PRIMS Full-text transcription (HTML)
[I]
Volksrecht und Juriſtenrecht.
Leipzig,Weidmann’ſche Buchhandlung. 1843.
[II][III]

Vorrede.

Es war urſprünglich meine Abſicht, den Inhalt dieſer Schrift, welche jetzt ein zuſammenhaͤngendes Ganzes bildet, in einer Reihe einzelner Abhandlungen zu bear - beiten, und zwar nach der Beſchaffenheit des Gegen - ſtandes theils in der Form einer freien wiſſenſchaftli - chen Erörterung, theils als ausführliche, mit dem voll - ſtaͤndigen gelehrten Apparat ausgeſtattete Monogra - phien. Ich weiß nun freilich ſehr wohl, daß ich, in - dem ich von dieſem Plane abging und die gegenwär - tige Form des Werkes wählte, den wichtigen Vortheil aus der Hand gab, auch die einzelnen darin behandel - ten Lehren ſo, wie es die unbefangene Darlegung ei - ner genauen Forſchung allein vermag, zu begründen. Indeſſen ſchien es mir doch vor Allem darauf anzu - kommen, die leitenden Gedanken, um deren Ausfuͤhrung es mir zunaͤchſt zu thun war, zur gehoͤrigen Klarheit*IVund Anſchaulichkeit zu erheben, und ſo trug ich kein Bedenken, in ihrem Dienſte das von mir zuſammen gebrachte Material zu verwenden. Mag dieſe Schrift dadurch auch nach einer Seite hin an Wirkſamkeit verloren haben, ſo gelingt es ihr dafür vielleicht um ſo eher, eine allgemeinere und lebendigere Theilnahme zu erregen, und das wuͤrde ich fuͤr einen entſchiedenen Gewinn halten. Denn es kommen hier Fragen zur Erwägung, bei deren Loͤſung nicht allein die Juriſten betheiligt ſind und die Entſcheidung abzugeben haben.

Greifswald im Julius 1843.

G. B.

[V]

Inhalt.

Volksrecht und Juriſtenrecht.

  • Seite
  • Erſtes Kapitel. Hiſtoriſche Einleitung1
  • Zweites Kapitel. Feſtſtellung des Gegenſtandes58
  • Drittes Kapitel. Das gemeine Recht und ſeine Gegenſaͤtze91
  • I. Das Volksrecht. Viertes Kapitel. Erkenntnißquellen des Volksrechts109
  • Fuͤnftes Kapitel. Das Volksrecht als gemeines Landrecht140
  • Sechſtes Kapitel. Fortſetzung. Das Recht der Genoſſenſchaft158
  • Siebentes Kapitel. Das Volksrecht als gemeines Staͤnderecht193
  • Achtes Kapitel. Das Volksrecht in ſeinem Verhaͤltniß zur Geſetzgebung230
  • VI
  • Seite
  • Neuntes Kapitel. Das Volksrecht in ſeinem Verhaͤltniß zu dem Gerichtsweſen246
  • II. Das Juriſtenrecht. Zehntes Kapitel. Methode des Juriſtenrechts299
  • Eilftes Kapitel. Das Juriſtenrecht nach dem Umfange ſeiner Geltung328
  • Zwoͤlftes Kapitel. Werth des Juriſtenrechts342
[1]

Volksrecht und Juriſtenrecht.

Beſeler, Volksrecht. 1[2][3]

Erſtes Kapitel. Hiſtoriſche Einleitung.

Um Wiederholungen zu vermeiden und fuͤr die weitere Ent - wicklung die rechte Grundlage zu gewinnen, habe ich es fuͤr noͤthig gehalten, bevor ich zu dem eigentlichen Gegenſtande die - ſer Abhandlung uͤbergehe, eine kurze hiſtoriſche Einleitung vor - auszuſchicken. Die Aufgabe derſelben iſt leicht zu beſtimmen: ſie ſoll in wenigen, einfachen Zuͤgen die Geſchichte des deut - ſchen Rechts von den aͤlteſten Zeiten bis auf die Gegenwart geben, und nicht bloß zeigen, in welcher Weiſe und aus wel - chen Elementen ſich der heutige Rechtszuſtand in Deutſchland gebildet hat, ſondern auch namentlich darthun, wie zu allen Zeiten die Beſchaffenheit des Rechts mit dem ganzen oͤffentli - chen Leben der Nation in dem engſten Zuſammenhange ge - ſtanden und von demſelben bedingt worden iſt. Durch eine ſolche Betrachtung wird ſich uͤber Manches, was bei einer einſeitigen, bloß juriſtiſchen Auffaſſung kaum erklaͤrlich ſcheint, das rechte Verſtaͤndniß gewinnen laſſen, vor Allem auch uͤber die Aufnahme des roͤmiſchen Rechts in Deutſchland und deren Bedeutung fuͤr die Gegenwart. Aber es ſtehen auch einer Darſtellung, welche den angegebenen Zweck erreichen ſoll, keine geringen Schwierigkeiten entgegen. Aus dem ganzen reichen Material kann nur mit einer, allein durch den richtigen Tact1*4Erſtes Kapitel.beſtimmten Auswahl das Allerweſentlichſte hervorgehoben wer - den; und, was beſonders zu erwaͤgen iſt, der Stoff darf nicht bloß aus den eigentlichen Rechtsquellen entnommen werden, da dieſe theils unzureichend ſind, theils aber haͤufig das gel - tende und zur Anwendung gebrachte Recht nicht genau ange - ben. Denn die Wirklichkeit und namentlich die des germani - ſchen Mittelalters ſieht oft ganz anders aus, als die dafuͤr geſetzten Rechtsnormen es erwarten laſſen, und ſelten kommt eine in dem innern Rechtsleben einer Nation vorgehende Ver - aͤnderung zum Durchbruch, ohne daß nicht vorher in langem Kampfe ein Theil des poſitiven Rechts der neuen Idee hat unterliegen muͤſſen, bis dieſe ſich auch aͤußerlich und foͤrmlich ſanctionirt an deſſen Stelle ſetzt, um dann vielleicht ſchon wie - der von einer andern Richtung, die ſich geltend machen will, bedroht zu werden. So muß die Rechtsgeſchichte, wenn ſie nicht bloß das Werk einer einſeitigen, todten Quellenforſchung ſeyn ſoll, als integrirender Theil der allgemeinen politiſchen Ge - ſchichte in ihrem weiteſten Umfange aufgefaßt werden; ſie muß das Rechtsleben der Nation in ſeiner Fuͤlle und ſeinem Wech - ſel zur deutlichen Anſchauung zu bringen wiſſen. Bei die - ſer Hoͤhe der Aufgabe darf die folgende Skizze freilich nur ein beſcheidenes Verdienſt fuͤr ſich in Anſpruch nehmen.

Die aͤlteſten Nachrichten uͤber unſer Volk zeigen daſſelbe noch nicht in einer formell ausgepraͤgten, politiſchen Vereini - gung. Die ungebundene Freiheit roher Naturmenſchen, welche nur in dem Willen jedes Einzelnen und in der Macht des Staͤrkeren ihre Beſchraͤnkung findet, treffen wir freilich bei den5Hiſtoriſche Einleitung.Deutſchen, wie ſie zuerſt in der beglaubigten Geſchichte auf - treten, nicht mehr an; es zeigt ſich vielmehr bei ihnen ſchon jede Anlage, welche zur hoͤheren menſchlichen Bildung befaͤhigt, und der Anfang geordneter politiſcher Verhaͤltniſſe. Aber dieſe waren doch erſt im Entſtehen begriffen, und hatten noch nicht die Kraft, die Einzelnen zu einer bewußten Volkseinheit zu - ſammen zu fuͤhren. Auf der allgemeinen Grundlage menſch - licher Verbindungen, der Familie, waren die weiteren Vereine erwachſen, welche ſich genoſſenſchaftlich abſchloſſen, und inſo - fern ſie ſich an einen beſtimmten Grundbeſitz knuͤpften, zu Gemeinden ſich ausbildeten. Aus dieſen traten wieder Ein - zelne zu freien Gefolgſchaften zuſammen, indem ſie ſich unter gefeierten Haͤuptlingen zu Kaͤmpfen und Abentheuern verban - den, und uͤber die Grenzen hinausſchweifend, der nachdraͤngen - den Volksmacht oft die Bahn zu Eroberungen und neuen An - ſiedlungen wieſen. So entwickelten ſich die einzelnen Voͤlker - ſchaften und Stammesgenoſſenſchaften, welche aber erſt im fuͤnften Jahrhundert nach Chriſtus unter dem Einfluß der durch die Roͤmerkriege hervorgerufenen Buͤndniſſe zu einer ge - wiſſen Staͤtigkeit und Abgeſchloſſenheit kamen. Sie ſtanden aͤußerlich getrennt neben einander, ja oft feindlich ſich gegen - uͤber; aber alle hielt doch das Band gleicher Abſtammung zu - ſammen: Religion, Sprache, Sitte und Recht waren aus der - ſelben Wurzel hervorgegangen, und entfalteten ſich, ungeachtet ſo vieler und bedeutender Abweichungen, im Ganzen doch in einer bewunderungswuͤrdigen Harmonie. Tritt dieſer Bil - dungsproceß aͤußerlich auch nur bei den einzelnen Staͤmmen hervor, ſo zeigt ſich der tieferen Betrachtung doch bald, daß hier eine nationale Entwicklung vor ſich gehe, der ſpaͤter auch die mehr formelle Vereinigung nicht fehlen werde.

6Erſtes Kapitel.

Dem ganzen Stammesleben aber entſprach das Recht der aͤlteren Zeit: es war noch ganz mit der Religion und der Sitte verwachſen, wenn es ſich auch ſchon, trotz der ſymboli - ſchen Umkleidung, in beſtimmten Inſtituten erkennbar heraus - ſtellt; es ging unmittelbar aus den Lebensverhaͤltniſſen hervor, wie ſie ſich bei der allgemeinen nationalen Anlage und den beſondern Beduͤrfniſſen der engeren Kreiſe geſtalteten. Die freien Genoſſen der Volksgemeinde ſind die eigentlichen Traͤ - ger der oͤffentlichen Gewalt; der Unfreie iſt außer dem Volks - rechte geſtellt, ohne politiſche Berechtigung. Jene aber treten im Thing zuſammen, und verhandeln hier ihre Angelegenhei - ten, bald nach kleineren Bezirken, wie das Intereſſe der Familie, der Mark, des Gaus es erheiſcht; bald in groͤßeren Verſammlungen, welche in wichtigen Faͤllen den ganzen Stamm darſtellen koͤnnen. Doch iſt auch unter den Freien keine voͤl - lige Gleichheit: das Anſehen des Hausvaters, des Hofbeſitzers mit einer ſelbſtaͤndigen Berechtigung am Gemeindeland mußte ſich unter natuͤrlichen Verhaͤltniſſen von ſelbſt geltend machen; fuͤr gemeinſchaftliche Opfer und andere religioͤſe Handlungen konnten Prieſter nicht entbehrt werden; es zeigen ſich fruͤh einzelne hervorragende Geſchlechter mit einer bevorzugten Stel - lung in der Gemeinde und bei den Verſammlungen, ja ſelbſt das Koͤnigthum, wie man die beſchraͤnkte Macht der Stam - meshaͤuptlinge zu nennen pflegt, iſt ſchon zu Tacitus Zeiten bei den meiſten Voͤlkerſchaften hergebracht. Aber wenigſtens bei denen, welche fruͤhe zu feſten Sitzen gekommen waren und ſich unvermiſcht mit den Roͤmern erhielten, blieb die ge - meine Freiheit doch der eigentliche Mittelpunct und Kern der Verfaſſung. So war auch die Handhabung des Rechts bei der Gemeinde, welche den Volksfrieden zu ſchuͤtzen hatte; nur7Hiſtoriſche Einleitung.griff ſie nicht in regelmaͤßiger Wirkſamkeit ein, ſondern uͤber - wachte und leitete hauptſaͤchlich, ſo gut es ging, die Fehden der einzelnen Genoſſen, die aber ſeltner mit Waffen als mit Ei - den ausgekaͤmpft wurden, und in der Zahlung einer Buße an den Verletzten regelmaͤßig ihre Erledigung fanden. Doch erhob ſie vom Friedbrecher in ſelbſtaͤndiger Berechtigung auch noch das Fredum, und wer ſich direct an der Geſammtheit verging, den traf die Strafe des Verraͤthers. Im Felde wird aber uͤberhaupt ein ſtrengeres Kriegsrecht gegolten haben.

In dieſer Lage blieben die im heutigen Deutſchland an - geſeſſenen Volksſtaͤmme, (denn nur mit dieſen haben wir es hier zunaͤchſt zu thun) bis zwei Ereigniſſe eintraten, welche zu einander in naher Beziehung ſtehend, einen welthiſtoriſchen Einfluß auf ſie ausuͤbten: ihre Bekehrung zum Chriſtenthume und ihre Einverleibung in die fraͤnkiſche Monarchie. Die chriſtliche Religion, fuͤr welche gerade bei den Germanen die groͤßte Empfaͤnglichkeit vorhanden war, hat ſie befaͤhigt, an der allgemeinen Entwicklung der abendlaͤndiſchen Cultur Theil zu nehmen, und uͤberhaupt auf das Rechtsweſen bedeutungs - voll einwirkend, vor Allem in der eigenthuͤmlichen Stellung der Geiſtlichkeit ein neues Element der Verfaſſung hervorge - rufen. In der fraͤnkiſchen Monarchie aber kamen die Deut - ſchen unter die Gewalt des auf dem eroberten roͤmiſchen Bo - den entwickelten Koͤnigthums, welches die Souverainitaͤt der einzelnen Volksſtaͤmme und ihrer Herzoͤge beſchraͤnkte, und ſie zu einer, wenn auch nur aͤußerlichen politiſchen Einheit zu - ſammenfuͤhrte, in der ſich ſchon ein geordnetes Staatsleben geltend machte. Karl’s des Großen Sieg uͤber die Sachſen bildet den Wendepunct in dieſer Periode der deutſchen Ge - ſchichte, wie denn uͤberhaupt die Bedeutung des fraͤnkiſchen8Erſtes Kapitel.Einfluſſes ſich am Entſchiedenſten in der Regierung dieſes ge - waltigen Fuͤrſten darſtellt, deſſen Schoͤpfungen die ſicherſte Ge - waͤhr der Dauer in ſich trugen, weil ſie dem Geiſte der Zeit und wahrhaft nationalen Beduͤrfniſſen entſprachen.

Um nun die Stellung der Deutſchen in der fraͤnkiſchen Monarchie richtig aufzufaſſen, muß die eigenthuͤmliche Lage der oͤffentlichen Verhaͤltniſſe gehoͤrig gewuͤrdigt, und namentlich der Gegenſatz, in welchem ſich die rein deutſchen Staͤmme zu den in den roͤmiſchen Provinzen angeſiedelten befanden, beſtimmt hervorgehoben werden. Die letzteren, als deren Repraͤſentan - ten die in Gallien anſaͤſſig gewordenen Franken genommen werden koͤnnen, waren fruͤh chriſtianiſirt, der aͤußern Cultur und mancher Verwaltungsformen der Provinzialen theilhaftig geworden; ſie waren ferner, was beſonders zu erwaͤgen, zum großen Theile aus Gefolgſchaften hervorgegangen, und deswe - gen geneigt, in ein beſtimmtes Dienſtverhaͤltniß zum Koͤnige zu treten, welches dem urſpruͤnglichen Princip der gemeinen Freiheit, wenn auch nicht geradezu widerſtrebte, doch weſentli - chen Abbruch that. Dieſes tritt daher bei den Franken all - maͤlig zuruͤck, und die hohe Geiſtlichkeit und die vornehmen Dienſtmannen, in der Reichsverſammlung vereinigt, erſcheinen neben dem Koͤnige als der politiſch berechtigte Theil der Na - tion. Als nun nach und nach die in Deutſchland gebliebenen Voͤlkerſchaften unterworfen, und den Franken als freie Ge - noſſen zugeſellt wurden, ſo kam zu dem fraͤnkiſchen Dienſt - mannenrecht, welches ſchon das Lehenweſen im Keime in ſich trug, die alte germaniſche Volksfreiheit hinzu, welche in der Heimath treu bewahrt worden war. Daraus ergab ſich nun ein doppeltes Element der Verfaſſung, welches wir unter den erſten Karolingern, und namentlich unter Karl dem Großen9Hiſtoriſche Einleitung.gleichmaͤßig gewahrt ſehen. Das fraͤnkiſche Element uͤberwog, wo es ſich von allgemeinen Reichsangelegenheiten handelte, und das eigentliche Staatsprincip zur Frage ſtand; nament - lich die Reichsverſammlung und die Stellung der koͤniglichen Beamten war darauf baſirt. Die Volksfreiheit dagegen blieb mit voller Wirkſamkeit in den engeren Kreiſen der Staͤmme, Provinzen und Gemeinden beſtehen, nur daß ein koͤniglicher Beamter die formelle Leitung hatte und namentlich den Bann (das imperium) handhabte; ja mit einer großartigen Conſe - quenz hatte Karl das Kriegsweſen auf die Volksbewaffnung (den Heerbann) zuruͤckgefuͤhrt.

Bei dieſer Verfaſſung war nun allerdings ſchon ein ener - giſches Eingreifen der hoͤchſten Gewalt in der Monarchie moͤg - lich, und unter kraͤftigen Herrſchern kommt es auch mit ent - ſchiedenem Erfolg vor. Es wurden allgemeine Reichsgeſetze von großer Bedeutung erlaſſen; die Verwaltung, nach be - ſtimmten Regeln geordnet, war ſchon vielfach im Intereſſe des oͤffentlichen Wohles thaͤtig; die oͤffentlichen Strafen mehrten ſich; die Rechtspflege trat der Privatgewalt der Einzelnen be - ſtimmter gegenuͤber, und das Fehdeweſen ward beſchraͤnkt. Doch fuͤhrte dieß zu keiner Unterdruͤckung des alten Volks - rechts, weil ſich daſſelbe in den engeren Kreiſen des oͤffentli - chen Lebens frei bewegen durfte. Kein Geſetz iſt unter Karl dem Großen fuͤr einen einzelnen Volksſtamm ohne deſſen Zu - ſtimmung erlaſſen worden; auf den Provinziallandtagen, in den Verſammlungen der Gaue, Hunderte und Gemarkungen wurden noch immer die Geſchaͤfte von den freien Eingeſeſſenen ſelbſtaͤndig abgemacht. Auch die Rechtspflege lag in ihren Haͤnden, denn die Quelle des Rechts war noch die Ueberzeu - gung der Gemeinde: geſetzliche Verfuͤgungen kommen nament -10Erſtes Kapitel.lich fuͤr das Privatrecht nur ſelten vor. Aber eine große, leb - haft bewegte Verſammlung, bei der kein parlamentariſch ge - ordneter Geſchaͤftsgang angenommen werden darf, paßt nicht fuͤr eine ſich regelmaͤßig wiederholende richterliche Thaͤtigkeit; es kommt nur darauf an, daß dieſe unter der Aufſicht und Billigung der Gemeinde geuͤbt werde. Daher findet ſich ſchon fruͤhe, daß nach Verhandlung der Sache, die in lebendiger Rede und Gegenrede vor ſich ging, Einer oder Mehre der Genoſſen das Urtheil einſetzten, welches beſtehen blieb, wenn die Uebrigen (der Umſtand) es nicht verwarfen. Auf dieſem Princip beruhte auch die ſogenannte Karolingiſche Schoͤffen - verfaſſung, indem unter Leitung eines Sendboten von dem Grafen und ſeiner Gemeinde beſtimmte Perſonen aus dieſer fuͤr die Dauer erwaͤhlt wurden, um vorſtimmend das Urtheil zu finden, was denn in den gebotenen Gerichten, wo die Ge - meinde nicht gegenwaͤrtig zu ſeyn brauchte, als eine wahre Jurisdiction ſich darſtellen mußte.

Auf dieſe Weiſe ſchien fuͤr einen großen Theil des Abend - landes eine Staatsform gefunden zu ſeyn, welche die verſchie - denen Voͤlkerſchaften, durch gemeinſchaftliche Abſtammung und das Band des Chriſtenthums unter einander verbunden, auf die Dauer zu einem Staatsganzen vereinen, und ihnen doch zugleich die ihrer Eigenthuͤmlichkeit entſprechende Freiheit der Bewegung gewaͤhren koͤnne. Aber als Karl’s ſtarke Hand nicht mehr uͤber das Reich waltete, da zeigte ſich doch bald, wie aͤußerlich die Einheit deſſelben geweſen war; die Natio - nalitaͤt der Deutſchen trat immer entſchiedener im Gegenſatz zu der der Romanen hervor, und mußte uͤber kurz oder lang eine Trennung herbeifuͤhren. Mit der Aufloͤſung der fraͤnki - ſchen Monarchie hoͤrte jedoch nicht der Einfluß auf, den ſie11Hiſtoriſche Einleitung.auf den Charakter und die Staatsbildung der Deutſchen aus - geuͤbt hatte. Manches ward freilich leicht wieder ausgeſtoßen: ſo die iſolirten Vorſchriften des roͤmiſchen Rechts, welche in die Geſetze einzelner Volksſtaͤmme uͤbergegangen waren; auch das Fehdeweſen war bald wieder mehr im Schwange. Aber viele und wichtige Einrichtungen blieben als die Grundlage der weiteren Entwicklung im Mittelalter beſtehen. Dahin iſt, wenigſtens theilweiſe, das Recht der Kirche zu zaͤhlen; des - gleichen die Grafengewalt, die Schoͤffenverfaſſung und das Le - henweſen. Doch hat das Letztere in Deutſchland, wo das Princip der gemeinen Freiheit lange noch feſtgehalten ward, nie die tief eingreifende Bedeutung erhalten, wie bei den ro - maniſchen Voͤlkern und namentlich den Franzoſen; es iſt oft nur die aͤußere Form fuͤr Verhaͤltniſſe geworden, die einen ſelbſtaͤndigen Charakter hatten, und ſich dieſem gemaͤß ent - wickelten.

Mit dieſer Ausruͤſtung nun begannen die Deutſchen nach dem Ausgang der Karolinger ihr ſelbſtaͤndiges politiſches Le - ben. Anfangs ſchien es freilich zweifelhaft, ob es nur zu ei - ner dauernden Vereinigung der wichtigſten Volksſtaͤmme kom - men werde; denn dieſe, die Franken, Schwaben, Sachſen und Baiern, ſtanden noch in ſchroffer Abgeſchloſſenheit neben ein - ander; es entwickelte ſich unter ihnen wieder die volksthuͤm - liche Gewalt des Herzogthums, welches mit dem bloß eine Amtswuͤrde darſtellenden fraͤnkiſchen Ducate nicht verwechſelt werden darf, und das Bewußtſeyn einer nationalen Einheit war noch nicht allgemein vorhanden. Indeſſen trat es doch bald hervor, und fand namentlich in den großen Koͤnigen der ſaͤchſiſchen Dynaſtie ſeine lebendige Vertretung. So bekam Deutſchland in dem Koͤnigthum einen politiſchen Mittelpunct,12Erſtes Kapitel.und der Glanz deſſelben ward noch weſentlich durch die damit verbundene Kaiſerwuͤrde erhoͤht. Aber die Deutſchen haben die Ehre, daß ihr Koͤnig an der Spitze der Chriſtenheit ſtand, auch theuer bezahlen muͤſſen; es lag darin fuͤr ſie ein weſent - liches Hinderniß, zu einer feſt beſtimmten Staatseinheit zu ge - langen; die beſten Kraͤfte, welche auf deren Pflege haͤtten ver - wandt werden koͤnnen, gingen in Italien verloren, oder wur - den doch im Kampfe mit dem Papſtthume verzehrt. Die fraͤnkiſchen Kaiſer und die Hohenſtaufen wußten freilich noch das Reich in ſeiner Einheit zuſammen zu halten und zu ver - treten; aber der Trieb nach Vereinzelung, der von jeher bei den Deutſchen ſtark war, fand doch in dem eigentlichen Na - tionalſinn und in den Formen der Verfaſſung kein entſpre - chendes Gegengewicht, und ſo konnte es geſchehen, daß, als die Stammesverſchiedenheit ſich mehr zu verwiſchen begann, in der Territorialitaͤt dem gemeinen Weſen ein noch gefaͤhrli - cherer Feind erwuchs. Ein ſolcher Umwandlungsproceß, der im Innern einer Nation vor ſich geht, laͤßt ſich nur in ſei - nen allmaͤligen Uebergaͤngen hiſtoriſch verfolgen und begreifen; doch kommen wohl beſtimmte Epochen vor, in denen es we - nigſtens deutlich hervortritt, nach welcher Seite hin ſich unter den im Kampf begriffenen Gegenſaͤtzen der Sieg neigen wird. Fuͤr Deutſchland war die erſte Haͤlfte des 13. Jahrhunderts eine ſolche Zeit der Entſcheidung, in welcher die ſpaͤtere Ge - ſchichte der Nation ihre beſtimmte Richtung erhielt; es iſt da - her angemeſſen, bei der Betrachtung des deutſchen Rechts im Mit - telalter hier einen Abſchnitt zu machen, um den eigenthuͤmlichen Charakter der verſchiedenen Perioden gehoͤrig feſtſtellen zu koͤnnen.

Bis zu jener Zeit nun kommt es im deutſchen Rechts - weſen hauptſaͤchlich noch auf den Gegenſatz zwiſchen Freiheit13Hiſtoriſche Einleitung.und Unfreiheit an. Jene entſpricht im Weſentlichen noch dem in der alten Volksverfaſſung gewaͤhrten Rechte, nur daß an dem allgemeinen Reichsregiment nicht alle Freien Theil neh - men konnten; inſofern bildete ſich fruͤh eine Abſtufung der politiſchen Berechtigung, welche man in die Formen des Le - henweſens brachte. Aber eine Verſchiedenheit der Staͤnde im ſpaͤteren Sinne ward dadurch nicht begruͤndet; auch der Ge - meinfreie nahm ſein Recht nur von ſeinen Genoſſen, vor ei - nem unter dem Koͤnigsbann gehegten Gerichte, dem auch, wenn nicht beſondere Verhaͤltniſſe in Betracht kamen, die Her - ren aus den erſten Geſchlechtern unterworfen waren. Wer von einem andern als dem Koͤnige ein Lehen annahm, der erniedrigte freilich ſeinen Heerſchild, und trat in ſeinem Range zuruͤck; aber das Lehenrecht ſelbſt enthielt doch im Allgemeinen ganz gleichmaͤßige Beſtimmungen, und in dem Landrecht war das gemeine Recht der Freien enthalten, welches noch in allen Faͤllen zur Anwendung kam, die nicht ſpeciell unter dem Le - henrecht ſtanden, ja noch im 12. Jahrhundert zuweilen gegen deſſen Principien aufrecht erhalten ward. Nimmt man nun dazu die beſchraͤnkte Erblichkeit der deutſchen Lehen, welche nicht an die Seitenverwandten kamen, und ſieht man, wie hoch noch in ſpaͤten Zeiten das Gluͤck und die Ehre, auf freiem Allod zu ſitzen, von den Deutſchen angeſchlagen wurden, ſo tritt die Bedeutung des Landrechts mit uͤberwiegender Wich - tigkeit hervor. Fuͤr die rechte Kunde und Wuͤrdigung die - ſer Verhaͤltniſſe iſt uns aus der Zeit Friedrich Barbaroſſas eine unſchaͤtzbare Quelle erhalten worden, naͤmlich das Rechtsbuch des Sachſenſpiegels, welches nicht bloß das Ver - ſtaͤndniß der damaligen Zuſtaͤnde eroͤffnet, ſondern auch fuͤr die ſpaͤtere Entwicklung des deutſchen Rechts einen feſten Anhalt14Erſtes Kapitel.gewaͤhrt hat. Denn es findet ſich in dieſem Werke nicht bloß das particulaͤre Recht des ſaͤchſiſchen Volksſtammes verzeich - net; der Inhalt deſſelben iſt viel weiter und bedeutender. Es verhaͤlt ſich naͤmlich damit alſo. Die nationale Einheit des deutſchen Rechts, welche ſich in allen weſentlichen Puncten ſchon fuͤr die aͤltere Zeit der noch geſonderten Stammes - verfaſſung nachweiſen laͤßt, war waͤhrend der Vereinigung der einzelnen Voͤlkerſchaften in der fraͤnkiſchen Monarchie und ſpaͤter im deutſchen Reich noch erhoͤht und verſtaͤrkt worden; denn das gemeinſame Staatsleben fuͤhrte auch in anderen Be - ziehungen zur groͤßeren Einheit zuſammen. So ſtellt ſich ein gemeines deutſches Recht, ein Kaiſerrecht, dar, welches in ſei - nen Grundprincipien uͤbereinſtimmend, zum Theil ſelbſt auf Reichsgeſetzen beruhend, fuͤr alle freien Reichsſaſſen gleichmaͤßig zur Anwendung kam. Aber neben dieſem gemeinen Land - und Lehenrechte machten ſich von jeher eigenthuͤmliche Grund - ſaͤtze des Rechts der einzelnen Staͤmme geltend, wodurch jenes modificirt ward und ſeine beſondere Faͤrbung erhielt. Der Sachſenſpiegel giebt nun das gemeine Recht, wie es ſich bei dem ſaͤchſiſchen Volksſtamme beſonders geſtaltet hatte; ſeine weſentliche Grundlage war aber durchaus dem ganzen freien Volke gemeinſam, ſo daß er, auch abgeſehen von den Lehren, welche das Reich als Geſammtheit betrafen, fuͤr die Bearbei - tung des Rechts der andern Staͤmme benutzt werden konnte. Man mußte dann nur das beſondere ſaͤchſiſche Element des Rechts - buches mit dem Rechte des Stammes, dem es angeeignet wer - den ſollte, vertauſchen. Aus einer ſolchen Ueberarbeitung iſt der ſogenannte Schwabenſpiegel hervorgegangen. Eine aͤhn - liche Operation war noͤthig, wenn man das Landrecht, wel - ches ſich zunaͤchſt auf die Verhaͤltniſſe der freien Grundbeſitzer15Hiſtoriſche Einleitung.bezog, in ein Stadtrecht umarbeiten, und der eigenthuͤmlichen Entwicklung, welche das ſtaͤdtiſche Buͤrgerthum genommen hatte, anpaſſen wollte.

