Allen ſind es beſonders zwey Fragen, wor - auf bis jetzt eine ſichere Antwort nicht hat gefunden wer - den können. Erſtlich, wie viel von jenen Beſtimmungen aus der L. Cincia ſelbſt, wie viel aus anderen Rechts - quellen, und aus welchen, abzuleiten iſt. Zweytens, wie ſich die Unterſcheidung großer und kleiner Schenkungen zu jenen erſchwerenden Formen verhielt. Es ſcheint, daß, in Beziehung auf dieſe letzte Frage, eines von folgenden zwey denkbaren Verhältniſſen beſtanden haben müſſe. Entweder waren die großen Schenkungen ſchlechthin verboten, ſo daß nur die kleinen, um vollgültig zu ſeyn, jenen erſchweren - den Formen unterworfen ſeyn ſollten(d¹)Dieſe Meynung ließe ſich noch dahin ergänzen, daß vielleicht große Schenkungen, wenn ſie auch wirklich erfüllt waren, durch eine Condiction zurückgefordert werden konnten, unabhängig von den ſonſt bey Condictionen geltenden Bedingungen, das heißt unab - hängig vom Daſeyn eines Irr - thums, wie es ja noch jetzt bey der Schenkung unter Ehegatten unzweifelhaft gilt. Darauf ſchei - nen hinzudeuten L. 21 § 1 de don. (39. 5. ), L. 5 § 5 de doli exc. (44. 4. ), vielleicht auch Fragm. Vat. § 266, welche letzte Stelle jedoch auch von der gewöhnlichen indebiti condictio verſtanden wer - den kann, indem der Empfänger irrig für einen exceptus gehal - ten worden war.. Oder es wa - ren die kleinen Schenkungen, auch in Anſehung der Form, ganz frey gegeben, das heißt nur an die natürlichen Re - geln der Perfection gebunden, und nur bey den großen ſollte die Gültigkeit von der Beobachtung jener poſitiv vorgeſchriebenen Formen abhängig ſeyn.
Dagegen ſcheinen, inmitten dieſer Ungewißheit, folgende(d)verſchenken wollte, hatte dazu die Tradition anzuwenden, ohne Un - terſchied ob der Empfänger ex - cepta oder non excepta persona war (l. c. § 293).197§. 165. Schenkung. Einſchränkungen. 2. Erſchwerende Formen.wichtige Punkte als unzweifelhaft angenommen werden zu dürfen. Erſtlich war die Folge der Verletzung jener Vor - ſchriften keinesweges die Nichtigkeit der Handlung (ſo wie bey der Schenkung unter Ehegatten), ſondern vorzüglich der Schutz des Gebers, wenn dieſer die Schenkung be - reuen mochte, gegen die Klage des Empfängers, durch jedes dazu dienliche Rechtsmittel. War z. B. ein Haus durch Mancipation verſchenkt worden, ohne Übertragung des Interdictenbeſitzes, ſo hatte allerdings der Empfänger das Eigenthum und deshalb eine Vindication, aber dieſe wurde durch eine exceptio L. Cinciae entkräftet. Dieſer Zuſtand der Sache hatte die wichtige Folge, daß, wenn umgekehrt der Beſitz des Hauſes übergeben, und nur die Mancipation verſäumt war, dieſer Mangel binnen kurzer Zeit durch Uſucapion gehoben werden konnte, ſo daß nun nach zwey Jahren die Schenkung von ſelbſt unanfechtbar wurde(e)Fragm. Vat. § 293 „ quae mancipi sunt, usucapta vel man - cipata … avocari non possunt.” Hierin lag vielleicht im alten Recht die wichtigſte Anwendung der usu - capio pro donato. Bey der Schen - kung unter Ehegatten war dieſe Art der Beſtätigung unzuläſſig (§ 163. b).. — Zweytens ſollte dieſes Recht, die Schen - kung, wegen Verletzung jener poſitiven Regeln, willkühr - lich zu entkräften, ein perſönliches Recht des Gebers ſeyn; hatte er bey ſeinem Leben die Abſicht der Schenkung nicht widerrufen, ſo war der Erbe dazu nicht befugt(f)Fragm. Vat. § 259 „ morte Cincia removetur. ” ib. § 266 „ nisi forte durante voluntate decesserit donator.” (Nach § 266 möchte man folgenden hiſtoriſchen Zuſammenhang annehmen. Die Sabinianer gaben dem Erben die Exception nicht, wohl aber die Proculianer; aber auch dieſe müſ -. Faſ -198Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.ſen wir dieſe ſicheren Beſtimmungen zuſammen, ſo erſcheint uns jenes alte Recht, welches die Römiſchen Juriſten ſo ſehr beſchäftigte, in ſeinen Zwecken und Wirkungen mäßi - ger, als man auf den erſten Blick glauben möchte. Es lag darin blos ein Schutz für den gutmüthigen Leichtſinn, indem der Geber in vielen Fällen die Scheukung bereuen und entkräften konnte; jedoch konnte dieſe Reue ausge - ſchloſſen werden, bald durch die Beobachtung ſtrenger Formen, bald durch den Ablauf ſehr kurzer Zeit, bald durch des Gebers Tod bey unverändertem Willen(g)Augenſcheinlich war hierin die Stipulation zurückgeſetzt ge - gen die Mancipation und Tra - dition, ohne Zweifel deswegen, weil für die leichtſinnige Schwäche jene gefährlicher iſt als dieſe. Der Promittent hatte die excep - tio L. Cinciae, und hatte er ge - zahlt, ſo konnte er das Gezahlte mit einer Condiction (vielleicht nur im Fall des Irrthums) zu - rückfordern (Note d1). Freylich fiel auch dieſes Alles weg, wenn das Geſchenk einer persona ex - cepta gegeben war. Fragm. Vat. § 266. — Noch augenſcheinlicher iſt dieſe Zurückſetzung bey dem Erlaß einer Schuld, der doch ſo ſehr einer geſchenkten Geldſumme ähnlich ſieht; dennoch wurde er entkräftet, ohne Zweifel durch eine replicatio L. Cinciae gegen die pacti exceptio des Schuldners. Davon hat ſich eine merkwürdige Spur erhalten in L. 1 § 1 quib. mod. pign. (20. 6. ), vgl. Zeitſchr. für geſchichtl Rechtswiſſenſch. B. 4 S. 44. Bey der Acceptilation war es vielleicht anders, weil hier Alles abgemacht war, alſo keine Ver - anlaſſung übrig blieb zu einer Ex - ception oder Replication..
Dieſe Regeln und Formen des älteren Rechts ſind ſpäterhin durch andere verdrängt worden, es ſcheint aber(f)ſen den Erben, wenn der Geber mit unverändertem Willen geſtor - ben iſt, durch doli replicatio ausſchließen laſſen, und zwar ver - möge eines Reſcripts des Kaiſer Alexander). ib. § 294 „ excep - tionem, voluntatis perseveran - tia, doli replicatio perimit. ” ib. § 312. — Dieſer Rechtsſatz diente augenſcheinlich zum Vor - bild bey dem Senatsſchluß, wel - cher die Schenkung unter Ehe - gatten, bey dem Tod des Gebers aufrecht hielt (§ 164).199§. 165. Schenkung. Einſchränkungen. 2. Erſchwerende Formen.nicht, daß ſie jemals durch ein beſonderes Geſetz geradezu aufgehoben wurden. Es erklärt ſich dieſer ſtillſchweigende Untergang aus dem Umſtand, daß die eigenthümlichſte un - ter jenen Formen, die Mancipation, in allen Anwendun - gen verſchwand, alſo auch in dieſer einzelnen nicht fort - dauern konnte(g¹)Nachdem längſt die Man - cipation verſchwunden war, be - hielt man doch in den Schenkungs - urkunden gedankenlos Worte bey, die nur aus ihr herſtammten (se - stertii numi unius, assium qua - tuor). Das unterſagte Juſtinian als unnütz. L. 37 C. de don. (8. 54.).. Als neue Form trat nun die gericht - liche Inſinuation ein (§ 130), zuerſt blos aus freyem Ent - ſchluß der Parteyen, ſeit Conſtantius Chlorus für alle Schenkungen geſetzlich vorgeſchrieben, endlich auf große Schenkungen eingeſchränkt. Lange Zeit aber erſcheinen auch noch andere Formen daneben, zum Theil aus jenem älteren Recht herüber genommen. Um nun deren Verhält - niß zum neueſten Recht gründlich beurtheilen zu können, iſt es nöthig, die wichtigſten hier einſchlagenden Kaiſerge - ſetze der Reihe nach darzuſtellen.
Das älteſte derſelben, welches Conſtantin im J. 316 erließ, kennen wir in drey verſchiedenen Geſtalten(h)Die urſprüngliche Geſtalt, aber am Schluß lückenhaft, fin - det ſich in Fragm. Vat. § 249. Im Theodoſiſchen Codex ſteht es als L. 1 C. Th. de don. (8. 12.). Im Juſtinianiſchen als L. 25 C. de don. (8. 54.). — Das J. 316 iſt durch die Handſchrift des Theo - doſiſchen Codex ſicher, das J. 323 muß verworfen werden. Vergl. Wenck zu L. 2 C. Th. de admi - nistr. 3. 19. (oder 30.), Hänel ibid. . Es war ein Edict von der ſchwülſtigſten Faſſung, gerichtet an den Stadtpräfecten Maximus. Im Eingang klagt der200Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Kaiſer, daß bey Schenkungen oft ſorglos, oft unredlich verfahren werde, und daß daraus viele Prozeſſe und wi - derſprechende Urtheile hervorgiengen. Dieſem Übel vor - zubeugen, erläßt derſelbe nicht ſowohl ein Geſetz, als eine belehrende Inſtruction, wie man ſichere Schenkungen vor - zunehmen habe. Er fordert dreyerley: Eine ſchriftliche Urkunde vor Zeugen, worin alle Bedingungen der Schen - kung, dann der Name des Gebers, und der Gegenſtand der Schenkung genau anzugeben ſey; Ferner die Tradi - tion, gleichfalls vor Zeugen(i)„ advocata vicinitate, om - nibusque arbitris quorum post fide uti liceat.” Die Tradition war als nothwendig beybehalten aus dem älteren Recht.; Endlich die gerichtliche Inſinuation(k)Die Inſinuation war ſchon von Conſtantins Vater eingeführt, wie ſich ſogleich zeigen wird; ſie wird alſo hier nur in Erinnerung gebracht.. Man konnte glauben, dieſes Alles wäre als unerläßliche Form vorgeſchrieben, in deren Ermang - lung das Geſchäft nichtig ſeyn ſollte. Daß es ſo nicht gemeynt war, zeigt deutlich folgende Stelle: Quod si. 〈…〉〈…〉orba publico testimonio liberalitas caecam gratiam ob - scurosque coetus prodiderit, quoniam sola fraus cognita est, eorum quae donata dicuntur temere non erit fides accipienda. Alſo, wenn jene Formen verſäumt ſind, ſoll nicht etwa das Geſchäft ſchon deshalb wirkungslos ſeyn, ſondern der Richter ſoll nun nicht leicht die angebliche Schenkung als wahr annehmen, folglich die Thatſachen ſtrenger prüfen, als er außerdem thun würde. Dieſes paßt in eine Inſtruction, mehr als in ein Geſetz.
201§. 165. Schenkung. Einſchränkungen. 2. Erſchwerende Formen.Etwa Hundert Jahre nach jenem Edict wurde die ſchriftliche Abfaſſung der Schenkungen für gleichgültig er - klärt(l)L. 29 C. de don. (8. 54. ) vom J. 428: „ .. et si sine scripto donatum quid fuerit, adhibitis aliis idoneis documentis, hoc quod geritur comprobatur.” . Darin lag nicht etwa eine Abänderung deſſel - ben, ſondern nur die Erklärung, daß die in dem Edict erwähnte ſchriftliche Urkunde nicht als eine nothwendige Form, ſondern nur als etwas Räthliches, angeſehen wer - den ſolle. Ganz in dieſem Sinn (welcher ja auch in Wahrheit der Sinn des Edicts ſelbſt war) wird jetzt hin - zugefügt: wenn nur andere hinreichende Beweismittel vor - handen ſeyen, ſo ſollten auch dieſe als genügend gelten.
Dieſelben Kaiſer, von welchen dieſe letzte Verordnung herrührt, publicirten Zehen Jahre ſpäter den Theodoſiſchen Codex. In denſelben nahmen ſie denn auch einen gedräng - ten Auszug aus dem Edict Conſtantins auf (Note h), wel - ches hier weit mehr, als in ſeiner urſprünglichen Geſtalt, einem Geſetze gleich ſieht Dafür, daß die Erwähnung der ſchriftlichen Urkunde in dieſem Edict nicht misverſtanden würde, hatten die Kaiſer ſelbſt durch die vorher erwähnte Verordnung bereits geſorgt. Die beiden anderen Stücke (Tradition und Inſinuation) ſollten allerdings als nothwen - dige Formen (und nicht erſt ſeit jenem Edict) beobachtet werden. Allein auch dabey iſt die Hauptfrage nicht berührt, welche Folgen eintreten ſollten, wenn jene Formen ver - ſäumt waren. Man könnte ſagen, nun verſtand ſich die202Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Nichtigkeit von ſelbſt. Nirgend konnte ſich dieſe weniger von ſelbſt verſtehen, als gerade bey der Schenkung. Seit vielen Jahrhunderten war man hier an ſehr poſitive For - men gewöhnt, aber deren Vernachläſſigung hatte ſtets ganz andere Folgen gehabt, als die Nichtigkeit. Ohne Zweifel ſetzten die Verfaſſer des Theodoſiſchen Codex dieſe andere Folgen als bekannt voraus, und rechneten darauf, daß Jeder dieſelben an die hier aufgenommene Verordnung an - knüpfen würde. Eine ſolche Vorausſetzung war nicht zu tadeln, indem damals die Schriften der alten Juriſten, woraus man ſich hierüber belehren konnte, in den Hän - den aller Richter waren.
Vierzig Jahre nach der Erſcheinung des Theodoſiſchen Codex wurde von Manchen, wie es ſcheint, zu ängſtlich auf der Zuziehung von Zeugen bey Schenkungen beſtan - den. Daher verordnete K. Zeno(m)L. 31 C. de don. (8. 54. ) vom J. 478., durch die gericht - liche Inſinuation werde die Zuziehung von Zeugen bey der Tradition ganz entbehrlich(n)„ non esse necessarium … vicinos vel alios testes ad - hibere.” Wörtliche Anſpielung auf die von Conſtantin bey der Tradition erforderten Zeugen (Note i).. Auch wo die Inſinua - tion erlaſſen ſey(o)Das heißt, nach dem da - mals geltenden Recht, bey do - natio ante nuptias, die nicht über 200 Solidos betrug. L. 8 C. Th. de spons. (3. 5.)., brauche die Urkunde nicht von Zeu - gen unterſchrieben zu werden; ohnehin aber bleibe es bey der ſchon gegebenen Vorſchrift, daß auch ganz ohne Ur - kunde gültig geſchenkt werden könne.
203§. 165. Schenkung. Einſchränkungen. 2. Erſchwerende Formen.Juſtinian hat die drey hier erwähnten Geſetze in ſei - nen Codex aufgenommen; namentlich alſo auch das Edict von Conſtantin, dieſes jedoch mit folgenden merkwürdigen Änderungen. Bey der Vorſchrift der Inſinuation ſteht der neue Zuſatz: ubi hoc leges expostulant, welcher darauf hindeutet, daß Juſtinian die Inſinuation nur noch bey Schenkungen von mehr als 500 Solidi fordert. Die Vor - ſchrift der Tradition iſt ganz weggeblieben, ohne Zweifel weil anderwärts Juſtinian verordnet hatte, das bloße, ſelbſt formloſe, Verſprechen der Tradition ſolle eingeklagt werden können(p)L. 35 § 5 C. de don. (8. 54.).. Endlich die Vorſchrift der ſchriftlichen Urkunde iſt zwar geblieben, aber mit folgender merkwür - digen Änderung. Conſtantin ſelbſt ſagt: tabulae .. scien - tibus plurimis perscribantur. Darin liegt eine Hindeu - tung auf die Zuziehung von Zeugen, wenn auch keine un - bedingte Vorſchrift derſelben. Im Theodoſiſchen Codex ſind die Worte scientibus plurimis beybehalten, im Juſti - nianiſchen aber weggelaſſen worden(q)Etwas vorher ſtehen zwar auch die Worte: neque id oc - culte aut privatim, und dieſe ſind beybehalten. Darin aber liegt etwas ganz Anderes als die Vor - ſchrift von Zeugen. Man kann offen, ohne Heimlichkeit verfahren, z. B. indem Freunde und Ver - wandte die Schenkung wiſſen, ohne daß deshalb bey der Abfaſſung der Urkunde Zeugen zugezogen wer - den. — Ja ſelbſt die Worte scien - tibus plurimis enthalten zwar, mehr als jene, eine Hindeutung auf Zeugen, aber doch nicht ge - radezu eine Vorſchrift derſelben; denn Viele können um die Schen - kung wiſſen, ohne gerade bey dem Abſchluß des Geſchäfts als Zeu - gen zugezogen zu werden.. Das Eigenthüm - liche alſo, was man aus dieſer Verordnung geneigt ſeyn204Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.könnte, noch in das neueſte Recht aufzunehmen, wäre die Nothwendigkeit einer ſchriftlichen Urkunde, aber ohne nö - thige Zuziehung von Zeugen. Allein gerade dieſe Forde - rung war bereits durch die Conſtitution vom J. 428 für überflüſſig erklärt worden (Note l), und da dieſe letzte in unſren Codex aufgenommen wurde, ſo hat damit Juſtinian ſeine Meynung über dieſen Punkt ganz beſtimmt ausge - ſprochen.
Dadurch iſt alſo das Edict von Conſtantin wiederum Das geworden, was es urſprünglich war: eine belehrende Anweiſung zur vorſichtigen Abfaſſung von Schenkungsur - kunden, wenn die Parteyen überhaupt Urkunden nöthig finden. Und faſſen wir nun den ganzen bisher zuſammen - geſtellten Inhalt des Juſtinianiſchen Codex über die Form der Schenkungen zuſammen, ſo müſſen wir ſagen, es iſt außer der Inſinuation gar keine Form vorgeſchrieben, we - der Schrift, noch Zeugen, noch Tradition.
So würde es ſtehen, wenn wir über dieſe Frage gar keine eigene Erklärungen von Juſtinian vor uns hätten. Allein auch an dieſen fehlt es nicht. Nachdem er mehrere genaue Beſtimmungen über die Inſinuation gegeben hatte, beſtimmte er über die neben derſelben geltende Form der Schenkung Folgendes(r)L. 35 § 5 C. de don. (8. 54.).. Der Vorbehalt des Niesbrauchs gelte als Tradition, übertrage alſo ſogleich Eigenthum. Die Stipulation gebe ein Klagerecht auf Erfüllung durch Tradition. Ja ſelbſt ein Verſprechen durch formloſen Ver -205§. 165. Schenkung. Einſchränkungen. 2. Erſchwerende Formen.trag ſolle ein ſolches Klagrecht ſchon begründen. Hier war nun gewiß der Ort, die Zeugen zu erwähnen, wenn auch dieſe zu der Tradition oder dem Vertrag, nach Ju - ſtinians Willen, hinzugezogen werden mußten; davon aber findet ſich hier kein Wort. Den Inhalt dieſes neuen Ge - ſetzes ſtellen die Inſtitutionen in folgenden Worten dar:
§ 2 J. de donat. (2. 7.). .. Perficiuntur autem, cum donator suam voluntatem scriptis aut sine scriptis manifestaverit. Et ad exemplum venditionis nostra constitutio eas etiam in se habere necessitatem tra - ditionis voluit: ut etiam si non tradantur, habeant plenissimum robur et perfectum, et traditionis ne - cessitas incumbat donatori.
In dieſer Stelle iſt zweyerley entſcheidend. Erſtlich das Stillſchweigen über die Zeugen, die doch gewiß hier zu erwähnen waren, wenn ſie hätten zugezogen werden müſſen. Zweytens die ausdrücklich angegebene Analogie des Kaufcontracts. Es ſoll, heißt es, die Tradition ein - geklagt werden können eben ſo wie bey einem Kauf - contract. Das will ſagen nudo consensu, ſo daß es keiner Stipulation zur Klage bedarf; allein eben darin liegt auch die Entbehrlichkeit der Zeugen, die bey den Conſenſualcontracten eben ſo wenig erfordert werden, als irgend eine andere poſitive Form der Verträge.
Ich habe dieſe Frage deswegen ausführlicher, als es nöthig ſcheint, behandelt, weil in neuerer Zeit ganz an - dere Behauptungen aufgeſtellt worden ſind. Neben allen206Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.hier angegebenen Veränderungen des Rechts ſoll ſich doch Eine Form ſtets als nothwendig erhalten haben, die Zu - ziehung von Drey Zeugen bey jeder Schenkung, ſie mag durch Tradition oder durch obligatoriſchen Vertrag bewirkt werden, nur mit Ausnahme der inſinuirten Schenkungen, worin gar keine weitere Form nöthig ſey. Dieſe Regel wird auch für das Juſtinianiſche Recht als wahr be - hauptet(s)Marezoll in: Grolman und Löhr Magazin B. 4 S. 175 — 203. Schröter in: Linde Zeitſchrift für Civilrecht und Pro - zeß B. 2 S. 132..
Ein Grund dieſer Behauptung wird darin geſetzt, daß es ſehr inconſequent geweſen wäre, für die ſchriftlichen Schenkungen umſtändliche Formen, namentlich Zeugen, zu fordern, für die mündlichen gar keine Formen. Allein was kann die bloße Conſequenz beweiſen in einer Lehre, die ſo voll von willkührlichen und wechſelnden Vorſchrif - ten war? Auch bey Juſtinian iſt es nicht conſequent zu nennen, daß er die Schenkung durch formloſen Vertrag klagbar werden läßt, während die Darlehenszinſen nur in Folge einer Stipulation eingeklagt werden können. — Zweytens kommen in der Novelle 50. des K. Leo, und in den Scholien der Baſiliken, drey Zeugen als nothwendig bey der Schenkung vor; dieſe ſollen ſich aus der älteren Zeit erhalten haben, alſo auch für dieſe beweiſen(t)Marezoll S. 179. 184.. Aus dem angegebenen Grund iſt ein ſolcher Rückſchluß hier noch weniger, als in den meiſten anderen Lehren, zuläſſig. 207§. 165. Schenkung. Einſchränkungen. 2. Erſchwerende Formen.Beſonders aber wird doch Niemand annehmen wollen, Ju - ſtinian habe ſich darauf verlaſſen, die von ihm gemeynten aber nicht ausgeſprochenen Erforderniſſe der Schenkung würden ſeinen Unterthanen Drey bis Vier Jahrhunderte nach ihm offenbart werden. — Alles alſo kommt zuletzt doch darauf an, ob wir aus der genauer angeſehenen Ju - ſtinianiſchen Geſetzgebung Etwas über die Nothwendigkeit der Zeugen lernen können. Dieſe ſoll nun verborgen ſeyn in den Worten: adhibitis aliis idoneis documentis (Note l) der Kaiſer Theodoſius II. und Valentinian III., welche ſo verſtanden werden ſollen: wenn nur (bey der mündlichen Schenkung) die übrigen bekannten documenta oder Förm - lichkeiten angewendet ſind, und dieſe ſollen nun eben in den (drey) Zeugen beſtehen(u)Marezoll S. 187 — 189.. Allein die natürliche Be - deutung von documentum iſt doch Beweismittel, worin dieſes nun beſtehen möge; vorzugsweiſe oder gar aus - ſchließend von Zeugen wird das Wort am wenigſten ge - braucht werden. Doch wir wollen uns auch dieſes gefal - len laſſen, beſonders da in jenen Worten nur auf etwas anderwärts Geſagtes und Allbekanntes zurück verwieſen werden ſoll. Allein dieſes Andere muß doch irgendwo zu finden ſeyn, und wo ſollen wir es ſuchen? Nirgend als in dem Edict von Conſtantin. Dieſes enthält nun aber, in der Geſtalt wie wir es in Juſtinians Codex leſen, nicht die geringſte Erwähnung von Zeugen, und ſo erfahren wir alſo aus Juſtiniaus Geſetzen gar Nichts, wodurch208Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Diejenigen, die mit aller Vorſicht Schenkungen vornehmen wollen, veranlaßt werden könnten, Zeugen, beſonders aber gerade drey Zeugen, zuzuziehen.
Aus dieſer Unterſuchung geht demnach hervor, daß, ſeit dem Verſchwinden der Formen und Regeln des älte - ren Rechts, Nichts dieſer Art beſteht, als allein die In - ſinuation. Unter den Praktikern iſt dieſes von jeher un - zweifelhaft geweſen(v)Mühlenbruch § 442 not. 11.; ſelbſt wenn alſo auch die hiſtori - ſche Unterſuchung auf ein anderes Ziel geführt hätte, ſo würde dieſes dennoch keinen Unterſchied für das heutige Recht gemacht haben. Denn es handelt ſich hier nicht um ein Rechtsinſtitut, welches durch neue wiſſenſchaftliche Forſchung gereinigt, ergänzt, und ſo von der Entſtellung durch bisher herrſchende Irrthümer befreyt werden könnte, ſondern von einer ganz einzelnen, völlig willkührlichen Förmlichkeit, welche durch den Nichtgebrauch ſo vieler Jahrhunderte untergegangen ſeyn würde, ſelbſt wenn ſie ſich aus den Quellen des Juſtinianiſchen Rechts rechtfer - tigen ließe(w)Ein ähnlicher Fall wird Die - ſes erläutern. Es läßt ſich wohl mit ziemlicher Sicherheit behaup - ten, daß ein großer Theil der ſeit dem Mittelalter bey Teſtamenten angewendeten Formen auf hiſto - riſchen Irrthümern beruht. (Sa - vigny Geſchichte des R. R. im Mittelalter B. 1 § 27, B. 2 § 67). Auf die praktiſche Beurtheilung heutiger Teſtamente aber kann dieſe Überzeugung, auch da wo Römiſches Recht gilt, keinen Ein - fluß haben..
Im neueſten Recht alſo finden wir bey Schenkungen keine andere erſchwerende Form mehr, als die Inſinua - tion, und auch deren genauere Darſtellung muß wieder durch eine hiſtoriſche Einleitung vorbereitet werden(a)Ausführlich und gründlich handelt von der Inſinuation Ma - rezoll in: Linde Zeitſchrift für Civilrecht und Prozeß B. 1 S. 1 — 46..
Die älteſte Erwähnung derſelben geſchieht in dem Edict des K. Conſtantin vom J. 316 (§ 165. h), wo ſie jedoch ſchon als bekannt vorausgeſetzt wird.
Wichtiger iſt dafür die Verordnung deſſelben Kaiſers vom J. 319(b)L. 1 C. Th. de spons. (3. 5.). Das Zeitalter dieſer Ver - ordnung iſt von Wenck gründlich unterſucht und feſtgeſtellt worden, im Widerſpruch mit J. Gothofreds Vermuthungen.. Hier wird die Einführung der Inſinua - tion dem K. Conſtantius Chlorus zugeſchrieben, und zwar ſo daß dieſer die personae exceptae des älteren Rechts (§ 165) auch von der Juſinuation dispenſirt habe. Con - ſtantin hebt dieſe Befreyung auf, und macht dadurch die Inſinuation allgemein nothwendig. — In mehreren nach - folgenden Verordnungen wird dieſe Form nur beſtätigt, ohne neue Beſtimmungen(c)L. 3. 5. 6. 8 C. Th. de don. (8. 12.)..
Die erſte Einſchränkung der Nothwendigkeit jener Form wurde im J. 428 eingeführt. Die donatio ante nuptiasIV. 14210Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.ſollte frey davon ſeyn, wenn ſie weniger als 200 Solidi betrüge(d)L. 8 C Th. de spons. (3. 5.). L. Rom. Burgund. Tit. 22..
Juſtinian befreyte davon im J. 529 alle Schenkungen bis zur Summe von 300 Solidi(e)L. 34 pr. C. de don. (8. 54.).; dann, im J. 531, alle bis zur Summe von 500(f)L. 36 § 3 C. de don. (8. 54. ), § 2 J. de don. (2. 7.).. Dieſe Beſtimmung iſt die Grundlage des geltenden Rechts geblieben.
Der Inhalt der geſetzlichen Vorſchrift beſteht darin, daß die gerichtliche Inſinuation angewendet werden ſoll bey jeder Schenkung, deren Geldwerth mehr als 500 So - lidi beträgt. — Es kommt dabey zunächſt auf den Werth des Solidus, dann auf den Werth der Schenkung an, um beide Größen mit einander vergleichen zu können.
Die neuere Praxis hat den heutigen Dukaten als Rö - miſchen Solidus angenommen. Auch damit wäre noch keine feſte Größe gewonnen, theils weil es verſchiedene Sorten von Dukaten giebt, theils weil der Curs einer je - den dieſer Sorten den Schwankungen unterworfen iſt, die in dem Verhältniß des Silbers zum Golde einzutreten pflegen. Allein glücklicherweiſe iſt die Praxis noch einen Schritt weiter gegangen, und hat den Werth angenom - men, in welchem der Ungriſche Dukat urſprünglich aus - geprägt wurde, nämlich 2⅔ Thaler oder 4 Gulden im Zwanzigguldenfuß(g)Carpzov II. 12 def. 12. Voet ad Pand. XXXIX. 5 num. 18. Pufendorf Obss. I. 17.. Hiernach betragen 500 Solidi ſo viel als 2000 ſchwere Gulden, oder Hundert Mark fein211§. 166. Schenkung. Einſchränk. 2. Erſchwerende Formen. (Fortſ.)in Silber, oder 1400 Preußiſche Thaler. Allerdings iſt der wahre Werth des Juſtinianiſchen Solidus etwa Fünf ſchwere Gulden(h)Zeitſchrift für geſchichtliche Rechtswiſſenſch. B. 6 S. 392.; allein dieſe Abweichung von der hi - ſtoriſchen Genauigkeit, bey einer an ſich willkührlichen und gleichgültigen Summe, kann nicht in Betracht kommen im Widerſpruch mit der übereinſtimmenden Praxis, und die gleichförmige Anerkennung eines feſten Werthes muß als wahrer Gewinn betrachtet werden.
Um den Werth des Geſchenks zu ermitteln, müſſen die oben aufgeſtellten Regeln über Veräußerung, Bereicherung des Empfängers, und Abſicht des Gebers zur Anwendung kommen.
Iſt Eigenthum einer andern Sache als Geld Gegen - ſtand der Schenkung, ſo iſt eine gerichtliche Schätzung des Werthes nöthig, um die Anwendbarkeit der Inſinuation zu beſtimmen. Iſt dieſes Eigenthum durch fremde Rechte beſchränkt, ſo muß deren Werth in Abzug kommen(i)Es tritt alſo hier daſſelbe Verfahren ein, wie bey Ausmitt - lung der Falcidiſchen Quart. L. 18 § 3 de m. c. don. (39. 6. ), L. 1 § 16 ad Sc. Treb. (36. 1.).. Auch wenn das erweisliche Recht des Gebers nicht in wahrem Eigenthum, ſondern nur in b. f. possessio be - ſteht, iſt eine ſolche Schätzung vorzunehmen, das heißt es iſt zu ermitteln, um welchen Preis die Sache gegenwär - tig, mit Rückſicht auf die vorhandene Unſicherheit des Be - ſitzes, verkauft werden könnte(k)Alſo mit Verzichtleiſtung auf den Regreß wegen Eviction, weil es ſonſt noch kein reiner Werth iſt.. Führt aber dieſes Ver -14*212Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.fahren zu keinem ſicheren Erfolg, ſo kann der Ablauf der Uſucapionszeit abgewartet werden, da denn der Werth des wahren Eigenthums als Gegenſtand der Schenkung anzuſehen iſt(l)Vgl. oben § 156. Wird die Sache vor Ablauf der Uſucapion evincirt, ſo zeigt es ſich daß gar Nichts geſchenkt war. Das an - gegebene Verfahren wird auch ge - rechtfertigt durch die Analogie der bedingten Obligationen (Note t).. Die künftigen Früchte der geſchenkten Sache dürfen niemals mit in Anſchlag gebracht werden (§ 147).
Iſt ein Niesbrauch Gegenſtand des Geſchenks, ſo iſt deſſen Werth nach der wahrſcheinlichen Lebensdauer des Fructuars zu berechnen(m)Alſo nach den Regeln der L. 68 pr. ad L. Falc. (35. 2.). — Irrigerweiſe behauptet Meyer - feld I. S. 136, der Werth des Niesbrauchs betrage in der Re - gel ſo viel als das halbe Eigen - thum, weil einige Beyſpiele vor - kommen, worin in der That ſo getheilt wurde. L. 6 § 1 de usufr. (7. 1. ), L. 6 § 10 comm. div. (10. 3. ), L. 16 § 1 fam. herc. (10. 2.). In dieſen Fällen konnte darin ge - rade der wahre Werth beſtehen, entweder nach richterlichem Er - meſſen, oder nach Übereinkunft der Parteyen. Offenbar hat aber das Alter des Fructuars den größ - ten Einfluß auf die Werthſchätzung des Niesbrauchs.. Es kann jedoch auch der wirkliche Tod Deſſelben abgewartet, und bis dahin, im Fall eines Rechtsſtreits, Caution geſtellt werden, die dann mit der allgemeinen Caution des Niesbrauchs zuſam - men fällt.
Beſteht die Schenkung in einer verſprochenen jährli - chen Rente, die für jedes Jahr 500 Solidi nicht über - ſteigt, ſo können dabey folgende verſchiedene Fälle vor - kommen.
Die Rente kann zuerſt auf eine beſtimmte Zahl von213§. 166. Schenkung. Einſchränk. 2. Erſchwerende Formen. (Fortſ.)Jahren verſprochen ſeyn. Hier ſind ohne Zweifel alle Zahlungen zuſammen zu rechnen um den Werth zu be - ſtimmen. Daß ſie erſt allmälig entrichtet werden, macht keinen Unterſchied, indem der allgemeine Grundſatz feſt - ſteht, daß ein ſolches Verſprechen als eine einfache, un - getheilte Obligation zu betrachten iſt, nicht als ein Ag - gregat mehrerer, von einander unabhängiger Schulden (§ 127. h). Dieſer unzweifelhafte Fall wird in unſren Rechtsquellen nicht erwähnt. — Beſtritten dagegen waren unter den alten Juriſten diejenigen Fälle, in welchen die Rente nicht auf eine beſtimmte, überſehbare Geldſumme zurückgeführt werden kann. Hierüber nun hat Juſtinian folgende Vorſchriften gegeben mit Unterſcheidung der ein - zelnen Fälle(n)L. 34 § 4 C. de don. (8. 54.).
1) Soll die Rente mit dem Tode des Gebers, oder auch mit dem Tode des Empfängers, aufhören, ſo iſt die Inſinuation nicht nöthig, und es wird betrachtet, als ob es mehrere abgeſonderte Schenkungen wären; der Grund liegt in der gänzlichen Ungewißheit der Todeszeit(o)„ Ut si hujusmodi … le - gitimam quantitatem.” Das heißt alſo, die Schenkung bleibt gültig, wenngleich nachher die wirklichen Zahlungen 500 Solidi überſteigen..