Dem Recht der Freien ſtand nun das der Unfreien ge - genuͤber. Dieſem aber fehlte das einheitliche Princip, aus welchem es ſich ſelbſtaͤndig haͤtte entwickeln koͤnnen; denn die Stellung des Hoͤrigen zu ſeinem Herrn gab doch zunaͤchſt die Norm des Verhaͤltniſſes, ſo daß Herkommen und Vertrag die verſchiedenartigſten Rechtsformen hervorrufen konnten, welche nicht bloß zwiſchen den entfernteſten Gliedern der Kette, den leibeigenen Bauern und den zu Kriegs - und Hofdienſten ver - wandten Dienſtmannen, einen großen Abſtand moͤglich mach - ten, ſondern auch in derſelben Claſſe der unfreien Bevoͤlkerung zu einer vielgeſtaltigen Rechtsbildung fuͤhrten. Zwar zeigt ſich auch hier eine gewiſſe Regelmaͤßigkeit der Entwicklung, welche unter gleichen Verhaͤltniſſen ziemlich denſelben Gang nahm. Das Hofrecht tritt in beſtimmten Inſtituten auf, deren allge - meine Bedeutung leicht erkennbar iſt, und welche ſich meiſtens als Nachbildungen freiheitlicher Einrichtungen in ſchwaͤcheren Formen darſtellen; die wichtigſten Inſtitute des Familienrechts, eine Gewere am Grundbeſitz, eine Vereinigung in Genoſſen - ſchaften und Gemeinden fehlte nicht; die maͤchtigeren Dienſt - mannen, namentlich der geiſtlichen Stifter, brachten es ſchon zu einer Art politiſcher Berechtigung, und deuteten ihre ſpaͤter eintretende Verſchmelzung mit den gemeinfreien Grundbeſitzern an, ja ſie nahmen wohl gar vor den Geringeren unter dieſen, in Folge des Ritterdienſtes, des Reichthums und der Macht ihrer Herren, einen Vorzug in Anſpruch. Aber das Alles giebt keinen ſicheren Anhalt fuͤr die genauere Beurtheilung dieſer Verhaͤltniſſe, welche ſtets den ſpeciellen Rechtsquellen entnom -16Erſtes Kapitel.men werden muß. Das iſt auch ſehr beſtimmt von dem Ver - faſſer des ſaͤchſiſchen Landrechts (III. 42.) ausgeſprochen wor - den, indem er ſagt: Nu ne latet juͤk nicht wunderen, dat dit buk ſo luͤttel ſeget von dienſtluͤde rechte, went it is ſo manich valt, dat is nieman to ende komen kan; under jewelkem bi - ſchope unde abbede unde ebbediſchen (Aebtiſſin) hebben die dienſtluͤde ſunderlik recht, dar umme ne kan ik is nicht beſceiden.

Dagegen entwickelte ſich mit um ſo groͤßerer Conſequenz und Selbſtaͤndigkeit neben dem gemeinen Landrecht das be - ſondere Standesrecht der Geiſtlichkeit, nachdem es der roͤmi - ſchen Curie gelungen war, der Kirche eine unabhaͤngige Stel - lung im Staate zu verſchaffen, und die geiſtlichen Gerichts - hoͤfe, von der immer thaͤtiger werdenden paͤpſtlichen Geſetzge - bung beherrſcht, ſich eine weite Competenz verſchafft hatten, welche ſie ſtets in ihrem Intereſſe auszudehnen ſtrebten. Aehnlich erhoben ſich ſeit dem 11. Jahrhundert die deutſchen Staͤdte zu einer ſelbſtaͤndigen Bedeutung, und indem ſie von dem Gauverbande eximirt, das Landrecht nach ihren beſonde - ren Beduͤrfniſſen autonomiſch umbildeten, legten ſie den Grund zu einer neuen Rechtsentwicklung, welche ſich nicht mehr in den Grenzen der alten Freiheit und Unfreiheit bewegte.

Fragt man nun, wie dieß verſchiedenartige Recht in ſei - nen mannichfaltigen Erſcheinungen doch mit Sicherheit hat erkannt und angewandt werden koͤnnen, ſo laͤßt ſich dieß aus ſeiner allgemeinen Beſchaffenheit, mit welcher die Gerichtsver - faſſung durchaus uͤbereinſtimmte, zur Genuͤge erklaͤren. Denn es war faſt ganz ein Volksrecht, aus den Lebensverhaͤltniſſen unmittelbar hervorgegangen, und in ſeinen Grundzuͤgen wie17Hiſtoriſche Einleitung.in ſeiner ſpeciellen Geſtaltung jedem geſchaͤftserfahrenen Manne bekannt und gelaͤufig, inſofern es uͤberhaupt in den Kreis ſei - ner buͤrgerlichen Thaͤtigkeit eingriff. Daher konnte die alte Schoͤffenverfaſſung ſich auch noch in voller Wirkſamkeit erhal - ten, und ſelbſt in der Sphaͤre des Hofrechts ſich in verwand - ten Inſtituten wiederholen. Die Schoͤffen, durch Rechtskunde und Erfahrung ausgezeichnet, waren die Vertreter des Volkes in ſeinen gerichtlichen Functionen, ohne deswegen einen beſon - deren Stand zu bilden, und eine juriſtiſche Geheimlehre zu be - ſitzen, welche nur ihnen zugaͤnglich geweſen waͤre. Es war ihr Ruhm und ihre Pflicht, daß ſie das Organ [r]die Ueber - zeugung der Gemeinde wurden; gelang ihnen dieſes nicht, ſo mochte ihr Urtheil mit Fug geſcholten werden, gewiß ein ſchlimmes Ereigniß, welches bei einer Stellung, die weſentlich auf dem Vertrauen der Genoſſen beruhte, empfindlich gefuͤhlt werden mußte. Dazu kam noch, daß die freien Landgerichte von Reichs wegen gehegt wurden, unter dem Vorſitz eines Beamten, welcher den Koͤnigsbann unmittelbar vom Kaiſer empfing, wenn er auch mit ſeinem Amte, welches regelmaͤßig die Grafſchaft war, oft nur zur zweiten Hand beliehen ward. Das gab dem ganzen Verfahren eine beſondere Wuͤrde, und erhielt auch die einzelnen Dingpflichtigen in lebendiger Bezie - hung zur Geſammtheit. Freilich ward dadurch auch in dieſer Rechtsſphaͤre nicht immer die Vollziehung der gefundenen Ur - theile geſichert; neben dem gerichtlichen Verfahren beſtand noch immer das Recht der Selbſthuͤlfe in einer gewiſſen geſetzlichen Sanction, wodurch die Maͤchtigen, welchen ihr Rechtsgefuͤhl und die Reichsgewalt nur zu oft keine feſten Schranken ſetz - ten, zu den ſchlimmſten Gewaltthaten hingeriſſen wurden. Aber das lag doch zunaͤchſt in dem allgemeinen Charakter der Zeit,Beſeler, Volksrecht. 218Erſtes Kapitel.welche ſich noch nicht zu einem vollkommen geordneten Staats - weſen erheben konnte, zum Theil freilich auch in dem Ver - haͤngniß der groͤßten Kaiſer und namentlich der Hohenſtaufen, ihre beſten Kraͤfte im Kampfe mit dem Papſtthum und in Italien verzehren zu muͤſſen.

Wenden wir uns nun nach dieſer kurzen Betrachtung des Rechtszuſtandes, welcher ſich in Deutſchland bis zum 13. Jahr - hundert findet, zu der weiteren Entwicklung deſſelben in den ſpaͤteren Zeiten. Dabei iſt vor Allem der Umſtand hervorzu - heben, daß waͤhrend bei faſt allen andern europaͤiſchen Voͤl - kern Alles auf die Ausbildung einer beſtimmten Nationalitaͤt und einer in der Erbmonarchie dargeſtellten Staatseinheit hin - ſtrebte, in Deutſchland die Kraft und Bedeutung der Reichs - gewalt immer mehr abnahm, und das Gemeinſame und Na - tionale vor dem Particularismus entſchieden zuruͤcktrat. Die letzten Hohenſtaufen, durch Parteiungen und fremde Intereſſen, die ſich in die Nation eingeſchlichen hatten, ſo vielfach ge - hemmt, waren ſchon nicht mehr die Herren dieſer Bewegung; aber in ihnen war doch noch das lebendige Bewußtſeyn von der Wuͤrde und Macht des alten Kaiſerthums. Ihre Nach - folger, ohne hoͤheren Schwung und großartige Begabung, an eigener Macht den ſchnell erſtarkten Landesherrn kaum gewach - ſen, nur durch Wahl im perſoͤnlichen Beſitz des Thrones, faß - ten ihre Stellung unter einem weit beſchraͤnkteren Geſichts - puncte auf. Das Kaiſerthum verlor dadurch die Hoͤhe ſeiner nationalen Beſtimmung; es ward, ſtatt die Einheit und Ma - jeſtaͤt des deutſchen Volkes wuͤrdig zu vertreten, mehr eine aͤußere Zierde, eine perſoͤnliche Machtvermehrung, ein Mittel fuͤr den Inhaber, ſich egoiſtiſch eine bluͤhende Hausmacht zu begruͤnden. Selbſt einzelne bedeutendere Erſcheinungen, wie19Hiſtoriſche Einleitung.Heinrich VII. mit ſeiner deutſchen kaiſerlichen Geſinnung, zie - hen nach kurzem Glanze ſpurlos voruͤber; das deutſche Reich hoͤrt auf, der Mittelpunct der deutſchen Geſchichte zu ſeyn, und die einzelnen Theile treten in ſelbſtaͤndiger Bedeutung an die Stelle des Ganzen.

Hier ſind nun zunaͤchſt die vornehmen Geſchlechter zu erwaͤhnen, welche durch Geburt und Macht unter den Ge - meinfreien hervorragend, auf die Angelegenheiten des Reichs den entſchiedenſten Einfluß gewannen, und demſelben gegen - uͤber eine ſelbſtaͤndige Territorialgewalt begruͤndeten. Sie zo - gen vor Allem Vortheil aus dem Sturz der großen Stam - mesherzogthuͤmer, welche noch eine Art Vermittlung zwiſchen dem Kaiſer und den Reichsangehoͤrigen gebildet hatten; die großen Reichsaͤmter, und namentlich die Grafſchaft, welche ſie, nachdem die Biſchoͤfe dem Sonderintereſſe der Kirche aus - ſchließlich gewonnen waren, faſt ohne Ausnahme verwalteten, wurden der eigentliche Kern fuͤr ihre politiſche Berechtigung. Denn indem dieſelben nach den Grundſaͤtzen des Lehenrechts verliehen wurden, verwandelten ſie ſich in einen erblichen Be - ſitz, und erhielten den Charakter einer ſelbſtaͤndigen Gewalt, welche auf Koſten des Reichs immer mehr erweitert ward, ſo daß die meiſten Gemeinfreien in die Pflege der Landesherrn ka - men, und die letzteren ſchon wichtige Regalien im eigenen Na - men ausuͤben konnten. An dieſe oͤffentliche Gewalt ſetzte ſich nun Alles an, was zur weiteren Ausbildung der Hausmacht dienen konnte: lehensherrliche und voigteiherrliche Rechte und dazu die großen Grundherrſchaften, welche in dem echten Ei - genthume ihrer Inhaber waren. Allein dieſe verſchiedenen Rechte beſtanden doch urſpruͤnglich nur neben einander, und gaben den weltlichen Großen (denn bei den geiſtlichen verhielt2*20Erſtes Kapitel.es ſich anders) keine Sicherheit der vollkommenen Concentra - tion und der Dauer, ſo lange ihre Familien dem gemeinen Land - und Lehenrecht unterworfen waren. Daher entwickelte ſich allmaͤlig auf dem Wege der Autonomie das beſondere Fa - milienrecht des hohen Adels, welches das Haus in ſeiner ge - noſſenſchaftlichen Geſtaltung als ſelbſtaͤndiges Rechtsſubject er - ſcheinen laͤßt, dem ſich das Sonderintereſſe der einzelnen Mit - glieder fuͤgen muß, eine Rechtsbildung, welche zuletzt in den Primogeniturordnungen zum Abſchluß kam.

Allein nicht alle Reichsangehoͤrigen wurden der Territo - rialgewalt der Landesherrn unterworfen. Ein großer Theil derſelben trug noch das ſtarke Bewußtſeyn deutſcher Reichs - freiheit in ſich, und war keineswegs geneigt, ſich derſelben zu begeben. Dahin gehoͤrten die maͤchtigeren Staͤdte, denen es gelang, die landesherrliche Voigtei fern zu halten oder wohl auch, wenn ſie begruͤndet war, von ſich abzuſchuͤtteln; ferner einige gemeinfreie Landcommuͤnen; endlich die alten freien Ge - ſchlechter, welche von jeher nur dem Reichsbanner gefolgt wa - ren, nur kaiſerliche Gerichte beſucht hatten, und die Fuͤrſten als ebenbuͤrtige, wenn auch bevorzugte Genoſſen anſahen. Ein - zeln waren dieſe alle freilich nicht im Stande, ſich eine ſelb - ſtaͤndige und geſicherte Stellung zu verſchaffen, und in dem Kaiſerthume fanden ſie auch nicht den gehoͤrigen Anhalt; aber indem das Gleichartige ſich genoſſenſchaftlich zuſammen ſchloß, und ſeinem beſonderen Zwecke diente, entſtanden allenthalben Aſſociationen, Eidgenoſſenſchaften, Staͤdte - und Adelsbuͤndniſſe, welche ihren Schwerpunct und ihre Haltung vor Allem in ſich ſelbſt ſuchen mußten, und oft, je kraͤftiger ſie ſich entwik - kelten, dem Reiche faſt ganz entfremdet wurden. Doch war in dieſen Elementen, welche noch zu Ende des 15. Jahrhun -21Hiſtoriſche Einleitung.derts in voller Kraft beſtanden, offenbar ein hinreichender Stoff vorhanden, um eine politiſche Regeneration Deutſchlands im nationalen Intereſſe zu verwirklichen, zumal wenn auch die Reichsfuͤrſten geneigt wurden, von ihrer Territorialgewalt et - was aufzuopfern, um dafuͤr eine wuͤrdige Stellung in einem großen einheitlichen Staatsverbande einzutauſchen. Und in der That findet ſich, daß von den Reichsſtaͤnden ſelbſt, unter Lei - tung eines patriotiſchen Mannes, des Churfuͤrſten Berthold von Mainz, ein ſolcher Verſuch unternommen worden iſt. Aber weder Friedrich III. noch Maximilian I. waren geneigt, ſich an die Spitze dieſer Beſtrebungen zu ſtellen, welche doch auch zunaͤchſt nur bezweckten, ein ariſtokratiſches Reichsregi - ment in kraͤftiger Haltung an die Stelle des ſchwachen Kai - ſerthums zu ſetzen, ohne dem Werk eine breite, volksthuͤmliche Baſis zu geben. So ſcheiterte dieſer Plan, und nur die Auf - regung des reichsfreien Adels, der Mißmuth der Staͤdte, die ſchrecklichen Bauernkriege zeigten, wie tief die Bewegung und das Beduͤrfniß einer politiſchen Reform in der Nation gewe - ſen waren. Inzwiſchen kam die kirchliche Reformation zum Durchbruch, und zog faſt alle Kraͤfte und alles Intereſſe an ſich; aber auch ſie ward nicht als ein gemeinſames, nationa - les Werk durchgefuͤhrt, und vollendete die innere Zerruͤttung und Zerſplitterung Deutſchlands, welches nun bloß in ſeinen einzelnen Territorien die Form des modernen Staates auszu - bilden vermochte. Doch waͤhrte es auch hier lange, bis ſich die verſchiedenen Elemente der landesherrlichen Gewalt zu dem beſtimmten ſtaatsrechtlichen Begriff der Landeshoheit conſoli - dirten. Denn die Rechte der einzelnen Diſtricte und der nach Staͤnden geſchiedenen Bevoͤlkerung konnten in demſelben Lande ſehr von einander abweichen, und es war nicht bloß die au -22Erſtes Kapitel.tonomiſch abgeſchloſſene Stellung des regierenden Hauſes, ſon - dern auch die Vereinigung der einzelnen politiſch berechtigten Staͤnde zur landſtaͤndiſchen Corporation noͤthig, um eine Ter - ritorialeinheit zu begruͤnden. Wo das Eine oder das Andere fehlte, da blieb die Verbindung meiſtens eine ſehr zufaͤllige und loſe, und griff nicht tief in das particulaͤre Rechtsleben ein, welches uͤberhaupt noch vorzugsweiſe in den einzelnen Ge - noſſenſchaften und Gemeinden concentrirt war.

Werfen wir nach dieſer allgemeinen Betrachtung nun einmal einen pruͤfenden Blick auf den Rechtszuſtand, welcher am Schluß des Mittelalters in Deutſchland begruͤndet war. Der alte Gegenſatz von Freiheit und Unfreiheit hatte ſich verwiſcht; nur die einer Grundherrſchaft frohnenden Bauern galten noch fuͤr Hoͤrige: in der landſaͤſſigen Ritterſchaft, der ſtaͤdtiſchen Buͤrgerſchaft und dem voigteipflichtigen Landvolk waren aus freien und unfreien Elementen gemiſcht neue Rechts - bildungen erwachſen, welche wir als Staͤnde bezeichnen. Denn entſprechend den verſchiedenen Kreiſen des oͤffentlichen Lebens, in denen ſich jetzt die Nation, ohne von einem gemeinſchaftli - chen Princip beherrſcht zu werden, bewegte, bildeten ſich auch fuͤr dieſelben beſondere Rechte und Vorrechte aus. Voran das Standesrecht des hohen Adels, in verſchiedenen Formen, aber im Weſentlichen doch gleichartig durch die Familienau - tonomie ausgepraͤgt; dann in eigenthuͤmlicher Haltung das Recht der landſaͤſſigen Ritterſchaft, fuͤr welche, wie fuͤr die reichsfreien Geſchlechter, welche es nicht zur Reichsſtandſchaft brachten, die autonomiſche Beliebung der einzelnen Familie freilich keine volle Geltung hatte, welche aber in den Princi - pien der alten Allodialſucceſſion, des Lehenrechts und in den Statuten und Obſervanzen der neu entſtandenen genoſſenſchaft -23Hiſtoriſche Einleitung.lichen Verbindungen einigen Erſatz fanden; in freien Land - commuͤnen die alte Sitte und das alte Recht; unter den hoͤ - rigen und voigteipflichtigen Landleuten ein durch Herkommen und Vertrag ſehr verſchiedenartig geſtaltetes Bauernrecht mit beſchraͤnkter Freiheit des Eigenthums und, bei erſteren wenig - ſtens, auch der Perſonen; in den Staͤdten ein auf der Herr - ſchaft des Verkehrs und des beweglichen Vermoͤgens baſirtes Statutarrecht, welches die uͤberwiegende Bedeutung des Grund - beſitzes und die ſtrengen Familienbande in den freieren Orga - nismus der Gemeinde hatte aufgehen laſſen; fuͤr die Geiſtlich - keit endlich das roͤmiſch-canoniſche Recht in der Verarbeitung der Canoniſten, auf welches das deutſche Volksrecht nur noch einen ſehr geringen und ſehr indirecten Einfluß ausuͤbte. Betrachtet man dieſe ſo mannichfach geſtalteten Rechtsformen, wie ſie ohne einen beſtimmten gemeinſamen Anhalt unter dem Einfluß der Stammesverſchiedenheit, der territorialen Tren - nung und der geſonderten Standesintereſſen aus dem beweg - ten Volksleben hervorgegangen ſind: ſo muß man allerdings die Energie des ſchaffenden Triebes in der Nation bewun - dern; aber die Befuͤrchtung liegt auch nahe, daß Alles ohne einheitliche Principien aus einander gefahren ſey, und daß ei - gentlich von einem gemeinſamen deutſchen Rechte gar nicht mehr die Rede ſeyn koͤnne.

In der That laͤßt es ſich auch nicht verkennen, daß mit der Schwaͤchung des Kaiſerthums und mit dem allmaͤligen Zuruͤcktreten der gemeinen Freiheit, welche als der eigentliche Kern des aͤlteren deutſchen Rechts erſcheint, die wichtigſten Stuͤtzen fuͤr die gemeinſame Entwicklung deſſelben gefallen wa - ren, und daß ſich ſtatt deſſen, der politiſchen Lage des Reichs entſprechend, eine krauſe Mannichfaltigkeit der aͤußeren Formen24Erſtes Kapitel.gebildet hatte. Allein man darf dieſer Erſcheinung, ſo bedeu - tungsvoll ſie auch war, doch auch kein zu großes Gewicht bei - legen. Denn der Einfluß der Stammesverſchiedenheit war nicht mehr von ſolchem Belang wie fruͤher; die Zerſplitterung in einzelne Territorien, welche zum Theil ganz zufaͤlligen Um - ſtaͤnden ihre Entſtehung verdankten, hatte auf die Rechtsbil - dung noch nicht weſentlich eingewirkt, da eine Landesgeſetzge - bung noch ſo gut wie gar nicht beſtand, und die unmittelbare Entwicklung des Rechts im Volke auf dem Wege der Ge - wohnheit und der Autonomie im Ganzen unabhaͤngig von der Territorialitaͤt vor ſich ging. Deſto nachhaltiger war dagegen allerdings der Einfluß geworden, welchen die im ſpaͤteren Mit - telalter ſchroff ausgebildete Sonderung der Staͤnde auf das Rechtsweſen ausgeuͤbt hatte, indem nur fuͤr die einzelnen Claſ - ſen der Bevoͤlkerung gleichartige Inſtitute galten, welche wie - der in dem ſtatutariſchen Recht der einzelnen Corporationen ihre genauere Beſtimmung erhielten. Indeſſen iſt dabei auch nicht zu uͤberſehen, daß die Grundlage in dem Recht der ver - ſchiedenen Staͤnde doch etwas Gemeinſames und Nationales war, welches bei aller Mannichfaltigkeit im Einzelnen einen gewiſſen innern Zuſammenhang bewahrte, und das Verſtaͤnd - niß des Rechts auch uͤber den naͤchſten Lebenskreis hinaus, in dem ſich jeder bewegte, ausnehmend befoͤrdern mußte. Denn ſo ſchroff, wie in fruͤheren Zeiten die Freiheit und Unfreiheit, ſtanden ſich jetzt doch die Principien, welche das Recht der einzelnen Staͤnde beherrſchten, nicht mehr gegenuͤber, wenig - ſtens nicht in denjenigen, welche eben aus einer Vermiſchung jener aͤlteren Volksclaſſen hervorgegangen waren, alſo bei der landſaͤſſigen Ritterſchaft, den Stadtbuͤrgern und den voigtei - pflichtigen Landleuten. Und je mehr in der allmaͤligen Ent -25Hiſtoriſche Einleitung.wicklung des modernen Staatsbuͤrgerthums dieſe ſtaͤndiſchen Gegenſaͤtze ſich verwiſchten und zur Ausgleichung kamen, deſto entſchiedener mußte wieder das Gemeinſame, dem alten Land - recht vergleichbar, hervortreten und zur Geltung gelangen, was denn fuͤr die einheitliche Entwicklung des deutſchen Rechts, wenn ſie ungehindert haͤtte vor ſich gehen koͤnnen, ſehr foͤrder - lich geweſen waͤre. Dazu kam, daß es auch nicht an aͤuße - ren Huͤlfsmitteln fehlte, welche ſelbſt im ſpaͤteren Mittelalter auf die aͤußere Gleichmaͤßigkeit der Rechtsbildung nachhaltig einwirkten; man braucht bloß an die große und allgemeine Verbreitung der Rechtsbuͤcher und an die tief eingreifende Thaͤ - tigkeit der bedeutenderen Oberhoͤfe zu denken, welche, auch wenn ſie nicht zu den noch beſtehenden kaiſerlichen Hof - und Landgerichten gehoͤrten, eine ſehr ausgebreitete Competenz hatten.

Bei dieſer Lage der Sachen wird es nur natuͤrlich er - ſcheinen, daß in den engeren Kreiſen des oͤffentlichen Lebens, und namentlich in den Genoſſenſchaften und Gemeinden, wel - che ſich im Allgemeinen, ſoweit nicht Voigtei - und Hoͤrigkeits - verhaͤltniſſe einwirkten, der freieſten Bewegung erfreuten, die volle Anſchauung des ſie betreffenden Rechts noch in dieſer Periode vorhanden war. Konnte es auch in einer vielbeweg - ten, gewaltigen Zeit nicht fehlen, daß manche Verhaͤltniſſe ſich verwirrten und ſich nicht allenthalben zu einer feſten Ordnung durchzubilden vermochten, ſo ſind das doch nur vereinzelte Er - ſcheinungen, welche, wenn ſie nicht die Reichsverfaſſung betra - fen, die allerdings im Argen lag, ein allgemeines Urtheil nicht beſtimmen duͤrfen. Namentlich hatte ſich die alte Ge - richtsverfaſſung, inſofern ſie auf dem Schoͤffenthum gebaut war, im Weſentlichen erhalten, und wirkte noch wie fruͤher fort, wenn auch der Koͤnigsbann zum großen Theil in die26Erſtes Kapitel.Haͤnde der Landesherrn uͤbergegangen war. So fand das Recht in den Volksgerichten noch ſein natuͤrliches Organ, durch welches es auf eine dem Beduͤrfniß entſprechende Weiſe ge - handhabt ward. Man braucht nur die Schoͤffenurtheile und Weisthuͤmer aus dem 15. und dem Anfang des 16. Jahr - hunderts, von denen gerade in neueſter Zeit manche intereſ - ſante Sammlungen veroͤffentlicht ſind, zu betrachten, um ſich zu uͤberzeugen, wie lebendig das Recht noch im Volke war, und mit welcher Sicherheit und Gewandheit die Schoͤffen es anzuwenden wußten. Denſelben Eindruck machen die zahlrei - chen Statute, welche namentlich aus dem 15. Jahrhundert er - halten worden ſind, und welche es bezeugen, daß man wich - tige Inſtitute des geltenden Rechts klar und beſtimmt aufzu - faſſen und feſtzuſtellen wußte. Aber dieſen erfreulichen Er - ſcheinungen iſt doch auch kein zu hoher Werth beizulegen; denn ſie beweiſen nur, daß das deutſche Volksleben in ſeiner corporativen Vereinzelung noch eine kerngeſunde Natur hatte, und daß es in dieſer Beſchraͤnkung ſeine Tuͤchtigkeit bewaͤhrte. Iſt es nun eine alte Wahrheit, daß die Geſundheit eines or - ganiſchen Weſens nicht bloß von der Beſchaffenheit der einzel - nen Glieder, ſondern vor Allem von dem Geſammtorganismus und deſſen Befinden abhaͤngt, und daß hier der eigentliche Sitz der Lebenskraft iſt; ſo kann auch der damalige Zuſtand des deutſchen Volkes, deſſen Reichsverfaſſung ganz und gar zer - ruͤttet war, unmoͤglich ſich als befriedigend herausſtellen. Es fehlte ja eben, wie wir geſehen haben, an einem feſten politi - ſchen Mittelpuncte, an welchen ſich die nationale Entwicklung haͤtte anſetzen koͤnnen; bei Kaiſer und Reich war nicht die ge - hoͤrige Macht, um Recht und Ordnung kraͤftig zu ſchuͤtzen; jeder Theil ſorgte zunaͤchſt fuͤr ſich ſelbſt, und war, wollte er27Hiſtoriſche Einleitung.nicht dem Maͤchtigeren unterliegen, auf die eigene Fauſt und den Beiſtand ſeiner Genoſſen angewieſen. So ſtanden die einzelnen Staͤnde, Fuͤrſten, Buͤndniſſe und Corporationen ein - ander drohend gegenuͤber und der Fehden und Vergewaltigun - gen wurde kein Ende.