2) Soll die Rente auf die Erben des Gebers und auf die des Empfängers übergehen, ſo iſt ſtets Inſinuation nöthig(p)„ Sin autem etiam here - dum ex utraque parte fuerit mentio, vel (non) adjiciatur tempus vitae (heredum), vel donatoris, vel ejus qui dona - tionem accepit: tunc quasi per - petuata donatione … excedere. Unter den Erben ſind nämlich ſtets auch de -214Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.ren Erben, und ſo weiter fort, zu verſtehen, ſo daß Dieſes alſo nur ein anderer Ausdruck für eine ewige Rente iſt(q)L. 65 de V. S. (50. 16. ), L. 194 de R. J. (50. 17.)..
3) Ganz Daſſelbe gilt auch, wenn die Rente mit dem Tod der nächſten Erben des Gebers oder des Empfän - gers aufhören ſoll(r)Die gewöhnliche Leſeart für dieſen dritten Fall iſt: vel adji - ciatur tempus vitae vel dona - toris vel ejus qui donationem accepit (Note p), welches aber offenbar wieder in den erſten Fall zurück geht, und darum hier un - zuläſſig iſt. Man hat folgende ver - ſchiedene Verſuche gemacht, dieſe Leſeart zu retten, aber vergeblich. (Roberti lectiones I. 26, ani - madv. I. 25. Marezoll S. 21). 1) Es ſoll neben der Lebenszeit noch eine beſtimmte Zahl von Jah - ren bezeichnet ſeyn. Iſt dieſe ſo gemeynt, daß die Rente nur durch ſie begränzt iſt, auch wenn die Jahre über die Lebenszeit hinaus reichen ſollten, ſo iſt die Lebens - zeit ganz unnützerweiſe erwähnt. Sollen dagegen die Jahre nur innerhalb der Lebenszeit gelten (z. B. 20 Jahre lang, wenn nicht der Geber früher ſterben ſollte), ſo iſt die Begränzung ſogar noch enger als im erſten Fall, die Rente kann alſo unmöglich einer ewigen gleich gelten. 2) Die Jahre ſol - len noch nach dem Tode gelten, z. B. „ bis Ein Jahr nach mei - nem Tode. “ Aber auch die Be - handlung dieſes Falles gleich ei - ner ewigen Rente wäre inconſe - quent, weil derſelbe, bey einer geringen Verlängerung, nur un - bedeutend von dem erſten Fall abweicht. — Daher emendirt Cu - jacius vel non adjiciatur (oder nec adjiciatur), welches nun die - ſen guten Sinn giebt: „ oder wenn (ohne Erwähnung von Er - ben) nur die Begränzung der Rente auf die Lebenszeit der Parteyen nicht ausgedrückt iſt. “ (Comm. in L. 16 de V. O., opp. I. 1173, und observ. XV. 22). Die Baſiliken (und deren Scho - lien) ſind ſchwankend (T. 6 p. 187. 223. Cujac. l. c. Contius in L. cit., ed. 1571). — Ich leſe: vel adjiciatur tempus vitae here - dum vel donatoris etc., welche Leſeart ich in einer meiner zwey Handſchriften des Codex finde. Der Sinn iſt der: „ wenn auch nicht die heredes unbeſtimmt ge -; auch in dieſem Fall ſoll ſie, we -(p)legitimum modum, et omnimo - do acta deposcere, et aliter minime convalescere.” Die curſiv gedruckten Worte enthal - ten dieſen zweyten Fall. — Es verſteht ſich aber von ſelbſt, daß die Ungültigkeit erſt behauptet werden kann, wenn die wirklich geleiſteten Zahlungen bereits 500 Solidi betragen.215§. 166. Schenkung. Einſchränk. 2. Erſchwerende Formen. ((Fortſ.)gen der unbeſtimmten Verlängerung, in dieſer Beziehung eben ſo beurtheilt werden, wie wenn es eine ewige Rente wäre(s)„ tunc, quasi perpetuata donatione, et continuatione ejus magnam et opulentiorem eam efficiente .. omnimodo acta deposcere.” .
Wird eine bedingte Schuldforderung geſchenkt, ſo iſt der Eintritt oder Ausfall der Bedingung abzuwarten, um die Nothwendigkeit der Inſinuation zu beſtimmen; wenig - ſtens iſt dieſe Behandlung ſicherer, als den Kaufwerth, mit Rückſicht auf die Wahrſcheinlichkeit der Erfüllung, zu ermitteln(t)Ein ähnliches Verfahren nämlich gilt bey Ermittlung der Falcidiſchen Quart. L. 45 § 1, L. 73 § 1 ad L. Falc. (35. 2.).. Bey einer Forderung von zweifelhafter Si - cherheit iſt deren Kaufwerth durch Schätzung zu beſtim - men(u)Ebenfalls nach der Analo - gie der Falcidia. L. 82 L. 22 § 4 ad L. Falc. (35. 2.). Der Kaufwerth iſt nun ſo zu verſte - hen, um wie viele Procente eine ſolche Forderung verkauft werden könnte, wenn nicht die L. Ana - stasiana jeden Kauf dieſer Art verhinderte. — Iſt ein Geldpa - pier verſchenkt, welches einen Bör - ſencurs hat, ſo kommt es auf den Curswerth zur Zeit der Schen - kung an..
Der Erlaß einer Schuld iſt ſtets gleich einem Geldge -(r)nannt ſeyn ſollten (alſo mit ſtill - ſchweigender Ausdehnung auf alle fernere Erben), ſondern ſo daß die Rente begränzt ſeyn ſoll durch den Tod der nächſten Erben (tem - pus vitae heredum). “ Nun liegt darin wirklich ein neuer Fall, und zu dieſem paſſen vortrefflich die den Grund ausdrückende folgende Worte (Note s). Denſelben Sinn ſucht eine alte Interlineargloſſe in die Stelle hinein zu legen auf dem Wege bloßer Interpretation. Nämlich im Cod. Berol. in fol. N. 274 ſteht über den Worten vel donatoris die erklärende Gloſſe: s. (d. h. scilicet) here - dum; und eben ſo nochmals über den Worten vel ejus. 216Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.ſchenk um den Nominalbetrag derſelben, auch wenn der Schuldner inſolvent ſeyn ſollte (§ 158. b).
Eine ſcharfe Entſcheidung iſt für ſolche zweifelhafte Fälle nur nöthig, wenn der Geber die Schenkung bereut, und auf den Grund der verſäumten Inſinuation anfechten will. Wenn dagegen die Parteyen, bey der Schenkung ſelbſt, durch irgend ein Auskunftsmittel zu der Uberzeu - gung gelangen, daß der Fall einer Inſinuation nicht vor - handen ſey, ſo iſt auch für die Folge die Anfechtung aus - geſchloſſen, wenn nur nicht die Abſicht der Umgehung des Geſetzes nachgewieſen werden kann.
Werden unter denſelben Perſonen mehrere Schenkun - gen zu verſchiedenen Zeiten gemacht, ſo ſollen dieſe nie - mals zuſammen gerechnet werden, um das Bedürfniß der Inſinuation zu begründen, wenngleich es denkbar wäre, daß man Eine Schenkung in Theile zerlegt hätte, um die Vorſchrift der Inſinuation zu umgehen(v)L. 34 § 3 C. de don. (8. 54.). Unter den alten Juriſten war dieſe Frage, in Beziehung auf die L. Cincia, beſtritten worden.. War daher die Schenkung durch eine Obligation von 800 Solidi ohne Inſinuation bewirkt, welche nachher ausgezahlt werden, ſo iſt dieſe Handlung, in Anſehung der 500, Zahlung einer gültigen Schuld (§ 157. a. b), in Anſehung der 300, Zah - lung einer nichtigen Schuld, alſo ſelbſt wieder eine neue Schenkung, die aber, weil ſie für ſich allein die geſetzliche Summe nicht überſteigt, gültig und unwiderruflich iſt. 217§. 167. Schenkung. Einſchränk. 2. Erſchwerende Formen. (Fortſ.)Der Erfolg iſt alſo in dieſem beſonderen Fall verſchieden von dem bey einem gleichartigen Geſchäft unter Ehegat - ten (§ 163).
Wo nun, nach den hier aufgeſtellten Grundſätzen, die Inſinuation nöthig iſt, da beſteht dieſelbe in einem, über die gerichtliche Erklärung der Parteyen aufgenommenen, Protokoll. In früherer Zeit ſollte ſie nur vor dem com - petenten Richter geſchehen können(w)L. 3 C. Th. de don. (8. 12. ) vom J. 316. Es iſt hier die Rede von dem Richter, in deſſen Sprengel der Geber wohnt, und die geſchenkte Sache gelegen iſt. War nun aber Beides verſchie - den, ſo ſollte bey Grundſtücken wahrſcheinlich das forum rei si - tae den Vorzug haben.; im neueſten Recht iſt aber jeder Richter für fähig dazu erklärt worden(x)L. 8 C. Th. de don. (8. 12. ) vom J. 415. — L. 27. 30. 32 C. de don. (8. 54.). — Ma - rezoll S. 6.. Sein Geſchäft beſchränkt ſich auf feyerliche Beglaubigung; von einer Genehmigung alſo, die nach Umſtänden auch verweigert werden könnte, iſt dabey nicht die Rede. Iſt jedoch in dem Geſchäft irgend eine rechtswidrige Abſicht wahrzunehmen, ſo kann und ſoll der Richter ſeine Mit - wirkung, wodurch dieſe Abſicht unterſtützt werden würde, verweigern.
Die wichtigſte Frage iſt die nach der Wirkung der verſäumten Inſinuation. Hier lag der Gedanke nahe, ſich218Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.an das ältere, für die L. Cincia ausgebildete Recht an - zuſchließen, nach welchem das Anſehen des Geſetzes durch künſtliche Mittel aufrecht erhalten wurde (§ 165). Dieſes iſt nicht geſchehen, und es würde ſehr irrig ſeyn, dieſe Abweichung als einen gedankenloſen Zufall anzuſehen. Wahrſcheinlich wirkte darauf die Erfahrung, daß eben je - nes ältere Recht zu großen Verwicklungen und Contro - verſen geführt hatte, anſtatt daß die Behandlung der Schenkung unter Ehegatten ſtets einfach und leicht gewe - ſen war.
Unzweifelhaft iſt wenigſtens der für jene Wirkung auf - geſtellte Grundſatz. Iſt die Inſinuation verſäumt, ſo iſt das Geſchäft voͤllig nichtig, ganz als wenn überhaupt Nichts geſchehen wäre. Jedoch betrifft dieſe Nichtigkeit nur denjenigen Werth, welcher 500 Solidi überſteigt; bis zu dieſer Summe bleibt die Schenkung gültig(a)L. 34 pr. C. de don. (8. 54.). „ .. Si quid autem supra legitimam definitionem fuerit, hoc quod superfluum est tan - tummodo non valere: reliquam vero quantitatem, quae intra legis terminos constituta est, in suo robore perdurare: quasi nullo penitus alio adjecto, sed hoc pro non scripto, vel non intellecto esse credatur. . Es iſt demnach auf das Übermaas dasjenige Recht angewendet, welches von jeher bey der Schenkung in der Ehe aner - kannt war (§ 163).
Eine Entwicklung dieſes Grundſatzes finden wir nur in Einer Anwendung, aus welcher jedoch erhellt, daß man ſich der Bedeutung deſſelben vollkommen bewußt war. Wird die Schenkung durch Tradition einer nicht ver -219§. 167. Schenkung. Einſchränk. 2. Erſchwerende Formen. (Fortſ.)brauchbaren Sache, z. B. eines Grundſtücks, bewirkt, ſo entſteht durch die Anwendung jenes Grundſatzes ein ge - meinſchaftliches Eigenthum zwiſchen dem Geber und Em - pfänger, wobey die Quoten, im Fall eines Rechtsſtreits, durch richterliche Schätzung zu beſtimmen ſind. Zur Ver - hütung von Streitigkeiten ſind hier folgende eigenthümliche Vorſchriften gegeben. Der Eigenthümer des größeren Theils kann durch Zahlung der Tare den kleineren an ſich kaufen. Will er es nicht, ſo ſoll die Sache reell ge - theilt werden. Iſt eine ſolche Theilung, nach der Natur des Gegenſtandes, nicht anwendbar, ſo kann der Eigen - thümer des kleineren Theils den größeren nach der Taxe an ſich kaufen(b)L. 34 § 2 C. de don. (8. 54.).. — Aus demſelben Grundſatz abſoluter Nichtigkeit folgt auch, daß für das Übermaas die Schen - kung kein Uſucapionstitel ſeyn kann, ſo daß die Folge der verſäumten Inſinuation niemals durch Uſucapion beſeitigt wird, anſtatt daß im älteren Recht die nachtheiligen Fol - gen der L. Cincia allerdings durch Uſucapion abgewendet werden konnten (§ 165. e). — Es folgt daraus ferner, daß der Beſchenkte, in Anſehung des Übermaaßes, als ein unredlicher Beſitzer inſofern angeſehen werden muß, als er weiß, daran kein Eigenthum zu haben; jedoch inſofern auch wieder nicht, als er Grund hat anzunehmen, daß er mit dem Willen des Eigenthümers (welcher eben der Geber iſt) beſitze, ſo lange dieſer die Abſicht eines Widerrufs nicht ausgeſprochen hat (§ 150. 151). — Auch in Anſe -220Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.hung aller übrigen, von Juſtinian unbeſtimmt gelaſſenen, Fragen iſt nun Dasjenige anzuwenden, was, bey völlig gleichem Grundſatz, für die Schenkung in der Ehe mit ſo großer Sorgfalt von den alten Juriſten ausgebildet wor - den iſt (§ 163). Dieſes gilt namentlich von den Rechts - mitteln. Wenn alſo der Geber, bey verſäumter Inſinua - tion, die Schenkung bereut, ſo kann er den ungültigen Theil derſelben zurück fordern entweder durch eine Vindi - cation, oder durch eine Condiction, je nachdem die ge - ſchenkte Sache ſelbſt, oder nur deren Werth, bey dem Empfänger noch vorzufinden iſt. Es iſt nicht unmöglich, daß die Compilatoren die Wirkungen der verſäumten In - ſinuation genauer feſtzuſtellen gerade deswegen für über - flüſſig gehalten haben, weil ſie darauf rechnen konnten, daß die in den Digeſten bey der Schenkung in der Ehe genau durchgeführten Regeln nun auch bey der verſäum - ten Inſinuation in Anwendung kommen würden. In die - ſer von Juſtinian ausgeſprochenen Gleichartigkeit beider Rechtsinſtitute liegt denn auch eine Beſtätigung der oben aufgeſtellten Behauptung, daß in Beziehung auf die In - ſinuation das Daſeyn fortdauernder Bereicherung gerade ſo zu beurtheilen iſt, wie in Beziehung auf die Schenkung unter Ehegatten (§ 151). Denn man kann z. B. die Frage nach der Einwirkung der Conſumtion betrachten als zur genaueren Beſtimmung des Schenkungsbegriffs gehörend, ſo wie ſie oben aufgefaßt worden iſt. Man kann ſie aber auch, und nicht minder richtig, auf die Bedingungen und221§. 167. Schenkung. Einſchränk. 2. Erſchwerende Formen. (Fortſ.)Gränzen der Condiction beziehen; da nun die Condiction gewiß auch für den Fall der verſäumten Inſinuation gilt, und wir für ſie keine eigenthümlichen Vorſchriften beſitzen, ſo bleibt uns Nichts übrig, als die für die Condiction unter Ehegatten aufgeſtellten Regeln auch hier zur An - wendung zu bringen.
Wenn eine große Schenkung, bey welcher die Inſinua - tion verſäumt wurde, durch Mitwirkung fremder Perſo - nen vollzogen worden iſt, z. B. durch Expromiſſion, ſo entſteht die Frage, ob die Nichtigkeit auch das Geſchäft mit dieſen fremden Perſonen (welches ſelbſt keine Schen - kung iſt) umfaßt. Dieſe beſonders ſchwierige Frage iſt in der Beylage X. unterſucht worden.
Es bleibt nur noch übrig, von den ausgenommenen Fällen zu ſprechen, in welchen jede Schenkung, ohne Rück - ſicht auf ihren Geldwerth, von der Form der Inſinuation befreyt iſt.
Dahin gehört die Schenkung des Kaiſers an Privat - perſonen, ſo wie die von ſolchen an den Kaiſer gemach - ten Schenkungen(c)L. 34 pr. C. de don. (8. 54. ), Nov. 52 C. 2..
Ferner die Schenkung zum Aufbau eines eingeſtürzten oder abgebrannten Hauſes(d)L. 36 § 2 C. de don. (8. 54.). Es heißt hier „ pecunias .. praebentibus vel cautionem conficientibus;” daher glaubt Marezoll S. 26, es dürfe keine andere Sache als Geld Gegen - ſtand der Schenkung ſeyn. Ich glaube, es heißt: Geld (oder Gel - deswerth), und es ſollte nur aus - gedrückt werden, daß ein Verſpre - chen ſo gut von der Inſinuation befreyt ſeyn ſollte, als die Tra -; die einzige Ausnahme, die222Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.dem Verbot in der Ehe und der verſäumten Inſinuation gemeinſchaftlich angehört. Entſteht hinterher Streit über die Verwendung, ſo ſoll dieſer durch des Empfängers Eid entſchieden werden.
Dann die Schenkung zur eausa piissima, das heißt zum Loskauf von Gefangenen. Auch hier ſoll über die Verwendung der Eid des Empfängers genügen(e)L. 36 pr. C. de don. (8. 54.). Hier heißt es gleichfalls „ pe - cunias dederit, sive per cau - tionem dare promiserit,” wes - halb wiederum Marezoll S. 25 die Befreyung auf Geldſchenkun - gen einſchränken will. Aus den in Note d angeführten Gründen halte ich dieſe Beſchränkung für unrichtig, hier aber um ſo mehr, als dieſelbe Befreyung auch ſchon in L. 34 pr. C. eod. vorkommt, und zwar ohne Angabe irgend ei - nes Gegenſtandes..
Blos hiſtoriſche Bedeutung hat die Befreyung der Schenkungen beweglicher Sachen, welche ein Magister militum an verdiente Soldaten giebt(f)L. 36 § 1 C. de don. (8. 54. ) „ donationes rerum mobi - lium vel sese moventium.” Dieſe Bezeichnung des Gegenſtandes hat augenſcheinlich eine beſchränkende Bedeutung..