Es war aber uͤberhaupt die Zeit des 15. und 16. Jahr - hunderts eine Uebergangsperiode von einer ſolchen Bedeutung, wie ſie ſelten in der Weltgeſchichte vorgekommen iſt. Das Mittelalter hatte ſich uͤberlebt; der Geiſt des claſſiſchen Alter - thums war uͤber das germaniſche Weſen gekommen, und rief die Cultur der modernen Welt hervor. Das Feudalweſen und die corporative Beſchraͤnkung entſprachen der politiſchen Auf - gabe der abendlaͤndiſchen Voͤlker nicht mehr, welche in ihrer weiteren Entwicklung die Verwirklichung des hoͤheren Staats - princips anſtrebten. Im Rechte aber waren uͤberhaupt tief eingreifende Reformen unabweisbar geworden, welche nur von der bewußten Kraft einer großartigen Geſetzgebung durchge - fuͤhrt werden konnten. Nicht bloß das Fehdeweſen und die Unſicherheit der Urtheilsvollſtreckung war zu beſeitigen; dem Kirchenrecht ſtand eine voͤllige Umaͤnderung bevor; auch das Strafrecht verlangte eine neue Geſtaltung; der Proceß, zum Theil mit unnoͤthigen Formalitaͤten uͤberhaͤuft, war auf einfa - chere Grundſaͤtze zuruͤck zu bringen, und das ganze Beweis - verfahren mußte eine andere Grundlage erhalten, da Gottes - urtheile und Eideshelfer der juriſtiſchen Ueberzeugung nicht mehr genuͤgten. Sollte es aber uͤberhaupt zu einem einheitli - chen Staatsweſen in Deutſchland kommen, ſo mußte auch das Privatrecht in ſeiner regelloſen Mannichfaltigkeit beſchraͤnkt und auf einfachere Formen zuruͤckgefuͤhrt werden. Denn man konnte ſich dann nicht mehr damit begnuͤgen, daß in den klei -28Erſtes Kapitel.neren Kreiſen des oͤffentlichen Lebens jeder ſein ſpecielles Recht genau kenne; auch fuͤr den Geſetzgeber und die hoͤchſten Ge - richts - und Verwaltungsbehoͤrden war dieſelbe Kunde unerlaͤß - lich, und uͤberdieß giebt es ja manche Inſtitute, deren Gel - tung ſich nicht auf beſtimmte, enge Grenzen beſchraͤnken laͤßt, welche vielmehr, namentlich bei dem erweiterten Verkehr, eine allgemeinere Theilnahme in Anſpruch nehmen und deswegen eine gemeinſame Feſtſtellung verlangen. Freilich wird ein ge - ſundes Volksleben ſelbſt in dieſer Beziehung ſchon das Meiſte thun, und auch die Wiſſenſchaft kann weſentlich zur groͤßeren Vereinfachung und zu einer principienmaͤßigen Beherrſchung des Rechtsſtoffs beitragen; aber auch die Geſetzgebung muß ſich dabei thaͤtig zeigen, namentlich wenn es darauf ankommt, poſitive Hinderniſſe und unorganiſche Geſtaltungen, welche ge - gen die freie Entwicklung einen hartnaͤckigen Widerſtand lei - ſten, zu beſeitigen.

Obgleich nun, wie fruͤher gezeigt worden, die Reform der deutſchen Reichsverfaſſung im Geiſte des nationalen Beduͤrf - niſſes mißlungen iſt, ſo ward doch Einzelnes von der ſo eben angedeuteten Aufgabe der damaligen Zeit geloͤſt. Das Fehde - weſen ward durchaus verboten, fuͤr die Rechtsſicherheit uͤber - haupt durch die Einſetzung des Reichskammergerichts geſorgt; das Strafrecht neu geordnet, das Beweisverfahren, wenigſtens in Criminalſachen, wenn auch nicht gluͤcklich, ſo doch nach be - ſtimmten Principien feſtgeſtellt. Aber freilich blieb dieß Alles ein morſcher, unvollendeter Bau, in dem fuͤr ein großes, na - tionales Volksleben keine ſichere Staͤtte war, und der auch bald im Vergleich mit der weiteren Entwicklung der Territo - rialverfaſſung faſt alle Bedeutung verlor. Es trat aber außer - dem noch ein Ereigniß ein, welches auf das deutſche Rechts -29Hiſtoriſche Einleitung.weſen einen ganz außerordentlichen Einfluß ausgeuͤbt, und deſ - ſen eigenthuͤmliche Geſtaltung in der neueren Zeit vorzugs - weiſe beſtimmt hat. Das iſt die Aufnahme des roͤmi - ſchen Rechts, von welcher hier etwas umſtaͤndlicher gehan - delt werden muß.

Schon fruͤher, als die Germanen den großen Kampf ge - gen die Roͤmer ſiegreich beendigt hatten, und mit ihnen durch die Eroberung in dauernde Verbindung getreten waren, machte ſich der Einfluß des roͤmiſchen Rechts auf die Sieger geltend. Doch war dieß nur fuͤr die romaniſchen Voͤlker, welche ja gerade aus einer Miſchung germaniſcher und roͤmiſcher Ele - mente hervorgingen, von dauernder Wirkung; den rein deut - ſchen Staͤmmen blieb jenes Recht faſt ganz fern, und wenn ausnahmsweiſe einzelne Saͤtze deſſelben bei der Aufzeichnung der Volksrechte oder durch die Capitularien der fraͤnkiſchen Koͤnige ihnen zugekommen waren, ſo ſtießen ſie dieſelben doch nach der Aufloͤſung der großen fraͤnkiſchen Monarchie wieder von ſich. Selbſt die Geiſtlichkeit, welche doch ſchon fruͤhe vor - zugsweiſe auf das roͤmiſche Recht als ihr Perſonalrecht hin - gewieſen war, ſcheint daſſelbe bis ins 12. Jahrhundert in Deutſchland ſo gut wie gar nicht gebraucht zu haben, was aus der geringen Kenntniß, die man davon hatte, und aus der groͤßeren Unabhaͤngigkeit, deren ſich die deutſche Kirche bis dahin erfreute, ſehr wohl erklaͤrt werden kann. Seit Gre - gor VII. entwickelte ſich die Herrſchaft der roͤmiſchen Curie uͤber dieſelbe freilich ſehr ſchnell, und als ſpaͤtere Paͤpſte, na - mentlich Innocenz III, geſtuͤtzt auf das wieder mehr zugaͤng - lich gewordene roͤmiſche Recht, eine umfaſſende kirchliche Ge - ſetzgebung in den Decretalen begruͤndeten, und beſonders auch ein eigenthuͤmliches Verfahren fuͤr die geiſtlichen Gerichte aus -30Erſtes Kapitel.bildeten, ſo konnte es freilich nicht anders kommen, als daß auch die deutſche Kirche dem roͤmiſch-canoniſchen Rechte, wie es ſich in den Decretalen, der Praxis der Gerichtshoͤfe, na - mentlich der Rota romana, und den Schriften der Decretiſten entwickelte, unterworfen ward. Aber auf die Rechtsverhaͤlt - niſſe der Layen hatte das urſpruͤnglich keinen unmittelbaren Einfluß; nur die rein geiſtlichen Sachen, z. B. die Ehever - bote wegen Verwandſchaft, wurden allgemein davon beruͤhrt. Sonſt galt noch im 13. Jahrhundert der Grundſatz, welcher gerade im Gegenſatz zu einem Geſetze Innocenz III. in den ſpaͤteren Recenſionen des Sachſenſpiegels ausgeſprochen iſt: Wende de paves ne mach nen recht ſetten, dar he unſe lantrecht oder lenrecht mede erger.

Indeſſen konnte es doch nicht fehlen, daß der große Ein - fluß der Geiſtlichkeit ihrem Standesrechte eine gewiſſe, wenn auch anfangs ſehr beſchraͤnkte Einwirkung auf das Recht der Layen bereitete, ſey es nun, daß ein ſolches Uebergreifen im beſonderen Intereſſe der Geiſtlichkeit unmittelbar von ihr er - ſtrebt ward, oder daß die Anerkennung gewiſſer Grundſaͤtze fuͤr ſie auch wiederum die Geltung derſelben fuͤr die Layen zur Folge hatte. Aus dem erſteren Grunde erklaͤrt ſich die fruͤhe Verbreitung der dem roͤmiſchen Recht nachgebildeten letzt - willigen Verfuͤgungen, weil dadurch die den Geiſtlichen ſo wichtigen Seelgeraͤthe auf dem Todtenbette moͤglich wurden, und ſich zugleich fuͤr das in den Staͤdten vorherrſchende Mo - biliarvermoͤgen eine bequeme Form der Zuwendung darbot. Zu den Rechtsinſtituten der anderen Art, welche man dem geiſtlichen Recht nachbildete, iſt die Verjaͤhrung zu rechnen, welche auch, da das Princip der rechten Gewere nur eine be -31Hiſtoriſche Einleitung.ſtimmte Sphaͤre beherrſchte, eine Luͤcke des deutſchen Rechts ausfuͤllen konnte. Desgleichen hat bei den Schwankungen, welche uͤber die Anwendung der wichtigſten germaniſchen Be - weismittel im ſpaͤteren Mittelalter eintraten, das geiſtliche Recht in dieſer Lehre ſchon fruͤh einen bedeutenden Einfluß ausge - uͤbt, und auch ſonſt finden ſich, namentlich im ſuͤdweſtlichen Deutſchland, ſeit dem Ende des 13. Jahrhunderts, einzelne Saͤtze des roͤmiſchen Rechts auf die Verhaͤltniſſe der Layen angewandt, namentlich in dem, wahrſcheinlich von einem Pfaf - fen verfaßten Schwabenſpiegel. Aber das Alles hat das un - abhaͤngige Leben und den innern Zuſammenhang des einhei - miſchen Rechts unmittelbar noch gar nicht gefaͤhrdet; daſſelbe bewahrte vielmehr noch bis ans Ende des 15. Jahrhunderts durchaus ſeine ſelbſtaͤndige Haltung, und ſelbſt die ſpaͤteren Rechtsbuͤcher nach dem Sachſenſpiegel haben von dem roͤmiſch - canoniſchen Rechte wohl kaum ſo viel aufgenommen, als es nur das engliſche Rechtsbuch des Bracton gethan hat. Man muß ſich nur nicht durch einzelne Erſcheinungen irre leiten laſ - ſen, welche allerdings die allgemeinere Geltung des roͤmiſchen Rechts in einer fruͤheren Zeit zu beweiſen ſcheinen, aber, rich - tig verſtanden, nichts der Art darthun. So hat man ein be - ſonderes Gewicht darauf gelegt, daß ſchon ſeit dem 13. Jahr - hundert in Urkunden haͤufig Verzichte auf roͤmiſche Klagen, Einreden u. dgl. vorkommen; aber das erklaͤrt ſich einfach daraus, daß die Notare, welche meiſtens Geiſtliche oder doch in den geiſtlichen Gerichten eingeuͤbt waren, die dort gebraͤuch - lichen Formulare mit den hergebrachten Cautelen, oft unge - ſchickt genug, auch den unter Layen abgeſchloſſenen Geſchaͤften bei der ſchriftlichen Redaction zu Grunde legten. Einen an - dern Umſtand, der allerdings von groͤßerer Bedeutung iſt, hebt32Erſtes Kapitel.Eichhorn*)Staats - und Rechtsgeſch. III. §. 444. Note e. hervor. Seit der Mitte des 14. Jahrhunderts kommen naͤmlich Gloſſen zum Sachſenſpiegel vor, welche den Inhalt des Rechtsbuchs aus dem fremden Rechte zu erklaͤren ſuchen, und zwar in einer wiederholten Ueberarbeitung, ſo daß es ſcheint, als ob dieſe an ſich freilich widerſinnige Methode einem Beduͤrfniſſe entſprochen, und in der Praxis Beifall ge - funden habe, worauf auch die ziemlich betraͤchtliche Anzahl der von dieſer Gloſſe erhaltenen Handſchriften hinweiſt. Allein auf dieſen letzteren Punct iſt doch wenig Gewicht zu legen, weil auch eine gelehrte Oſtentation und das Intereſſe, welches die Geiſtlichkeit an dem in den weltlichen Gerichten geltenden Rechte nehmen mußte, die Verbreitung der ſcheinbar gelehrten Arbeiten veranlaſſen konnten. Die Entſtehung derſelben aber erklaͤrt ſich wohl zur Genuͤge, wenn man bedenkt, daß bei dem damaligen Zuſtande der Kritik ein in dem geiſtlichen Rechte bewanderter Mann ſich leicht aufgefordert finden konnte, das einheimiſche Rechtsbuch nach den ihm gelaͤufigen Namen zu erklaͤren, wozu die Veranlaßung um ſo naͤher lag, da ſchon im 14. Jahrhundert ein großer Theil des Sachſenſpiegels an - tiquirt, und in den Gerichten durch eine neuere Rechtsbildung erſetzt war. Daß jene Gloſſen practiſch keine irgend wie be - deutende Geltung erlangt haben koͤnnen, folgt ſchon aus ih - rem Inhalt, welcher dazu ganz unbrauchbar war, und in ſei - nen weſentlichen Beſtandtheilen den noch fungirenden Volks - ſchoͤffen durchaus unzugaͤnglich ſeyn mußte, wenn ſie ſich auch vielleicht das Werk, namentlich in Verbindung mit dem Texte, manchmal abſchreiben ließen. Daß aber dennoch ein ſo verkehrtes33Hiſtoriſche Einleitung.Unternehmen, wie jene Gloſſirung, ſpaͤter von mehren Perſo - nen fortgeſetzt werden konnte, darf billig nicht Wunder neh - men, wenn man nur erwaͤgt, daß die Gruͤnde, welche die erſte Veranlaſſung dazu gaben, auch ſpaͤter noch wirkſam wa - ren, ja bei dem groͤßeren Andringen des roͤmiſchen Rechts noch verſtaͤrkt wurden, und daß uͤberhaupt manche literaͤriſche Ar - beiten des ſpaͤteren Mittelalters bei einer kritiſchen Betrachtung als rein unſinnig erſcheinen. Ob noch ſpeciell die beſonderen Verhaͤltniſſe der Mark, in welcher das roͤmiſche Recht fruͤher als in manchen andern Gegenden zur Geltung kam, auf die Beſchaffenheit jener Gloſſen einen beſtimmten Einfluß ausge - uͤbt haben, wage ich nicht zu entſcheiden. Jedenfalls irrt Eichhorn ganz entſchieden, wenn er aus dieſen fortgeſetzten Verſuchen, den Sachſenſpiegel aus dem fremden Rechte zu er - klaͤren, den Schluß zieht, daß das Verſtaͤndniß des einheimi - ſchen Rechts ſich waͤhrend des 15. Jahrhunderts allmaͤlig ver - loren habe. Dafuͤr ſpricht außerdem keine einzige Thatſache, waͤhrend umgekehrt aus den fruͤher ſchon angefuͤhrten Gruͤn - den das Gegentheil beſtimmt hervorgeht. Gerade bei den ſaͤchſiſchen Schoͤffen hat ſich, ungeachtet jener Gloſſen, noch ins 16. Jahrhundert hinein eine umfaſſende und lebendige Kunde des einheimiſchen Rechts erhalten. Wir haben aus der erſten Haͤlfte des genannten Jahrhunderts eine Samm - lung ſaͤchſiſcher Schoͤffenurtheile (abgedruckt im Anhange zu Zobel’s Ausgabe des ſaͤchſiſchen Weichbildes), welche deutſch - rechtliche Inſtitute der verſchiedenſten Art mit der groͤßten Si - cherheit behandeln, und ſelbſt da, wo einzelne roͤmiſchrechtliche Grundſaͤtze angewandt werden, wie bei der Verjaͤhrung und bei den Kaufvertraͤgen, dieß mit entſchiedener Klarheit und Maͤßigung thun. Woher kaͤmen auch wohl die Klagen derBeſeler, Volksrecht. 334Erſtes Kapitel.Romaniſten aus dem 15. und dem Anfange des 16. Jahr - hunderts uͤber die geringe Geltung des roͤmiſchen Rechts in den deutſchen Gerichten und uͤber die Bevorzugung einheimi - ſcher Gewohnheiten, wenn dieſe nicht in voller Wirkſamkeit geweſen waͤren?

Es iſt jedoch nicht in Abrede zu ſtellen, daß ſeit dem 14. Jahrhundert der Einfluß der Romaniſten in Deutſchland anfing ſich geltend zu machen, und daß dieſelben im Laufe des 16. Jahrhunderts zu einer faſt unumſchraͤnkten Herrſchaft uͤber das ganze Rechtsweſen gelangten. Faſſen wir die Urſa - chen dieſer allerdings einzigen Erſcheinung etwas naͤher ins Auge. Einmal kommt dabei die enge Verbindung zwiſchen Deutſchland und Italien, wo das roͤmiſche Recht bald feſten Fuß faßte, in Betracht, eine Verbindung, welche nament - lich unter den Luxemburgern wieder erneuert ward, und auf die Anſichten der hoͤheren Kreiſe in Deutſchland einen großen Einfluß ausuͤbte. Man fing nun an, in einer der wunderli - chen Ideenverwirrungen, woran das Mittelalter ſo reich iſt, die Juſtinianiſche Compilation als das Geſetzeswerk eines roͤmi - ſchen Kaiſers und zwar eines Vorgaͤngers im deutſchen Reich anzuſehen, durch welche Auffaſſung freilich die unmittelbare Geltung des roͤmiſchen Rechts nicht allein, und nicht einmal vorzugsweiſe herbeigefuͤhrt worden iſt, welche aber doch in Ver - bindung mit dem Einfluß der Kirche und bei der allgemeinen Verbreitung von Rechtsbuͤchern, zu denen auch das Corpus Juris gerechnet werden konnte, weſentlich darauf eingewirkt hat, namentlich inſofern Kaiſer und Reich dabei betheiligt wa - ren. Wir wiſſen ja aber auch ſchon, daß einzelne Lehren des roͤmiſchen Rechts bereits in weltlichen Sachen Anwendung ge - funden hatten, was denn zur Folge hatte, daß fuͤr deren rich -35Hiſtoriſche Einleitung.tige Beurtheilung hie und da einzelne Romaniſten bei der Rechtspflege betheiligt wurden. Allein darauf beſchraͤnkte ſich deren Geſchaͤftsthaͤtigkeit nicht. Ihnen kam uͤberhaupt die Achtung zu Statten, welche ein nach geiſtiger Bildung rin - gendes Geſchlecht vor den, wenn auch noch ſo rohen Vertre - tern claſſiſcher Studien hegte, eine Achtung, welche auch dadurch nicht beſeitigt werden konnte, daß die geprieſene Weis - heit der Doctoren zum großen Theile nur im Nachbeten ihrer waͤlſchen Auctoritaͤten beſtand, und welche gerade bei der halb - gebildeten vornehmen Welt am Groͤßten geweſen ſeyn wird, waͤhrend der geſunde Witz und das tiefere Rechtsgefuͤhl des Volkes den Schein eher von der Wirklichkeit zu unterſcheiden wußte*)In mancher Beziehung erinnert das Auftreten der Romaniſten in Deutſchland an das der Franzoſen oder franzoͤſirten Deutſchen des 17. und 18. Jahrhunderts. Kaiſer Maximilian I., ein Mann von ſchlichter deutſcher Art, mochte ſie daher auch nicht, wie Fugger im Ehrenſpiegel von ihm erzaͤhlt (bei Senckenberg, method. jur. in app. III. §. 54. Note 6): Sonſten wie er wol alle Gelehrten lieb und wert hielte, ſo hat er doch die Juriſten, welche des Bartoli und Baldi Schrifften und Mei - nungen als ohnfelbare Oracula und Goͤtter-Ausſpruͤche zu allegiren und anzufuͤhren pflegten, gehaſſet, und nit an ſich leiden moͤgen. Wie ſchlimm es den Romaniſten zuweilen in den Schoͤffengerichten erging, ſieht man aus mehren Erzaͤhlungen; vgl. Maurer, Geſchichte des altgerman. Gerichtsverf. S. 253. 311.. Aber die Romaniſten hatten doch in jedem Fall den Vorzug einer groͤßeren formellen Geiſtescultur voraus; ſie wa - ren der lateiniſchen Sprache maͤchtig und hatten ſich uͤber - haupt den Geſchaͤftsſtyl der damaligen Zeit angeeignet, was ſie namentlich zu diplomatiſchen Verhandlungen befaͤhigte und in den Rath der Fuͤrſten und der angeſehenen Corporationen brachte. Hier vertraten ſie, im Gegenſatz zu den convulſivi - ſchen Bewegungen einer anarchiſchen Zeit, die Herrſchaft des3*36Erſtes Kapitel.geſchriebenen Rechts, dem ſie faſt blindlings folgten, und wuß - ten dadurch nicht bloß das Intereſſe der Maͤchtigen, denen ſie dienten, zu foͤrdern, ſondern trafen auch mit dem Beſtreben der Beſſeren zur Herſtellung eines geordneten Rechtszuſtandes in Deutſchland zuſammen.

Zu dieſem Allen kam nun noch ein aͤußeres Ereigniß hinzu, welches fuͤr die Aufnah me des roͤmiſchen Rechts in Deutſchland von der groͤßten Bedeutung geworden iſt. Im Jahre 1495 ward das Reichskammergericht eingeſetzt, und da man ſchon auf die Geltung roͤmiſchrechtlicher Lehren Ruͤckſicht nehmen mußte und in den Doctoren die gewandteſten Ge - ſchaͤftsleute hatte, ſo ward die Haͤlfte der Stellen mit dieſen beſetzt. Nun war es aber nicht anders moͤglich, als daß ſie gerade in dem hoͤchſten Reichsgerichte bald das allerentſchie - denſte Uebergewicht bekamen. Denn es ward hier fuͤr ganz Deutſchland Recht geſprochen. Das deutſche Recht aber hatte, wie wir geſehen haben, nicht den Charakter eines gemeinen Nationalrechts gewonnen, ſondern lebte nur in den engeren Kreiſen, vor Allem in den Genoſſenſchaften und Gemeinden, welche die allgemeinen Inſtitute, ſchon durch die Einfluͤſſe der Staͤndeunterſchiede durchbrochen, in ſpecieller Geſtaltung ausgebildet hatten. Kamen auch noch tief eingreifende Grund - ſaͤtze und Rechtsformen in einer allgemeinen Geltung vor, ſo werden ſie als ein gemeinſames, nationales Recht doch nur ſelten im Bewußtſeyn der Einzelnen lebendig geweſen ſeyn.

Das deutſche Recht trat alſo regelmaͤßig in ſeiner aͤußern Erſcheinung als ein particulaͤres auf, was bei den heimiſchen Gerichten, wo die Schoͤffen es ſicher beherrſchten, kein Hinder - niß der Anwendung war, vor dem entfernten Reichsgerichte aber die groͤßten Schwierigkeiten bereitete, beſonders wenn die37Hiſtoriſche Einleitung.damals geltende Theorie der gelehrten Juriſten von dem Be - weiſe des Gewohnheitsrechts und der Statute durchgefuͤhrt wurde. Wie anders aber waren die Doctoren mit ihrem fremden Rechte geſtellt: ſie zweifelten nicht an ſeiner abſoluten Geltung, wußten es fuͤr alle Faͤlle applicabel zu machen, und verachteten die Grundſaͤtze des einheimiſchen Rechts meiſtens als wunderliche und unvernuͤnftige Irregularitaͤten. Rechnet man dazu noch ihre Geſchaͤftsgewandheit, ihre Luſt zur Arbeit, durch Ehrgeiz und Eifer fuͤr die Sache erhoͤht, ſo erklaͤrt es ſich leicht, wie gerade am Reichskammergerichte zuerſt das roͤmiſche Recht zur Herrſchaft kam. Waͤre nun Deutſchland mit einem kraͤftigen politiſchen Nationalleben in die moderne Zeit uͤberge - treten, und haͤtte auch die formelle Gemeinſchaft in ſeiner Rechtsbildung wiedergefunden, ſo wuͤrde das roͤmiſche Recht als ein wenn auch wichtiges Element darin aufgegangen, und weſentlich germaniſirt ſeyn, eine Entwicklung, worauf noch die peinliche Halsgerichtsordnung Karl V. hinweiſt. Aber ſo wie die deutſche Geſchichte ſeit dem 16. Jahrhunderte ſich geſtaltet hat, war die Herrſchaft der Romaniſten und des roͤmiſchen Rechts vorlaͤufig entſchieden. Freilich iſt unter allen rein ger - maniſchen Voͤlkern das deutſche das einzige geweſen, welches dieſen Entwicklungsproceß hat durchmachen muͤſſen; und daß gerade der Einfluß des Reichskammergerichts entſcheidend dar - auf eingewirkt hat, zeigt der Umſtand, daß die ſeiner Compe - tenz entzogenen deutſchen Voͤlkerſchaften, wie die Schweizer und die Nordfranzoſen, auch die Herrſchaft des roͤmiſchen Rechts von ſich fern gehalten haben. Auch mußte natuͤrlich die Auctoritaͤt des hoͤchſten Gerichtshofs an und fuͤr ſich und die einſchneidende Wirkung der von ihm im romaniſtiſchen Sinne erlaſſenen reformatoriſchen Erkenntniſſe von den wichtigſten38Erſtes Kapitel.Folgen ſeyn. So wird ſchon im Jahre 1501, alſo ſechs Jahre nach Errichtung des Reichskammergerichts, in Baiern eine landſchaftliche Beſchwerde uͤber die zu große Anzahl der Doctoren in den Hofgerichten dahin beantwortet: Item auf den erſten Artikel die Hofgerichte antreffend, waͤre den Landleuten zu antworten, daß Ew. Gnad. es der Landleute und Doctoren halben ungefaͤhrlich bis - her gehalten habe: will es fuͤran auch thun. Daß aber der Doctoren an den Hofgerichten ſo viel, iſt die Ur - ſache, nachdem ſie der Rechten mehr, denn die Layen, verſtaͤndig ſind, daß deſto foͤrmlicher und rechtmaͤßiger Urtheil geſprochen, und die Leute mit ungebuͤhrlichen Urtheilen und wann die an das Kammergericht wuchſen, nicht beſchwert und zu Schaden gebracht werden.

Worin die Ungebuͤhrlichkeit der Urtheile beſtanden, wel - cher die Doctoren gegen den Wunſch und Willen der Bethei - ligten abhelfen ſollen, iſt nicht ſchwer zu errathen. Nach dem Vorbilde des Reichskammergerichts kamen auch die obern Gerichtshoͤfe der einzelnen deutſchen Laͤnder bald ganz oder doch zum großen Theil in die Haͤnde der Romaniſten, und da man ſich nun einmal des roͤmiſchen Rechts nicht mehr erweh - ren konnte, ſahen ſich die untern Gerichtsſtellen und die Par - teien fortwaͤhrend genoͤthigt, Rechtsbelehrungen einzuholen, die man Anfangs gewoͤhnlich nur von einzelnen bewaͤhrten Juri - ſten, ſpaͤter meiſtens von den juriſtiſchen Facultaͤten ſich geben ließ. Daraus entwickelte ſich fuͤr die letzteren, welche bis da - hin geringen Antheil an der deutſchen Rechtsentwicklung ge - nommen hatten, ihre ſehr wichtige und einflußreiche Stellung39Hiſtoriſche Einleitung.als Spruchcollegien; ſie bekamen thatſaͤchlich eine uͤber das ganze Reich ausgedehnte Jurisdiction, und traten auf gewiſſe Weiſe an die Stelle der alten Oberhoͤfe, welche vor dem frem - den Rechte und der neueren Territorialverfaſſung ganz ver - ſchwanden oder doch ihre eigenthuͤmliche Bedeutung verloren.

Es konnte nun freilich dieſe Aufnahme des roͤmiſchen Rechts, welches, ſo weit es irgend moͤglich war, in dem gan - zen Umfange der Juſtinianeiſchen Sammlung als geſchriebenes Geſetz zur Anwendung gebracht wurde, nicht ohne die gewalt - ſamſte Erſchuͤtterung des deutſchen Rechtsweſens vor ſich ge - hen. Die Landesherrn durften ſich noch am Erſten dabei be - ruhigen, da ihnen durch die auf dem roͤmiſchen Recht gegruͤn - dete Theorie eine entſchiedene Erweiterung ihrer oͤffentlichen Ge - walt zugebracht wurde, und ſie, vermoͤge ihrer Stellung, am Erſten Gelegenheit hatten, die Juriſten fuͤr ihr Intereſſe in Thaͤtigkeit zu ſetzen. Doch ſtanden dieſe nicht ausſchließlich im Dienſte der Fuͤrſten; auch die Landſtaͤnde, die Staͤdte und an - dere Corporationen hielten ſich geſchickte Conſulenten, welche ihre Angelegenheiten betrieben. Wichtiger noch war es, daß das Standesrecht des hohen Adels, von einem ſelbſtaͤndigen Princip beherrſcht, ſchon eine ſo beſtimmte Richtung genom - men, und im Allgemeinen durch die Autonomie ſich ſchon ſo befeſtigt hatte, daß es durch das roͤmiſche Recht nicht mehr bedroht wurde, und man nur darauf bedacht war, eine gewiſſe aͤußere Uebereinſtimmung zwiſchen beiden nachzuweiſen. Deſto entſchiedener aber wurden alle uͤbrigen Claſſen der Nation, außer der Geiſtlichkeit, in ihren hergebrachten Rechtsverhaͤltniſ - ſen von der Lehre der Romaniſten gefaͤhrdet; Adel, Buͤrger, Bauern, welche nach der Vaͤter Sitte ihr Recht bewahrt und ſelbſtaͤndig es gehandhabt hatten, ſahen ſich ploͤtzlich unter die40Erſtes Kapitel.Herrſchaft von Geſetzen geſtellt, die ihnen nach Form und In - halt fremd waren, und deren practiſche Durchfuͤhrung alles Beſtehende zu erſchuͤttern ſchien. Daher erhob ſich von allen Seiten eine heftige Oppoſition gegen die Romaniſten, welche man als die Quelle dieſer Neuerung erkannte. Am Kraͤftig - ſten ſprach ſich die baieriſche Ritterſchaft 1499 in einer Be - ſchwerde aus: In judicibus intolerabilis error. Non enim eli - guntur judices more antiquo, sed multi juris Ro - mani professores, pauci magistratus, nobiles at - que provinciales. Cum jus municipale servan - dum sit, et antiquae consuetudines pro legibus habendae sint, fit, ut multa his contraria fiant, unde deceptiones, errores et turbae oriuntur. Illi enim juris professores nostrum morem ignorant, nec etiam si sciant, illis nostris consuetudinibus quicquam tribuere volunt.

Aehnliche Klagen wurden, wenn auch gleich erfolglos, von den Wuͤrtembergiſchen Landſtaͤnden, der unmittelbaren Reichsritterſchaft in Franken, der Stadt Luͤbeck und von andern Seiten erhoben; und Ulrich von Hutten, der die Sache von einem hoͤheren nationalen Standpuncte auffaßte, kaͤmpfte kaum erbitterter gegen die roͤmiſchen Curtiſanen und Papiſten, als gegen die Bartoliſten und Rabuliſten, welche dem Volke ſein gutes Recht und ſeine freie Gerichtsverfaſſung entzoͤgen. Auch war in der That die Verletzung des materiellen Rechtes nicht die ſchlimmſte Folge von der Herrſchaft der Romaniſten und ihrer Lehre; noch hoͤher muß der Nachtheil angeſchlagen wer - den, daß das Recht, bis dahin im Bewußtſeyn des Volkes41Hiſtoriſche Einleitung.lebendig, ihm nun als eine fremde, unheimliche Macht gegen - uͤber trat, und daß die Rechtspflege aus den Haͤnden der Schoͤffen in die der ſtudirten Juriſten uͤberging, welche bald die ganze Noth des roͤmiſch-canoniſchen Proceſſes mit ſeinem heimlichen, ſchriftlichen Verfahren in die ſonſt offenen deutſchen Gerichtsſaͤle brachten. Es begann jetzt die Entfremdung des Volkes von ſeinen eigenſten Angelegenheiten, jene Bevormun - dung von oben her, welche ſpaͤter, als von den Landſtaͤnden und den Gemeinden die rechte Kraft und Tuͤchtigkeit gewichen war, auch auf die Verwaltung ausgedehnt wurde, und das friſche Leben, welches die Nation noch aus dem Mittelalter in die neue Zeit heruͤber gebracht hatte, vollends zerſtoͤrte.

Indeſſen wuͤrde es der hiſtoriſchen Unbefangenheit nicht entſprechen, wenn man die Aufnahme des roͤmiſchen Rechts in Deutſchland nur von der Schattenſeite betrachten wollte. Es iſt nicht zu verkennen, daß bei der immer beſtimmter hervor - tretenden Aufloͤſung der Reichsverfaſſung und dem ſtets uͤber - maͤchtiger ſich geſtaltenden Particularismus in dem roͤmiſchen Recht und der ſich daran lehnenden juriſtiſchen Theorie ein Mittelpunct fuͤr eine gemeinſame deutſche Rechtsbildung ge - wonnen ward, welche dem uͤppig wuchernden Particularrecht lange einen feſten Damm entgegengeſetzt hat. Auch trug das roͤmiſche Recht, eben weil ſeine abſolute Geltung in Anſpruch genommen wurde, dazu bei, daß die ſchroffen Gegenſaͤtze des Standerechts ſich mehr ausglichen, und einer mehr einheitli - chen Entwicklung des Rechts unterthan wurden. Endlich iſt im roͤmiſchen Recht, trotz ſeiner byzantiniſchen Ueberarbeitung, noch Vieles von der hohen Kraft und plaſtiſchen Vollendung der Antike bewahrt worden, welches auf das germaniſche We - ſen einen heilſamen Einfluß ausgeuͤbt hat. Dieſes Alles haͤtte42Erſtes Kapitel.freilich auch erlangt werden koͤnnen, wenn man mit beſonnener Maͤßigung ſich des fremden Rechts bedient haͤtte, um das ein - heimiſche darnach zu bilden und formell zu veredeln; die un - bedingte Reception des vollſtaͤndigen Materials und die Unter - druͤckung und Verkruͤppelung des eigenen Rechtslebens, welche nothwendig daraus folgten, bleiben immer ein Nationalungluͤck, welches der Patriot nur beklagen kann, wenn es auch aus der Verkettung der Verhaͤltniſſe wie mit Nothwendigkeit her - vorgegangen ſcheint. Doch bietet auch hier die tiefere Betrach - tung der geſchichtlichen Entwicklung Troſt und Beruhigung. Wie bedeutungsvoll auch ein hiſtoriſches Factum auftritt, und wie nachhaltig ſeine Einwirkung auf die menſchlichen Zuſtaͤnde erſcheint, ſo bleibt es doch im Laufe der Zeiten nicht in der urſpruͤnglichen Art gleichmaͤßig wirkſam; ſondern ſelbſt einem hoͤheren Geſetze dienſtbar, wird es in den allgemeinen Entwick - lungsproceß hineingezogen, und dadurch beſtimmt und veraͤn - dert. Dieſe Betrachtung findet auch auf die Reception des roͤmiſchen Rechts in Deutſchland ihre Anwendung. Dieſelbe iſt nie eine abgeſchloſſene, zum Stillſtand gekommene That - ſache geworden; ſie hat in den verſchiedenen Perioden der mo - dernen deutſchen Rechtsentwicklung eine verſchiedene Bedeutung gehabt, und namentlich zum einheimiſchen Recht, welches nie vollſtaͤndig durch ſie iſt uͤberwaͤltigt worden, eine ſchwankende Stellung eingenommen. Wenn es ſich nun nachweiſen ließe, daß in der Tiefe des nationalen Lebens noch immer eine ſelb - ſtaͤndige, ſchoͤpferiſche Kraft thaͤtig geblieben iſt, und daß ſie, wenn auch unter ſehr wechſelnden Formen und mit oft gerin - gem Erfolge, doch im Gegenſatze zum fremden Rechte das na - tionale Element zu vertreten, ja in neuerer Zeit jenem einen betraͤchtlichen Theil des uſurpirten Gebietes wieder zu entrei -43Hiſtoriſche Einleitung.ßen vermocht hat; ſo wuͤrde daraus die wichtigſte Folgerung abzuleiten ſeyn. Denn die Herrſchaft des roͤmiſchen Rechts wuͤrde ſich dann nur als eine Epiſode in der deutſchen Rechtsgeſchichte darſtellen, und nicht unbegruͤndet erſchiene die Hoffnung, daß allmaͤlig jener Kampf der widerſtrebenden Elemente zu deren organiſcher Verbindung fuͤhren, und dieſe wieder von einem weſentlichen, nationalen Princip werde beherrſcht werden. Die Loͤſung dieſer Frage haͤngt von der Zukunft, und namentlich von der weiteren po - litiſchen Geſtaltung Deutſchlands ab; aber daß die Art, wie man die Reception des roͤmiſchen Rechts verſtanden hat, nicht immer dieſelbe geweſen, ſondern zu den verſchiedenen Zeiten nach den angedeuteten Momenten gewechſelt hat, ſoll hier in der Kuͤrze gezeigt werden.

Die Juriſten, welche zuerſt als die Verbreiter des roͤmi - ſchen Rechts in Deutſchland auftraten, hatten ihre Kenntniß von demſelben nicht unmittelbar aus den Quellen geſchoͤpft; ſie ſchloſſen ſich vielmehr, inſofern ſie nicht bloß das geiſtliche Recht ins Auge faßten, genau an die Lehre der Italiener, der Gloſſatoren und deren Nachfolger, namentlich des Bartolus und Baldus, an. Bei dieſen glaubte man das ſichere Ergeb - niß einer gelehrten, uͤber alle Kritik erhabenen Quellenfor - ſchung zu finden, und kam dadurch in den Beſitz eines Ma - terials, welches fuͤr die Verhaͤltniſſe des modernen Lebens ſchon einigermaaßen zugerichtet war. Fuͤr dieſe juriſtiſche Gemein - lehre, deren Kern nur das roͤmiſche Recht bildete, ward denn die unbedingte Geltung in Anſpruch genommen. So blieb es, bis im Anfange des 16. Jahrhunderts die Deutſchen und beſonders Ulrich Zaſius ſelbſtaͤndige Studien im roͤmiſchen Rechte machten. Mit dieſem ausgezeichneten Manne, der eine44Erſtes Kapitel.elegante claſſiſche Bildung mit einem großen practiſchen Ta - lente verband, beginnt eigentlich die moderne deutſche Rechts - wiſſenſchaft; er hat durch Vorleſungen, Schriften, Rechtsbe - lehrungen und legislative Arbeiten einen außerordentlichen Ein - fluß ausgeuͤbt, und noch ſpaͤter durch ſeine Schuͤler die Ent - wicklung der deutſchen Jurisprudenz beherrſcht. Bei Zaſius nun iſt das reine roͤmiſche Recht die ratio, die abſolute Ver - nunft; die Meinungen der Juriſten gelten ihm nur etwas, inſofern ſie eine quellenmaͤßige Begruͤndung haben, und Statute und Gewohnheiten duͤrfen jener ratio wenigſtens nicht widerſprechen, wenn ſie uͤberhaupt zur Anwendung kommen ſollen*)Ueber die beſchraͤnkte Geltung der einheimiſchen Rechtsinſtitute ſpricht Zaſius ſich an mehren Orten aus, z. B. in novum Dig. de V. O. L. 61. cap. II. concl. 1. und cap. III. concl. 1. Die Bedeutung, welche er der communis DD. opinio beilegt, erhellt am beſtimmteſten aus einem Briefe an Bonif. Amerbach vom Jahre 1530 (in opp. tom. V. p. 183): Dominus Montaigne, vir doctus, tractavit, ut videre po - tui, locum illum substitutionis, de quo nuper nonnulla, in utram - que partem satis eleganter, nisi quod pro utraque parte potius te - stes, id est consilia et scriptores, quam textus alleget. Perpetua pestis in jure nostro, quod textibus non possumus, id testibus velle convincere. Mihi nec Accursius curae est nec Bartolus nec Baldus, nisi quatenus jure fundati sunt. . Daher iſt nur das roͤmiſche Recht ein jus commune, welches unbedingt zur Anwendung zu brin - gen iſt, etwa mit den an ſich nicht tief eingreifenden Modificationen der Reichsgeſetze und des canoniſchen Rechts, deſſen genauere Beruͤckſichtigung aber den Decretiſten uͤber - laſſen blieb; nur dem longobardiſchen Lehenrechte, dem man eine dem roͤmiſchen Recht faſt gleichſtehende Bedeutung bei - legte, ward fuͤr ſeine Sphaͤre eine ſelbſtaͤndige Bewegung eingeraͤumt. Doch konnte dieſe ſtrenge Theorie in der Praxis45Hiſtoriſche Einleitung.nicht conſequent durchgefuͤhrt werden, da es unmoͤglich war, das roͤmiſche Recht ohne irgend eine Vermittlung und Verar - beitung auf die modernen Lebensverhaͤltniſſe anzuwenden. Da - her iſt ſelbſt Zaſius in ſeinen legislativen Arbeiten zuweilen genoͤthigt geweſen, ein dem roͤmiſchen Recht widerſtrebendes Inſtitut anzuerkennen, und außerdem war er, ganz nach Art der ſpaͤteren italieniſchen Juriſten, bemuͤht, mit einem großen Aufwande von Scharfſinn und Gelehrſamkeit, aber freilich mit geringer Kritik, die Geltung deutſchrechtlicher Inſtitute nach roͤmiſchen Analogien zu rechtfertigen; ja er kommt einmal, faſt unwillkuͤhrlich, zu dem Bekenntniß, das Rechtsleben ſey rei - cher, als der Buchſtabe des Geſetzes (des roͤmiſchen Rechts); es finde ſich einiges Anomaliſche, was ſchwer darunter zu be - faſſen*)U. Zasius, sing. respons. lib. II. cap. 7. in opp. tom. V. pag. 36. .

Dieſe Auffaſſung des jus commune, welche wir bei Zaſius finden, ward nun nach ihm beſtimmter dahin ausge - bildet, daß ein Gewohnheitsrecht und ein Statut, wenn ſie nur guͤltig zu beweiſen waͤren, unabhaͤngig vom gemeinen Recht eine ſelbſtaͤndige Geltung in Anſpruch nehmen koͤnnten. Mit dem Beweiſe des Gewohnheitsrechts hatte es nun freilich bei der herrſchenden Theorie uͤber deſſen Erforderniſſe, ſeine großen Schwierigkeiten; aber deſto eifriger bediente man ſich des jus statuendi, um einen Theil des einheimiſchen Rechts feſtzuſtellen und vor der Mißhandlung durch die Romaniſten zu retten. Seit dem Ende des 15. Jahrhunderts entwickelte die Territorialgeſetzgebung, welche von dem Landesherrn unter Zuziehung der Staͤnde ausging, ſo wie die Autonomie der46Erſtes Kapitel.freigeſtellten Corporationen eine große Thaͤtigkeit, um nament - lich die wichtigſten deutſchrechtlichen Principien uͤber das Fa - milienrecht, mit Einſchluß eines Theils des Erbrechts, das Recht des Grundbeſitzes und den Formalismus der Rechtsge - ſchaͤfte zu bewahren, und in ein beſtimmtes Verhaͤltniß zum gemeinen Rechte zu ſetzen. Die legislativen Arbeiten (in de - nen ſich zum Theil die Kraft der großen deutſchen Reforma - tionszeit klar abſpiegelt, wenn ſie auch den Beduͤrfniſſen der Gegenwart und den Anſpruͤchen, welche dieſe an die Geſetzge - bung ſtellt, nicht mehr entſprechen), lagen nun freilich vor - zugsweiſe wieder in den Haͤnden der Romaniſten, ohne die man ſich nicht mehr auf dem Rechtsgebiete bewegen konnte, und es iſt durch ſie auch manches fremdartige, manche unor - ganiſche Bildung hineingekommen; aber ſie waren hier doch mehr auf das unmittelbare Beduͤrfniß des Lebens und den Willen der Betheiligten hingewieſen, und im Ganzen mit der Anerkennung deutſchrechtlicher Grundſaͤtze weniger ſchwierig, als da, wo es ſich zunaͤchſt um das gemeine Recht handelte. Freilich ſtellte man nun die Regel auf, daß die Statute moͤg - lichſt nach dem letzteren zu interpretiren ſeyen, und eroͤffnete ſo dem roͤmiſchen Recht eine breite Pforte, durch welche es auch auf dieſes Gebiet eindringen konnte. Aber der Buch - ſtabe des Statuts blieb doch, und fand, wenigſtens bei den zunaͤchſt competenten Gerichten, in dem Volksleben und deſſen Einwirkung eine beſtimmte Stuͤtze. Ueberhaupt aber faßte die ſtrenge Anſicht des Zaſius von der Unverbindlichkeit der ge - meinen Meinung der Juriſten keinen feſten Fuß; man er - kannte bald entſchieden dieſe Form der Rechtsbildung wieder an, welche ſich, namentlich als die hoͤheren Gerichte einen be - deutenderen Antheil daran gewannen, als ein wahres Juriſten -47Hiſtoriſche Einleitung.recht herausſtellte, und, wenn auch nicht dem Volksbeduͤrfniß entſprechend, dem roͤmiſchen Recht doch Manches von ſeinem ſchroffen Gegenſatz gegen ſo viele deutſche Lebensverhaͤltniſſe entzog. Dazu kam nun aber noch ein neues Moment der Entwicklung. Das alte Volksrecht, welches nie ganz beſeitigt werden konnte, trat auch da, wo es nicht in Geſetzesform feſt - geſtellt war, mit einer gewiſſen Unabhaͤngigkeit auf und ver - langte eine Anerkennung, welche die Juriſten demſelben nur gegen den civilproceßmaͤßigen Beweis ſeiner gewohnheitsrecht - lichen Geltung gewaͤhren wollten, die aber namentlich in den Untergerichten, welche oft noch mit unſtudirten Richtern beſetzt waren, und uͤberhaupt dem Volksleben naͤher ſtanden, meiſtens leichter zu erlangen war. In dieſen Erſcheinungen zeigte ſich denn zuweilen eine gemeinſame, nationale Rechtsbildung thaͤ - tig, welche den Juriſten freilich unverſtaͤndlich war, die ſie aber doch ſeit dem Ende des 16. Jahrhunderts inſofern an - erkannten, als ſie die Moͤglichkeit allgemeiner Gewohnheiten zugaben, und fuͤr deren Darlegung ſich auch wohl mit dem Zeugniß angeſehener Schriftſteller, ſtatt eines formellen Bewei - ſes, genuͤgen ließen, wodurch einzelne jener Rechtsgrundſaͤtze nach und nach dem Juriſtenrecht einverleibt wurden. Beſon - ders wichtig aber war es, daß zur angegebenen Zeit in den ſaͤchſiſchen Gerichtshoͤfen, wo der Sachſenſpiegel noch einen ge - wiſſen aͤußern Anhalt fuͤr die Bewahrung deutſchrechtlicher In - ſtitute bot, ein ſogenanntes jus commune saxonicum aus - gebildet ward, welches noch vor dem gemeinen Reichsrecht zur Anwendung kommen ſollte. Die wiſſenſchaftliche Behand - lung, welche dieſes ſaͤchſiſche Particularrecht fand, und uͤber - haupt die große Auctoritaͤt der ſaͤchſiſchen Juriſten, welche laͤn - gere Zeit die Praxis eines betraͤchtlichen Theils von Deutſch -48Erſtes Kapitel.land jetzt wieder, wie fruͤher durch den Sachſenſpiegel, be - herrſchten, haben dem gemeinen Sachſenrecht eine außerordent - liche Bedeutung verſchafft, und daſſelbe zu dem Kern gemacht, an den ſich ſpaͤter das jus commune germanicum (jus germanicum privatum) anſetzte.

Waͤhrend ſo dem roͤmiſchen Recht und deſſen abſoluter Geltung gegenuͤber das einheimiſche Recht wieder auftauchte, und zwar unverkennbar von dem noch in der Tiefe der Na - tion wurzelnden Volksrechte getragen, brach im Laufe des 17. Jahrhunderts in Deutſchland jener ſchreckliche Buͤrgerkrieg aus, welcher die beſten Kraͤfte zerſtoͤrte, und namentlich die letzten Traͤger der deutſchen Freiheit, die Ritterſchaft und die Staͤdte, in ihrem Wohlſtande und ihrer politiſchen Bedeutung unend - lich zuruͤckſetzte. Die nationale Entwicklung Deutſchlands ward nun fuͤr lange Zeit gelaͤhmt; an die Stelle eines friſchen Volkslebens, das ſich wenigſtens noch in einzelnen Territorien und Communen erhalten hatte, trat das Zeitalter Ludwig XIV. mit ſeiner Despotie und ſeiner polizeilichen Bevormundung des Volkes, freilich auch mit der Entfaltung des feudaliſtiſch ge - gliederten ſtaͤndiſchen Weſens zur modernen Staatseinheit, welche vor Allem in dem großen Churfuͤrſten von Branden - burg und ſeinen Nachfolgern eine bewußte Vertretung fand. Dadurch ward freilich fuͤr die Geſetzgebung ein groͤßerer Ein - fluß begruͤndet; aber die mehr innerliche Ausbildung des Rechts im Gegenſatz zum beſchraͤnkten Romanismus ſchien doch we - ſentlich bedroht zu ſeyn. Wenn ſie dennoch ihren ſicheren Fortgang genommen hat, ſo iſt dieß vor Allem die Folge ei - ner freieren und tuͤchtigeren Richtung in der Jurisprudenz ſelbſt geweſen, indem die Wiſſenſchaft auch hier ihre ſelbſtaͤn - dige Kraft bewaͤhrte. Damit ſoll freilich nicht geſagt ſeyn,49Hiſtoriſche Einleitung.daß ſich der Juriſtenſtand ploͤtzlich und allgemein uͤber ſeinen beſchraͤnkten Standpunct erhoben, und einen hoͤheren Schwung bekommen habe. Nein, die große Maſſe ſchaffte wie fruͤher ſo vor ſich hin: das roͤmiſche Recht gab zum groͤßten Theile die Rechtsnormen her, inſofern es nicht in den ſchon ange - fuͤhrten Modificationen des gemeinen Rechts eine Beſchraͤnkung fand, und auch die Statute wurden noch vorzugsweiſe dar - nach interpretirt. Daher war es ſchon ein kuͤhner Schritt von Mevius, der uͤberhaupt einer der genialſten deutſchen Ju - riſten war, daß er es in einer wichtigen Lehre wagte, die Praͤ - ſumtion gegen das roͤmiſche Recht zu Gunſten einer allgemei - nen deutſchen Gewohnheit zu ſtellen, und dem, der ihre Gel - tung leugne, den Beweis aufzulegen. Denn ſonſt ſprach man allgemein dem roͤmiſchen Recht die fundata intentio zu, und war hoͤchſtens in der publiciſtiſchen Literatur fuͤr das eigent - liche Staatsrecht (nicht fuͤr das oͤffentliche Recht uͤberhaupt) mehr geneigt, dem einheimiſchen Recht ſeine ſelbſtaͤndige Be - deutung einzuraͤumen. Aber auch Mevius, wie ſeine Vorgaͤn - ger, die Mynſinger, Fichard, Gaill, Piſtoris u. ſ. w., waren nur bemuͤht, das roͤmiſche Recht in einen gewiſſen Einklang mit den beſtehenden Lebensverhaͤltniſſen zu bringen, und gin - gen nicht uͤber die Beachtung der juriſtiſchen Praxis und uͤber das in den Statuten und Gewohnheiten ausgeſprochene vater - laͤndiſche Recht hinaus. Um die Mitte des 17. Jahrhunderts, alſo gleichzeitig mit Mevius, machte ſich aber eine neue Be - wegung in der deutſchen Jurisprudenz geltend, welche, ſich in eine zwiefache Richtung zerſpaltend, doch in dem Puncte zu - ſammen hielt, daß man dem roͤmiſchen Recht in Beziehung auf ſeinen innern Werth und auf ſeine Bedeutung fuͤr die Gegenwart feſter ins Auge ſah, und uͤberhaupt eine freiereBeſeler, Volksrecht. 450Erſtes Kapitel.Betrachtung des Rechtsſtoffs wagte. Dieſe Richtung ſpricht ſich eines Theils in der philoſophiſchen Rechtslehre aus, wie ſie von Grotius und Pufendorf begruͤndet, durch die deutſche Literatur ging, in die ſpaͤtere Schulphiloſophie umſchlug, und dann durch das Kantiſche Naturrecht zu der neueren Rechts - philoſophie ſich entwickelte. Practiſch hat ſie freilich vorzugs - weiſe nur auf das Voͤlkerrecht und das Criminalrecht einge - wirkt, welches letztere wegen ſeiner rein menſchlichen Beziehun - gen und wegen des pſychologiſchen Intereſſes von allen Rechts - theilen am Erſten dem unmittelbaren Einfluß der Philoſophie unterworfen worden iſt. Von Thomaſius bis auf Feuerbach iſt die Reform des Criminalrechts daher hauptſaͤchlich von die - ſer Seite ausgegangen. Die andere Richtung, von der Phi - loſophie im Allgemeinen unterſtuͤtzt, hat doch einen ganz an - dern Weg verfolgt: es iſt der der hiſtoriſch-nationalen Rechts - entwicklung. Als naͤmlich Hermann Conring erſt das Fun - dament zu einer deutſchen Rechtsgeſchichte gelegt, und die aͤl - teren deutſchen Rechtsquellen, fruͤher faſt nur in einem anti - quariſchen Intereſſe edirt und bearbeitet, der juriſtiſchen Be - trachtung eroͤffnet hatte, begnuͤgte ſich eine Anzahl der bedeu - tendſten Juriſten nicht mehr damit das Studium des einhei - miſchen Rechts bloß auf die einzelnen noch geltenden Landes - rechte und Statute zu beſchraͤnken, und ſo ein dem roͤmiſchen Recht doch ſehr untergeordnetes deutſchrechtliches Material zu cultiviren; ſondern ſie zogen nun auch das aͤltere deutſche Recht, wie es vor der Aufnahme des roͤmiſchen beſtanden hatte, in den Kreis ihrer Forſchungen, und eroͤffneten ſich auf dieſe Weiſe ein ganz neues Feld, in welchem die noch practiſchen deutſchrechtlichen Inſtitute zum großen Theile ihre Wurzel hatten. Ausgezeichnete Maͤnner, wie Schilter und Sencken -51Hiſtoriſche Einleitung.berg und namentlich viele der in Halle und ſpaͤter in Goͤttin - gen lehrenden Juriſten verfolgten dieſe zuerſt von Conring be - tretene Bahn. Sie waren freilich bei der Anwendung dieſer Richtung auf die Praxis noch vielfach von dem in anerkann - ter Wirkſamkeit beſtehenden roͤmiſchen Rechte gehemmt; die von ihnen behandelten deutſchrechtlichen Lehren tragen die deut - lichen Spuren der Schwaͤche an ſich, welche bei der noch un - entwickelten germaniſtiſchen Methode und dem beſchraͤnkten Kreis der Forſchungen unvermeidlich war. Dazu kam der traurige Zuſtand des deutſchen Gerichtsweſens, welches durch die Reichs - geſetzgebung nur von ſeinen alleraͤrgſten Auswuͤchſen befreit ward; uͤberhaupt war die ganze Zeit einer nationalen Entwick - lung durchaus unguͤnſtig, und ließ jenen patriotiſchen Beſtre - bungen doch nur, fern von der friſchen Luft eines bewegten Volkslebens, in der Schule einen gewiſſen Spielraum. So konnte es geſchehen, daß man nicht einmal das im Volke noch bewahrte einheimiſche Recht, und noch weniger die neu ſich bildenden Rechtsinſtitute gehoͤrig zu erfaſſen vermochte, und daß man ſich faſt ausſchließlich mit der Ergruͤndung des Pri - vatrechts beſchaͤftigte, ohne namentlich an eine Reform des Proceſſes zu denken. Aber nichts deſto weniger haben ſich dieſe aͤlteren Germaniſten ein großes Verdienſt erworben. Es bildete ſich doch neben der romaniſirenden Rechtsgelehrſamkeit eine deutſche Jurisprudenz heran, welche fuͤr ihre Lehre die Bedeutung des gemeinen ſubſidiaͤren Rechts mit Erfolg in An - ſpruch nahm; auch in die Behandlung des particulaͤren Rechts, fuͤr deſſen Interpretation nun eine neue reiche Quelle eroͤffnet war, kam ein friſcher Geiſt; und was das Wichtigſte iſt, es ward fuͤr ſpaͤtere, einer nationalen Erhebung guͤnſtigere Zeiten und fuͤr eine freiere Geſtaltung des Rechtslebens eine bedeu -4*52Erſtes Kapitel.tende Vorarbeit gethan, an welche ſich umfaſſendere Beſtre - bungen anſchließen konnten. Es fehlte jenen Maͤnnern der hoͤhere, nationale Impuls, die ſtaatsmaͤnniſche Weihe, welche J. Moͤſer ſo einzig groß erſcheinen laſſen; aber daß uns die Romaniſten nicht ganz eingeſponnen haben, daß ſich ein Kern echtdeutſchen Rechtes wieder zum wiſſenſchaftlichen Bewußtſeyn herausbilden konnte, iſt doch vorzugsweiſe ihr Verdienſt.

In dem Verhaͤltniß nun, wie dieſe germaniſtiſche Rich - tung an Boden gewann, mußte das roͤmiſche Recht daran einbuͤßen. Es verlor ſeine Herrſchaft uͤber die Statute, und da, wo es ſonſt unbedingt zur Anwendung gekommen war, auf dem Gebiete des gemeinen Rechts, mußte es das deutſche als ebenbuͤrtigen Genoſſen neben ſich anerkennen. Aber die formelle Geltung des Corpus Juris, welches man als eine eigentliche lex scripta zu behandeln gewohnt geweſen war, ward unter den Haͤnden der Romaniſten ſelbſt immer ſchwan - kender, je mehr die ſelbſtaͤndige Bedeutung des Juriſtenrechts zum wiſſenſchaftlichen Bewußtſeyn kam. Es iſt daher auch eine ganz conſequente Auffaſſung, welche gewiß immermehr An - erkennung finden wird, wenn Kierulff den Inhalt des Corpus Juris nur als ein Element des jetzt geltenden Rechtsſyſtems anerkennt, welches nicht deswegen, weil es geſchrieben ſteht, ſondern deswegen, weil es in die moderne Rechtsbildung uͤber - gegangen iſt, auf eine poſitive Geltung Anſpruch machen kann; und nicht weniger bezeichnend iſt es, wenn v. Savigny das ganze oͤffentliche Recht der Auctoritaͤt des roͤmiſchen Rechts entziehen will. Vergleicht man mit ſolchen Erſcheinungen die Lehre der Romaniſten zur Zeit, als die Reception des fremden Rechts in Deutſchland begruͤndet ward, ſo ſtellt ſich recht deut - lich heraus, wie verſchieden der Einfluß iſt, den dieſes Ereig -53Hiſtoriſche Einleitung.niß fruͤher gehabt hat und den es auf das heutige deutſche Recht ausuͤbt.