Ungleich wichtiger iſt die Ausnahme für den Fall ei - ner gegebenen Dos. Giebt die Frau ſelbſt eine ſolche, ſo iſt es gar nicht Schenkung (§ 152), und bedarf deshalb keiner Inſinuation. Giebt aber ein Frrmder, ſo liegt darin eine wahre Schenkung an die Frau, und daß dieſe von der Inſinuation befreyt iſt, muß als poſitive Ausnahme angeſehen, und aus der auch in anderen Beziehungen vor - kommenden Begünſtigung der Dos erklärt werden(g)L. 31 pr. C. de j. dot. (5. 12.). Vgl. oben § 157. s. — Anfangs galt dieſelbe Befreyung.
(d)dition. Pecuniae ſind genannt, weil in dieſem Fall am Gewöhn - lichſten Geld gegeben werden wird.
223§. 167. Schenkung. Einſchränk. 2. Erſchwerende Formen. (Fortſ.)Dagegen müſſen folgende Ausnahmen verworfen wer - den. Zuerſt die von Manchen behauptete Ausnahme der remuneratoriſchen Schenkungen. Dieſe ſind der gewöhnli - chen Regel der Inſinuation unterworfen, mit Ausnahme des Lohnes für Lebensrettung, welcher gar nicht als Schen - kung betrachtet wird (§ 153). — Ferner die Schenkung an eine pia causa. Dieſe war früher befreyt bis zu der Summe von 500 Solidi(h)L. 19 C. de SS. eccl. (1. 2. ), L. 34 pr. § 1 C. de don. (8. 54.).; ſeitdem dieſe Summe zur allgemeinen Regel erhoben worden iſt, hat jene Ausnahme ihre Bedeutung verloren. — Ganz beſonders auch fällt hier weg die Beſtaͤtigung der ungültigen Schenkung durch den Tod, welche bey der Schenkung in der Ehe durch den Senatsſchluß vom J. 206 eingeführt wurde (§ 164). Denn dieſe beruht auf einer ganz poſitiven Vorſchrift, die wir nicht willkührlich ausdehnen können; auch war ihre Veranlaſſung dem ehelichen Verhältniß ganz eigenthümlich (§ 164. d). Daher hat ſelbſt für Ehegatten Juſtinian ausdrücklich vorgeſchrieben, daß ihre mehr als 500 Solidi betragende Schenkungen durch den Tod nur dann beſtätigt ſeyn ſollen, wenn die Form der Inſinuation dabey beob -(g)auch für die donatio propter nuptias. Nov. 119 C. 1. Spä - terhin wurde dieſe Befreyung für den Fall aufgehoben, da der Mann aus Eheverträgen die Dos lucri - ren will. Nov. 127 C. 1. Die In - ſinuation iſt hier etwas Beſonde - res, von der bey der Schenkung Verſchiedenes, denn eine wahre Schenkung an die Frau liegt in der Beſtellung der donatio pro - pter nuptias von Seiten des Man - nes nicht, ſo wenig als in der Dos, die der Mann von der Frau empfängt.224Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.achtet ſey(i)L. 25 C. de don. int. vir. (5. 16.).; um ſo weniger kann unter Fremden der Tod des Gebers die fehlende Inſinuation erſetzen. Auch in dieſer Beziehung iſt daher die neuere Vorſchrift der Inſinuation ſtrenger als die L. Cincia, indem nach dieſer die Beſtätigung durch den Tod zugelaſſen wurde (§ 165. f), anſtatt daß gegenwärtig die verſäumte Inſinuation auch von dem Erben des Gegners geltend gemacht werden kann.
Vergleichen wir nunmehr das Verbot unter Ehegatten mit der Vorſchrift der Inſinuation, ſo ergiebt ſich folgen - der praktiſcher Zuſammenhang. Jede Schenkung, welche den Werth von 500 Solidi überſteigt, und nicht inſinuirt wird, iſt in der Regel nichtig. Unter Ehegatten iſt auch eine geringere Schenkung nichtig, ſo wie eine mit Inſinua - tion verſehene groͤßere; dieſe eigenthümliche, weiter gehende, Beſchränkung in der Ehe wird jedoch beſeitigt, wenn der Geber in der Ehe ſtirbt, ohne einen veränderten Willen an den Tag zu legen(k)Ganz ſo iſt das Verhält - niß anerkannt in L. 25 C. de don. int. vir. (5. 16.)..
Um die eigenthümliche Natur dieſes Widerrufs klar zu225§. 168. Schenkung. Einſchränkungen. 3. Widerruf.machen, iſt es nöthig, die Vergleichung mit anderen Rechts - verhältniſſen zum Grunde zu legen.
Wer Etwas giebt, um dadurch einen anderen juriſti - ſchen Zweck, als welcher ſchon in dem Geben ſelbſt liegt, zu erreichen (ob causam), der kann in der Regel das Ge - gebene zurückfordern, wenn die causa eine irrige war. Ausnahmsweiſe kann er es auch ohne Irrthum: nament - lich geſtattet das Römiſche Recht bey den Innominatcon - tracten eine Rückforderung wegen bloßer Reue des Ge - bers. In allen dieſen Fällen gelten Condictionen, von welchen jedoch bey der Schenkung keine Anwendung zu - läſſig iſt(a)L. 3. 4 de revocandis don. (8. 56.). L. 6. 7 C. de cond. ob causam (4. 6.)., weil dieſe keinen außer dem Geben liegenden juriſtiſchen Zweck hat, weshalb das Geben ob causam einen ſcharfen Gegenſatz bildet gegen das Geben als Schenkung.
Bey der Schenkung kann ein Widerruf aus folgenden Gründen eintreten. Erſtlich wenn ein ſolcher beſonders ausbedungen iſt, welcher Nebenvertrag die Natur eines Modus annimmt (§ 175. d). Zweytens wenn die Schen - kung nach poſitiven Rechtsregeln ungültig iſt, nämlich ent - weder wegen des ehelichen Verhältniſſes, oder wegen der verſäumten Inſinuation; in dieſen Fällen kann das Ge - ſchenk bald durch Vindication, bald durch Condiction, zu - rückgefordert werden (§ 163. 167).
Wenn nun gegenwärtig, unabhängig von dieſen Grün -IV. 15226Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.den (die eine allgemeinere Natur haben), noch von einem beſonderen Widerruf die Rede iſt, ſo bezieht ſich dieſer auf ſolche Schenkungen, die an ſich ſelbſt gültig ſind, ſo daß er ſtets die Natur einer Ausnahme an ſich trägt. Ich habe ihn deshalb als Widerruf aus beſonderen Grün - den bezeichnet(b)Eigenthümliche Quellen da - für ſind: Cod. Theod. VIII. 13, Cod. Just. VIII. 56. — Donellus Lib. 14 C. 26 — 32 hat dieſen Ge - genſtand ſehr ausführlich behan - delt..
Der Widerruf ſelbſt iſt von ganz verſchiedener Art; in einigen Fällen wird er von einem Dritten ausgeübt, deſſen Rechte durch die Schenkung beeinträchtigt ſind, alſo gegen den Willen des Gebers: in anderen Fällen von dem Geber ſelbſt, alſo in Folge einer in dem Willen deſſelben vorgegangenen Veränderung.
Der Widerruf eines Dritten kommt vor in zwey Fäl - len: bey der inofficiosa donatio, und in der Pauliana actio.
Sind durch Schenkungen die Anſprüche naher Ver - wandten auf den Pflichttheil verletzt, ſo können dieſe eine Ergänzung des Pflichttheils verlangen, und zu dieſem Zweck einen Theil der Schenkung zurück fordern(c)Fragm. Vat. § 270. 271. 280. 281, Cod. Theod. II. 20, Cod. Just. III. 29. Francke Nother - benrecht § 42. 43. 44. — Allerdings hat es nach L. 5. C. tit. cit. den Schein, als könne der Geber ſelbſt, wenn ihm nachher Kinder gebo - ren werden, einen Theil des Ge - ſchenks zurück fordern, um der Verletzung des Pflichttheils ſchon jetzt vorzubeugen; allein die da - gegen von Donellus XIX. 11 § 21. 22 aufgeſtellte Gründe ſind doch überwiegend. Vorzüglich bleibt es ja bis zu des Gebers Tod ganz ungewiß, ob ihn Kin - der überleben werden, denen durch die Schenkung Etwas entzogen wird. In der angeführten Stelle hatte allerdings der Geber ſelbſt. Die227§. 168. Schenkung. Einſchränkungen. 3. Widerruf.genauere Darſtellung dieſes Rechtsverhältniſſes iſt nur im Erbrecht, in Verbindung mit dem Pflichttheil, möglich.
Hat ein Schuldner durch Schenkungen ſein Vermoͤgen unredlicherweiſe inſolvent gemacht, oder deſſen Inſolvenz vermehrt, ſo können die Glaubiger dieſe Schenkungen wi - derrufen, ſelbſt wenn der Empfänger keine Kenntniß von der Unredlichkeit des Gebers hatte(d)War der Erwerber mitwiſ - ſend, ſo kommt es nicht einmal auf deſſen Bereicherung an; nur im Fall der Unwiſſenheit deſſel - ben iſt daher die Schenkung als eigenthümliche Bedingung des Wi - derrufs zu betrachten. Vergl. § 145. d. — Manche rechnen da - hin auch die actio Faviana, aber mit Unrecht, weil dieſe weder Be - reicherung, noch Mitwiſſen vor - ausſetzt, ſo daß bey ihr die Schen - kung gar keine eigenthümliche Wirkung hat, ſondern mit allen anderen Veräußerungen gleich wirkt: Vgl. § 145. g. . Die genauere Dar - ſtellung dieſes Rechtsſatzes gehört in die Lehre von der Inſolvenz der Schuldner.
Der Widerruf des Gebers kommt gleichfalls vor in zwey Fällen(e)Man könnte dahin auch noch rechnen den Widerruf der Brautgeſchenke, wenn die Ehe nicht zu Stande kommt; allein dieſer wird vielmehr dadurch be - gründet, daß man in jenem Fall die urſprüngliche Schenkung als ein datum ob causam (non se - cutam) behandelt. Vgl. § 162. i. , wovon jedoch nur einer noch im heuti -(c)bey den Kaiſern angefragt, und dieſe antworten ihm: „ id quod .. liberis relinqui necesse est, ex factis donationibus detrac - tum, … ad patrimonium tuum revertetur.” Allein dieſe Worte können auch von der künftig, nach dem Tode des Gebers, eintreten - den Klage der nachgebornen Kin - der verſtanden werden, ſo daß ſie eine beruhigende Belehrung über deren ſpäteres Schickſal enthal - ten. Ad patrimonium tuum heißt dann ſo viel als ad here - ditatem tuam. Abweichender Meynung iſt Francke S. 517 — 519, unter andern deswegen, weil es zur Erziehung des posthu - mus nöthig ſeyn könne; allein dadurch geht man aus dem Be - griff der Inofficioſität ganz her - aus, und verirrt ſich in den Wi - derruf wegen nachgeborner Kin - der, der ganz andere Bedingun - gen und Gründe hat (Note g. h).15*228Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.gen Recht übrig iſt: wegen nachgeborner Kinder des Ge - bers, und wegen Undankbarkeit des Empfängers.
Die erſte Art des Widerrufs hatte folgenden Urſprung. Wenn ein Patron ſeinem Freygelaſſenen Etwas ſchenkte, ſo galt lange Zeit ein ganz willkührlicher Widerruf. Man nahm an, der Patron werde dazu im Betragen des Frey - gelaſſenen Gründe gefunden haben, die kein Richter prü - fen dürfe; erſt mit dem Tode des Patrons ſollte dieſe Willkühr aufhören(f)Fragm. Vaticana § 272. 313. — Ganz unrichtig würde man damit in Verbindung bringen wollen die ähnlich lautende Re - gel, daß die Schenkung eines Vaters an ſeinen Sohn in po - testate erſt durch den Tod be - ſtätigt wird. (Fragm. Vatic. § 274. 277. 278. 281. L. 25 C. de don. int. vir. 5. 16.). Denn dieſes gründet ſich nicht auf ein beſonderes Revocationsrecht des Vaters, ſondern auf die natür - liche Nichtigkeit einer ſolchen Schenkung, die nur durch die Beſtätigung vermittelſt eines (ſtill - ſchweigenden) letzten Willens be - ſeitigt werden kann.. Späterhin gieng man von dieſem ausgedehnten Recht des Patrons ab, und geſtattete ihm den Widerruf nur in zwey Fällen: bey nachgebornen Kin - dern, und bey erweislicher Undankbarkeit. Der erſte die - ſer Fälle, der ſich in einer Conſtitution des K. Conſtantius vom J. 355 erhalten hat(g)L. 3 C. Th. de revoc. don. (8. 13. ), L. 8 C. Just. eod. (8. 56.)., kann für uns nur noch hi - ſtoriſche Bedeutung haben. Manche haben Dieſes bezwei - felt, indem ſie daſſelbe Recht des Widerrufs auf jede Schenkung überhaupt, nicht blos auf die von einem Pa - tron ausgehende, anwenden wollten; ſie giengen davon aus, daß die Reſcripte des Codex oft die Zufälligkeiten des einzelnen Falles erwähnten, ohne daß wir dieſe als229§. 168. Schenkung. Einſchränkungen. 3. Widerruf.Bedingungen der ausgeſprochenen Rechtsregel anſehen dürf - ten. Allein dieſe an ſich wahre Bemerkung paßt nicht auf die angeführte Kaiſereonſtitution, die kein Reſcript, ſon - dern ein Edict iſt, und die einen Widerruf, der immer nur Ausnahme von der Regel iſt, lediglich dem Patron im Fall nachgeborner Kinder geſtattet(h)Sehr gründlich iſt jene ir - rige Meynung widerlegt ſchon von J. Gothofred. in L. cit. Cod. Theod., der zwar die Vaticani - ſchen Fragmente noch nicht kannte. — Von den Praktikern freylich wird die entgegengeſetzte Mey - nung vertheidigt. Lauterbach XXXIX. 5 § 53 — 57. Da ſie ſelbſt aber dieſen Widerruf doch nicht für jede geringe Schenkung geſtatten wollen, ſo ſind ſie nun genöthigt, hierin Alles in des Richters Willkühr zu ſtellen. Für das wahre und dringende Be - dürfniß genügt in ſolchen Fällen der Widerruf der inofficiosa do - natio (Note c), der allerdings auch auf den Fall nachgeborner Kinder anwendbar iſt. L. 5 C. de inoff. don. (3. 29.).. Mußte nun die Sache ſo angeſehen werden, ſchon bey unbefangener Be - trachtung der angeführten Conſtitution für ſich, ſo blieb vollends kein Zweifel, ſeitdem der oben bemerkte hiſtori - ſche Zuſammenhang entdeckt war; denn nunmehr erſcheint jenes im Codex anerkannte Recht des Patrons als ein bloßer Überreſt ſeines früheren weit ausgedehnteren Rechts, wodurch jede Veranlaſſung verſchwindet, auch fremden Per - ſonen ein gleiches Recht einzuräumen.
Der Widerruf wegen Undankbarkeit hat folgende Ent - wicklung gehabt. Anfangs beſtand er bey den Schenkun - gen des Patrons, aber als bloße Folge des dieſem zu - kommenden ganz willkührlichen Widerrufs (Note f). Dann wurde er bey dem Patron durch das erweisliche Daſeyn230Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.wirklicher Undankbarkeit bedingt, alſo in dieſer Beziehung das Recht des Patrons ſehr beſchränkt(i)Dieſe Veränderung wird recht augenſcheinlich, wenn man das Reſcript des Kaiſers Phi - lippus, wie es in L. 1 C. de re - voc. don. (8. 56. ) erſcheint, mit ſeiner urſprünglichen Geſtalt ver - gleicht, die ſich in Fragm. Vat. § 272 erhalten hat. — Welchen Punkt in der Entwicklung dieſes Rechtsinſtituts Fragm. Vat. § 275 bezeichnet, iſt ungewiß; über die Erklärung und über den Text dieſer Stelle ſind ganz entgegen - geſetzte Meynungen aufgeſtellt worden. Haſſe Rheiniſch. Mu - ſeum I. 229. Unterholzner ebendaſ. III. 153. Buchholtz ad § 275 cit. . In dieſer be - ſchränkten Geſtalt aber wurde der Widerruf, wie es ſcheint ſehr frühe, auch für die Schenkungen der Eltern an ihre Kinder zugelaſſen(k)L. 31 § 1 de don. (39. 5. ), L. 7 C. de revoc. don. (8. 56. ) (iſt L. 1 C. Th. eod.), L. 9 C. eod. (iſt L. 6 C. Th. eod.), L. 2. 4 C. Th. eod. (8. 13.). — In der angeführten Digeſtenſtelle wäre es möglich, daß die Erwähnung der Revocation auf einer Inter - polation beruhte; nur kann Die - ſes aus den wenigen in Fragm. Vatic. § 254 erhaltenen Worten nicht gefolgert werden.. Endlich erhob Juſtinian den Wi - derruf wegen Undankbarkeit zu einer allgemeinen Rechts - regel, in welcher alſo die früheren beſonderen Befugniſſe der Eltern und Patronen ſich verloren haben(l)L. 10 C. de revoc. don. (8. 56.)..