Wenn aber auch in dieſem Entwicklungsproceß ein all - maͤliger Fortſchritt nicht zu verkennen iſt, ſo ward doch das Beſſere dadurch mehr vorbereitet, als unmittelbar begruͤndet. Der unſichere und ſchwankende Zuſtand des gemeinen Rechts, in welchem das fremde Element noch immer uͤberwiegend war, und das Volksrecht noch ſo wenig Anerkennung fand; die regelloſe und zum Theil ganz willkuͤhrliche Mannichfaltigkeit der Landrechte und Statute; der Mangel einer organiſchen Durchbildung, welche ſowohl die verſchiedenen Theile des ge - meinen Rechts als auch dieſes und das particulaͤre zu einer innern Einheit verbunden haͤtte; die Beſchaffenheit des bloß auf aͤußerliche Garantien gebauten, unerhoͤrt ſchleppenden und koſtſpieligen Proceſſes, das waren Gebrechen, welche dem deutſchen Rechtsweſen noch immer anhingen, und deren Be - ſeitigung theilweiſe wenigſtens nur von dem energiſchen Ein - greifen der Geſetzgebung erwartet werden konnte. Dieſe war nun faſt ausſchließlich in die Haͤnde der Landesherrn gekom - men, da von dem Reiche kein tuͤchtiges, gemeinſames Werk mehr ausgehen konnte, die Landſtaͤnde immer mehr an Bedeu - tung verloren und die eigenthuͤmliche Wirkſamkeit der Autono - mie mit der Freiheit und Selbſtaͤndigkeit den Corporationen faſt ganz zuruͤcktrat. In der Landeshoheit concentrirte ſich uͤberhaupt eine große Fuͤlle oͤffentlicher Gewalt, welche in dem weſtphaͤliſchen Frieden eine ſtaatsrechtliche Anerkennung gefun - den hatte; ſie naͤherte ſich, wenigſtens in den groͤßeren Terri - torien, immermehr dem Begriff einer einheitlichen Staatsge - walt, womit in Verbindung ſtand, daß die fruͤhere landesherr - liche Dienerſchaft, welche das beſondere Intereſſe des Landes -54Erſtes Kapitel.herrn und ſeines Hauſes wahrzunehmen hatte, zur Bedeutung der fuͤr das gemeine Wohl thaͤtigen Staatsbeamten ſich erhob. Aber die Ausbildung der Volksfreiheit hielt mit der des Staats - princips keinen gleichen Schritt. Es ward nun von oben her bis in das kleinſte Detail der Verwaltung herunter regiert und adminiſtrirt, bald unter dem Titel der fuͤrſtlich-obrigkeit - lichen Gewalt oder der allgemeinen Landespolizei, bald in Folge der neu ausgebildeten Lehre von den Regalien und uͤberhaupt im fiscaliſchen Intereſſe der Finanz, fuͤr welche an vielen Or - ten die ſtrenge Sonderung des Domanii von dem Steuerwe - ſen nicht mehr feſtgehalten ward. Auf dieſe Weiſe bekam je - des deutſche Land einen ganzen Codex einzelner landesherrli - cher Verordnungen, welche ſich an keine ſtrenge Rechtsentwick - lung bindend oft mehr den Charakter von Inſtructionen fuͤr die Beamten, als von foͤrmlich publicirten Geſetzen hatten. Fuͤr das eigentliche Rechtsweſen ſelbſt geſchah wenig, die reformir - ten Land - und Stadtrechte, an denen das 16. Jahrhundert ſo reich war, werden ſeit dem Ausbruch des 30jaͤhrigen Krie - ges ſeltner, und verlieren auch an Bedeutung und Originali - taͤt. Erſt im Laufe des 18. Jahrhunderts zeigt ſich wieder eine groͤßere Thaͤtigkeit auf dieſem Gebiete, welche darauf ge - richtet war, die Fortſchritte der Bildung und der Staatsent - wicklung auch in der Geſetzgebung zu bethaͤtigen. Und nicht bloß auf die Entfernung einzelner Mißbraͤuche war man be - dacht; man beſchaͤftigte ſich ſchon mit der zeitgemaͤßen Feſt - ſtellung des geſammten geltenden Rechts, worauf das practiſche Beduͤrfniß, die germaniſtiſche Tendenz der Juriſten und die naturrechtliche Betrachtungsweiſe der damaligen Zeit hindraͤng - ten. In Baiern ward ſchon ein Theil des gemeinrechtlichen Usus modernus verarbeitet und in das Geſetzbuch aufgenom -55Hiſtoriſche Einleitung.men; doch fand dieſe Richtung erſt in der preußiſchen Codifi - cation eine vollſtaͤndige und conſequente Vertretung.

Preußen hatte ſich an der Stelle von Churſachſen an die Spitze des proteſtantiſchen Deutſchlands geſtellt, und fand auch an Braunſchweig-Luͤneburg keinen gefaͤhrlichen Nebenbuhler mehr, ſeitdem das dortige Churhaus nach England verpflanzt worden war. Es hatte unter ſeinen großen Fuͤrſten zuerſt eine energiſche Regierung in Deutſchland erhalten, und ſah dieſe im Sinne des modernen Staates conſequent ausgebildet. Frie - drich der Große vertrat dieſes Princip mit der ganzen Kraft ſeiner Perſoͤnlichkeit nach allen Seiten hin; von ihm ging auch die Idee der Codification des preußiſchen Rechts aus, welches ſeinem ganzen Umfange nach geſetzlich feſtgeſtellt wer - den, und in ſelbſtaͤndiger Haltung von dem gemeinen deutſchen Recht abgeſchloſſen bleiben ſollte. Dieſelbe Tendenz verfolgte gleichzeitig Oeſterreich, und hat ſie ebenfalls realiſirt. So ent - zogen ſich die beiden erſten Staaten Deutſchlands dem unmit - telbaren Einfluß der gemeinſamen deutſchen Rechtsentwicklung, ein Ereigniß, welches in den aͤußern Verhaͤltniſſen der da - maligen Zeit begruͤndet ſcheinen mag, aber doch als ein großes nationales Ungluͤck betrachtet werden muß. Im Uebrigen iſt freilich nicht zu verkennen, daß durch dieſe großen legislativen Arbeiten, neben welchen noch die franzoͤſiſche Geſetzgebung ihre ſelbſtaͤndige Bedeutung in Anſpruch nimmt, das geſammte moderne Rechtsweſen und namentlich auch das deutſche außer - ordentlich gefoͤrdert und gehoben iſt. Selbſt das preußiſche Landrecht, welches, als das erſte dieſer Werke, mit vielen ei - genthuͤmlichen Schwierigkeiten zu kaͤmpfen hatte, verdient die groͤßte Anerkennung; die Maͤngel, mit denen es behaftet iſt, ſind vorzugsweiſe ſolche, welche in den Verhaͤltniſſen, unter56Erſtes Kapitel.denen es entſtanden, ihre Veranlaſſung gehabt haben. Die Idee, welche den Staat Friedrich des Großen beherrſchte, ſchloß jede freie Bewegung eines volksthuͤmlichen Rechtslebens aus; auch die ſelbſtaͤndige Haltung der Jurisprudenz, der man die beſtehende Rechtsunſicherheit Schuld gab, ſollte gebrochen wer - den; die kluge Berechnung des Zweckmaͤßigen war der leitende Gedanke der Arbeit, die ſich gerade da, wo es darauf ankam, etwas Neues zu ſchaffen, wie in der Gerichtsordnung, am Wenigſten bewaͤhrt hat. Dazu kommt, daß bei der Schwaͤche der damaligen Theorie manche, namentlich deutſchrechtliche In - ſtitute nur unvollkommen behandelt ſind, und daß man ſich uͤber die Bedeutung der Provinzialrechte und uͤber deren Stel - lung zum Landrechte nicht ganz klar war. Wie hoch man daher auch den Werth dieſer Geſetzgebung anſchlagen mag: die gruͤndliche Durcharbeitung des Materials, den verſtaͤndigen, practiſchen Sinn, die humane und freiſinnige Feſtſtellung wich - tiger Lehren; wahr bleibt doch, daß die moderne deutſche Rechtsentwicklung darin auch fuͤr Preußen noch nicht ihre le - gislative Erledigung gefunden hat.

Aber waͤre es denn nicht das Beſte, ſofort Hand anzu - legen, und fuͤr ganz Deutſchland ein gemeinſames Geſetzbuch abzufaſſen? Es ſind nun bald 30 Jahre verfloſſen, ſeitdem Thibaut zu einem ſolchen Werke aufforderte. Damals waren die oͤffentlichen Angelegenheiten Deutſchlands noch nicht auf dem Wiener Congreſſe geordnet, und es war die Hoffnung auf eine groͤßere politiſche Einheit des Vaterlandes noch bei vielen lebendig; die Moͤglichkeit, daß ſich ein Organ fuͤr eine gemeinſame Geſetzgebung werde herſtellen laſſen, lag noch vor, und in den zerruͤtteten Rechtszuſtaͤnden ſchien fuͤr die im kraͤf - tigen Aufſchwung begriffene Nation eine dringende Aufforde -57Hiſtoriſche Einleitung.rung zur Begruͤndung eines großartigen Neubaus gegeben. Allein die Ereigniſſe zeigten bald, daß ſchon aus allgemeinen politiſchen Gruͤnden jener Plan nicht werde durchgefuͤhrt wer - den koͤnnen, und ſo nahm der Streit uͤber deſſen Werth und Bedeutung, der auch nur mit beſonderer Ruͤckſicht auf das buͤrgerliche Recht gefuͤhrt ward, den Charakter einer wiſſen - ſchaftlichen Eroͤrterung an. Was aber damals nicht erreich - bar war, das iſt es jetzt noch weniger, und es muͤſſen beſon - ders guͤnſtige Verhaͤltniſſe eintreten, wenn es zu einer formel - len Einheit in der deutſchen Geſetzgebung kommen ſoll. Viel - leicht wird auch hierzu der große deutſche Handelsverein in ſeiner weiteren Entwicklung die Veranlaſſung geben. Wie die Sachen jetzt ſtehen, iſt zunaͤchſt nur zu wuͤnſchen, daß die Ge - ſetzgebung der einzelnen deutſchen Staaten ſich moͤglichſt gleich - foͤrmig und im Sinne des nationalen Fortſchritts ausbilde. Dazu wird es aber vor Allem der kraͤftigeren Entfaltung eines gemeinſamen Volkslebens und der Wiſſenſchaft des gemeinen Rechts in ihrer hoͤheren Entwicklung beduͤrfen; das ſind die beiden Maͤchte, in denen auch jede ſpaͤtere, tiefer greifende Re - form des deutſchen Rechtsweſens ihre beſten Stuͤtzen finden wird.

[58]

Zweites Kapitel. Feſtſtellung des Gegenſtandes.

Es iſt ein großes Verdienſt, welches v. Savigny ſich nicht bloß um die deutſche Rechtswiſſenſchaft erworben, daß er zu - erſt die Entſtehung des Rechts in ihrer tieferen geſchichtlichen Begruͤndung dargeſtellt, und, was ſchon von Anderen mehr oder weniger klar erkannt worden war, zum wiſſenſchaftlichen Bewußtſeyn herausgebildet hat. Auch iſt der Einfluß ſeiner Lehre auf die Gegenwart in Theorie und Praxis unverkenn - bar, und nicht leicht wird eine allgemeine Betrachtung uͤber die gegenſeitigen Beziehungen zwiſchen Recht und Volk und Staat und Wiſſenſchaft umhin koͤnnen, ſich in ein beſtimmtes Verhaͤltniß zu jener auch formell ſo gelungenen Darlegung zu ſetzen, ſey es nun, daß ſie zum Ausgangspunct einer weiteren wiſſenſchaftlichen Entwicklung gemacht wird, oder daß man ſich abwehrend und feindſelig dagegen verhaͤlt. Auch dieſe Schrift, wenn gleich ihren eigenen Weg verfolgend, lehnt ſich im We - ſentlichen an die durch v. Savigny vertretene Grundanſicht an; ſie iſt durch ſie hervorgerufen und auf gewiſſe Weiſe uͤber - haupt erſt moͤglich geworden. Es wird daher angemeſſen ſeyn, zuvoͤrderſt in kurzen Zuͤgen das Weſen der hiſtoriſchen Rechts - lehre anzugeben, um das Verhaͤltniß, in welcher dieſe Schrift ſich zu ihr befindet, beſtimmt feſtzuſtellen, und fuͤr die folgende Eroͤrterung die rechte Grundlage zu gewinnen. Den beſten Anhalt gewaͤhren dafuͤr natuͤrlich des Meiſters eigene Werke*)Hier kommen beſonders in Betracht: Vom Beruf unſerer Zeit fuͤr Geſetzgebung und Rechtswiſſenſchaft. Heidelberg 1814, 2. Aufl. 1828; Syſtem des heutigen Roͤmiſchen Rechts. Band 1. Berlin 1840.;59Feſtſtellung des Gegenſtandes.doch iſt auch auf Puchta’s Gewohnheitsrecht (2 Baͤnde, Er - langen 1828 und 1837) beſondere Ruͤckſicht zu nehmen, weil darin nicht bloß die v. Savigny’ſchen Anſichten weiter ausge - fuͤhrt, ſondern auch zum Theil neu und ſelbſtaͤndig begruͤndet ſind, ſo daß wiederum der erſte Band des Syſtems des heu - tigen roͤmiſchen Rechts in weſentlichen Puncten darauf beruht. Stahl iſt in ſeiner Rechtsphiloſophie auf dieſe Seite der Rechts - lehre weniger ſelbſtaͤndig eingegangen.

Das Recht iſt in ſeiner erſten Entſtehung nicht das Pro - duct des Zufalls oder der menſchlichen Willkuͤhr, Ueberlegung und Weisheit; weder die Geſetzgebung, noch die philoſophiſche Abſtraction hat es geſchaffen. Auf der breiten Baſis allge - mein menſchlicher Verhaͤltniſſe entwickelt es ſich unmittelbar im Volksleben, wie die Sitte und die Sprache; es iſt leben - dig in dem gemeinſamen Bewußtſeyn des Volkes, von deſſen individueller Beſchaffenheit es auch ſeinen beſonderen Charakter erhaͤlt. Die einfachen Zuſtaͤnde, in denen ſich die Voͤlker in ihrer Jugendzeit finden, geſtatten eine ſolche unmittelbare An - ſchauung der Rechtsinſtitute, welche fern von aller bewußten Reflexion, mit einer gewiſſen Nothwendigkeit das Richtige trifft, und deswegen eben, wie ein Theil des Volksglaubens, gleichmaͤßig die Geſammtheit erfuͤllt. Die Zeit des Volksrechts iſt auch die der Volksgerichte. Aber in der weiteren Ent - wicklung der menſchlichen Dinge nehmen die urſpruͤnglich ſo einfachen Verhaͤltniſſe allmaͤlig eine krauſere Geſtalt an; die Rechtsinſtitute bekommen eine Geſchichte; das Volk in ſeiner Geſammtheit verliert die ſichere und unmittelbare Beherrſchung ſeines Rechts, welches in allen Beziehungen nur von denen, die ſich beſonders damit beſchaͤftigen, richtig erkannt und an - gewandt wird. Denn es ſcheiden ſich auch ſchon die Staͤnde,60Zweites Kapitel.nicht bloß nach der Geburt, ſondern auch nach der Beſchaͤfti - gung und dem Beruf; eine Theilung der Arbeit tritt ein. Dem Rechte wird freilich noch der innere Zuſammenhang mit dem Weſen und Charakter des Volkes bewahrt; aber dieß ge - ſchieht vorzugsweiſe nur noch durch die Vermittlung beſonde - rer Organe: die geſetzgebende Gewalt und der Juriſtenſtand entwickeln jetzt ihre tief eingreifende Thaͤtigkeit. Das Ge - ſetz iſt das Organ des Volksrechtes. Wollte man daran zweifeln, ſo muͤßte man den Geſetzgeber als außer der Nation ſtehend denken; er ſteht aber vielmehr in ihrem Mittelpunct, ſo daß er ihren Geiſt, ihre Geſinnungen, ihre Beduͤrfniſſe in ſich concentrirt, und daß wir ihn als wahren Vertreter des Volksgeiſtes anzuſehen haben. (v. Savigny, Syſtem. I. S. 39). Der Einfluß des Geſetzgebers auf das Recht zeigt ſich aber in zwiefacher Weiſe: als ergaͤnzende Nachhuͤlfe fuͤr das poſitive Recht[und], was noch wichtiger iſt, als Un - terſtuͤtzung ſeines allmaͤligen Fortſchreitens, indem die vom Volke gewichene oder doch in demſelben geſchwaͤchte rechtsbil - dende Kraft von dem Geſetzgeber erſetzt wird.

Nicht weniger bedeutend iſt der Einfluß, den die Thaͤtig - keit des Juriſtenſtandes auf das Recht ausuͤbt. Es liegt in dem natuͤrlichen Entwicklungsgang der Voͤlker, daß bei fort - ſchreitender Bildung einzelne Thaͤtigkeiten und Kenntniſſe ſich abſondern, und ſo den eigenthuͤmlichen Lebensberuf beſonderer Staͤnde bilden. So auch wird das Recht, urſpruͤnglich Ge - meingut des geſammten Volkes, durch die ſich mehr verzwei - genden Verhaͤltniſſe des thaͤtigen Lebens ins Einzelne ausge - bildet, daß es durch die im Volke gleichmaͤßig verbreitete Kenntniß nicht mehr beherrſcht werden kann. Dann wird ſich ein beſonderer Stand der Rechtskundigen bilden, welcher, ſelbſt61Feſtſtellung des Gegenſtandes.Beſtandtheil des Volkes, in dieſem Kreiſe des Denkens die Geſammtheit vertritt. Das Recht iſt im beſondern Bewußt - ſeyn dieſes Standes nur eine Fortſetzung und eigenthuͤmliche Entwicklung des Volksrechts. Es fuͤhrt daher nun ein zwie - faches Leben: ſeinen Grundzuͤgen nach lebt es fort im gemein - ſamen Bewußtſeyn des Volks, die genauere Ausbildung und Anwendung im Einzelnen iſt der beſondere Beruf des Juri - ſtenſtandes. Die aͤußern Formen der Thaͤtigkeit dieſes Stan - des geben ein Bild von der ſehr allmaͤligen Entwicklung deſ - ſelben. Zuerſt erſcheint er bloß als Rath gebend in einzelnen Faͤllen, theils durch Gutachten uͤber die Entſcheidung eines Rechtsſtreits, theils durch Belehrung uͤber die richtige Abfaſ - ſung feierlicher Rechtsgeſchaͤfte. Daneben finden ſich dann als erſte literariſche Verſuche gewoͤhnlich Formulare, mechaniſche Anweiſungen zur genauen Beſorgung von Rechtsgeſchaͤften. Nach und nach wird die Thaͤtigkeit geiſtiger und bildet ſich zur Wiſſenſchaft aus. Nun erſcheinen als theoretiſche For - men Darſtellungen des Rechts theils in mannichfaltigen Buͤ - chern, theils in muͤndlicher Lehre: als praktiſche Formen aber die Urtheilsſpruͤche der Gerichte, die ſich von den alten Volks - gerichten theils durch die wiſſenſchaftliche Bildung der Mitglie - der, theils durch die Tradition bleibender Collegien unterſchei - den. Man kann hiernach bei dem Juriſtenſtande eine zwie - fache Wirkſamkeit unterſcheiden: eine materielle, indem ſich die rechtserzeugende Thaͤtigkeit des Volks großentheils in ihn zu - ruͤckzieht, und von ihm, als dem Repraͤſentanten des Ganzen, fortwaͤhrend geuͤbt wird: und eine formelle, rein wiſſenſchaft - liche, indem von ihm das Recht uͤberhaupt, wie es auch ent - ſtanden ſeyn moͤge, in wiſſenſchaftlicher Weiſe zum Bewußt - ſeyn gebracht und dargeſtellt wird.

62Zweites Kapitel.

Aus der bisherigen Darſtellung geht hervor, daß urſpruͤng - lich alles poſitive Recht Volksrecht iſt, und daß dieſer ur - ſpruͤnglichen Rechtserzeugung (oft ſchon in fruͤhen Zeiten) Ge - ſetzgebung ergaͤnzend und unterſtuͤtzend zur Seite tritt. Kommt dann, durch fortſchreitende Entwicklung des Volks, Rechtswiſ - ſenſchaft hinzu, ſo ſind dem Volksrecht in dem Geſetz und der Wiſſenſchaft zwei Organe gegeben, deren jedes zugleich ſein ei - genes Leben fuͤr ſich fuͤhrt. Nimmt endlich in ſpaͤteren Zei - ten die rechtsbildende Kraft des Volkes in ſeiner Totalitaͤt ab, ſo lebt ſie fort in dieſen Organen. Dann aber iſt auch von dem alten Volksrecht meiſt wenig mehr in ſeiner urſpruͤngli - chen Geſtalt ſichtbar, indem daſſelbe, ſeinem groͤßten und wich - tigſten Theile nach, in Geſetzgebung und Wiſſenſchaft verar - beitet ſeyn wird, und nur noch in dieſer unmittelbar erſcheint. (v. Savigny a. a. O. S. 45 ff.).

Auf dieſe Weiſe iſt alſo fuͤr die Entſtehung des Rechts ein organiſcher Entwicklungsproceß nachgewieſen, und die An - ſicht, daß das Gewohnheitsrecht den Grund ſeiner Geltung in der langen Uebung, in der fortgeſetzten Anwendung gleich - artiger Regeln habe, beſeitigt. Die Gewohnheit iſt das Kenn - zeichen des ungeſchriebenen Rechts, nicht deſſen Entſtehungs - grund, und im Allgemeinen kann man ſagen: das Gewohn - heitsrecht iſt Volksrecht. Nur inſofern manche ins Einzelne gehende Beſtimmungen noch nicht ins volle Bewußtſeyn des Volkes uͤbergetreten ſind, kann es durch die oͤftere Uebung der - ſelben erlangt werden, daß dieſes geſchehe, und daß ſie da - durch ein ſichereres Daſeyn gewinnen. Außerdem liegt auch in der Natur vieler Beſtimmungen eine relative Gleichguͤltig - keit: es kommt bei ihnen nur darauf an, daß irgend eine feſte Regel gelte und als geltend bekannt ſey, welche es auch ſey. 63Feſtſtellung des Gegenſtandes.Dahin gehoͤren die vielen Faͤlle, in welchen die Rechtsregel ir - gend eine Zahl in ſich ſchließt, und wobei innerhalb gewiſſer Extreme ſtets ein großer Spielraum der Willkuͤhr uͤbrig bleibt, wie bei den Verjaͤhrungszeiten; eben ſo die Rechtsregeln, die bloß die aͤußere Form eines Rechtsgeſchaͤfts zum Gegenſtand haben. In allen Faͤllen dieſer Art werden wir, mit unſrem fruͤheren Denken und Wollen, eine Autoritaͤt fuͤr uns ſelbſt in jeder ſpaͤteren Anwendung, und ſo kann allerdings die Ge - wohnheit als ſolche auf die Rechtsbildung Einfluß haben. Es wirkt hier das Geſetz der Continuitaͤt menſchlicher Geſinnun - gen, Handlungen und Zuſtaͤnde: ein Geſetz, welches auch in manchen einzelnen Rechtsinſtituten von ausgedehntem Einfluß iſt. (A. a. O. S. 36).

Verweilen wir nun erſt einmal bei dieſer allgemeinen Darſtellung der hiſtoriſchen Rechtslehre, ehe wir uns zu der Betrachtung der beſonderen deutſchen Zuſtaͤnde wenden. Ge - wiß hat v. Savigny einen tiefen Blick in das innere Rechts - leben gethan, wie es ſich bei edlen Voͤlkern in ſeinen erſten Anfaͤngen geſtaltet; auch liegt in der Art, wie die weitere Ent - wicklung deſſelben geſchildert wird, viel Treffendes und Wah - res. Koͤnnte man auch vielleicht geneigt ſeyn, den Einfluß, welchen die Gewohnheit auf die Rechtsbildung auszuuͤben pflegt, fuͤr zu gering angeſchlagen zu halten, ſo wird dieſer Einwand doch da, wo es ſich von der Darlegung eines ganz normalen, ohne beſondere aͤußere Stoͤrungen organiſch vor ſich gehenden Proceſſes handelt, kaum gerechtfertigt erſcheinen. Da - gegen laͤßt ſich in Beziehung auf einen andern Punct ſchon hier ein Widerſpruch erheben, der in folgender Betrachtung64Zweites Kapitel.ſeine Begruͤndung findet. v. Savigny ſtellt die bei der Rechts - erzeugung unmittelbar thaͤtige Kraft des Volkes ſo dar, daß ſie Anfangs allein wirkſam erſcheint, allmaͤlig aber nachlaͤßt und zuletzt faſt ganz von der Geſetzgebung und dem Juriſten - ſtande als den beiden Organen des Volksrechts vertreten wird. Nun iſt es freilich außer Frage, daß das Volk in vorgeruͤck - ten Zeiten ſich die unmittelbare Herrſchaft uͤber das Recht nicht mehr in ſeinem ganzen Umfange erhalten kann, und daß es daher auch bei der Fortbildung deſſelben einer Huͤlfe be - darf, welche ihm die Geſetzgebung und der Juriſtenſtand ge - waͤhren. Allein daß dieſe nun an ſeine Stelle treten, es faſt von jeder unmittelbaren Theilnahme an der Rechtsbildung ausſchließen ſollen, das iſt eine Anſicht, welche, ſo allgemein hingeſtellt wenigſtens, der innern Begruͤndung entbehren moͤchte. Denn es wuͤrde darin der Satz ausgeſprochen ſeyn, daß ein Volk, welches einen gewiſſen Grad der Cultur erreicht haͤtte, auf ein friſches Leben in urſpruͤnglicher Kraft und Freiheit nothwendig verzichten muͤſſe, weil, ſo lange dieſes beſteht, auch neue Rechtsformen daraus hervorwachſen und zur unmittelba - ren Geltung gelangen werden. Die Geſetzgebung kann eine ſolche Entwicklung freilich ſehr befoͤrdern; ſie kann ihr auch hindernd entgegen treten, wenn z. B. in einem beſtimmten Staate nur der geſchriebenen Satzung die Kraft einer binden - den Rechtsregel zuerkannt wird: allein das ſind doch Zufaͤl - ligkeiten, welche das Weſen der Sache nicht veraͤndern. Der Juriſtenſtand aber wird eine jede neue Erſcheinung auf dem Gebiete des poſitiven Rechts anzuerkennen und in den Kreis ſeiner Rechtskunde aufzunehmen haben. Wenn daher nur die allgemeinen Vorausſetzungen, von denen uͤberhaupt die Entſte - hung des Volksrechts abhaͤngt, vorhanden ſind, ſo kann es65Feſtſtellung des Gegenſtandes.ſich auch noch in ſpaͤterer Zeit ſelbſtaͤndig entwickeln, und die Geſchichte zeigt, daß dieß bei lebenskraͤftigen, geſunden Voͤl - kern allerdings der Fall geweſen iſt. Man darf nur, um dieß zu erkennen, ſeinen Blick nicht vorzugsweiſe auf die roͤ - miſche Kaiſerzeit richten, in der ja faſt jede Spur einer ſchaf - fenden Volkskraft verſchwunden war.

Dieſe allgemeine Betrachtung aber fuͤhrt zu einer weite - ren Erwaͤgung der Stellung, welche v. Savigny der Geſetz - gebung und dem Juriſtenſtande einraͤumt, und welche noch et - was genauer zu pruͤfen iſt.

1. Die Bedeutung der Geſetzgebung fuͤr die Rechtsbil - dung iſt ſo eben im Gegenſatz zu v. Savigny’s Lehre be - ſchraͤnkt worden; aber von einer andern Seite betrachtet, ſcheint ſie von ihm nicht hoch genug angeſchlagen zu ſeyn. Sie ſoll das Volksrecht nachhelfend ergaͤnzen und es ſpaͤter in Verbin - dung mit dem Juriſtenſtande fortfuͤhren. Allein jene beſchraͤnkte Aufgabe, welche ihr fuͤr die fruͤhere Periode angewieſen iſt, entſpricht nicht ganz dem maͤchtigen Einfluß, den zu allen Zei - ten und bei allen Voͤlkern die ſchaffende und ordnende Kraft, die bewußte That des Geſetzgebers ausgeuͤbt hat. Das Pri - vatrecht freilich pflegt den Weg der ſtillen, naiven Entwicklung zu gehen, und bedarf nur unter beſondern Verhaͤltniſſen einer umfaſſenden legislativen Feſtſtellung; aber in dem Privatrecht iſt nicht das ganze Recht, nicht einmal der wichtigſte Theil deſſelben enthalten. Das oͤffentliche Recht in ſeinem weiteſten Umfange pflegt ſich nicht auf eine ſo friedliche, leichte Weiſe zu geſtalten. Allerdings iſt auch hier die im Volke ruhende Kraft und Begabung, gewiſſermaaßen ſeine Ausſteuer fuͤr den ihm beſtimmten Lebensweg, das eigentlich Maaßgebende bei jeder Geſtaltung, und der Nomothet wuͤrde fuͤr die DauerBeſeler, Volksrecht. 566Zweites Kapitel.wenig vermoͤgen, welcher nicht im Geiſte ſeines Volkes und gerade des in der beſtimmten Zeit vorhandenen Volkes die Tafeln des Geſetzes ausfuͤllte. Aber es giebt hohe, gewaltige Naturen, in deren Anſchauung ſich das Allen Gemeinſame zum ſchoͤneren Bilde verklaͤrt, und welche die ſchoͤpferiſche Kraft haben, es concret hinzuſtellen, damit es den Uebrigen zum Muſter diene und ihren Sinn erhebe. Ein Solcher erfaßt als Staatsmann, als Geſetzgeber ſeine Gegenwart ganz, aber er blickt auch prophetiſch in die Zukunft, und zeigt dem Volke die Bahnen an, welche zu durchlaufen es beſtimmt iſt. Das Alterthum, uͤberhaupt concreter und plaſtiſcher, war reicher an ſolchen Erſcheinungen, als die germaniſche Welt; aber auch dieſer haben ſie nicht gefehlt: ich nenne nur Karl den Großen und Luther. Es iſt jedoch nicht nothwendig, daß ſich die legislative Kraft in einer beſtimmten Perſon, die ja auch ihre Gehuͤlfen haben muß, concentrirt darſtellt; ſie kann ſich auch als eine gemeinſame Thaͤtigkeit Mehrer oder Vieler geltend machen, und als der formell beſtimmte Wille der Geſammt - heit in einem Volksbeſchluß, einer autonomiſchen Beliebung ſich ausſprechen, indem es von der Verfaſſung des einzelnen Staatsweſens abhaͤngt, wer gerade die Traͤger der geſetzgeben - den Gewalt ſind. Wir ſehen alſo, daß die Geſetzgebung ſchon fruͤhe neben der unbewußt wirkenden Volkskraft als eine das Recht erzeugende Macht auftritt, und zwar nicht immer als eine vereinzelte Erſcheinung, ſondern zuweilen auch mit ei - ner conſequent fortgeſetzten, dauernden Wirkſamkeit. So ha - ben, um ein recht bezeichnendes Beiſpiel zu waͤhlen, die Is - laͤnder mit einer ſolchen bewußten Thaͤtigkeit ihre eigenthuͤm - liche Rechtsverfaſſung gebildet, welche uns durch Dahlmann’s meiſterhafte Schilderung erſt recht zur Anſchauung gebracht,67Feſtſtellung des Gegenſtandes.den Beweis liefert, wie ſchoͤpferiſch auch das alte Germanen - thum, wenn die Verhaͤltniſſe es verlangten, ſein Staatsweſen zu ordnen wußte.

Iſt aber fuͤr die aͤlteſten, im erſten Naturleben der Voͤl - ker noch ſo kraͤftigen Zeiten die ſelbſtaͤndige Bedeutung der Geſetzgebung ſchon ſo hoch anzuſchlagen, ſo zeigt ſie ſich doch in einer ſpaͤteren Periode der Entwicklung nicht weniger groß. Allerdings wird es dann nicht ſo ſehr darauf ankommen, die Idee des Staates, welche ſchon in feſten Inſtitutionen ausge - praͤgt iſt, zur Verwirklichung zu bringen; allein dafuͤr wird ſich die geſetzgebende Gewalt in einer mehr regelmaͤßigen und gleichartigen Wirkſamkeit bewegen. Nur dann, wenn ein in ſeiner organiſchen Entwicklung geſtoͤrtes und gehemmtes Volks - leben nach den ihm gemaͤßen Formen ringt und ſie auf dem Wege der allmaͤligen Entwicklung nicht gewinnen kann, wird auch ein großer conſtituirender Act der Geſetzgebung noͤthig ſeyn, um die verwilderten Zuſtaͤnde unter eine neue Ordnung zu brin - gen, und die Herrſchaft von einfachen, dem Beduͤrfniß entſpre - chenden Satzungen zu begruͤnden. Eine ſolche Reform, welche als Revolution auftritt, wenn die beſtehende Verfaſſung nicht elaſtiſch genug iſt, die neue Bildung in ſich aufzunehmen, iſt am Ende des Mittelalters in den deutſchen Reichsangelegen - heiten ohne Erfolg verſucht, waͤhrend ſie fuͤr die Kirche we - nigſtens theilweiſe durchgefuͤhrt worden iſt.

2. Eine weitere Erwaͤgung verdient noch die Stellung, welche nach v. Savigny’s Anſicht der Juriſtenſtand einnimmt. Betrachtet man naͤmlich unbefangen die Rechtszuſtaͤnde in den verſchiedenen Perioden der Staatsentwicklung, ſo werden ſich wohl kaum ſo ſchroffe Gegenſaͤtze als naturgemaͤß herausſtel - len, wie ſie zu beſtehen ſcheinen, wenn man ſich das Recht in5*68Zweites Kapitel.der einen Zeit durchaus in dem gemeinſamen Bewußtſeyn des Volkes denkt, und dann nach einigen Uebergaͤngen von der unmittelbaren Anſchauung des Volkes losgetrennt in der Hand eines beſonderen Juriſtenſtandes. Zu jeder Zeit und auch in den erſten Anfaͤngen eines geordneten Volkslebens wird ſich in der Rechtskunde der Einfluß geltend machen, den Erfah - rung, Einſicht und ein gerechter Sinn nothwendig verſchaf - fen, und bei der Geſetzgebung wie im Gericht wird ſich nach dem Grade, in welchem der Einzelne dieſe Vorzuͤge beſitzt, ſeine Stellung verſchieden ausnehmen; ja es iſt ganz natuͤr - lich, daß man gerade ſolche Maͤnner aus dem Volke, welche ſich beſonders zur Handhabung des Rechts eignen, hervorzieht, um ihre Kraͤfte im Intereſſe der Geſammtheit zu gebrauchen. Aber deswegen bilden ſie noch keinen eigenen Stand, wenn man dieſen Begriff auch im weiteren Sinne nimmt, da ſie ſich nicht gerade ausſchließlich oder nur vorzugsweiſe mit der Rechts - pflege beſchaͤftigen, oder, wenn dieß der Fall iſt, es doch nur in Folge einer allgemeineren, von ihnen beſonders ernſthaft genommenen Buͤrgerpflicht thun. So hat ſich in Athen nie ein eigentlicher Juriſtenſtand entwickelt*)Die Zweifel, welche ich uͤber dieſen Punct etwa noch hegte, hat eine Mittheilung meines gelehrten Collegen Schoͤmann gehoben.; ebenſo wenig war das in Rom bis zu den letzten Zeiten der Republik, alſo waͤh - rend der eigentlichen Bluͤthe derſelben, der Fall, und auch die deutſchen Schoͤffen des 14. und 15. Jahrhunderts, welche doch, namentlich in den groͤßeren Handelsſtaͤdten, ſo umfaſ - ſende und verwickelte Rechtsverhaͤltniſſe, wie ſie nur gegenwaͤr - tig vorkommen, zu beurtheilen hatten, zeigen ſich nicht in der erwaͤhnten Abgeſchloſſenheit. In allen dieſen Faͤllen finden69Feſtſtellung des Gegenſtandes.wir aber ein lebendiges oͤffentliches Leben, eine unmittelbare Theilnahme des Volks an den Angelegenheiten des Staats oder der Gemeinde, ſo daß die Beziehung dieſer Theilnahme auf die Geſetzgebung und die Rechtspflege nur die Folge all - gemeiner Zuſtaͤnde und Verhaͤltniſſe iſt, und das Volksrecht noch in faſt ungeſchwaͤchter Herrſchaft fortbeſteht. Dagegen iſt es gar nicht nothwendig, daß die literariſche Thaͤtigkeit der Rechtskundigen ſich in ſolchen Zeiten auf untergeordnete, faſt nur das Formelle der Rechtsgeſchaͤfte betreffende Arbeiten be - ſchraͤnkt.

So viel wir wiſſen iſt der Verfaſſer des Sachſenſpiegels in ſeiner ganzen Fuͤlle und Tuͤchtigkeit als Schriftſteller auf - getreten, ohne daß er beſtimmte Vorgaͤnger vor Augen gehabt haͤtte; denn die Formelſammlungen aus den Zeiten der fraͤn - kiſchen Monarchie und die auf dem Gebiete des geiſtlichen Rechts entſtandenen Werke, die auch ſtets einen eigenthuͤmli - chen Charakter hatten, kommen hier nicht in Betracht. Wir duͤrfen daher annehmen, daß der Einfluß der Rechtskun - digen von v. Savigny theils zu hoch, theils zu niedrig iſt an - geſchlagen worden. Die unbedingte Herrſchaft eines beſonde - ren Juriſtenſtandes uͤber das geſammte Rechtsweſen wird aber unter keinen Umſtaͤnden als etwas Heilſames und dem hoͤhe - ren Staatsprincip Entſprechendes aufgefaßt werden duͤrfen. In Rom mag unter den gegebenen Verhaͤltniſſen ein ſolcher Zuſtand, inſofern er ſich mit der Alleinherrſchaft der Caͤſaren vertrug, unvermeidlich geweſen ſeyn und beziehungsweiſe wohl - thaͤtig eingewirkt haben; aber die roͤmiſche Kaiſerzeit kann nicht als Vorbild fuͤr die Zuſtaͤnde anderer, ſey es noch unentwickel - ter oder hochgebildeter Nationen benutzt werden. Ein freies Volk darf ſchon aus politiſcher Klugheit und im Intereſſe der70Zweites Kapitel.Freiheit die Herrſchaft uͤber das Recht nicht ganz aus ſeinen Haͤnden geben; und wenn es zur Erlangung einer groͤßeren Rechtsſicherheit und aus Ruͤckſicht auf die Foͤrderung und Si - cherung der Geſchaͤfte einen eigenen Juriſtenſtand aufkommen laͤßt, ſo wird es doch darnach ſtreben, ihn in ſeiner Thaͤtigkeit durch feſte Inſtitutionen zu beſchraͤnken und uͤberhaupt arg - woͤhniſch uͤberwachen. So iſt es in England. Daher er - klaͤrt es ſich auch, daß in Deutſchland, ſeitdem es wieder zu einem regeren politiſchen Leben erwacht iſt, die faſt ausſchließ - liche Herrſchaft der Juriſten uͤber das Recht ſchwer gefuͤhlt wird, und daß eine Reaction dagegen im Volke ſich zu regen beginnt. v. Savigny (a. a. O. S. 48) ſucht nun freilich durch folgende Bemerkung einer ſolchen Mißſtimmung jede Begruͤndung abzuſprechen: Es erſcheint alſo hierin ein mannichfaltiger Einfluß des Juriſtenſtandes auf das poſitive Recht. Gegen die Behauptung dieſes Einfluſſes iſt zuweilen der Vorwurf einer unbefugten Anmaaßung erhoben worden. Dieſer Vorwurf koͤnnte nur dann gegruͤndet ſeyn, wenn die Juriſten einen geſchloſſenen Stand bilden wollten. Da aber Jeder Juriſt werden kann, der die noͤthige Kraft darauf wendet, ſo liegt in jener Behauptung nur der einfache Satz, daß, Wer das Recht zu ſeinem Lebens - beruf macht, durch ſeine groͤßere Sachkenntniß mehr als Andere auf das Recht Einfluß haben wird.

Allein wenn man den Vorwurf nur anders formulirt, und nicht gegen die Juriſten, welche die Herrſchaft ausuͤben, ſondern gegen die Rechtsverfaſſung ſelbſt, in welcher ſie noth - wendig iſt, richtet, ſo wird jene Argumentation ihn nicht en. 71Feſtſtellung des Gegenſtandes.kraͤften. Denn das iſt eben das Uebel, daß wer nur irgend eine genuͤgende Kunde des Rechts erlangen und ſeinen Ein - fluß darauf geltend machen will, es eben zu ſeinem Lebensbe - ruf machen muß; daß Einſicht, Erfahrung, Weisheit, Gerech - tigkeit nichts vermoͤgen, wenn nicht ein gelehrtes Studium hinzukommt, welches hoͤchſt ſelten mit einem andern Lebensbe - ruf verbunden werden kann. Die Juriſten trifft dabei nur inſofern ein Tadel, als ſie dieſen ungluͤckſeligen Zuſtand haben herbeifuͤhren helfen, und ſich etwa ſeiner Reform aus Be - ſchraͤnktheit oder Egoismus widerſetzen.

Hier ſind wir nun aber bei einem Puncte angelangt, welcher ſich wieder unmittelbar an die oben begonnene Dar - ſtellung der v. Savigny’ſchen Rechtslehre anſchließt, indem es zur Frage geſtellt wird, wie es ſich denn mit ihrer Anwen - dung auf Deutſchland, auf unſer geltendes Recht verhaͤlt? Be - denkt man nun, wie daſſelbe beſchaffen, und wie namentlich das nationale Volksrecht durch die Aufnahme des roͤmiſchen Rechts eingeengt, ja faſt ganz erdruͤckt worden iſt, ſo duͤrfte wohl die Antwort erwartet werden, daß hier ſeit jenem Ereigniß keine organiſche Fortbildung vor ſich gegangen, ſondern daß der innere Entwicklungsproceß durch aͤußere Umſtaͤnde gehemmt und gebrochen worden ſey. Aber ſo wird von jener Seite die Sache nicht dargeſtellt; es wird vielmehr die Aufnahme des roͤmiſchen Rechts als ein innerlich begruͤndetes, faſt nothwen - dig gewordenes Factum den beſtimmenden Momenten der deut - ſchen Rechtsgeſchichte eingereiht, und nun, ohne den unge - heuren dadurch veranlaßten Gegenſatz hervorzuheben, die wei - tere Conſtruction des deutſchen Rechtes nach den allgemeinen, fruͤher angegebenen Grundzuͤgen der Rechtserzeugung unbefan - gen fortgefuͤhrt.

72Zweites Kapitel.

Puchta ſagt, indem er von der Ungunſt handelt, welche die Romaniſten dem einheimiſchen Recht erwieſen: Und in der That, um das Factum auch von dieſer Seite zu betrachten: wer, der unſerer Geſchichte einen freien Blick zuwendet, kann ihnen daraus einen Vorwurf ma - chen? Weder das Verfahren jener deutſchen Juriſten ſelbſt, die das deutſche Recht gegen das roͤmiſche in den Hinter - grund ſtellten, noch ſeine Folgen ſind von der Beſchaffen - heit, daß ſie die Schmaͤhungen verdienen, mit welchen un - ſere Germaniſten (gehoͤrte Ulrich Hutten auch dazu?) ſie uͤberſchwemmt haben. Daß ſie dem roͤmiſchen Recht ſich zuwandten, kann ihnen nur zum Lobe gereichen. Denn wer damals wiſſenſchaftlichen Sinn und das Beduͤrfniß geiſtiger Bildung in dieſem Zweige empfand, konnte kei - nen andern Weg einſchlagen, als dieſen, welcher die wiſ - ſenſchaftlichen Bemuͤhungen zu einem Gegenſtand fuͤhrte, der ſelbſt ein wiſſenſchaftlicher und dieſes in einem ſehr hohen Grade war. Es war aber auch kein Grund vor - handen, welcher einen redlichen, ja patriotiſchen Mann da - von zuruͤck zu halten vermocht haͤtte. Nicht etwa die Ei - genſchaft des roͤmiſchen Rechts als eines fremden, denn dieß war es nicht fuͤr jene Zeit (?!); wir verdanken dieſe Anſicht von demſelben erſt dem gutgemeinten, aber ſehr uͤbel angebrachten Eifer der Germaniſten. Nicht ferner ſeine Unangemeſſenheit fuͤr Deutſchland, denn auch dieſe iſt nicht vorhanden; das roͤmiſche Recht hatte im ganzen durch die klaſſiſchen Juriſten und durch die Modificationen, welche es unter der kaiſerlichen Geſetzgebung erlitt, voll - kommen die Eigenſchaft erhalten, wodurch es ein Weltrecht werden, und worin es ſich mit den verſchiedenſten Natio -73Feſtſtellung des Gegenſtandes.naleigenthuͤmlichkeiten vertragen konnte, wie es denn dieſe Probe wirklich ſchon in dem roͤmiſchen, aus den mannigfaltigſten Volkscharakteren zuſammengeſetzten Reich beſtanden hatte*)G. F. Puchta, das Gewohnheitsrecht. Th. 1. S. 202.. v. Savigny aͤußert ſich uͤber denſelben Gegenſtand folgender Maaßen: Der groͤßte und merkwuͤrdigſte Act eines allgemeinen Gewohnheitsrechts in dieſem Anfang der neuen Zeit war eben die Reception des Roͤmiſchen Rechts ſelbſt. Dieſe Reception aber hatte eine verſchiedene Bedeutung in verſchiedenen Nationen des neueren Europa, ſo daß die daraus hervorgehende Neuerung des Rechtszuſtandes in ſehr verſchiedenen Graden fuͤhlbar werden mußte. In Ita - lien war das Juſtinianiſche Recht niemals verſchwunden: neu war alſo hier nur theils deſſen Wiederbelebung, theils die eigenthuͤmliche und beſtimmte Begraͤnzung, in welcher es nunmehr anerkannt wurde. In Frankreich war zwar auch das Roͤmiſche Recht nicht verſchwunden, aber die be - ſondere Geſtalt deſſelben in der Juſtinianiſchen Geſetzgebung war hier ſchon voͤllig neu. Weit fuͤhlbarer aber mußte jene Reception in Deutſchland werden, wo das Roͤmiſche Recht ſelbſt ein ganz neues, bisher unbekanntes Rechtsele - ment war: freilich den neu entſtandenen Lebensverhaͤltniſ - ſen angemeſſen, da es nur dadurch Eingang finden konnte. Gerade hier nun ging ein langer und lebhafter Widerſtreit der entſchiedenen Reception vorher, und dadurch wurde dieſe Einwirkung des Gewohnheitsrechts ſowohl vorbereitet als conſtatirt**)C. F. von Savigny, Syſtem des heutigen roͤmiſchen Rechts. Band 1 S. 78. 79..

74Zweites Kapitel.

Von Puchta’s praͤdeſtinirtem Weltrecht braucht hier nun nicht weitlaͤuftiger gehandelt zu werden. Nichts widerſtreitet der Grundanſicht der hiſtoriſchen Rechtslehre ſo entſchieden, als die Annahme, daß es ein fuͤr alle Zeiten und Voͤlker paſ - ſendes ſogenanntes Weltrecht geben koͤnne; denn das heißt gerade die Bedeutung der Volksindividualitaͤt, welche doch das beſtimmende Moment der Rechtsentwicklung ſeyn ſoll, vernei - nen. Es iſt dieß die alte, gerade von v. Savigny ſo erfolg - reich beſtrittene, naturrechtliche Lehre von dem einen, noth - wendigen Vernunftrecht; nur daß Puchta an die Stelle der Vernunft die roͤmiſche Geſchichte ſetzt. Einem Zaſius, der im erſten Enthuſiasmus eines noch jungen Studiums und vom Geiſte des Alterthums trunken, nur im roͤmiſchen Recht die ratio findet, mag eine ſolche Exaltation verziehen werden; aber jetzt ſind wir doch, im gewohnten Beſitz der Bildung, nuͤch - tern genug geworden, um ſo etwas nicht mehr zu dulden. Eine ſolche verſpaͤtete Reaction gegen die deutſchrechtliche Richtung in unſerer Jurisprudenz wird ſich, ſelbſt unter den Romani - ſten, nicht viele Anhaͤnger gewinnen. Laſſen wir alſo dieſes. Aber auch was v. Savigny anfuͤhrt: das roͤmiſche Recht ſey den neu entſtandenen Lebensverhaͤltniſſen angemeſſen geweſen, und habe nur dadurch Eingang bei den Deutſchen finden koͤn - nen, giebt der Reception deſſelben noch keine innere Be - gruͤndung.

Zuerſt fragt ſich, was denn unter jenen neu entſtandenen Lebensverhaͤltniſſen zu verſtehen ſey? Daß v. Savigny damit nicht hat ſagen wollen, am Ende des Mittelalters ſeyen die Lebensverhaͤltniſſe ganz und gar anders geworden, und haͤtten nicht mehr nach dem fruͤher geltenden Rechte beurtheilt wer - den koͤnnen, iſt doch wohl kaum anzunehmen; denn ich wuͤßte75Feſtſtellung des Gegenſtandes.in der That auch nicht das Geringſte fuͤr dieſe ſo allgemein ge - faßte Behauptung anzufuͤhren. Es wird alſo wohl nur an ein - zelne Lebensverhaͤltniſſe zu denken ſeyn, welche ſich, als Deutſch - land aus dem Mittelalter in die moderne Zeit uͤbertrat, neu entwickelt haben. Doch moͤchten dieſe gerade in der Sphaͤre des Privatrechts, fuͤr welches die Herrſchaft des roͤmiſchen Rechts ja vorzugsweiſe begruͤndet worden iſt, am Spaͤrlichſten anzutreffen ſeyn, wenigſtens inſofern es das Recht der Fa - milie und des Grundbeſitzes betrifft. Am Erſten noch waͤre wohl fuͤr das Recht der Forderungen eine ſolche Umaͤnderung anzunehmen, obgleich ſie durchaus nicht allgemein eintrat, und jedenfalls ſehr langſam vor ſich ging; denn noch bis in das 17. Jahrhundert hinein behielten z. B. der Rentenkauf und die nutzbare Pfandſetzung ein entſchiedenes Uebergewicht uͤber das zinsbare Darlehn. Wenn ſich aber auch wirklich einzelne neue Lebensverhaͤltniſſe zeigten, welche den Satzungen des aͤl - teren deutſchen Rechts entwachſen waren, ſo duͤrfte man doch wohl, vom Standpuncte der hiſtoriſchen Rechtslehre aus, zu der Annahme berechtigt ſeyn, daß ſich ihnen auch gleichzeitig eine entſprechende Rechtsbildung in ſelbſtaͤndiger Entwicklung angeſchloſſen habe. Und daß ſo etwas wirklich in Deutſch - land vorgegangen iſt, zeigen z. B. die allmaͤligen Veraͤnde - rungen, welche in dem Guͤterrecht der Ehegatten eintraten; desgleichen die große Ausbildung, welche das deutſche Obliga - tionenrecht, namentlich inſofern es ſich auf das Handelsrecht bezog, erfuhr, woruͤber die von Michelſen herausgegebenen Ur - theile des Luͤbecker Oberhofs ſo intereſſante Belege liefern. Aber geſetzt auch, fuͤr die neuen Lebensverhaͤltniſſe waͤre das roͤmiſche Recht die paſſende Quelle der Entſcheidung geweſen, ſo iſt es ja fuͤr das Privatrecht und einen großen Theil des76Zweites Kapitel.oͤffentlichen Rechts ganz im Allgemeinen recipirt, und auch auf die althergebrachten Rechtsverhaͤltniſſe angewandt worden! Darin laͤßt ſich doch offenbar nur etwas Willkuͤhrliches, Gewaltthaͤti - ges erkennen, zumal wenn man bedenkt, daß der Act der Re - ception unter dem lebhafteſten Widerſtande von Seiten des Volkes gegen die Romaniſten und ihre Lehre vor ſich ging. Wenn nun v. Savigny dennoch den Grund der Reception im Gewohnheitsrechte ſucht, und dieſes gerade dadurch, daß jener Widerſtand beſiegt worden, conſtatirt findet, ſo iſt dagegen al - lerdings, inſofern es ſich von dem aͤußeren Factum handelt, nichts einzuwenden; aber ſeine innere Begruͤndung hat dieſes dadurch noch nicht erhalten. Das ſcheint nun freilich mit dem, was fruͤher uͤber die Bedeutung des Gewohnheitsrechts geſagt iſt, in Widerſpruch zu ſtehen; denn es iſt ja angenommen worden, daß es, abgeſehen von einzelnen Faͤllen, die hier nicht in Betracht kommen, durchaus mit dem Volksrecht zuſammen faͤllt, und dadurch auch in jeder beſtimmten Erſcheinung ge - rechtfertigt iſt, ſo daß die Gewohnheit nicht als der Grund, ſondern nur als das Kennzeichen ſeiner Geltung erſcheint.

Aber gerade hier, wo es ſich um den Begriff des Ge - wohnheitsrechts handelt, iſt ein Punct, bei welchem dieſe Schrift wieder weſentlich von der fruͤheren hiſtoriſchen Rechtslehre ab - weicht, ja von dem ſie gewiſſermaaßen ihren eigentlichen Aus - gang genommen hat. Dabei iſt naͤmlich Folgendes in Be - tracht zu nehmen.

Wenn ich fruͤher der ſo eben gedachten Auffaſſung des Gewohnheitsrechts beiſtimmte, ſo geſchah es unter der aus - druͤcklichen Beſchraͤnkung, daß es ſich dabei von der Darle - gung einer ganz normalen, ohne beſondere aͤußere Stoͤrung organiſch ſich entwickelnden Rechtsbildung handle. Eine ſolche77Feſtſtellung des Gegenſtandes.kann man nun wohl als das Ideal hinſtellen, in welchem die einzelnen Erſcheinungen der Geſchichte ihr Verſtaͤndniß und ihre Wuͤrdigung finden; aber wie die menſchlichen Dinge nun einmal nicht vollkommen ſind, ſo wird auch die Rechtserzeu - gung in einem beſtimmten Volke nicht immer in einer ideellen Weiſe vor ſich gehen. Es ſind ſo viele aͤußere Einfluͤſſe moͤg - lich, welche unter den gegebenen Umſtaͤnden ihre Herrſchaft geltend machen, und auf die Geſtaltung des poſitiven Rechts entſchieden einwirken, daß es wenigſtens zufaͤllig iſt, ob und in wieweit demſelben der Charakter eines Volkrechts bewahrt bleibt. Ein ſolcher aͤußerer Einfluß kann nun ſofort mit ei - ner bindenden Kraft auftreten, was dann der Fall iſt, wenn von der geſetzgebenden Gewalt im Staate ſchlechte Geſetze er - laſſen werden; er kann aber auch, an und fuͤr ſich nicht ein - mal formell berechtigt, durch die Dauer der Einwirkung auf den Rechtszuſtand ( nach dem Geſetze der Continuitaͤt ) eine ſolche Macht erlangen, daß ſich daraus am Ende wahre Rechts - normen entwickeln, die jeder fuͤr verbindlich haͤlt und halten muß, und die alſo einen Theil des poſitiven Rechts ausma - chen. Umſtaͤnde verſchiedener Art werden freilich zuſammen - treffen muͤſſen, um eine ſolche Rechtserzeugung moͤglich zu machen; der letzte Grund der formellen Geltung iſt dann aber die Gewohnheit, welche alſo nicht mehr, wie bei dem Volks - rechte, ein bloßes Kennzeichen des Rechts iſt, ſondern dieſes ſelbſt produciren hilft und zwar oft im Gegenſatz zu dem Geiſte des Volks und der Vernunft der Dinge. Das hat auch ſchon der Verfaſſer des Sachſenſpiegels lebhaft gefuͤhlt, und ſich in ſeiner ſchlichten, einfachen Betrachtungsweiſe daruͤber ausgeſprochen. Indem er naͤmlich von der Unfreiheit handeln will, (Saͤchſ. Landr. III, 42.) hebt er an:78Zweites Kapitel. Got hevet den man na ime ſelve gebeldet, und hevet ine mit ſiner martern geledeget, den enen alſo den an - deren, ime is die arme alſo beſvas als die rieke.

Aber wie kommt es doch, daß ſo viele Menſchen unfrei ſind?

An minen ſinnen ne kan ik is nicht upgenemen, na der warheit, dat jeman des anderen ſole ſin; ok ne hebbe wie’s nen orkuͤnde.

Die Schriftgelehrten wiſſen freilich Gruͤnde genug beizubrin - gen, um die Unfreiheit aus der Bibel zu rechtfertigen; aber ſie uͤberzeugen den frommen Spiegler nicht: Na rechter warheit ſo hevet egenſcap begin von ge - dvange unde von vengniſſe unde von unrechter walt, die man von aldere in unrechte wonheit getogen hevet, unde nu vore recht hebben wel.

Wir muͤſſen alſo neben dem Volksrecht ein Gewohnheits - recht annehmen, welches nicht allein gleichguͤltig neben jenem hergehen, ſondern demſelben auch feindlich entgegentreten, ja es verderben kann, wie auch die ſchlechte Geſetzgebung es ver - mag. Indem v. Savigny dieſe Entartung der Rechtserzeu - gung nicht anerkennt, ſondern ſtets einen naturgemaͤßen Ent - wicklungsproceß vor ſich gehen laͤßt, ſieht er ſich genoͤthigt, den heutigen deutſchen Rechtszuſtand nach den von ihm feſt - gehaltenen Principien kuͤnſtlich zu conſtruiren, ein Verſuch, der ſchon deswegen mißlingen mußte, weil die Reception des roͤmiſchen Rechts in ihrem geſchichtlichen Verlaufe ſich nur als ein Ausfluß des Gewohnheitsrechts im Gegenſatz zum Volks - recht erklaͤren laͤßt. Denn ſelbſt wenn man annehmen will,79Feſtſtellung des Gegenſtandes.wie v. Savigny es thut, daß das letztere in ſeiner ſpaͤteren Erſcheinung vorzugsweiſe als Juriſtenrecht auftritt, ſo kann doch auch dieſes, inſoweit es das recipirte roͤmiſche Recht zu ſeinem Inhalte hat, nicht als eine Fortſetzung des Volksrechts erſcheinen.

Werfen wir nun einen Blick auf die vorhergehende Er - oͤrterung zuruͤck, und faſſen wir das Ergebniß derſelben in kur - zen Saͤtzen zuſammen, ſo laſſen ſich deren folgende aufſtellen, welche als die Grundlage dieſer Schrift anzuſehen ſind:

  • I. Das Recht iſt in ſeiner erſten Entſtehung Volksrecht, wenn auch durch den Einfluß der Geſetzgebung we - ſentlich bedingt.
  • II. Das Volksrecht kann auch in den Zeiten einer vor - geruͤckten Cultur noch beſtehen, und vom Volke un - mittelbar erzeugt werden.
  • III. Dem Volksrecht ſteht das Gewohnheitsrecht gegen - uͤber, bald in gleichguͤltiger, bald in feindlicher Haltung.
  • IV. Das Juriſtenrecht iſt nicht nothwendig eine Fortfuͤh - rung des Volksrechts, es kann auch bloßes Gewohn - heitsrecht ſeyn.

Dieſe Saͤtze, hier nur kurz hervorgehoben, werden im wei - teren Verlaufe der Schrift ihre naͤhere Begruͤndung und Ent - wicklung erhalten. Die Aufgabe geht zunaͤchſt dahin, das noch jetzt im deutſchen Rechtsleben geltende Volksrecht zum wiſſen - ſchaftlichen Verſtaͤndniß zu bringen, und das Weſen und den Werth des deutſchen Juriſtenrechts zu pruͤfen, Beides aber vom Standpuncte des gemeinen Rechts aus, welches einer ſol - chen Unterſuchung vor Allem zu beduͤrfen ſcheint. Bevor nun80Zweites Kapitel.zur Erwaͤgung des Einzelnen uͤbergegangen wird, iſt noch eine genauere Beſtimmung der Begriffe Volksrecht und Juri - ſtenrecht zu geben, und (im folgenden Kapitel) die Bedeutung des gemeinen Rechts naͤher feſtzuſtellen.