Der Widerruf wegen Undankbarkeit unterſcheidet ſich von den früher dargeſtellten Einſchränkungen der Schen - kung (§ 162 — 167) hauptſächlich darin, daß hier niemals von einer Nichtigkeit des Rechtsgeſchäfts die Rede ſeyn231§. 169. Schenkung. Einſchränkungen. 3. Widerruf. (Fortſ.)kann, ſondern nur von einem perſönlichen Anſpruch auf Rückgabe des Geſchenks. Daher kann zu dieſem Zweck niemals eine Vindication gebraucht werden, ſondern nur eine perſönliche Klage. Bey der Schenkung in der Ehe galt eine condictio sine causa oder ex injusta causa (§ 163. h), und eben ſo im Fall der verſäumten Inſinua - tion; denn in beiden Fällen ſtand die factiſch vorhandene donationis causa im Widerſpruch mit abſoluten Rechtsre - geln. Ein ſolcher Widerſpruch iſt hier nicht vorhanden, ſondern es iſt nur dem Geber das Recht eingeräumt, die an ſich gültige Schenkung zu entkräften. Donellus nimmt an, jede Schenkung enthalte den ſtillſchweigenden Vertrag, daß der Empfänger die Undankbarkeit meiden ſolle; bey Verletzung dieſes Vertrags gelte die condictio ob causam datorum(a)Donellus XIV. 31 § 7 — 14.. Dieſe Annahme iſt aber gezwungen und will - kührlich, da in der Wirklichkeit faſt Niemand zur Zeit der Schenkung an ein ſolches künftiges Misverhältniß denken wird; wo zu ſolchen Gedanken Grund iſt, werden eher andere Formen, als die der Schenkung, gewählt werden. — Niemand zweifelt, daß aus der Natur der Schenkung dieſe Art des Widerrufs durchaus nicht abgeleitet werden könne, und daß wir ihn gar nicht zulaſſen würden, wenn nicht ein beſtimmtes Geſetz von Juſtinian ihn eingeführt hätte; daher habe ich kein Bedenken, die Klage eine con - dictio ex lege zu nennen.
Das Recht zu dieſer Klage hat nur der Geber ſelbſt,232Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.nicht deſſen Erbe(b)L. 10 C. de revoc. don. (8. 56.).. Wollte man dieſes buchſtäblich neh - men, ſo müßte der Geber ſchon wirklich die Klage ange - ſtellt haben, um ſie vererben zu können. Allein auch der bloße Wille des Widerrufs reicht dazu ſchon hin, ſo daß die Klage nur wegfällt, wenn der Geber ſtirbt, ohne ſei - nen veränderten Willen auf irgend eine Weiſe an den Tag gelegt zu haben. Dafür ſpricht die Analogie der Schenkung in der Ehe, die gleichfalls durch den Tod un - widerruflich wird, und zwar auf die hier angegebene Weiſe (§ 164). Daß aber in der That dieſe Analogie im Sinn des Geſetzes liegt, zeigen deſſen Ausdrücke deutlich ge - nug(c)L. 10 C. cit. „ Etenim si ipse, qui hoc passus est, ta - cuerit; silentium ejus maneat semper, et non a posteritate ejus suscitari concedatur, vel adversus eum qui ingratus esse dicitur, vel adversus ejus suc - cessores ..” — Von demjenigen, welcher ſeine Unzufriedenheit und die Abſicht des Widerrufs aus - geſprochen, nur aber noch nicht die Klage angeſtellt hat, würden die Ausdrücke tacuerit und si - lentium unmöglich gebraucht wer - den können. Dieſes führt auch Donellus XIV. 29 § 7 — 12 ſehr gut aus; nur behauptet er § 11 etwas Anderes für die ſchenkende Mutter, weil in L. 7 C. eod. ſteht: nec in heredem detur, nec tribuatur heredi. Allein dieſe unbeſtimmten Ausdrücke müſſen aus den beſtimmteren der L. 10 cit. erklärt werden, da nicht die Abſicht erhellt, in dieſem Stück für die Mutter etwas Abweichen - des zu beſtimmen..
Eben ſo geht die Klage nur unmittelbar gegen den Empfänger ſelbſt, nicht gegen deſſen Erben; das heißt, es muß der Geber ſeinen veränderten Willen kund gegeben haben, ſo lange der Empfänger noch lebte. Bey der Schenkung der Mutter an ihre Kinder iſt dieſes ausdrück -233§. 169. Schenkung. Einſchränkungen. 3. Widerruf. (Fortſ.)lich geſagt, und daher auch unbeſtritten(d)L. 7 C. de revoc. don. (8. 56. ) „ nec in heredem detur, nec tribuatur heredi.” . Schon hier - aus wird es wahrſcheinlich, daß dieſelbe Beſchränkung auch in allen anderen Fällen gelten müſſe, indem die Ab - ſicht, hierin etwas Beſonderes für die Mutter zu beſtim - men, nicht angedeutet iſt; allein Juſtinian hat es auch im Allgemeinen deutlich genug ausgeſprochen(e)L. 10 C. cit. „ Hoc ta - men usque ad primas personas tantummodo stare censemus.” Die primae personae ſind der Geber und der Empfänger, auf welche alſo der Widerruf indivi - duell beſchränkt ſeyn ſoll. Daß in den folgenden Worten die Be - ſchränkung in Beziehung auf die Erben des Gebers noch beſon - ders eingeſchärft wird (Note c), kann jener an der Spitze ſtehen - den Regel ihre Kraft nicht ent - ziehen. Es iſt unglaublich, wel - che Mühe Donellus XIV. 30 § 1 — 15 aufwendet, um jenen Satz zu widerlegen, indem er ganz ohne Grund die oben ab - gedruckten Worte für zweydeutig ausgiebt. Er argumentirt ledig - lich aus allgemeinen Gründen, allein auch dieſe entſcheiden gegen ihn, wenn man das Rechtsver - hältniß in ſeiner wahren Natur auffaßt. Denn dieſer Widerruf hat eigentlich die Natur einer Strafklage, und ſolche gehen über - haupt nicht gegen den Erben..
Die Bedingung der Klage iſt im Allgemeinen die Un - dankbarkeit des Empfängers; allein Juſtinian hat Fünf einzelne Fälle dieſer Undankbarkeit angegeben, und aus - drücklich beſtimmt, in jedem derſelben ſolle der Widerruf gelten, außer ihnen durchaus nicht(f)L. 10 C. cit. „ Ex his enim tantummodo causis .. donatio - nes in eos factas everti con - cedimus.” Donellus XIV. 27 § 6 — 15 handelt ausführlich von dieſen Fällen.. Die Fälle ſelbſt ſind folgende:
(h)rat.” In dieſen beiden Fällen ſind offenbar die Verbal - und Real-Injurien ausgedrückt. Die Beurtheilung der Schwere iſt dem Ermeſſen des Richters über - laſſen, der dabey natürlich auch das perſönliche Verhältniß zu er - wägen hat. Dieſelben Worte, die im Munde eines Sohnes gegen den Vater injuriae atroces ſind, werden es vielleicht nicht ſeyn, wenn ſie ein Höherer gegen ei - nen Niederen gebraucht.
235§. 169. Schenkung. Einſchränkungen. 3. Widerruf. (Fortſ.)Giebt es nun etwa Ausnahmen von dieſer Klage auf Rückgabe, ſelbſt wenn eine jener Bedingungen vorhanden iſt? Man könnte eine ſolche Ausnahme annehmen wollen für den Fall, da bey der Schenkung ſelbſt auf den Wi - derruf verzichtet wird; ein ſolcher Verzicht aber muß für unwirkſam gehalten werden, weil durch ihn die einer Un - ſittlichkeit ſteuernde Rechtsregel entkräftet werden würde(l)Alſo nach der Analogie von L. 27 § 4 de pactis (2. 14. ), worin für ungültig erklärt wer - den die Verträge ne furti agam, vel injuriarum, si feceris, und ne experiar interdicto unde vi. Von dieſen heißt es turpem cau - sam continent, was man gewiß auch ſagen kann von einem Ver - trag, der die Undankbarkeit von einem geſetzlich angedrohten Nach - theil befreyt. Vergl. auch L. 1 § 7 depositi (16. 3. ) und L. 23 de R. J. (50. 17.).. — Manche haben eine Ausnahme behauptet für die remu - neratoriſchen Schenkungen. Setzt man, mit Donellus, den Grund des Widerrufs in einen auf die Zukunft gerichte - ten ſtillſchweigenden Vertrag (Note a), ſo könnte man die - ſer Meynung geneigt ſeyn, weil der Geber bey der remu - neratoriſchen Schenkung ſeinen Blick mehr nach der Ver - gangenheit richtet als nach der Zukunft. Giebt man aber dieſe Herleitung auf, und überzeugt man ſich zugleich da - von, daß die remuneratoriſche Schenkung von jeder an - deren juriſtiſch gar nicht verſchieden iſt, ſo muß man jene Ausnahme verwerfen (§ 153. a. b). — Eine Ausnahme je - doch iſt in der That anerkannt, und ſelbſt im neueſten Recht theilweiſe beybehalten worden. Wenn eine Mutter ihre Kinder beſchenkt, hinterher aber entweder zu einer zweyten Ehe ſchreitet, oder gar einen offenbar ſittenloſen236Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Lebenswandel führt, ſo ſollte ſie jenen Widerruf nicht aus - üben können(m)L. 7 C. de revoc. don. (8. 56.).. Den letzten dieſer Fälle hat Juſtinian unverändert gelaſſen, ſo daß er noch jetzt gelten muß; den erſten aber hat er auf folgende ganz willkührliche Weiſe modificirt. Die ſchenkende Mutter, die zur zweyten Ehe ſchreitet, ſoll zwar auch den Widerruf haben, jedoch nicht ganz auf dieſelbe Weiſe wie andere Perſonen(n)Nov. 22 C. 35, Auth. Quod mater C. de revoc. don. (8. 56.).. Der Fall der Verbalinjurien iſt weggelaſſen; Realinjurien und zugezogene Lebensgefahr ſind geblieben; aus dem zu - gezogenen Verluſt im Vermögen iſt gemacht eine bloße be - drohende Unternehmung, die jedoch gegen das ganze Ver - mögen gerichtet ſeyn ſoll(o)Donellus XIV. 27 § 24 nimmt an, die hierin liegende Ausdehnung (des wirklichen Ver - luſtes auf blos bedrohende Un - ternehmungen) müſſe um ſo mehr auch den Müttern, die nicht zur zweyten Ehe ſchreiten, ſo wie den ſchenkenden Vätern, zu gut kom - men. Will man nicht Juſtinian auf alle Conſequenz verzichten laſ - ſen, ſo muß dieſes zugegeben wer - den. Doch kann man allerdings bey ſo willkührlichen Verordnun - gen die bloße Conſequenz nicht mit demſelben Vertrauen, wie bey anderen Rechtsregeln, gel - tend machen.; endlich die Verweigerung übernommener Verpflichtungen iſt weggelaſſen, welches je - doch ziemlich gleichgültig iſt, da für dieſen Fall ſchon an - dere Klagen vorhanden ſind, die hier gewiß nicht verſagt werden ſollten(p)Donellus XIV. 28 § 9..
Es bleibt nun noch übrig, die Wirkungen des Wider - rufs wegen Undankbarkeit feſtzuſtellen. Iſt das Geſchenk noch unverändert im Vermoͤgen vorhanden, ſo hat die237§. 169. Schenkung. Einſchränkungen. 3. Widerruf. (Fortſ.)Rückforderung deſſelben keinen Zweifel. Hat daſſelbe ir - gend eine Verwandlung erlitten durch Umtauſch, ſo daß der Werth deſſelben als Bereicherung im Vermögen übrig iſt, ſo kann die Klage auf dieſen vorhandenen Werth ge - richtet werden (§ 149 — 151). Wie aber wenn das Ge - ſchenk durch des Empfängers freye Handlung (Verſchwen - dung oder Schenkung an Andere) untergegangen iſt? Hier hat es wohl kein Bedenken, den Empfänger frey zu ſpre - chen, wozu noch dringendere Gründe vorhanden ſind, als bey der Schenkung unter Ehegatten. Denn der beſchenkte Ehegatte weiß doch, daß die Sache nicht ihm gehört, und er kann höchſtens annehmen (meiſt auch mit Grund), daß ſeine Verfügung dem Willen des Eigenthümers nicht ent - gegen ſey. In unſrem Fall aber iſt der Empfänger in der That Eigenthümer, und ſeine willkührliche Handlung, wodurch das Geſchenk aus ſeinem Vermögen kommt, iſt daher eine rechtmäßige und tadelloſe. Freylich ſtellt ſich die Sache anders, ſobald die Undankbarkeit vor der Con - ſumtion Statt fand; denn nun mußte der Beſchenkte den Widerruf erwarten, und wenn er dennoch die Sache con - ſumirte, ſo konnte man von ihm ſagen: dolo fecit quo minus restitueret(q)Es entſcheidet hier die au - genſcheinlich paſſende Analogie des ſogen. beneficium competentiae, welches auch Demjenigen verſagt wird, qui dolo facit quo minus facere possit. L. 63 § 7, L. 68 § 1 pro socio (17. 2.).. Ja es wäre unbedenklich Daſſelbe anzunehmen, wenn zwar die undankbare Handlung erſt nach der Conſumtion vorfiele, jedoch zugleich bewieſen238Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.werden könnte, daß der Entſchluß zu dieſer Handlung zur Zeit der Conſumtion ſchon vorhanden war. — Dieſe, aus der allgemeinen Natur des Rechtsverhältniſſes, verglichen mit den Vorſchriften über die Schenkung in der Ehe, ab - geleiteten Rechtsregeln werden durch folgende beſondere Beſtimmung über die Schenkung der Mutter, vielmehr be - ſtätigt, als zweifelhaft gemacht(r)L. 7 C. de revoc. don. (8. 56.).: Ceterum ea, quae adhuc matre pacifica jure perfecta sunt, et ante inchoatum coeptumque jurgium vendita, donata, permutata, in dotem data, ceterisque causis legitime alienata: minime revocamus. Actionem vero matris ita personalem esse volumus, ut vindicationis tantum habeat effectum: nec in heredem detur, nec tribuatur heredi.
Der Sinn der Stelle iſt folgender: Die Mutter ſoll, wenn die geſchenkten Sachen vor der Undankbarkeit rechts - gültig veräußert ſind, keine Klage gegen die dritten Be - ſitzer haben, alſo keine in rem actio. Ja ihre Klage ſoll in dem Grade blos personalis ſeyn, daß ſie von keiner Seite auf die Erben übergehen ſoll; ſie ſoll daher nur ge - gen den Beſchenkten ſelbſt, wenn dieſer noch beſitzt, eine ähnliche Wirkung wie die Vindication hervorbringen, näm - lich die Reſtitution erzwingen. — In dieſer Verſagung einer Klage gegen die dritten Beſitzer liegt aber keineswe - ges auch die Verneinung einer Condiction gegen den Em -239§. 170. Schenkung auf den Todesfall.pfänger, inſoweit dieſer durch den eingenommenen Kauf - preis bereichert iſt(s)Donellus XIV. 31 § 3 — 6 behandelt dieſe Frage auf ſehr ein - ſeitige Weiſe. Als Regel nimmt er an, der Empfänger müſſe den Werth der veräußerten Sache in jedem Fall herauszahlen, er möge durch die Veräußerung reicher ſeyn oder nicht; damit tritt er dem Empfänger zu nahe. Als Aus - nahme ſoll gelten die Schenkung der Mutter, bey welcher die Klage gegen den Beſchenkten durch jede Veräußerung ausgeſchloſſen wer - de, wieder ohne Rückſicht darauf, ob der Beſchenkte reicher iſt oder nicht; damit kommt die ſchenkende Mutter ganz ohne Grund in Nach - theil. — Seinen erſten Satz leitet er aus bloßen Gemeinplätzen ab; zur Begründung des zweyten nimmt er ganz ohne Noth an, die oben im Text abgedruckten Worte: Ceterum ea quae u. ſ. w. giengen blos auf die Klage ge - gen den Beſchenkten, nicht auf die gegen den dritten Beſitzer, da doch die nachfolgenden Worte ita personalem deutlich genug dar - auf hinweiſen, daß auch ſchon die vorhergehenden Worte dazu be - ſtimmt waren, der Meynung zu begegnen, als könne die Klage in rem angeſtellt werden..
Was endlich die Früchte der geſchenkten Sache be - trifft, ſo iſt gleichfalls nach denſelben Regeln zu verfah - ren, welche für die Früchte eines unter Ehegatten gege - benen Geſchenks gelten (§ 147).
Auch bey dieſem Widerruf kann die Frage entſtehen, wie er auf Dritte, mit der Schenkung in Verbindung ſte - hende, Perſonen einwirke. Dieſe Frage wird in ihrem vollſtändigen Zuſammenhang in der Beylage X. behandelt.
Bey denjenigen Schenkungen, welche auf Verträgen beruhen, iſt ſchon oben die Möglichkeit von Bedingungen240Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.überhaupt erwähnt worden, beſonders aber von derjenigen einzelnen Art der Bedingung, wodurch eine Schenkung auf den Todesfall, oder Mortis causa donatio, ent - ſteht. Deren Natur ſoll hier nach allen Seiten dargeſtellt werden(a)Beſondere Quellen: § 1 J. de don. (2. 7. ), Dig. XXXIX. 6, Cod. VIII. 57, Paulus III. 7. — Schriftſteller: Haubold opusc. I. 489 (und Wenck praef. p. XXXVI sq.). — Müller Natur der Schenkung auf den Todesfall Gie - ßen 1827. — Schröter in Lin - de’s Zeitſchrift für Civilrecht und Prozeß II. S. 97 fg. — Haſſe Rhein. Muſeum II. 300 fg. III. 1 fg. und 371 fg. — Wieder - hold in Linde’s Zeitſchrift XV. Num. IV. S. 96 fg..