I. Das Volksrecht.

Der fruͤheren Theorie war der Begriff des Volksrechts fremd; ſie ließ ihn ganz in den des Gewohnheitsrechts aufge - hen. Erſt v. Savigny hat das Volksrecht in ſeiner ſelbſtaͤn - digen Bedeutung gewuͤrdigt, und Puchta in einer weiteren Ent - wicklung ſeiner Ideen und im Gegenſatz zur aͤlteren Lehre das Gewohnheitsrecht als gleichbedeutend mit dem Volksrecht dar - geſtellt, worin ihm denn auch wieder v. Savigny, wenn auch mit einigen Beſchraͤnkungen gefolgt iſt. Allein beide Begriffe, welche nur das mit einander gemein haben, daß ſie dem un - geſchriebenen Rechte angehoͤren, ſind beſtimmt auseinander zu halten. Zwar kann zwiſchen dem Volksrecht und Gewohn - heitsrecht allerdings eine gewiſſe Wechſelwirkung beſtehen. Das Erſtere wird immer einer, wenn auch oft nur kurzen Zeit be - duͤrfen, um ſich auf dem Grunde der Sitte und der Lebens - verhaͤltniſſe zum eigentlichen Rechte zu condenſiren; auch kann es durch die lange Dauer der Anwendung mehr befeſtigt, und uͤberhaupt zur beſſern Erkenntniß und zum beſtimmteren Be - wußtſeyn gebracht werden. Dagegen iſt es auf der andern Seite moͤglich, daß die lange Uebung eines urſpruͤnglich zu - faͤlligen Rechtsſatzes denſelben ſo ſehr mit der Sitte und Rechts - anſchauung des Volkes verwebt, daß er endlich ſelbſt zum Volksrechte wird, und ſich als einen Theil deſſelben darſtellt. Auf dieſe Weiſe ſind einzelne Inſtitute des roͤmiſchen Rechts, z. B. die letztwilligen Verfuͤgungen, in das Bewußtſeyn der81Feſtſtellung des Gegenſtandes.Nation uͤbergegangen, zum wahren deutſchen Volksrechte ge - worden. Auch beſteht hinſichtlich der verbindlichen Kraft zwi - ſchen beiden kein Unterſchied; ſie wirken, wenn ſie einmal zur Exiſtenz gekommen ſind, mit demſelben aͤußern Erfolge, da ſie beide dem poſitiven Rechte angehoͤren. Nichts deſto weni - niger iſt es doch von Wichtigkeit, ſie gehoͤrig von einander zu unterſcheiden. Denn das Gewohnheitsrecht wird ſein Daſeyn doch vorzugsweiſe eben in der Gewohnheit bethaͤtigen, und dieſe wird alſo unter den Erkenntnißquellen deſſelben nicht ent - behrt werden koͤnnen; beim Volksrecht dagegen verhaͤlt es ſich hiermit anders. Aber auch in Beziehung auf den innern Werth beſteht ein weſentlicher Unterſchied. Zwar kann eine althergebrachte Rechtsnorm, abgeſehen von dem Grund ihrer Entſtehung, eine gewiſſe Gunſt der Beurtheilung fuͤr ſich in Anſpruch nehmen, indem der Umſtand, daß man ſich einmal an ſie gewoͤhnt hat, mit dem Grade ihrer Zweckmaͤßigkeit ab - gewogen wird; es kann auch das, was einmal ein wahres, auf der Nationalſitte beruhendes Volksrecht geweſen iſt, im Laufe der Zeiten zu einem laͤſtigen, unſittlichen Inſtitut herab - ſinken, und ſich bloß noch durch die Kraft der Gewohnheit in Geltung erhalten: aber es leuchtet doch ein, wie viel be - deutender und achtungswerther an und fuͤr ſich dasjenige ſeyn muß, was von Haus aus auf der breiten, natuͤrlichen Baſis des Volkslebens erwachſen iſt, als dasjenige, was zunaͤchſt nur aͤußeren, zufaͤlligen Umſtaͤnden ſeine Exiſtenz verdankt.

Das Volksrecht iſt nun aber nicht nothwendig ein dem beſtimmten Volke ganz eigenthuͤmliches Recht. Man kann es allerdings in dieſer engeren Bedeutung faſſen. Allein ſo wie eine Nation in ihrer Individualitaͤt ein Bild der Menſchheit im Kleinen darſtellt, und obgleich an ſich ein Ganzes, dochBeſeler, Volksrecht. 682Zweites Kapitel.auch wiederum nur ein Theil iſt, ſo kann man auch das Recht, welches der geſammten Menſchheit oder doch mehren gleichzei - tig oder doch unter gleichen Bedingungen lebenden Voͤlkern gemeinſchaftlich iſt, in der beſonderen Faͤrbung und mit den Eigenthuͤmlichkeiten, welche es bei dem einzelnen Volke an - nimmt, zu deſſen Volksrecht zaͤhlen. Je naͤher nun die Voͤl - ker durch Zeit, Bildung, Religion, Verfaſſung, wechſelſeitigen Verkehr u. ſ. w. einander geruͤckt ſind, deſto mehr wird ſich die Verſchiedenheit der Rechte verwiſchen, und eine gewiſſe Gleichmaͤßigkeit an deren Stelle treten, welche zu Vergleichun - gen auffordert, und eine reiche Quelle der Erkenntniß auch fuͤr das einzelne Recht werden kann. Aber man huͤte ſich auch hier vor Uebertreibungen. So lange die Voͤlker uͤberhaupt noch eine beſtimmte Nationalitaͤt bewahren, wird dieſe ſich un - ter allen Umſtaͤnden auch auf die Rechtsbildung geltend ma - chen, und einem verbreiteten Rechtsinſtitute, welches ſich unter aͤhnlichen Verhaͤltniſſen bei verſchiedenen Voͤlkern ausgebildet hat, wird ſtets noch etwas Eigenthuͤmliches, eine beſondere, nationale Faͤrbung anhaͤngen, deren Vernachlaͤſſigung die ſchlimm - ſten Folgen herbeifuͤhren muͤßte. Darum iſt es ſo wichtig, daß man jedes einzelne Recht und auch das fremde, wenn man ſich damit beſchaͤftigt, nicht bloß fragmentariſch, ſondern in ſeiner vollen Totalitaͤt auffaſſe und erkenne, eine Vor - ſicht, welche die comparative Jurisprudenz der neueren Zeit ſo oft aus den Augen ſetzt.

Es entſteht nun aber die weitere Frage, wer denn ei - gentlich das bei der Bildung des Volksrechts thaͤtige Subject iſt? Wir antworten: das Volk, und zwar als das Natur - ganze, welches die Grundlage des Staates ausmacht, und in ſeiner individuellen Geſtaltung als lebendiger Organismus ein83Feſtſtellung des Gegenſtandes.ſelbſtaͤndiges Daſeyn fuͤhrt*)Vgl. v. Savigny, Syſtem I. S. 30.. In dieſem Sinn iſt das Volk nicht der Regierung gegenuͤbergeſtellt als Inbegriff der Ge - horchenden, der Unterthanen; es umſchließt auch die Regie - rung, nur nicht als ſolche, ſondern in ihren einzelnen Traͤ - gern, welche auch die Genoſſen der Geſammtheit ſind. Dahin gehoͤrt ſelbſt der Souverain und das regierende Haus, wie denn ja auch der hohe Adel deutſcher Nation, zu dem die deutſchen Souveraine auch jetzt noch in gewiſſer Beziehung zu rechnen ſind, einen eigenen Stand ausmacht und ein beſonderes Stan - desrecht gebildet hat, ohne deswegen jedes allgemeineren Ein - fluſſes auf die Rechtsbildung beraubt geweſen zu ſeyn. Das Volk fuͤhrt aber nicht bloß in der Geſammtheit ein ſelb - ſtaͤndiges Leben, und bewaͤhrt bloß darin ſeine rechtsbildende Kraft; ſondern es tritt uns in demſelben ein geordneter Orga - nismus entgegen, in dem ſich das Ganze wieder nach engeren Kreiſen abtheilt, welche, obgleich von jenem beſtimmt und um - ſchloſſen, doch auch fuͤr ſich ein eigenthuͤmliches Leben fuͤhren. Dieſe engeren Kreiſe des Volksorganismus ſind nun entweder auf dem Wege der unbewußten, naturgemaͤßen Entwicklung entſtanden, wie die Theilung des Volkes nach Staͤmmen, Staͤnden und meiſtens auch nach Corporationen; oder es iſt in Folge bewußter That oder zufaͤlliger Ereigniſſe eine aͤußere Abgrenzung der Theile entſtanden, welche auch wiederum auf deren beſondere Ausbildung von Einfluß ſeyn kann. Dahin gehoͤrt die politiſche Zerlegung eines Volkes nach der Abgren - zung des Staatsgebietes in Territorien, Provinzen, Kreiſe u. ſ. w. zum Theil auch in Gemeinden, inſofern dieſe nicht genoſſenſchaftlich ſich entwickelt haben. Das Volksrecht bildet6*84Zweites Kapitel.ſich nun entweder in der Geſammtheit oder in den einzelnen Gliedern derſelben, und kann daher ſehr verſchiedenen Umfangs ſeyn. Das charakteriſtiſche Merkmal deſſelben bleibt aber in allen Faͤllen: die unmittelbare Entſtehung des Rechts aus der Sitte und den Lebensmomenten der Nation heraus, ſey es nun, daß dieſe nur in ihrer Allgemeinheit wirkſam ſind, oder daß auch die engeren Zuſtaͤnde und Beziehungen ihren Ein - fluß geltend machen. Die Art und Weiſe dieſer Rechtsbil - dung laͤßt ſich in ihrem ſtillen Wachsthume nur mit der ſchoͤ - pferiſchen Thaͤtigkeit der Natur vergleichen; es ruht daruͤber ein gewiſſes Geheimniß, welches ſich der unmittelbaren An - ſchauung nie vollſtaͤndig erſchließt, wie lange auch die ſinnende Betrachtung bei der aͤußeren Erſcheinung weilt. Aber dieſe ſelbſt, das Recht in ſeiner feſten Geſtaltung, kann mit Sicher - heit erkannt werden.

Daß nun dieſes Volksrecht nicht bloß unter dem Ein - fluß einfacher Naturzuſtaͤnde entſteht, ſondern auch von einem noch lebenskraͤftigen Volke in den Zeiten der vorgeruͤckten Bil - dung erzeugt wird, iſt ſchon fruͤher hervorgehoben worden. Al - lerdings aber wird die Macht der Gewohnheit, der Einfluß der Geſetzgebung und des Juriſtenſtandes ſeine unmittelbare Herr - ſchaft ſchwaͤchen, mag es nun unter unguͤnſtigen Verhaͤltniſſen ſeinem eigenen Weſen untreu werden und entarten, oder in dem Geſetzes - und Juriſtenrecht eine conſequente Fortbildung erlangt haben. Im letzteren Fall wird es oft geſchehen, daß das Volksrecht ſeinem Inhalte nach bewahrt bleibt, und nur formell in einer neuen Geſtalt auftritt. Auch in Deutſch - land, deſſen Rechtszuſtand nicht zu den gluͤcklichen gehoͤrt, iſt es hart bedraͤngt, gebrochen und umgeformt worden; denn dem Volke ſelbſt ward die freie Bewegung verkuͤmmert, und85Feſtſtellung des Gegenſtandes.die Geſetzgebung und der Juriſtenſtand haben ſich hier nicht als die Organe einer nationalen Rechtsbildung bewaͤhrt. Wenn daher v. Savigny annimmt (Syſtem. I. S. 86), ſeit der Re - ception des roͤmiſchen Rechts ſey das Volksrecht mit dem wiſ - ſenſchaftlichen Recht identiſch geworden, ſo iſt dieß eine An - ſicht, welche die Geſchichte nicht beſtaͤtigt. Aber er irrt auch, wenn er ſagt: daß die dem gemeinen Recht angehoͤrenden Gewohnheiten ohne Ausnahme durch das Medium wiſſenſchaft - licher Verarbeitung und Anerkennung hindurch gegangen ſind (a. a. O. S. 193). Denn auch die Germaniſten, welche doch vor Allem dieſes muͤßten zu Wege gebracht haben, ſind in der Erfuͤllung ihrer Aufgabe noch nicht ſo weit gekommen. Wenn deſſenungeachtet das Volksrecht in Deutſchland noch nicht ganz untergegangen iſt, ja wenn die Nation unter den unguͤnſtigſten Verhaͤltniſſen noch nicht alle Kraft verloren hat, ſelbſtaͤndig an der Rechtserzeugung Theil zu nehmen, ſo hat ſie dadurch wohl auf das Buͤndigſte den Beweis gefuͤhrt, daß ſie ſich ihren eingeborenen, germaniſchen Charakter und ihre kerngeſunde Natur zu bewahren wußte, und daß ſie noch das Vermoͤgen zu einer kraͤftigen Erhebung in ſich traͤgt.

II. Das Juriſtenrecht.

Wenn man unter dem Juriſtenrecht oder, wie v. Sa - vigny es nennt, dem wiſſenſchaftlichen Recht das ganze poſi - tive Rechtsmaterial in ſeiner vollſtaͤndigen wiſſenſchaftlichen Verarbeitung verſtehen wollte, ſo wuͤrde darin jede Verſchie - denheit des Rechts nach ſeinen beſonderen Quellen und ſeiner urſpruͤnglichen Beſchaffenheit aufgehen, und wir haͤtten dann ein, wenigſtens in formeller Beziehung einheitliches Rechtsganze vor uns. Denn die Wiſſenſchaft in ihrer doppelten Richtung86Zweites Kapitel.als Rechtslehre und Rechtsanwendung bringt den vorhandenen Stoff in eine ſyſtematiſche Einheit; ſie zieht das Volksrecht ſo gut wie das Geſetzesrecht in den Kreis ihrer Thaͤtigkeit, wuͤrdigt jedes in ſeiner beſonderen Bedeutung, beſtimmt das Verhaͤltniß der einzelnen Theile zu einander und zum Gan - zen, ſtellt die nicht ſpeciell normirten Rechtsſatzungen durch die Entwicklung aus den Principien des poſitiven Rechts und aus der Natur der Dinge feſt, und bildet vielleicht in ihrer freieſten Bewegung ſelbſtaͤndige Rechtsinſtitute. In dieſem Sinne wuͤrde alſo das Juriſtenrecht nichts Anderes ſeyn, als das Recht in in ſeiner wiſſenſchaftlichen Verarbeitung, und es iſt jedenfalls willkuͤhrlich, wenn man dann das Volksrecht darin aufgehen laͤßt, nicht aber das Geſetzesrecht. Denn ſeiner urſpruͤnglichen Entſtehung nach iſt jenes eben ſo ſelbſtaͤndig wie dieſes, und ob es aus dem Geſammtbewußtſeyn des Volkes ſpaͤter her - ausgetreten iſt, und ſich bei der uͤberwiegenden Herrſchaft des Juriſtenſtandes in deſſen Rechtsanſchauung concentrirt hat, das iſt immer etwas Zufaͤlliges, eine quaestio facti, deren Loͤ - ſung von der genauen Unterſuchung des einzelnen Falls ab - haͤngt; aus allgemeinen Principien laͤßt es ſich nicht deduciren.

In dieſer Auffaſſung wuͤrde alſo mit dem Ausdrucke Ju - riſtenrecht oder Recht der Wiſſenſchaft kein nach ſeiner Quelle beſtimmter Rechtstheil, ſondern ein beſtimmter Zuſtand des Rechts uͤberhaupt bezeichnet ſeyn. Das iſt es aber nicht, wor - auf es hier ankommt, und wir wuͤrden alſo jenen weiten Be - griff auch dann nicht gebrauchen koͤnnen, wenn es auch wirk - lich der Fall waͤre, daß unſere Juriſten ſich das geſammte ge - meine Recht zum wiſſenſchaftlichen Bewußtſeyn gebracht haͤt - ten. Es ſoll im Juriſtenrecht vielmehr ein Gegenſatz zum Volks - und Geſetzesrecht liegen, und der Begriff deſſelben87Feſtſtellung des Gegenſtandes.muß alſo nach der Verſchiedenheit der Rechtsquellen enger gefaßt werden, und zwar dahin, daß es das durch den Juri - ſtenſtand erzeugte Recht iſt. Aber auch in dieſer Faſſung kann man damit einen weiteren und einen engeren Sinn verbinden. Erſteres iſt der Fall, wenn man zum Juriſtenrecht auch dieje - jenigen Normen zaͤhlt, welche durch die Deduction aus dem Geiſte des poſitiven Rechts und aus dem Weſen der Rechts - verhaͤltniſſe gewonnen werden. Allein das Ergebniß einer ſol - chen Operation kann nicht als auf einer eigentlich rechtsbil - denden Thaͤtigkeit des Juriſtenſtandes beruhend angenommen werden. Jene Rechtsnormen ſind ſchon als ſolche implicite in dem allgemeinen Princip enthalten; denn wenn dieſes ein - mal zur Geltung gebracht iſt, ſo ſind auch alle daraus zu entnehmenden Folgerungen geſetzt, und kommen zur Anwen - dung, inſofern ſie nicht durch eine ſpecielle Vorſchrift oder durch das Uebergreifen anderer Principien beſchraͤnkt oder be - ſeitigt werden. Nun ſind freilich gerade die Juriſten darauf angewieſen, auf dem Wege der Deduction und Combination ſolche ſcheinbar verborgene Rechtsnormen mit der gehoͤrigen Evidenz ans Licht zu foͤrdern und ſie practiſch anzuwenden. Aber theils kommt ihnen dieſe Beſchaͤftigung nicht ausſchließ - lich zu, da in vielen Faͤllen vom Volke ſelbſt eine ſolche Ope - ration unmittelbar, wenn auch nicht nothwendig als eine rich - terliche Function, vorgenommen wird; theils liegt in jener Thaͤ - tigkeit uͤberhaupt keine Rechtsbildung, ſo wenig der Bergmann das Erz bildet, welches er aus dem Innern der Erde auf die Oberflaͤche bringt. Nur dann wuͤrde der Juriſtenſtand fuͤr dieſe Art der Thaͤtigkeit die Bedeutung einer Rechtsquelle in Anſpruch nehmen koͤnnen, wenn er den aufgefundenen Rechts - ſatz unter ſeinen Haͤnden zu einer neuen Geſtalt umpraͤgte, ſo88Zweites Kapitel.zu ſagen eine Specification daran vornaͤhme, und ſich alſo zu dem gegebenen Stoff ſchaffend verhielte.

Wenn nun aber eine wahre Rechtserzeugung von den Juriſten ausgeht, ſie ein Juriſtenrecht im engeren Sinn be - gruͤnden, ſo koͤnnen ſie dabei auf eine doppelte Weiſe verfah - ren. Entweder gehen ſie mit Bewußtſeyn zu Werke, indem ſie im Vertrauen auf die Stellung, welche ſie im Staate ein - nehmen, und auf die ſichere Herrſchaft, welche ſie uͤber den Rechtsſtoff ausuͤben, den beſtimmten Willen haben, neues Recht zu ſchaffen; oder ihre Wirkſamkeit iſt in dieſer Bezie - hung mehr eine unbewußte, welche nur allmaͤlig, nach Art des Gewohnheitsrechts, mit der Rechtsbildung zu Stande kommt. Von der erſten Art war die Thaͤtigkeit der claſſiſchen roͤmiſchen Juriſten zur Kaiſerzeit, unterſtuͤtzt, aber nicht noth - wendig bedingt von dem jus respondendi; in der zweiten Art hat ſich das gemeine deutſche Juriſtenrecht entwickelt. Wie dieß zugegangen, wird ſich erſt ſpaͤter bei der Darſtellung des Einzelnen genauer nachweiſen laſſen; hier iſt nur der allge - meine Grund anzugeben, der einfach in der Thatſache beruht, daß die Juriſten das moderne deutſche Rechtsweſen faſt unbe - ſchraͤnkt beherrſcht haben, und daß daher das, was ſie fuͤr po - ſitives Recht hielten und als ſolches anwandten, auch wirklich zur Geltung kam. So iſt das roͤmiſche Recht recipirt, modi - ficirt, ſo ſind ganze Rechtslehren abgeſchafft, umgeaͤndert, neu begruͤndet worden. Die Gewohnheit hat dieſem Treiben der Juriſten die rechtliche Sanction gegeben. Daß ſie dabei zu - weilen ein Organ des Volksrechts geweſen ſind, oder doch eine vernuͤnftige Rechtsbildung befoͤrdert haben, ſoll gar nicht ge - leugnet werden; aber das iſt wahrlich nicht immer der Fall ge - weſen, und an und fuͤr ſich etwas Zufaͤlliges, aus welchem89Feſtſtellung des Gegenſtandes.die Berechtigung zu einer ſolchen Machtvollkommenheit nicht hergeleitet werden darf.

Von dieſer Anſicht weicht freilich eine andere ganz und gar ab, welche namentlich von Puchta ausgefuͤhrt, im We - ſentlichen auch von Savigny gebilligt worden iſt, und die, wie ſchon bemerkt worden, darauf beruht, daß das Juriſten - recht eine Fortfuͤhrung des Volksrechts ſey.

Wir haben alſo, ſagt Puchta (Gewohnheitsrecht II. S. 20) eine doppelte Art des auf die unmittelbare Volks - uͤberzeugung gegruͤndeten Rechts zu unterſcheiden. Ein Gewohnheitsrecht iſt vorhanden, nicht bloß wenn der Uebung eines Satzes 1) eine gemeinſame Ueberzeugung der Volks - glieder uͤberhaupt, ſondern auch wenn ihr 2) eine ſolche der Rechtskundigen, der Juriſten als Vertreter des Volks zu Grunde liegt.

Daher ſoll auch das Juriſtenrecht nur inſofern, als ſich darin wirklich eine Repraͤſentation des Volksgeiſtes, der ſich unter andern Verhaͤltniſſen als unmittelbares Volksrecht gel - tend machen wuͤrde, ausſpricht, einen Anſpruch auf poſitive Geltung haben. Ich muß es vorlaͤufig dem Leſer uͤberlaſſen, in der angefuͤhrten Schrift von Puchta ſelbſt nachzuſehen, wie er das deutſche Juriſtenrecht von dieſem Standpuncte aus zu rechtfertigen geſucht hat, und empfehle in dieſer Beziehung na - mentlich das vierte Buch: Von der Gewohnheit im oͤffentli - chen und im Kirchenrechte zum Nachleſen. Beſonders bezeichnend iſt aber die Art, wie der Fall behandelt wird, wenn ein Irrthum der Juriſten die Veranlaſſung eines Rechtsſatzes geworden iſt, worauf ſich etwa auch die Reception des roͤ - miſchen Rechts in Deutſchland zuruͤckfuͤhren ließe. Daran denkt Puchta nun freilich nicht; ſeine Beiſpiele ſind beſcheide -90Zweites Kapitel.ner. So ſucht er z. B. darzuthun (a. a. O. S. 68 ff. ), daß die Ausdehnung, in der die ſogenannte Quaſi-Pupillar - ſubſtitution von den Juriſten aufgefaßt worden iſt, auf einer nationellen Ueberzeugung beruhe!

Einer ſolchen willkuͤhrlichen, weil unbegruͤndeten Beſchraͤn - kung des Juriſtenrechts, welche doch nur zu ſpitzfindigen De - ductionen oder, wenn dieſe nicht anerkannt werden, zur Rechts - unſicherheit fuͤhren kann, iſt nun ſchon Maurenbrecher*)Maurenbrecher hat an verſchiedenen Orten uͤber das Juriſtenrecht gehandelt; zuletzt und am Weitlaͤuftigſten in ſeinem Lehrbuch des geſamm - ten heutigen gemeinen deutſchen Privatrechts. 2. Aufl. Band 1. §. 28 ff. mit Nachdruck entgegengetreten. Von der Art wie er das Juriſtenrecht vertheidigt (es ſoll auf dem Vertrauen, deſſen der Juriſtenſtand ſich erfreut, auf deſſen Stellung als Staatsver - treter beruhen!) iſt nun freilich nicht viel zu halten; und auch, was er uͤber die Methode deſſelben vorbringt, grenzt theilweiſe an das Abſurde. Aber in jenem Punct, daß dem - ſelben eine ſelbſtaͤndige Bedeutung nicht abzuſprechen iſt, und daß es in ſich den Grund ſeiner Geltung traͤgt, hat er das Richtige getroffen.

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Drittes Kapitel. Das gemeine Recht und ſeine Gegenſaͤtze.

Was man gewoͤhnlich als gemeines Recht bezeichnet, iſt kein beſtimmter, abgeſchloſſener Begriff, ſondern hat zwei we - ſentlich verſchiedene Seiten an ſich, welche namentlich dann, wenn man es mit ſeinen Gegenſaͤtzen zuſammen haͤlt, deutlich hervortreten. Einmal verbindet man naͤmlich damit die Be - deutung, daß es in einer gewiſſen Allgemeinheit zur Anwen - dung kommt, und zwar in Beziehung auf einen beſtimmten Staat oder ein beſtimmtes Volk, daß es ſeine Geltung uͤber das Ganze ausdehnt, und nicht bloß in einzelnen, geographiſch abgeſchloſſenen Theilen herrſcht. In dieſer Auffaſſung pflegt man das gemeine Recht wohl jus generale zu nennen, und ihm das jus speciale als Particularrecht, Statut u. ſ. w. gegenuͤber zu ſtellen. Davon iſt nun die andere Bedeutung des gemeinen Rechts verſchieden, welche zunaͤchſt auf die Be - ſchaffenheit der darin enthaltenen Rechtsregeln bezogen wird, indem von dieſen nur ſolche dahin gerechnet werden, welche mit dem Geiſte des geſammten poſitiven Rechts uͤbereinſtim - men, der ratio juris entſprechen. In dieſem Sinne heißt das gemeine Recht ein jus commune, und den Gegenſatz davon bildet das jus singulare, das beſondere oder anomaliſche Recht, welches nicht auf dem reinen Rechtsgebiet entſprungen iſt, ſondern den Grund ſeiner Geltung in der Beruͤckſichti - gung eigenthuͤmlicher Verhaͤltniſſe hat, ſo daß darin eine Ab - weichung von den allgemeinen Rechtsregeln liegt. Auf dieſe92Drittes Kapitel.Weiſe kann es geſchehen, daß ſich das anomaliſche Recht als jus generale darſtellt, und daß umgekehrt das jus com - mune in einzelnen Inſtituten durch ſpecielle Rechtsnormen faſt ganz außer Kraft geſetzt iſt.

Indeſſen iſt die Zerlegung des Rechtsſtoffs nach dieſen Begriffsbeſtimmungen keine durchaus nothwendige, und nicht fuͤr jedes poſitive Recht begruͤndet. Der Gegenſatz von jus generale und speciale iſt immer nur zufaͤllig, und von der Rechtsverfaſſung der einzelnen Staaten bedingt. So kennt das roͤmiſch-juſtinianiſche Recht, abgeſehen etwa von einigen unbedeutenden Ortsgebraͤuchen, gar keine ſpeciellen Rechtsnor - men, und auch das franzoͤſiſche Recht iſt auf aͤhnliche Weiſe generaliſirt worden. Aber auch der Gegenſatz von jus com - mune und singulare, welcher allerdings eine mehr innerliche Begruͤndung hat, iſt doch auch nicht immer derſelbe; denn er ſetzt ſchon, um conſequent durchgefuͤhrt zu werden, eine ſehr beſtimmte Abgrenzung des reinen Rechtsgebietes voraus, und eine Einheit und Sicherheit der Principien, welche ſich nicht allenthalben gleichmaͤßig finden, und nicht bloß von der allge - meinen Beſchaffenheit des Rechts, ſondern auch von deſſen formeller Ausbildung weſentlich abhaͤngen. Fragen wir nun, wie es ſich mit dem Begriff des gemeinen Rechts in Deutſch - land verhalte, ſo zeigt ſich einer aufmerkſamen Betrachtung bald, daß die Sache hier ihre ganz beſondere Schwierigkeit hat, und daß ſie auch in der Wiſſenſchaft noch nicht zu ei - nem voͤlligen Abſchluß gediehen iſt. Das kommt theils von der großen, verwirrenden Mannichfaltigkeit her, welche uͤber - haupt das deutſche Rechtsweſen charakteriſirt; theils hat es darin ſeinen Grund, daß wir zwei weſentlich verſchiedene Ele - mente in unſerm Rechte haben, ein deutſches und ein roͤmi -93Das gemeine Recht und ſeine Gegenſaͤtze.ſches, welche ſich noch nicht vollſtaͤndig durchdrungen und zur hoͤheren, organiſchen Einheit verbunden haben. Zum naͤheren Verſtaͤndniß iſt hier aber noch Folgendes zu bemerken.