Das Eigenthümliche dieſer Art bedingter Schenkung be - ſteht darin, daß ſie durch ihren Zweck und Erfolg den Legaten verwandt iſt. Deshalb iſt ſie allmälig auch vie - len, für die Legate geltenden, Rechtsregeln unterworfen worden, ohne darum die vorherrſchende Natur einer Schen - kung abzulegen, unter deren Gattungsbegriff ſie, als ein - zelne Art, fortwährend ſteht(b)pr. J. de don. (2. 7.). „ Do - nationum autem duo genera sunt, mortis causa et non mor - tis causa.” L. 67 § 1 de V. S. (50. 16.). „ Donationis verbum, simpliciter loquendo, omnem donationem comprehendisse vi - detur, sive mortis causa, sive non mortis causa.” Hieraus folgt der wichtige Satz, daß jede Vorſchrift, die unbeſtimmt für die donatio überhaupt gegeben iſt, auch auf die mortis causa do - natio zu beziehen iſt, ſo lange nicht aus ihrem Inhalt eine en - gere Begränzung hervorgeht. — Die non mortis causa donatio heißt bey den Römern vera et absoluta. L. 35 § 2 L. 42 § 1 de m. c. don. (39. 6. ), auch inter vivos. L. 25 pr. de inoff. test. (5. 2.)..
Die häufigſte Form dieſer Schenkung iſt die, welche durch eine beſtimmte, gegenwärtige Lebensgefahr (wie Krankheit, Feldzug, Seereiſe) dergeſtalt veranlaßt wird,241§ 170. Schenkung auf den Todesfall.daß durch das Verſchwinden dieſer Gefahr die Schenkung ſelbſt ungültig werden ſoll(c)L. 3 — 6, L. 8 § 1 de m. c. don. (39. 6. ), § 1 J. de don. (2. 7. ), Paulus III. 7.. Doch iſt dieſer Umſtand keinesweges nothwendig, vielmehr kann dabey eben ſo gut der allgemeine Gedanke an den ohnehin unausbleiblichen Tod des Gebers zum Grunde liegen(d)L. 2 de m. c. don. (39.6. ) (im erſten der zuſammengeſtellten Fäl - le), L. 31 § 2 in f., L. 35 § 4 eod. .
Ferner iſt es Regel, daß in beiden angegebenen Fäl - len der Geber den willkührlichen Widerruf bis zum Tode ſtillſchweigend vorbehält(e)L. 16. 30 de m. c. don. (39. 6. ), § 1 J. de don. (2. 7. ), Paulus III. 7. Dieſer Vorbehalt verſteht ſich als Regel von ſelbſt, braucht alſo nicht ausgedrückt zu werden.. Aber auch dieſer Vorbehalt iſt nicht weſentlich, vielmehr kann auf dieſe Willkühr be - ſonders verzichtet werden(f)L. 13 § 1 L. 35 § 4 de m. c. don. (39. 6. ), Nov. 87 pr. C. 1. Die in L. 35 cit. aus dem wirk - lichen Gebrauch angeführte ver - ſchiedene Formeln bezeichnen nicht auch eben ſo viele verſchiedene Fälle; mehrere ſind gleichbedeu - tend. — Nur ſcheinbar widerſpre - chend ſagen L. 27 L. 35 § 2 de m. c. don., dieſe Art der Schen - kung ſey nicht verträglich mit der Beſtimmung: ut nullo casu re - vocetur. Denn durch einen ſol - chen Zuſatz würde auch ſelbſt die Rückforderung bey dem früheren Tode des Empfängers ausge - ſchloſſen ſeyn, welches mit der m. c. donatio allerdings unver - träglich iſt. Verträglich damit aber iſt die Clauſel: ut ex ar - bitrio donatoris non revocetur. .
Demnach bleibt als allgemeines Weſen dieſer Art der Schenkung übrig, daß ſie nur gültig ſeyn ſoll, wenn der Geber vor dem Empfänger, oder auch gleichzeitig mit demſelben(g)L. 26 de m. c. don. (39. 6.). Man kann alſo, ſtreng ge - nommen, nicht ſagen, das Über - leben des Empfängers ſey zur Gültigkeit nöthig, ſondern nur das Nichtüberleben des Gebers., ſterben wird(h)Weſentlich iſt dieſe Bedin -. Innerhalb dieſes Grund -IV. 16242Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.begriffs bleibt nun freyer Spielraum für folgende Modi - ficationen: 1) Zugleich willkührlicher Widerruf (der ſich ſtillſchweigend von ſelbſt verſteht) oder nicht. 2) Zugleich Bedingung des Todes in Folge einer beſtimmten, gegen - wärtigen Lebensgefahr, oder blos allgemeine Rückſicht auf den jedem Menſchen beſchiedenen Tod überhaupt. — Dieſe Modificationen können die Bedingung der Gültigkeit enger begränzen, alſo die Fälle vermehren, worin eine ſolche Schenkung ungültig wird. Der dieſer Schenkung zum Grund liegende Gedanke läßt ſich demnach ſo ausdrücken, daß der Geber das Geſchenk ſeinem Erben weniger gönnt, als dem Beſchenkten, dieſem aber weniger als ſich ſelbſt(i)Dieſe alte Rechtsformel (vulgo dicitur) kommt vor in L. 1 pr. L. 35 § 2 de m. c. don. (39. 6. ), § 1 J. de don (2. 7). Es ſcheint ſogar, daß ſie in die Urkunden über ſolche Schenkun - gen aufgenommen worden iſt. Interpretatio in Paulum II. 23..
Indem nun in dieſer Bedingung das Lebensende des Gebers mit dem des Empfängers zuſammengeſtellt wird, ſind noch folgende nähere Beſtimmungen nöthig. Steht der Empfänger in fremder Gewalt, ſo hängt es von der(h)gung ſo ſehr, daß deren Erfül - lung zur Perfection dieſer Art von Schenkung gerechnet wird. L. 32 de m. c. don. (39. 6.). Und zwar iſt noch insbeſondere nöthig, daß der Geber in einem ſolchen Zuſtand ſterbe, daß er zur Zeit des Todes über ſein Vermögen verfügen könne. Durch eine Ka - pitalſtrafe wird daher dieſe Schen - kung vernichtet, wegen der allge - meinen Confiscation. L. 7 de m. c. don. (39. 6. ), L. 32 § 7 de don. int. vir. (24. 1.). — Man hat viel unnöthigen Streit darüber ge - führt, ob in einzelnen Fällen eine ſo bedingte, oder vielmehr eine gewöhnliche Schenkung zu ver - muthen ſey; darüber können nicht allgemeine Regeln, ſondern nur die Umſtände des einzelnen Fal - les entſcheiden. Die Diſſertation von Haubold (Note a) behandelt eigentlich dieſes Thema.243§. 170. Schenkung auf den Todesfall.Abſicht des Gebers ab, ob der frühere Tod des unmittel - baren Empfängers, oder vielmehr der des Vaters oder Herrn, die Schenkung entkräften ſoll(k)L. 23 L. 44 de m. c. don. (39. 6.). Es ſcheint, daß man die Rückſicht auf den unmittel - baren Empfänger als das Ge - wöhnliche anſah.. Was aber den Geber betrifft, ſo kommen Fälle vor, in welchen dieſer die Vollgültigkeit der Schenkung nicht durch ſeinen eige - nen Tod bedingt, ſondern durch den Tod eines Dritten; allein dieſe Fälle haben mit der Schenkung auf den To - desfall nur den Namen gemein; von dem eigenthümlichen, hier dargeſtellten Rechtsinſtitut kann dabey nicht die Rede ſeyn(l)Solche Fälle kommen vor in L. 11 L. 18 pr. de m. c. don. (39. 6.). Cramer dispunct. p. 72 hat ſich durch die Namenähnlich - keit täuſchen laſſen, ſie für wahre m. c. donationes zu halten. Allein das Eigenthümliche dieſer letzten beſteht darin, daß ſie in die Le - gate hinüber ſpielen; wie könnte man nun z. B. die Falcidia oder die Capacität auf jene Fälle an - wenden wollen? Jene Fälle ent - halten gewöhnliche donationes in - ter vivos, nur unter einer be - ſonderen Bedingung..
Man kann dieſe Art der Schenkung als ein gemiſchtes Geſchäft bezeichnen; nicht in dem Sinn, wie es oben vor - kam, daß hier Schenkung und ein obligatoriſches Geſchäft gleichzeitig verbunden wären (§ 154), ſondern ſo daß, je nach dem Ausfall der Bedingung, entweder ein reines Ge - ſchenk, oder aber eine reine Obligation Statt findet; dieſe nämlich in den Fällen (welche die gewöhnlichſten ſind), worin der Empfänger ſogleich Etwas in ſeinen Beſitz be - kommen hat. Hier geht die bedingte Obligation auf Rück -16*244Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.gabe des Empfangnen(m)L. 35 § 3 de m. c. don. (39. 6.). „ Ergo qui mortis cau - sa donat, qua parte se cogitat, negotium gerit: scilicet ut, cum convaluerit, reddatur sibi.” L. 19 pr. de reb. cred. (12. 1.). „ .. qui mortis causa pecuniam donat, numerat pecuniam, sed non ali - ter obligat accipientem, quam si exstitisset casus in quem obligatio collata fuisset: veluti si donator convaluisset, aut is qui accipiebat prior decessis - set.” . Die Bedingung ſelbſt, welche ſtets die Schenkung entkräften ſoll, iſt das Überleben des Gebers; es kann als zweyte, gleichfalls entkräftende, Be - dingung hinzutreten die Abwendung einer beſtimmten, ge - genwärtigen Lebensgefahr; es tritt endlich in der Regel noch hinzu, als dritte entkräftende Bedingung, der verän - derte Wille des Gebers. Für dieſen iſt keine beſondere Form vorgeſchrieben; jede Offenbarung des veränderten Willens alſo, wie formlos ſie auch ſey, iſt hinreichend die Schenkung zu vernichten, wenn nicht der Geber auf den Widerruf ausdrücklich verzichtet hatte. Wie ſich dieſe verſchiedenen Bedingungen an die einzelnen, die Schen - kung vermittlenden, Rechtsgeſchäfte anſchließen, ſoll nun - mehr an den wichtigſten derſelben gezeigt werden.
Die häufigſte Art dieſer, wie jeder anderen, Schen - kung iſt die, welche durch übertragenes Eigenthum be - wirkt wird. Dazu konnte im alten Recht die Mancipa - tion dienen; auch ſteht dem nicht im Wege, daß die Man - cipation nicht unter Bedingungen geſtellt werden kann(n)L. 77 de R. J. (50. 17.)., denn für den eigenthümlichen Zweck jener Schenkung ge - nügte es, wenn der an ſich unbedingten Mancipation eine245§. 170. Schenkung auf den Todesfall.bedingte Obligation auf Rückgabe hinzugefügt wurde, ſey es durch fiducia, oder durch Stipulation, oder durch form - loſe Willenserklärung, welche zur Begründung einer Con - diction völlig ausreichte. Es konnte aber auch geſchehen durch Tradition, dieſe Form war vielleicht ſchon im alten Recht die häufigſte(o)Nämlich bey einer nec mancipi res war ſie ohnehin die vollkommen paſſende und zugleich üblichſte Form; aber auch bey einer mancipi res konnte ſie ge - braucht werden, und kam auch gewiß oft vor, bald als bloßer Zuſatz noch neben der Mancipa - tion, bald auch allein, da ſie das bloße in bonis übertrug, wel - ches aber in kurzer Zeit durch Uſucapion in das ex jure quiri - tium übergieng., im neueſten Recht iſt ſie die ein - zige. Aus einer Stelle des Paulus entſteht der Schein, als wäre die Tradition nicht einmal nöthig geweſen, in - dem ſchon der bloße Wille das Eigenthum übertragen hätte(p)L. 1 § 2 de public. (6. 2.) (Ulp.). „ Sed cur traditionis duntaxat et usucapionis fecit mentionem, cum satis multae sunt juris partes, quibus do - minium quis nancisceretur, ut puta legatum?” Daran ſchließt L. 2 eod. von Paulus: „ Vel mortis causa donationes factae? nam amissa possessione, com - petit Publiciana, quia ad exem - plum legatorum capiuntur.” Durch dieſen Zuſammenhang wird offenbar angenommen, die m. c. donatio könne an ſich auch ohne Tradition, ſo wie das Legat, Eigenthum geben, alſo auch, ſo wie jenes, bey verlornem Beſitz die Publiciana begründen.. Daß dem nicht ſo ſeyn kann, erhellt aber zu - erſt aus den vielen anderen Stellen, welche die Tradition (die ja unter jener Vorausſetzung juriſtiſch gleichgültig ge - weſen wäre) als die gewöhnliche Form dieſer Schenkung darſtellen, und beſonders auch ihre Wirkung, je nach ver - ſchiedenen Umſtänden, genau zu beſtimmen ſuchen; ferner am unwiderſprechlichſten aus dem Geſetz Juſtinians, wel -246Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.ches dem formloſen Vertrag, als etwas Neues und Wich - tiges, die Kraft einer Klage beylegt, da doch unter jener Vorausſetzung von jeher der Beſchenkte in demſelben Fall das Eigenthum, alſo ſogar eine Vindication gehabt hätte. Ohne Zweifel bezieht ſich die Stelle des Paulus auf ei - nen Fall, in welchem die Schenkung durch Mancipation ohne Tradition vollzogen war, der Beſchenkte aber nach des Gebers Tod einſeitig Beſitz ergriffen hatte(q)Das darf er, ohne daß ihm auch nur das Interdict quod le - gatorum den Beſitz wieder ent - ziehen könnte. L. 1 § 5 quod leg. (43. 3). Der vorhergehende Fall eines Legats iſt ſo zu er - klären, daß gleichfalls der Lega - tar einſeitig Beſitz ergriff, aber mit dem Willen des Erben. L. 1 § 11 eod. Dieſer Wille macht nicht die Beſitzergreifung zu ei - ner Tradition, ſo lange der Erbe ſelbſt noch keinen Beſitz ergriffen hatte. Übrigens dachte allerdings Ulpian an ein vindicationis le - gatum, da nur dieſes unter die juris partes gehörte, quibus do - minium quis nanciscitur. Ob - gleich nun aber das Vindications - legat, zu ſeiner völligen Gültig - keit, Römiſches Eigenthum des Teſtators vorausſetzte (Ulpian. XXIV. 7), ſo konnte es doch, auch wo dieſes Eigenthum fehlte, eine usucapio pro legato be - gründen, alſo auch eine Publi - ciana.. Nun konnte man ſagen, er ſey ohne Tradition Eigenthümer ge - worden; hatte zufällig der Geber das Eigenthum nicht, ſo war der Beſchenkte zur Uſucapion, und alſo auch zur Publiciana, befugt. Die Aufnahme der Stelle in die Di - geſten geſchah dann allerdings gedankenlos, indem ſie nur unter Vorausſetzung des älteren Rechts befriedigend er - klärt werden kann(r)Etwas anders iſt die Sache gewendet bey Haſſe Rheiniſch. Muſeum II. 348, deſſen Reſultat jedoch mit dem meinigen überein - ſtimmt..
Gerade bey der Tradition nun iſt eine zwiefache Ab -247§. 170. Schenkung auf den Todesfall.ſicht des Gebers denkbar. Dieſer kann erſtlich ſogleich das Eigenthum übertragen, ſo daß daſſelbe, wenn der Empfänger früher ſtirbt, durch Reſolutivbedingung wieder zurück fallen ſoll. Er kann aber auch umgekehrt an die Übertragung des Beſitzes eine Suspenſivbedingung knüpfen, ſo daß erſt im Augenblick ſeines eigenen früheren Todes das Eigenthum an den Empfänger kommen ſoll(s)L. 2 L. 29 de m. c. don. (39. 6.).. Die erſte Einrichtung iſt an ſich die einfachere und natürli - chere, und ſie iſt daher im Zweifel anzunehmen, wenn der Geber nicht die zweyte ausdrücklich angeordnet hat, und dieſe Vermuthung wird auch durch die Analogie an - derer Rechtsinſtitute beſtätigt(t)Haſſe Rhein. Muſeum II. 328. — Es ſpricht dafür auch die Art des Ausdrucks in L. 15 in f. de manum. (40. 1. ), wo die Tradition mit Suspenſivbedin - gung augenſcheinlich als die be - ſondere, minder gewöhnliche Form der m. c. donatio erwähnt wird.. Sie bewährt ſich ins - beſondere noch durch die Art, wie unter Ehegatten eine ſolche Tradition auf den Todesfall behandelt wird. Hier ſogleich das Eigenthum zu übertragen, iſt wegen des Ver - bots unmöglich(u)L. 11 pr. de don. int. vir. (24. 1.). „ Sed interim res non statim fiunt ejus cui donatae sunt, sed tunc demum cum mors insecuta est: medio igi - tur tempore dominium rema - net apud eum, qui donavit.” , ſo daß hier nur die Suspenſivbedin - gung eintreten kann. Anſtatt jener unmöglichen augen - blicklichen Übertragung kann aber der Geber beſtimmen, daß die durch ſeinen Tod erfüllte Suspenſivbedingung eine retroactive Wirkung haben, das heißt auf den Zeitpunkt der Tradition bezogen werden ſoll, in welchem Fall denn248Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.alle in der Zwiſchenzeit eingetretene Veränderungen hier - nach beurtheilt werden(v)L. 11 § 1 de don. int. vir. (24. 1.). „ Sed quod dicitur, mortis causa donationem inter virum et uxorem valere, ita verum est, ut non solum ea donatio valeat secundum Ju - lianum, quae hoc animo fit ut tunc res fiat uxoris vel ma - riti, cum mors insequetur, sed omnis mortis causa donatio.” (Das heißt: nicht blos diejenige, die ſelbſt unter Fremden den Über - gang des Eigenthums abſichtlich verzögern würde, ſondern auch jede gewöhnliche Schenkung, wo - bey dieſe Verzögerung nicht be - abſichtigt wird). Nun folgt § 2 die Betrachtung jenes erſten Falls und ſeiner Folgen: „ Quando itaque non retro agatur do - natio” bis § 9. Am Ende dieſes § 9 kehrt Ulpian zu dem zweyten Fall zurück, der Schenkung mit nicht beabſichtigter Verzögerung: „ Plane in quibus casibus pla - ceat retro agi donationem, etiam sequens traditio a mu - liere facta in pendenti habe - bitur.” . Ja dieſe Beſtimmung verſteht ſich in der Regel von ſelbſt(w)L. 40 de m. c. don. (39. 6.). „ Si mortis causa inter vi - rum et uxorem donatio facta sit, morte secuta reducitur ad id tempus donatio, quo inter - posita fuisset.” Ganz eben ſo in L. 20 de don. int. vir. (24. 1. ), worin auch keine beſondere, aus - drückliche Beſtimmung vorausge - ſetzt iſt, ſondern nur eine allge - meine m. c. donatio überhaupt, und dennoch die Rückwirkung be - hauptet wird. Ansdrücklich ſagt daſſelbe L. 25 C. de don. int. vir. (5. 16. ) von allen Schenkungen unter Ehegatten, die durch den Tod Beſtätigung erhalten, alſo auch von den mortis causa ge - gebenen., ſo daß vielmehr die ent - gegengeſetzte einer ausdrücklichen Erklärung bedarf. Was aber unter Ehegatten die mortis causa traditio mit retro - activer Wirkung iſt, das iſt unter Fremden die Tradition mit augenblicklicher Übertragung des Eigenthums. — Auch liegt eine Beſtätigung der aufgeſtellten Vermuthung in dem ſicheren Grundſatz, daß die Schenkung auf den Todesfall, wenn der Geber nicht Eigenthümer iſt, in der Regel eine Uſucapion begründet(x)L. 13 pr. L. 33 de m. c. don. (39. 6.).; denn dieſer Grundſatz iſt nur249§. 170. Schenkung auf den Todesfall.unter der Vorausſetzung erklärlich, daß der Geber in der Regel die augenblickliche Übertragung des Eigenthums be - abſichtigt. — Eben ſo hatte der Beſchenkte, welchem ein Sklave auf den Todesfall geſchenkt worden war, die Fä - higkeit denſelben zu manumittiren(y)L. 39 de m. c. don. (39. 6.)., welches gleichfalls nur unter Vorausſetzung eines ihm ſchon jetzt übertrage - nen vollſtändigen Eigenthums denkbar war.
Außer der Tradition konnte beſonders auch die Stipu - lation dazu gebraucht werden, eine Schenkung auf den Todesfall zu begründen, indem nämlich der Geber irgend eine Sache (am häufigſten eine Geldſumme) mortis causa, das heißt auf den Fall ſeines eigenen Todes, verſprach. Eine ſolche Stipulation wurde als unzweifelhaft gültig angeſehen(z)L. 11 de dote praeleg. (33. 4. ), L. 34 L. 35 § 7 de m. c. don. (39. 6.). Festus v. mor - tis causa (nach dem Zeugniß des Labeo). Ganz eben ſo auch eine dos mortis causa promissa (L. 76 de j. dot. 23. 3. ), die ganz ähnliche Natur hat, auch da wo ſie nicht ſelbſt eine wahre Schenkung in ſich ſchließt.; es bedarf jedoch einer beſonderen Erklä - rung, warum nicht die Römiſchen Juriſten Anſtoß daran nahmen, daß dieſe erſt gegen den Erben eingeklagt werden konnte, da ſie doch andere Stipulationen dieſer Art (post mortem meam) durchaus für ungültig erklärten. Ohne Zweifel betrachtete man es ſo, daß der Geber verſpreche, im letzten Augenblick ſeines Lebens (cum moriar) Schuld - ner ſeyn zu wollen, welches, wie in anderen Fällen (§ 125. e, 126. m), ſo auch hier, als gültig angeſehen wurde(aa)Dafür, daß man es wirk - lich ſo anſah, beweiſen folgende Stellen. L. 76 de j. dot. (23..
250Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.Nun entſteht aber die Frage, ob hier derſelbe Zweck, wie durch die Stipulation, auch durch einen formloſen Vertrag erreicht werden könne, das heißt ob Juſtinians Geſetz, welches dieſem Vertrag gleiche Wirkung mit der Stipulation beylegt, auch für die Schenkung auf den To - desfall gelte, nicht blos für die gewöhnliche Schenkung. Die meiſten neueren Schriftſteller verneinen dieſe Frage, nehmen alſo an, daß auf den Todesfall im Sinn von Juſtinian nur durch Stipulation ein bindendes Verſpre - chen gegeben werden könne(bb)Haubold opusc. I. 462, Schröter Zeitſchrift II. 132, Haſſe Rhein. Muſeum II. 310 Note 116.. Die Gründe für dieſe Meynung beruhen hauptſächlich auf der Art, wie Juſti - nian ſeine neue Vorſchrift zu rechtfertigen ſucht, indem er (auf den häufigſten Fall vorzugsweiſe Rückſicht nehmend) die Unredlichkeit des Gebers tadelnd hervorhebt, der das(aa)3.). „ Si pater mulieris mortis suae causa dotem promiserit, valet promissio: nam et si in tempus quo ipse moreretur pro - misisset, obligaretur.” Hier werden dieſe beide Stipulations - formeln als gleichbedeutend ange - ſehen. Eben ſo hat in L. 15 de manum. (40. 1. ) die mortis causa manumissio (inter amicos) die Folge: „ in extremum tempus manumissoris vitae confertur libertas.” In derſelben Stelle wird die mortis causa traditio mit ſuspenſiver Wirkung ſo be - zeichnet: „ ut moriente eo fieret accipientis,” alſo im letzten Au - genblick des Lebens. Ganz daſ - ſelbe muß denn auch von der Stipulation gelten, wo es von ſelbſt alle Schwierigkeit löſt. Es wird alſo hier folgende Stipula - tionsformel gedacht: Cum, me vivo, morieris, centum dare spondes? Und daraus erklärt ſich denn zugleich die Aufrechthal - tung der Schenkung im Fall des gleichzeitigen Todes (Note g). — Die Art, wie Andere dieſe Löſung verſucht haben, kann ich nicht für befriedigend halten. Haubold opusc. I. 459, Haſſe Rhein. Muſeum II. 327.251§. 170. Schenkung auf den Todesfall.gegebene Verſprechen wegen der fehlenden Förmlichkeit zu umgehen ſucht. Dieſer Grund paßt nicht auf die mortis causa donatio, in welcher der Geber gewöhnlich den will - kührlichen Widerruf vorbehält. Allein die Beſchränkung eines Geſetzes aus ſeinem Grunde iſt überhaupt verwerf - lich, wenn nicht eine innere Verſchiedenheit zwiſchen dem Gedanken und Ausdruck nachgewieſen werden kann (§ 37. 50). Im vorliegenden Fall aber iſt das Geſetz allgemein auf alle donationes gerichtet, unter welche Gattung die einzelne Art der mortis causa donatio unzweifelhaft ge - hört (Note b), ſo daß die Worte des Geſetzes jener Be - ſchränkung entgegen ſind. Auch liegt in der beſonderen Natur unſrer Schenkung kein Grund zur Annahme, daß ſie in dem Gedanken des Geſetzgebers nicht gelegen haben könne. Denn wenn es geſtattet iſt (wie Alle zugeben), durch formloſen Vertrag eine gewöhnliche Schenkung zu begründen, ſo hat dieſes noch weniger Bedenken bey der m. c. donatio, die dem Geber, theils wegen der Bedin - gung des Todes, theils wegen des vorbehaltenen Wider - rufs, weniger gefährlich iſt als jene. — Übrigens ſcheint mir dieſe Streitfrage von ſehr unerheblichem Intereſſe zu ſeyn, da ſie eben nur auf den urſprünglichen Sinn des Juſtinianiſchen Geſetzes beſchränkt iſt, auf das heutige Recht aber unmöglich Einfluß haben kann. Denn Nie - mand zweifelt, daß im heutigen Recht der formloſe Ver - trag überall an die Stelle der Stipulation trete. Da nun gleichfalls anerkannt wird, daß im Sinn von Juſti -252Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.nian die Stipulation zur Schenkung auf den Todesfall genüge, ſo müſſen wir daſſelbe jetzt für den formloſen Vertrag behaupten, ja wir wären dazu genöthigt, ſelbſt wenn Inſtinian niemals eine neue Verordnung über die formloſen Verträge bey Schenkungen erlaſſen hätte.
Endlich kann auch eine Liberation zur mortis causa donatio benutzt werden, ſobald ſie durch Acceptilation, oder formloſen Vertrag, die Natur eines Rechtsgeſchäfts angenommen hat. Die Stellen, worin ſie auch ohne Ac - ceptation, z. B. durch bloßen Brief oder Auftrag, als gültig anerkannt ſcheint, müſſen von Fideicommiſſen erklärt werden, welche im früheren Recht durch ganz formloſen Willen begründet werden konnten(cc)So ſoll nach L. 28 de m. c. don. (39. 6. ) der Brief des Glaubigers an den Schuldner, worin er ihm, in der Abſicht ei - ner m. c. donatio, Liberation an - kündigt, dieſem Schuldner eine doli exceptio geben. In L. 18 § 2 eod. giebt die Glaubigerin, zum Zweck einer m. c. donatio, Schuldſcheine an einen Dritten mit dem Auftrag, ſie im Fall ih - res Todes den Schuldnern ein - zuhändigen, welches auch geſchieht; nun heißt es von der Erbin: „ vel pacti conventi, vel doli mali exceptione summoveri posse.” Nämlich pacti, im Fall die Schuldner acceptirt hatten, au - ßerdem doli, wegen eines Fidei - commiſſes. Irrig alſo würden dieſe Stellen zum Beweiſe der falſchen Meynung angeführt wer - den, nach welcher jeder Erlaß, auch ohne Acceptation, als Schen - kung gelten ſoll (§ 158. h). Daß aber Abſicht und Ausdruck einer m. c. donatio zu einem Fideicom - miß hinreichen konnte, iſt auch aus anderen Stellen gewiß (§ 172. g).; im neueſten Recht würden ſie zu ihrer Aufrechthaltung der Codicillarform bedürfen.
In dieſem Zuſammenhang muß noch ein merkwürdiger Fall erwähnt werden, der nicht unter den Begriff der253§. 171. Schenkung auf den Todesfall. (Fortſetzung.)m. c. donatio gehört, wohl aber derſelben nahe verwandt iſt: die mortis causa manumissio. Bey einer gegenwär - tigen, vorübergehenden Lebensgefahr konnte dieſe nicht vor - kommen, wohl aber in der allgemeinen Erwartung des Todes, und dann hatte ſie die Wirkung, daß der wirk - liche Anfang und Genuß der Freyheit bis zum Tode des Herrn aufgeſchoben wurde(dd)L. 15 de manumiss. (40. 1. ), eine Stelle die wegen der deutlichen Unterſcheidung der ma - numissio per vindictam und in - ter amicos, die hierin beide von gleicher Wirkung ſeyn ſollen, merk - würdig iſt..
Die eigenthümliche Wirkung dieſer Art der Schenkung zeigt ſich, im Fall der vereitelten Bedingung, in den Rechts - mitteln, wodurch der Geber das Geſchenk wieder fordert; dieſe ſollen nunmehr mit ihren Folgen dargeſtellt werden. Es kommen hier drey Rechtsmittel in Betracht: Vindica - tion, Condiction, und actio praescriptis verbis.
Die Vindication kann nur gebraucht werden, wenn die Sache überhaupt noch vorhanden iſt: dann aber ohne Unterſchied, ob der Empfänger oder ein Dritter ſie be - ſitzt. Sie galt von jeher, und unbeſtritten, wenn unter einer Suspenſivbedingung tradirt (§ 170), alſo das Ei - genthum noch gar nicht aus dem Vermögen des Gebers gekommen war(a)L. 29 de m. c. don. (39.. Dann aber wurde ſie auch im Fall254Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.des unter Reſolutivbedingung gleich Anfangs übertragenen Eigenthums zugelaſſen, und dieſer ausgedehntere Gebrauch kann als die vollſtändigere Entwicklung des Rechtsinſtituts angeſehen werden(b)L. 29 de m. c. don. (39. 6. ), unmittelbar nach den in Note a abgedruckten Worten: „ Si vero sic, ut jam nunc haberet, redderet si convaluisset, vel de proelio vel peregre redisset: potest defendi, in rem compe - tere donatori, si quid horum contigisset, interim autem ei cui donatum est. Sed et si morte praeventus sit is cui do - natum est, adhuc quis dabit in rem donatori.” Die beiden hier unterſchiedenen Fälle beziehen ſich auf die zwey verſchiedenen, bey der m. c. donatio vorkommen - den, Bedingungen (§ 170. c. d). Für beide wird gleichmäßig die Vindication zwar behauptet, aber als etwas nicht allgemein und von jeher Anerkanntes, hierin alſo verſchieden von dem Fall der Suspenſivbedingung (Note a)..
Die Condiction gründet ſich darauf, daß Etwas gegeben war, damit der Empfänger es habe und genieße nach dem früher eintretenden Tod des Gebers; wurde die - ſer Zweck vereitelt, ſo hatte nach allgemeinen Grundſätzen der Geber die condictio ob causam datorum, und über das Recht zu derſelben war kein Streit, ſo ſehr auch ſonſt die Meynungen der alten Juriſten über die m. c. do - natio aus einander giengen(c)L. 35 § 3 de m. c. don. (39. 6.). „ .. Nec dubilaverunt Cassiani quin condictione re - peti possit, quasi re non se - cuta …” . Sie iſt anwendbar, da wo überhaupt keine Sache Gegenſtand der Schenkung war, ſondern die Bereicherung auf andere Weiſe, etwa durch Delegation oder Acceptilation, bewirkt wurde. Ferner(a)6.) (von Ulpian): „ .. Et si qui - dem quis sic donavit, ut, si mors contigisset, tunc haberet cui donatum est, sine dubio do - nator poterit rem vindicare: mortuo eo (alſo wenn die Be - dingung erfüllt wird), tunc is cui donatum est.” 255§. 171. Schenkung auf den Todesfall. (Fortſetzung.)wenn die geſchenkte Sache nicht mehr vorhanden, z. B. das Geld ausgegeben war. Endlich auch, und ganz vor - züglich, im Fall des unter Reſolutivbedingung gleich An - fangs übertragenen Eigenthums, nämlich vom Standpunkt Derjenigen aus, welche für dieſen Fall die unmittelbar zurückkehrende Vindication (Note b) noch nicht anerkennen wollten(d)Dieſe Anwendung der Con - diction, die conſequenterweiſe nur möglich iſt wenn man der Vin - dication eine geringere Ausdeh - nung zuſchreibt (Note b), findet ſich in folgenden Stellen: L. 52 § 1 de don. int. vir. (24. 1. ) von Papinian: „ ut traditio, quae mandante uxore mortis causa facta est: nam quo cusu inter exteros condictio nascitur (wel - ches alſo in unſrem Fall ange - nommen wird), inter maritos nihil agitur. ” — Ferner Paulus in L. 12 de cond. causa data (12. 4.). „ Cum quis mortis causa donationem, cum conva - luisset donator, condicit, fruc - tus quoque donatarum rerum, et partus, et quod aderevit rei donatae, repetere potest. ” — Eben ſo derſelbe Paulus in L. 38 § 3 de usuris (22. 1.). „ Idem - que est (nämlich fructus repe - tere debere), si mortis causa fundus sit donatus, et reva - luerit qui donavit, atque ita condictio nascatur.” Hier iſt nicht etwa von dem Verhältniß eines älteren und neueren Juri - ſten die Rede, ſondern Paulus bleibt noch bey dem Buchſtaben des älteren Rechts ſtehen, der gleichzeitige Ulpian drückt die voll - ſtändigere Entwicklung des Rechts - inſtituts aus, und dieſe haben wir daher als den Ausſpruch der Juſtinianiſchen Geſetzgebung an - zuſehen.. Da wir dieſelbe jetzt anzunehmen haben, ſo muß uns für dieſen Fall die Condiction als wegfallend er - ſcheinen, indem ſie durch die vortheilhaftere Vindication erſetzt iſt, und beide Klagen überhaupt in einem ausſchlie - ßenden Verhältniß zu einander ſtehen.
Die actio praescriptis verbis endlich gründet ſich auf den in jener Schenkung unläugbar enthaltenen Ver - trag, den Innominatcontract do ut reddas, deſſen allge -256Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.mein anerkannte Wirkſamkeit(e)L. 5 pr. § 1 de praescr. verbis (19 5.). ſich hier ſo gut, wie in anderen Fällen der Anwendung, äußeren muß. Auch iſt in der That dieſe Klage für die Rückforderung des Ge - ſchenks anerkannt(f)L. 30 de m. c. don. (39. 6.). „ Qui mortis causa dona - vit, ipse ex poenitentia con - dictionem vel utilem actionem habet. ” — L. 18 § 1 eod. „ .. nam et si convaluisset creditor idem - que donator, condictione, aut in factum actione, debitoris obligationem dumtaxat recipe - ret.” Es iſt hier die actio in factum civilis, oder praescriptis verbis, gemeynt..
Über die beſonderen Wirkungen dieſer Klagen iſt noch Folgendes zu bemerken. Iſt die tradirte Sache unterge - gangen durch die freye Handlung des Empfängers, ſo muß dieſer in jedem Fall dafür einſtehen, und er wird nicht, wie der beſchenkte Ehegatte, durch die Conſumtion befreyt. Hat er alſo die Sache vernichtet, verzehrt, ver - ſchwendet, ſo muß er ihren Werth bezahlen, indem er ſich wiſſentlich außer Stand ſetzte den Vertrag auf Rück - gabe zu erfüllen(g)L. 39 de m. c. don. (29. 6.). „ Si is, cui mortis causa servus donatus est, eum manu - misit, tenetur condictione in pretium servi: quoniam scit posse sibi condici, si convalue - rit donator.” . Iſt die Sache verkauft, ſo hat der Geber die Wahl, durch die Condiction den erlöſten Kauf - preis, oder den wahren Werth, einzufordern(h)L. 37 § 1 de m. c. don. (39. 6.). „ .. si quis servum mor - tis causa sibi donatum vendi - derit … pretii condictionem donator habebit, si convaluis - set, et hoc donator elegerit: alioquin et ipsum servum re - stituere compellitur.” Pretium iſt hier der wirklich eingenom - mene Kaufpreis, ipsum servum restituere heißt die richterliche Schätzung des Sklaven bezahlen. Geſchah der Verkauf unter dem wahren Werth, ſo lag darin eine partielle Verſchwendung, worun -. Iſt die257§. 171. Schenkung auf den Todesfall. (Fortſetzung.)Sache durch des Empfängers Culpa beſchädigt, zerſtört, geſtohlen worden, ſo muß er dafür einſtehen nach den all - gemeinen Grundſätzen der actio praescriptis verbis(i)L. 17 § 1. 2. 4 de praescr. verbis (19. 5.)., die für dieſen Fall wichtig iſt, weil die Condiction auf Erſatz der Culpa nicht gerichtet werden kann. — Trug die ge - ſchenkte Sache in der Zwiſchenzeit Früchte, ſo muß der Empfänger dieſelben herausgeben oder in Geld vergüten. Dieſer wichtige Satz wird anerkannt ſelbſt für die Con - diction, alſo für das vollſtändig übertragene Eigenthum(k)L. 12 de cond. causa data (12. 4. ), L. 38 § 3 de usuris (22. 1. ), ſ. o. Note d. ; er muß alſo um ſo unzweifelhafter gelten für die Vindi - cation, und namentlich für den Fall der Tradition unter Suspenſivbedingung. — Hat der Empfänger Koſten auf die Sache verwendet, ſo kann er deren Erſatz durch doli exceptio bewirken(l)L. 14 de m. c. don. (39. 6.)..
War die Schenkung durch eine bloße Stipulation be - wirkt, oder geſchah ſie durch Delegation, ſo hat in beiden Fällen der Geber eine Condiction auf die erlangte Berei - cherung(m)L. 76 de jure dot. (23. 3. ), L. 52 § 1 de don. int. vir. (24. 1.). „ .. defuncto viro viva mu - liere, stipulatio solvitur … nam quo casu inter exteros condic - tio nascitur, inter maritos ni - hil agitur.” Alſo in der Regel entſteht eine Condiction, und nur in dem hier abgehandelten beſon - deren Fall, da die Schenkung zu - gleich unter Ehegatten vorfiel, wird die Stipulation von ſelbſt nichtig. (Vergl. § 157. s1, und Beylage X. Num. III. a) — Man könnte fragen, warum die ver - eitelte Bedingung nur eine Con -; im zweyten Fall kann der Empfänger die(h)ter der Geber nicht leiden ſoll, darum die Wahl. Der Gewinn durch höheren Kaufpreis gebührt gleichfalls dem Geber.IV. 17258Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.ihm verſchaffte Forderung zurück übertragen; hat er ſie eincaſſirt, und wegen Inſolvenz des Schuldners nur theil - weiſe, ſo zahlt er nur das zurück, was er wirklich er - hielt(n)L. 18 § 1 L. 31 § 3 de m. c. don. (39. 6.).. — Beſtand die Schenkung in einer Acceptilation, ſo geht die Condiction ſtets auf den vollen Nennwerth, auch wenn der Empfänger inſolvent war(o)L. 18 § 1 L. 31 § 1. 3. 4 de m. c. don. (39. 6.). Eben ſo iſt es ſelbſt dann, wenn der Schuldner, in Ermanglung der Acceptilation, ohnehin eine Be - freyung durch Zeitablauf erhalten hätte. L. 24 eod. .
Alle für die Schenkung auf den Todesfall bisher auf - geſtellte Regeln beruhen durchaus auf der Natur eines Vertrags, alſo eines unter Lebenden vorgehenden Rechts - geſchäfts; von der Natur eines letzten Willens war darin Nichts wahrzunehmen. Dieſe Grundverſchiedenheit von dem letzten Willen zeigt ſich nun auch in folgenden Stük - ken. Für das ältere Recht ſchon darin, daß eine ſolche Schenkung auch von demjenigen gegeben werden konnte, der kein Teſtament machte(p)L. 25 pr. de m. c. don. (39. 6.)., anſtatt daß Erbeinſetzun - gen und Legate nur in einem Teſtament gültig waren; ſpäterhin, als Fideicommiſſe anerkannt wurden, lag hierin ein unterſcheidender Character nicht mehr. Dagegen iſt noch jetzt der Unterſchied übrig geblieben, daß die Gültig -(m)diction begründe, nicht die Sti - pulation ſelbſt vernichte? Wäre die Bedingung (des früheren To - des) wörtlich ausgedrückt, ſo wür - de gewiß die Stipulation ipso jure zerfallen; die eingeſchalteten Worte mortis causa reichten dazu nicht aus, wohl aber zur Begrün - dung einer condictio ob cau - sam datorum. 259§. 171. Schenkung auf den Todesfall. (Fortſetzung.)keit jener Schenkung unabhängig iſt von dem Daſeyn ei - nes Erben; ſie bleibt beſtehen auch wenn das Vermögen erblos wird, anſtatt daß Legate und Fideicommiſſe nur Gültigkeit haben können, inſofern ſie ſich auf ein wirklich erworbenes Erbrecht beziehen(q)Haſſe Rhein. Muſeum II. 346.. — Ferner iſt dieſe Schen - kung ganz ſicher auch unter ſolchen Perſonen möglich, de - nen das Recht der testamentifactio fehlt. Am unzweydeu - tigſten zeigt ſich dieſes bey den Peregrinen, welchen dieſes Recht entſchieden abgeht(r)Ulpian. XXII. 2.. Hatte nun ein Peregrine ei - nem andern auf den Todesfall eine Sache tradirt, oder durch Stipulation Etwas verſprochen, ſo iſt es eben ſo unzweifelhaft, daß der Beſchenkte Eigenthum oder eine For - derung erwarb(s)Über die Fähigkeit der Pe - regrinen zum Eigenthum (nur nicht ex jure Quiritium) vergl. Gajus II. § 40; zu Stipulationen (nur nicht mit spondes? spon - deo) Gajus III. § 93., als daß das erworbene Recht mit der beſchränkenden Bedingung des früheren Todes behaftet war, welche allein das beſondere Weſen dieſer Schen - kungsart ausmacht. Die Misverſtändniſſe neuerer Schrift - ſteller über dieſen Punkt gründen ſich theils auf die Ver - wechslung der testamentifactio mit der völlig verſchiede - nen Capacität (von welcher ſogleich die Rede ſeyn wird), theils darauf daß die Römer ſelbſt die techniſche Bedeu - tung des Wortes testamentifactio(t)Am reinſten iſt der Sprach - gebrauch bey Ulpian. XX. § 2. 8. 10. 14. XXII. § 3. Von Ga - jus können wir nicht ſicher ur - theilen, da die Hauptſtelle lücken - haft iſt. In manchen anderen Stellen wird das Wort gebraucht für das Recht ein Teſtament zu machen, welches Recht aber noch nicht immer ſtrenge17*260Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.genug feſt halten(u)So ſagt L. 7 § 6 de don. (39. 5. ), filiifamilias die ein ca - strense peculium haben, könn - ten mortis causa ſchenken „ cum testamentifactionem habeant,” das heißt: da ſie ſogar ein Te - ſtament darüber machen können; die eigentliche testamentifactio haben ſie auch ohne castrense pe - culium (Note t). — L. 32 § 8 de don. int. vir. (24. 1. ) „ nam et m. c. donare poterit cui te - stari permissum est.” Hier iſt von einem verurtheilten Solda - ten die Rede, dem aus Gnade die Verfügung über ſein Ver - mögen geſtattet wird; das hat mit dem regelmäßigen Recht kei - nen Zuſammenhang. — L. 1 § 1 de tutelae (27. 3. ) „ sicuti te - stamentifactio .. pupillis con - cessa non est, ita nec mortis quidem causa donationes per - mittendae sunt.” Hier heißt wie - der testamentifactio die Fähig - keit ein Teſtament zu machen, welche dem Pupillen wegen des Alters fehlt; aus demſelben Grun - de iſt er unfähig auch zu jeder andern Veräußerung, die doch ge - wiß nicht mit testamentifactio zuſammen hängt..
Allein es iſt ſchon oben bemerkt worden, daß dieſe Art der Schenkung in ihrem Zweck und Erfolg den Legaten verwandt iſt (§ 170). Sobald nun die Legate poſitiven Einſchränkungen unterworfen wurden, konnten die Schen - kungen auf den Todesfall dazu misbraucht werden, ſolche Einſchränkungen zu umgehen. Dieſes gab Veranlaſſung, mehrere für die Legate geltende beſchränkende Regeln auch auf jene Schenkungen anzuwenden. Wie weit man hierin gehen ſolle, war unter den alten Juriſten ſtreitig; wir kennen jedoch den Umfang ihres Streites nicht. Juſtinian hat ſich für die ausgedehntere Gleichſtellung ausgeſprochen, und zwar in Ausdrücken, die von Manchen unſrer Schrift -(t)manche andere Bedingungen, au - ßer der testamentifactio, hat; ſo z. B. hat ein filiusfamilias und ein Latinus Junianus die testa - mentifactio, dennoch können Bei - de kein Teſtamrnt machen. Ul - pian. l. c. Die eigentliche testa - mentifactio iſt gleichbedeutend mit commercium, das heißt Mancipationsfähigkeit.261§. 172. Schenkung auf den Todesfall. (Fortſetzung.)ſteller ſo verſtanden worden ſind, als hätte er jene Schen - kung als ein eigenthümliches Rechtsinſtitut dadurch ganz aufgehoben, daß er ſie mit den Legaten völlig verſchmol - zen hätte(v)L. 4 C. de don. causa mortis (8. 57. ), § 1 J. de don. (2. 7. ), Nov. 87 pr. . Dieſe wichtige Streitfrage iſt nun vollſtän - dig zu unterſuchen.
Die Gleichſtellung dieſer Art der Schenkung mit den Legaten kann in einem doppelten Sinn aufgefaßt werden: von Seiten der äußeren Form, oder der anzuwendenden Rechtsregeln. Der Streit der alten Juriſten betraf, ſo viel wir wiſſen, nur den zweyten Punkt: Juſtinian ſpricht von beiden, und wir müſſen daher den Sinn ſeiner Vor - ſchrift nach beiden Seiten feſtſtellen.
Zuerſt von der äußeren Form. Seitdem die Inſinua - tion, erſt aller, dann der großen Schenkungen vorgeſchrie - ben war, konnte man fragen, ob dieſelbe auch für die Schenkung auf den Todesfall nöthig ſey. Juſtinian ent - ſcheidet, ſie ſey nicht durchaus nöthig, ſondern es könne ſie Jeder dadurch entbehrlich machen, daß er Fünf Zeugen zuziehe, wodurch jede Schenkung dieſer Art vollgültig werde. Ich ſehe in dieſer einfachen Beſtimmung nur fol -262Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.gende Vorſchrift: Jeder, der auf den Todesfall ſchenken will, hat die Wahl, dafür entweder die alte Form einer Schenkung, oder aber die Form eines Codicills anzuwen - den. Im erſten Fall iſt dazu, wenn der Werth mehr als 500 Solidi beträgt, die Inſinnation erforderlich; im zwey - ten Fall, ohne Unterſchied des Werths, die Zuziehung von Fünf Zeugen wie bey jedem Codicill. — Dieſe Beſtim - mung iſt jedoch auf zweyerley Weiſe misverſtanden wor - den. Erſtlich haben Manche angenommen, Juſtinian habe hierin die hergebrachte Form der Schenkung ganz abſchaf - fen, und nur allein die Form der Fünf Zeugen gelten laſ - ſen wollen. Daraus würde folgen, daß es überhaupt keine Schenkungen auf den Todesfall mehr gebe, ſondern nur noch Legate, bey welchen blos als untergeordnete Mo - dification der Umſtand vorkäme, daß zuweilen der Ge - genſtand des Legats noch bey Lebzeiten des Erblaſſers dem Legatar eingehändigt würde. Zu dieſer Annahme kann man verleitet werden, wenn man blos die Einleitungs - worte des Juſtinianiſchen Geſetzes lieſt. Die Verordnung ſelbſt enthält nur eine Erleichterung für den Geber, nicht (wie es nach jener Annahme ſeyn würde) eine Beſchrän - kung der bis dahin möglichen Formen der Zuwendung; es wird nur geſagt, der Geber ſolle ſelbſt bey großen Schenkungen die Inſinuation vermeiden können (durch Zuziehung von Fünf Zeugen), wobey es ihm alſo unbe - nommen bleibt, wenn er es vorzieht, mit Inſinuation eine große Schenkung vorzunehmen, oder ſelbſt formlos zu263§. 172. Schenkung auf den Todesfall. (Fortſetzung.)ſchenken, wenn der Werth 500 Solidi nicht überſteigt(a)Die hier widerlegte Mey - nung findet ſich, unter neueren Schriftſtellern, bey Müller § 27. 28, und bey Wiederhold S. 107 — 117. Die richtige Mey - nung iſt ausführlich und gründ - lich dargeſtellt von Schröter S. 133 fg.. Es iſt einleuchtend, welche Inconſequenz dem Geſetzgeber durch die entgegengeſetzte Meynung aufgebürdet wird. Wenn 300 Solidi durch bloße Tradition, oder 800 durch Tradition mit Inſinuation mortis causa geſchenkt werden (alſo ohne Fünf Zeugen), ſo wäre Das nach jener Mey - nung ungültig. Allein Niemand bezweifelt, daß unter glei - chen Vorausſetzungen eine Schenkung unter Lebenden voll - gültig ſeyn würde. Es müßte alſo dieſelbe Form zur Be - ſtätigung des gefährlicheren, bedenklicheren Geſchäfts hin - reichen, die für das minder gefährliche und bedenkliche un - genügend ſeyn würde. — Ein zweytes Misverſtändniß geht dahin, die Fünf Zeugen ſeyen eine ganz ſpecielle Form für die Schenkung auf den Todesfall, ohne Zuſammenhang mit der allgemeinen Form der Codicille, deren übrige Be - ſtimmungen daher auch hier nicht angewendet werden dürf - ten(b)Dieſes zweyte Misverſtänd - niß findet ſich bey Schröter S. 144. 150. Dagegen hat ſich erklärt Haſſe Rhein. Muſeum III. 410.. Eine ſolche Iſolirung poſitiver Formen iſt ſchon an ſich ſehr bedenklich, da wo die Zurückführung einer neu vorgeſchriebenen, und nur kurz angedeuteten Form, auf eine ſchon bekannte, nahe liegt. Hier aber treten noch folgende beſondere Gründe ein, die nur kurz erwähnten Fünf Zeugen für nichts Anderes zu halten, als für die264Buch II. Rechtsverhältniſſe. Kap. III. Entſtehung und Untergang.reine und ganze Codicillarform. Seit langer Zeit beſtand die allgemeine Regel, Legate und Fideicommiſſe koͤnnten nur in Codicillen, und zwar vor Fünf Zeugen, errichtet werden(c)L. 8 § 3 C. de codicillis (6. 36.).. In dem Juſtinianiſchen Geſetz nun wird im Eingang eine Annäherung der mortis causa donatio an die Legate ausgeſprochen, und daran die Vorſchrift ge - knüpft, nach welcher Fünf Zeugen jede andere Form ent - behrlich machen ſollen. Was iſt wohl natürlicher, als dieſe Fünf Zeugen für die kurze Bezeichnung der Codicil - larform zu halten, wodurch ja eben Legate regelmäßig ihre Gültigkeit erhalten? Hätte etwa Juſtinian bey die - ſer Gelegenheit alles Dasjenige wiederholen ſollen, was an anderen Orten ſeiner Rechtsbücher über die Form der Codicille ausgeſprochen iſt? Es kommt hinzu, daß kurz zuvor der Kaiſer für die großen Schenkungen unter Ehe - gatten beſtimmt hatte, ſie könnten nicht durch den Tod allein beſtätigt werden, ſondern nur entweder durch In - ſinuation, oder durch suprema voluntas(d)L. 25 C. de don. int. vir. (5. 16.).; dieſes letzte aber heißt: entweder durch Teſtament, oder durch Codicill. Was er nun hier als suprema voluntas, alternativ neben der Inſinuation, ausdrückt, bezeichnet er in jenem Geſetz durch die Fünf Zeugen; beide Beſtimmungen ſind in Wor - ten verſchieden, in der Sache übereinſtimmend, und er - läutern ſich wechſelſeitig. — Betrachtet man aus dieſen Gründen die Fünf Zeugen lediglich als die kurze Verwei -265§. 172. Schenkung auf den Todesfall. (Fortſetzung.)ſung auf die ſonſt ſchon bekannte Codicillarform, ſo folgt daraus conſequenterweiſe, daß die Fünf Zeugen auch durch jede privilegirte Codicillarform erſetzt werden können, na - mentlich durch den mündlichen Auftrag an den gerade ge - genwärtigen Erben(e)Dieſes beſtreitet Schröter S. 150.. Wollte man auch (nach der hier widerlegten Anſicht) läugnen, daß auf dieſe Weiſe eine gültige mortis causa donatio zu Stande kommen könne (wegen der fehlenden Fünf Zeugen), ſo müßte man den - noch ein gültiges Fideicommiß zugeben, des Inhalts, daß der Erbe alles Das geſchehen laſſe und bewirke, was in der beabſichtigten mortis causa donatio enthalten war; dann iſt aber der praktiſche Erfolg genau derſelbe, wie wenn dieſe unmittelbar eine rechtsgültige Beſtätigung er - halten hätte. Ja ſelbſt wenn der Erblaſſer in einem (förm - lichen oder privilegirten) Codicill ſagt: „ ich ſchenke hier - durch dem Titius auf den Todesfall 1000, “ſo iſt dieſes zwar als Schenkung ungültig, da die Acceptation fehlt, alſo überhaupt Nichts geſchehen iſt, was zur Perfection einer ſolchen gehört; dennoch muß es als Legat oder Fi - deicommiß gelten(f)Auch dagegen erklärt ſich Schröter S. 146., da die Abſicht