In fruͤherer Zeit laͤßt ſich unter den Deutſchen ein, ſeinen weſentlichen Grundzuͤgen nach uͤbereinſtimmendes Recht des freien Volkes nachweiſen, welches jedoch durch den Einfluß der Stammesverſchiedenheit mannigfach modificirt war. Im ſpaͤteren Mittelalter ſchied ſich die freie Bevoͤlkerung immer mehr nach Staͤnden, und dieß hatte zur Folge, daß die Ein - heit des aͤlteren Rechts ſich in ein verſchiedenes Staͤnderecht aufloͤſte, welches wieder in den engeren Kreiſen der einzelnen Territorien, Provinzen, Corporationen u. ſ. w. ſeine beſondere Ausbildung erhielt. Dieſem Staͤnderecht ſtand nun, nachdem es einmal begruͤndet war, kein gemeines Landrecht als das ei - gentlich Herrſchende und Beſtimmende gegenuͤber, wenigſtens nicht in der Bedeutung, daß es die eigentliche Rechtsregel, die ratio juris enthalten haͤtte, von welcher das Staͤnderecht in ſeiner Eigenthuͤmlichkeit nur eine beſondere Ausnahme bildete. Dieſes trug vielmehr ſeine Regel in ſich ſelbſt, es ward von ſelbſtaͤndigen Principien beherrſcht, welche ſich keinem gemein - ſamen, nationalen Rechtsleben unterwuͤrfig zeigten; und nur inſofern bei den verſchiedenen Staͤnden dieſelben Inſtitute gleich - artig oder unter gewiſſen Modificationen wiederkehrten, und nicht durch die ſpecielle Rechtsbildung eine eigenthuͤmliche Nor - mirung erhalten hatten, laͤßt ſich noch von einem gemeinen Recht im Sinne der aͤlteren Zeit ſprechen. In dieſem Zu - ſtande befand ſich das deutſche Recht, als das roͤmiſche reci - pirt ward. Wie verſchieden aber war deſſen ganze Natur gerade in der hier beſprochenen Beziehung. Es war durchweg ein in der ganzen roͤmiſchen Monarchie gleichmaͤßig geltendes94Drittes Kapitel.Recht geweſen, welches die Staͤnde im germaniſchen Sinne mit einem ſelbſtaͤndigen Lebensprincip gar nicht kannte. Jede Perſon, jede Sache, jedes Rechtsgeſchaͤft ſteht unter der allge - meinen Regel; nur fuͤr beſondere Faͤlle iſt eine Abweichung von der ratio juris gemacht worden, ſey es aus Gruͤnden der Zweckmaͤßigkeit, der Billigkeit oder der politiſchen Berechnung. Aber in dieſen Ausnahmen, wenn ſie auch fuͤr die Perſonen und Rechtsverhaͤltniſſe, auf welche ſie ſich beziehen, eine allge - meine Geltung haben, ſpricht ſich doch keine ſelbſtaͤndige Rechts - bildung aus; ſie haben eben nur ihre Bedeutung durch den Gegenſatz, in dem ſie zur herrſchenden Rechtsregel ſtehen.

Das roͤmiſche Recht nun ward auf Deutſchland uͤbertra - gen; es ſollte gelten, das war die urſpruͤngliche Idee der Ro - maniſten, wie in der roͤmiſchen Monarchie ſelbſt, unmittel - bar, unbedingt oder doch mit moͤglichſt wenigen Beſchraͤnkun - gen. Dadurch wurden nun nicht bloß die allgemeinen Inſti - tute des deutſchen Rechts bedroht, ſondern auch das Recht der verſchiedenen Staͤnde in ſeiner gemeinſamen Geſtaltung und in ſeinen ſpeciellen Erſcheinungen; auch erkannten die Roma - niſten in der That weder das Eine noch das Andere an, in - dem ſie nur aus beſonderen Gruͤnden dem Lehenrecht eine ſelb - ſtaͤndige Bedeutung einraͤumten. Faſt gleichzeitig ſchloß ſich Deutſchland nun in getrennten Territorien ab, was zu den ſchon beſtehenden ſpeciellen Rechtsformen noch die Ausbildung der beſonderen Particularrechte hervorrief, und zu einer be - ſchraͤnkten Anwendung des roͤmiſchen Rechts noͤthigte. Dieſes ward nun ſchlechthin als das gemeine Recht aufgefaßt, und zwar in dem doppelten Sinne des jus commune und jus generale. In Beziehung auf den erſten Punct ſah man darin allein die wahre Rechtsregel, die ratio juris, und jede95Das gemeine Recht und ſeine Gegenſaͤtze.Abweichung davon, mochte ſie nun im Staͤnderecht oder in einer ſpeciellen Rechtsbildung ihren Grund haben, oder auf allgemeinen deutſchen Rechtsideen beruhen, war ein jus sin - gulare, deſſen Geltung mit unguͤnſtigen Augen angeſehen und moͤglichſt beſchraͤnkt ward. Als jus generale kam das roͤmiſche Recht aber im ganzen Reich und in allen ſeinen Theilen zur Anwendung, ſo daß demſelben durch eine ſpeciellere Rechts - norm nur dann ſollte derogirt werden koͤnnen, wenn dieſe foͤrmlich zu beweiſen war. Auf dieſer Anſicht beruht die Auf - faſſung des roͤmiſchen Rechts als eines ſubſidiaͤren, welches ſtets in subsidium, zur Aushuͤlfe, wenn engere Rechtsquellen fehlten, zur Anwendung kommen ſollte, eine Auffaſſung, welche ſich aber erſt dann geltend machte, als die Particular - rechte auch in den Augen der Juriſten ſchon eine gewiſſe ſelbſtaͤndige Bedeutung gewonnen hatten. Daß das roͤmiſche Recht es zu einer ſolchen intenſiven Kraft und einem ſolchen Umfang der Geltung bringen konnte, erklaͤrt ſich theils aus aͤußeren Umſtaͤnden, theils aber auch daraus, daß die Entwick - lung des modernen Staatsprincips, welches das abgeſchloſſene ſtaͤndiſche Weſen nach und nach zerſetzend, zu einer einheitlichen Rechtsbildung hindraͤngte, in Deutſchland zu keinem nationalen Abſchluß kam, und daher nicht maͤchtig genug war, das roͤmiſche Recht in ein einheimiſches gemeines Recht aufgehen zu laſſen, und ſich daher mit jenem als dem Surrogat des letzteren nothduͤrftig behalf. Dieß ward nun um ſo eher moͤglich, da das jus commune immermehr von ſeinem roͤmiſchen Inhalt fallen ließ, und ſich zu einem auch das Einheimiſche und Mo - derne beachtenden Juriſtenrechte umſetzte, wie es ſchon im ſ. g. usus modernus uns entgegentritt. Aber je mehr das deutſch - rechtliche Element dieſer Lehre ausgebildet ward und ſich fuͤhlen96Drittes Kapitel.lernte, deſto mehr ſchied es ſich von dem Pandectenrecht aus, und nahm am Ende als jus germanicum neben dem jus romanum die Bedeutung eines gemeinen, ſubſidiaͤren Rechts fuͤr ſich in Anſpruch, doch ſo, daß noch Vieles, was der ein - heimiſchen Rechtsbildung angehoͤrte, der Herrſchaft des fremden Rechts uͤberlaſſen blieb, oder gar nicht zu einer wiſſenſchaftlichen Behandlung gelangte. Erſteres iſt namentlich bei manchen Lehren des Juriſtenrechts, letzteres bei einem Theile des Volks - rechts der Fall geweſen. Dieß iſt nun noch im Weſentlichen der Zuſtand des heutigen gemeinen Rechts in Deutſchland, welches durch die Aufloͤſung der Reichsverfaſſung ſeine Natur und Wirkſamkeit nicht veraͤndert hat, wohl aber in ſeiner allge - meinen Geltung dadurch beſchraͤnkt iſt, daß in Folge der moder - nen Codificationen ein großer Theil Deutſchlands ſeiner unmit - telbaren Herrſchaft entzogen worden.

Das heutige gemeine deutſche Recht iſt alſo kein jus generale in dem Sinn, daß es an allen Orten zur Anwen - dung kaͤme; es umfaßt aber auch nicht bloß das jus com - mune, da auch diejenigen Rechtsinſtitute, welche von der ſtrengen ratio juris abweichen, und zu dieſer einen Gegenſatz bilden, oder ihr eigenes Princip in ſich tragen, dazu gehoͤren. Das Charakteriſtiſche des gemeinen Rechts beſteht vielmehr darin, daß es nur ſolche Regeln enthaͤlt, welche eine allgemeinere Natur haben, und keine Folge einer bloß ſpeciellen Rechtsbil - dung ſind, wenn dieſe auch verhaͤltnißmaͤßig eine weite Geltung haben ſollte. Aber damit iſt nicht geſagt, daß es ſeiner Be - ſchaffenheit nach ganz gleichmaͤßig iſt; es giebt im Kreiſe des gemeinen Rechts wieder nicht unbedeutende Verſchiedenheiten, welche großen Theils auf dem Grundſatze beruhen daß die An - wendung einer Rechtsregel von dem Daſeyn des Verhaͤltniſſes,97Das gemeine Recht und ſeine Gegenſaͤtze.worauf ſie ſich bezieht, bedingt iſt, und welche ſich im Weſent - lichen auf folgende Hauptpuncte zuruͤckfuͤhren laſſen.

1. Manche Rechtsinſtitute tragen einen ſolchen Charakter der Allgemeinheit an ſich, daß ſie unter den gegebenen Ver - haͤltniſſen allenthalben vorkommen koͤnnen, und um zur Gel - tung zu gelangen, keine beſonderen Bedingungen vorausſetzen. Wenn dieſe Inſtitute ſich nun zugleich in einer principien - maͤßigen Einheit entwickelt haben, ohne daß namentlich die Theilung des geltenden Rechtsſtoffs nach deutſchen und roͤmi - ſchen Elementen verſchiedenartige Bildungen hervorgerufen, ſo ſteht ihrer allgemeinen Anwendung nichts entgegen. Dann liegt ein abſolut oder unbedingt gemeines Recht vor, welches nur inſo - fern unter dem Einfluß der ſpeciellen Satzung, ſey es des geſchrie - benen oder ungeſchriebenen Rechtes ſteht, daß dieſe es mit Ruͤck - ſicht auf das beſtimmte Gebiet ganz ausſchließen, oder doch in ſeiner principienmaͤßigen Geltung beſchraͤnken kann. Iſt weder das Eine noch das Andere der Fall, ſo ſtehen die Verhaͤltniſſe unter der unmittelbaren Herrſchaft des gemeinen Rechts.

2. Andere Rechtsinſtitute haben nicht dieſen allgemeinen Charakter; ſie ſetzen entweder beſondere Lebensverhaͤltniſſe oder eine ſpecielle Anerkennung in dem Particularrechte voraus, um eine Anwendung zu finden, oder ſie haben ſich doch ſo verſchie - denartig geſtaltet, daß man in jedem einzelnen Fall wiſſen muß, welche beſtimmte Form des Inſtituts es iſt, um deren ſubſidiaͤre Geltung es ſich handelt. Es genuͤgt dazu alſo nicht, daß das Particularrecht dem gemeinrechtlichen Princip nur nicht hem - mend entgegentritt, ſondern es wird auch noch vorausgeſetzt daß es ſie ausdruͤcklich anerkennt, oder daß doch im engeren Kreiſe des Rechtslebens die beſonderen Verhaͤltniſſe, um deren Normirung es ſich handelt, thatſaͤchlich vorhanden ſind. DasBeſeler, Volksrecht. 798Drittes Kapitel.iſt das hypothetiſch oder bedingt geltende gemeine Recht, deſſen Natur alſo bald von der Beſchaffenheit der Rechtsverhaͤltniſſe, bald aber auch von der verſchiedenartigen Ausbildung des Rechts ſelbſt beſtimmt wird.

3. Dieſen beiden Arten des gemeinen Rechts, welche als gemeines Landrecht zu bezeichnen ſind, kann man nun noch eine dritte unter der Bezeichnung: gemeines Staͤnderecht hinzu - fuͤgen. Daſſelbe befaßt dann die gemeinrechtlichen Principien des deutſchen Staͤnderechts, und gehoͤrt mit Ruͤckſicht auf die Unmittelbarkeit und den Umfang ſeiner Geltung, wenigſtens in wichtigen Beziehungen, dem unbedingt gemeinen Recht, wegen ſeiner Beſchraͤnkung auf die einzelnen Staͤnde aber im Gegenſatz zu der uͤbrigen Bevoͤlkerung dem bedingt gemeinen Rechte an. Dem Begriff nach iſt alſo deſſen ſelbſtaͤndige Bedeutung, dem gemeinen Landrecht gegenuͤber, durchaus gerechtfertigt; es fragt ſich nur, ob im heutigen Rechtsleben die Staͤndeunterſchiede noch von einer ſolchen Wichtigkeit ſind, daß es angemeſſen iſt, darauf eine beſondere Art des gemeinen Rechts zu begruͤnden. Aber dieſe Frage wird ſich erſt weiter unten, wo von dem Staͤnderechte als Volksrecht genauer zu handeln iſt, (Kap. 7.) erledigen laſſen; jedenfalls iſt ſchon in dem Angefuͤhrten die gegebene Eintheilung vom Standpuncte der Theorie aus in das gehoͤrige Licht geſtellt.

Jene Eintheilung des gemeinen Rechts in ein unbedingtes und bedingtes laͤßt ſich nun auf den geſammten Rechtsſtoff, ohne Ruͤckſicht auf ſeinen Gegenſtand, uͤbertragen, inſofern er uͤberhaupt zu einer gemeinrechtlichen Ausbildung gekommen iſt. Denn wenn es z. B. im Bereiche des Staatsrechts manche Lehren giebt, die bis jetzt nur eine ſpecielle Normirung erhalten haben, und denen noch keine gemeinrechtliche Durchbildung im Leben99Das gemeine Recht und ſeine Gegenſaͤtze.und in der Wiſſenſchaft zu Theil geworden iſt, ſo kann fuͤr dieſe natuͤrlich auch noch von keiner Geltung gemeinrechtlicher Principien die Rede ſeyn; es wird an deren Stelle nur eine allgemeinere Betrachtung particularrechtlicher Inſtitute eintreten koͤnnen. Das iſt aber nicht bloß im Staatsrecht, ſondern auch in andern Rechtstheilen und namentlich im Privatrecht der Fall; aber wenn es in jenem ſich auch haͤufiger ſo verhaͤlt, ſo iſt es doch irrig, deswegen das wirklich Gemeinrechtliche mancher andern Inſtitute deſſelben verleugnen zu wollen. Die Eintheilung paßt aber nicht bloß auf den ganzen Rechts - ſtoff, ſondern auch auf die verſchiedenen Elemente, aus denen er zuſammengeſetzt iſt, moͤgen ſie nun fremde oder einheimiſche ſeyn. Die Anſicht namentlich, daß nur das roͤmiſche Recht mit ſeinen ſpaͤteren Fortbildungen den Charakter des gemeinen Rechts an ſich trage, darf gegenwaͤrtig als beſeitigt angeſehen werden; wenn ſie auch noch hie und da einmal wieder auf - taucht, ſo ſind das Anklaͤnge einer bereits uͤberwundenen, aus - ſchließlich romaniſtiſchen Richtung der aͤlteren Jurisprudenz. Allein weiter verbreitet iſt noch die mehr oder weniger klar ausgeſprochene Meinung, daß die Natur des roͤmiſchen und des deutſchen Rechts in ihrer gemeinrechtlichen Bedeutung eine verſchiedene ſey, und zwar in der Art, daß das erſtere den Charakter eines unbedingt, das letztere nur den eines bedingt geltenden gemeinen Rechts habe. Es iſt dieß eigentlich dieſelbe Anſicht, welche die aͤltere Jurisprudenz ſo ausdruͤckte: wer ſich auf das roͤmiſche Recht beruft, hat fundatam intentionem fuͤr ſich, und wer die Geltung einer davon abweichenden Rechtsregel, eines demſelben fremden Rechtsgeſchaͤfts fuͤr ſich anfuͤhrt, der muß den Beweis derſelben uͤbernehmen. In dieſer Regel, welche uͤbrigens ſchon von Mevius durchbrochen worden, ſpiegelt7*100Drittes Kapitel.ſich noch die craſſe Rechtslehre der aͤlteren Romaniſten ab, und es iſt daher nicht zu verwundern, daß ſie fruͤher beſtanden hat, ſondern nur daß ſie noch ſo lange im Schwange bleiben koͤnnen, nachdem auch das aus deutſchrechtlichen Elementen gebildete gemeine Recht zur Anerkennung gelangt iſt. Denn es iſt ja unzweifelhaft, daß gewiſſe Inſtitute deſſelben, z. B. die Fami - lienfideicommiſſe, die Erbvertraͤge, ſo wie einzelne Rechtsregeln, z. B. die Aufhebung der vaͤterlichen Gewalt durch Errichtung eines ſelbſtaͤndigen Haushalts, dem unbedingt gemeinen Rechte angehoͤren. Daß das roͤmiſche Recht, wenigſtens bis jetzt noch, quantitativ reicher an ſolchen Inſtituten iſt, wie das deutſche, kann offenbar nichts ausmachen, wenn es ſich um die Feſtſtellung der Begriffe handelt. Waͤre dieß nun aber auch anzuerkennen, ſo koͤnnte man doch verſuchen, der Sache eine andere Wendung zu geben, indem man ſagte: das roͤmiſche Recht bleibe doch ſtets ein unbedingt gemeines, wenn es auch deutſchrechtliche Inſtitute mit derſelben Bedeutung neben ſich dulde; der Begriff des bedingt gemeinen Rechts finde ſich nur im deutſchen, und wenn jenes daher in einer Lehre einmal recipirt worden, ſo enthalte es, den bedingt gemeinrechtlichen Inſtituten des einheimiſchen Rechts gegenuͤber, ſtets die Regel, und koͤnne die Vermuthung der Geltung fuͤr ſich in Anſpruch nehmen. In der That iſt dieſe Anſicht noch neulich von einer gewichtigen Auctoritaͤt vertreten worden. Chr. L. Runde aͤußert ſich daruͤber mit Beziehung auf zwei wichtige Rechtslehren in der angefuͤhrten Weiſe. Ueber das Guͤterrecht der Ehegatten ſagt er: Das getrennte Guͤterrecht des roͤmiſchen Rechts muß freilich in Deutſchland, ſo weit Juſtinians Geſetzſammlung als gemeines ſubſidiariſches Recht gilt, als Regel ange - nommen werden, welche keines Beweiſes bedarf. Denn das101Das gemeine Recht und ſeine Gegenſaͤtze.roͤmiſche Recht iſt im Ganzen recipirt, und findet in der Ehe und in dem Vermoͤgen der deutſchen Ehegatten einen Gegenſtand, der zur Anwendung ſeiner Rechtsgrundſaͤtze voll - kommen geeignet iſt. Es laͤßt ſich dagegen kein Syſtem der Guͤtervereinigung, auch nicht des Nießbrauchs - und Verwal - tungsrechts des Ehemanns am Paraphernalgute der Frau, als ein in ganz Deutſchland ſubſidiar erhaltenes Rechtsinſtitut, behaupten: ſondern die Nachweiſung muß auf die Beibehal - tung oder Einfuͤhrung in einzelnen Laͤndern gerichtet ſeyn. Und wenn ſich auch leicht ſtatiſtiſch darthun laͤßt, daß bei weitem der groͤßte Theil der Bewohner Deutſchlands in deutſchen Guͤterverhaͤltniſſen lebt, ſo uͤberhebt doch ein ſolches Reſultat nicht der Nachweiſung in einem Falle, wo die Erhaltung dieſer Verhaͤltniſſe beſtritten wird*)Chr. L. Runde, deutſches eheliches Guͤterrecht (Oldenburg. 1841.) §. 4.. Aehnlich heißt es von der gerichtlichen Auflaſſung: Die gerichtliche Auflaſſung iſt in der letzten Haͤlfte des 16. Jahrhunderts der Einwirkung des roͤmiſchen Rechts gewichen. Nur particularrechtlich hat ſich neben der roͤmiſchen Erwerbart durch Tradition in ihren verſchiedenen Formen noch eine deutſche erhalten oder gebildet: eine Art gerichtlicher Auflaſſung, oder ſchriftliche Ausfertigung mit gerichtlicher Beſtaͤtigung und Eintragung in Contracts - buͤcher, oder Umſchreibung in Cataſter und Lagerbuͤcher, oder Ingroſſation in die Grund - und Hypothekenbuͤcher neuerer Einrichtung unter Berichtigung des Beſitztitels. Bei der Vielſeitigkeit dieſer Formen und der Verſchiedenheit ihres Zweckes und der Wirkung, der Folgen der Nichtbeachtung102Drittes Kapitel.unter den Contrahenten wie gegen Dritte, kann hierin kein gemein - deutſches Inſtitut unter dem Namen der Inveſtitur anerkannt werden, welches nur bei Lehnguͤtern in dem als gemeines Recht recipirten longobardiſchen Lehnrechte Grund findet. Und wo nicht die eine oder die andere particular - rechtlich als nothwendig zum Uebergang des dinglichen Rechts nachgewieſen werden kann, da genuͤgt die gemeinrechtliche Erwerbart des roͤmiſchen Rechts*)Derſelbe in der Zeitſchrift fuͤr deutſches Recht, Band 7. Heft 1. No. 1. S. 7. 8..

Zunaͤchſt nun draͤngt ſich bei dieſer Darſtellung das Be - denken auf, daß es wohl uͤberhaupt nicht angemeſſen iſt, bei einer Colliſion deutſcher und roͤmiſcher Rechtsinſtitute von einem Beweiſe zu ſprechen, der noͤthig ſeyn ſoll, um die dem einen Theil guͤnſtige Praͤſumtion fuͤr den andern zu beſeitigen. Das erinnert doch zu ſehr an die von Puchta ſiegreich be - kaͤmpfte Theorie uͤber den Beweis des Gewohnheitsrechts, welche durchaus der Wuͤrde und freien Stellung des Richteramtes widerſpricht, und ſich nur unter dem Einfluß eines ganz ver - kuͤmmerten Rechtszuſtandes ausbilden konnte. Wenn bei einer Colliſion der angefuͤhrten Art von einer Vermuthung die Rede ſeyn ſoll, ſo darf dabei doch wohl auf keinen Fall an die pro - ceſſualiſche praesumtio juris und an ein gewoͤhnliches Be - weisverfahren gedacht werden; denn wie will man die Frage, ob ein deutſchrechtliches Inſtitut irgendwo gelte, davon abhaͤngig machen, ohne die Regel, daß der Richter das Recht kennen ſoll, willkuͤhrlich zu beſchraͤnken, und die Anwendung des Rechts von Zufaͤlligkeiten beſtimmen zu laſſen! Wird es doch wohl uͤberhaupt nicht leicht geſchehen, daß man bei Inſtituten, die103Das gemeine Recht und ſeine Gegenſaͤtze.faſt taͤglich in den Rechtsverhaͤltniſſen jeder Familie und jedes Geſchaͤftsmanns zur Sprache kommen, wirklich im Zweifel iſt, ob ſie in einem beſtimmten Bezirke gelten oder nicht, und in welcher Form und mit welcher Wirkung ſie daſelbſt vorkommen. Treten aber ausnahmsweiſe ſolche Zweifel ein, ſo ſind zu ihrer Beſeitigung andere Mittel noͤthig, als die Beweisfuͤhrung der Parteien, welche nur adminiculirend dabei eingreifen kann. Wollte man aber die Sache auch anders auffaſſen, und mit der Vermuthung fuͤr das roͤmiſche Recht etwa nur ſo viel ſagen, daß ſo lange die Geltung der deutſchrechtlichen Grundſaͤtze nicht ganz feſt ſtehe, nach jenem erkannt werden muͤſſe, ſo fehlt es doch auch fuͤr eine ſolche Anſicht an genuͤgenden Gruͤnden. Runde hebt deren namentlich zwei hervor.

1. Das roͤmiſche Recht ſey im Ganzen recipirt worden, und muͤſſe daher auch fuͤr die Verhaͤltniſſe, fuͤr welche es uͤber - haupt applicabel ſey, im Zweifel zur Anwendung kommen. Darauf erwidere ich, daß allerdings die urſpruͤngliche Abſicht der Ro - maniſten darauf gerichtet war, die Reception vollſtaͤndig durch - zufuͤhren; daß ihnen dieß ja aber eben nicht gelungen iſt. Viele roͤmiſche Inſtitute, namentlich aus dem oͤffentlichen Rechte, ſind gar nicht practiſch geworden, weil ſich eben die Unmoͤg - lichkeit zeigte, ſie zur Geltung zu bringen, und man ſich damit begnuͤgen mußte, das einheimiſche Recht mehr oder weniger zu romaniſiren; in andern Lehren drang das roͤmiſche Recht aller - dings durch, aber nur ſo, daß die gegenuͤberſtehenden deutſch - rechtlichen Inſtitute davon nicht ganz unterdruͤckt wurden, ſon - dern neben den roͤmiſchen ihre ſelbſtaͤndige Haltung bewahrten. Das iſt gerade in den von Runde behandelten Faͤllen, bei dem ehelichen Guͤterrecht und bei der Erwerbung dinglicher Rechte am Grundbeſitz geſchehen; ja das einheimiſche Recht hat hier104Drittes Kapitel.offenbar nicht bloß die groͤßere ſtatiſtiſche Ausdehnung fuͤr ſich, ſondern auch intenſiv einen uͤberwiegenden Einfluß behauptet, ſo daß Haſſe z. B. geneigt iſt, die gemeinrechtliche Praͤſumtion zu Gunſten der gerichtlichen Auflaſſung zu ſtellen. Dieß hat aber auch wieder ſein Bedenkliches; vielmehr ſcheint das allein Rich - tige zu ſeyn, daß man in einem ſolchen Colliſionsfall alle in Betracht kommenden Verhaͤltniſſe unbefangen erwaͤgt, ohne daß man dem Umſtande, ob ein Inſtitut roͤmiſchen oder deutſchen Urſprungs iſt, irgend eine entſcheidende Wirkung beilegte. Da - durch wird auch der ſo nahe liegende Einwand beſeitigt, daß viele Inſtitute gar nicht mehr einen rein roͤmiſchen oder rein deutſchen Charakter haben, ſondern aus einer Vereinigung jener beiden Ele - mente unſers heutigen Rechts ihre jetzige Geſtalt erlangt haben. Nur wenn es ſich beſtimmt darthun ließe, daß eine Lehre, z. B. die des roͤmiſchen Rechts uͤber die Vindication der Mobi - lien, unbedingt gemeinrechtlich geworden iſt, kann man ſie, bis man ſich von der Geltung einer ihr widerſtrebenden Regel fuͤr den beſondern Fall uͤberzeugt hat, unbedenklich zur Anwendung bringen.

2. Einen zweiten Grund entnimmt Runde dem Umſtande, daß das roͤmiſche Recht ſich als ein abgeſchloſſenes, einheitliches Syſtem darſtellt, waͤhrend das deutſche, wenigſtens bei den oben angefuͤhrten Lehren, eine große Mannichfaltigkeit der Er - ſcheinungen aufweiſt, und daher jenem nicht mit derſelben Be - ſtimmtheit entgegentritt. Das erſchwert allerdings die praktiſche Durchfuͤhrung dieſer deutſchrechtlichen Inſtitute in ihrer gemein - rechtlichen Wirkſamkeit außerordentlich; denn es genuͤgt nicht, daß man fuͤr den gegebenen Fall wiſſe, es ſey darauf das einheimiſche Recht zur Anwendung zu bringen, ſondern man muß nun noch weiter unterſuchen, welches beſondere Inſtitut105Das gemeine Recht und ſeine Gegenſaͤtze.denn eben vorliege; und dabei kann es denn auch wohl geſchehen, daß man, ſelbſt wenn dieſes feſtgeſtellt worden, noch im Zweifel bleibt, nach welchen Grundſaͤtzen daſſelbe zu beurtheilen iſt. Dieſe Rechtsunſicherheit iſt die unſelige Folge unſerer unter - brochenen und verkuͤmmerten Rechtsbildung; ſie iſt ein großes Uebel und kann, zum Theil wenigſtens, nur durch die Geſetz - gebung gehoben werden. Aber es liegt darin kein Grund, der Herrſchaft des roͤmiſchen Rechts eine Ausdehnung zu geben, welche demſelben nicht an und fuͤr ſich nach der Stellung, die es im heutigen Rechte einnimmt, gebuͤhrt; ein ſolches Verfahren wuͤrde den Charakter der Willkuͤhr an ſich tragen, welche das Uebel nur aͤußerlich verdeckte, und leicht zu den ſchlimmſten Rechtswidrigkeiten fuͤhren koͤnnte. Man wird alſo in einem Fall, wo es zweifelhaft erſcheint, ob das Guͤterrecht der Ehe - gatten nach roͤmiſchem oder deutſchem Recht zu beurtheilen iſt, die Frage nicht ſo ſtellen duͤrfen: gilt hier das Dotalſyſtem oder die Guͤtergemeinſchaft? ſondern man wird ſie dahin for - muliren muͤſſen: welches Recht iſt auf dieſen Fall anzuwenden? und nun naͤher zu unterſuchen haben, ob es das reine roͤmiſche iſt, oder irgend eine Form des deutſchen Rechts oder etwa eine Miſchung von beidem, wie ſie ſich gerade auf dieſem Gebiete ſo haͤufig findet. Eben ſo hat man ſich denn in aͤhnlichen Faͤllen zu benehmen, z. B. bei dem baͤuerlichen Guͤterrecht. Nach Runde’s Anſicht wuͤrde man auch bei der Erbpacht im Zweifel fuͤr die roͤmiſche Emphyteuſe vermuthen muͤſſen, und das, glaube ich, wird der beruͤhmte Bearbeiter unſeres Bauern - rechts ſelbſt am Wenigſten gelten laſſen wollen.

Ich faſſe nun noch einmal das Ergebniß dieſer Eroͤrterung kurz zuſammen. Das Recht iſt entweder gemeines oder par - ticulaͤres (ſpecielles) Recht, und jenes wieder Landrecht oder106Drittes Kapitel. Das gemeine Recht ꝛc.Staͤnderecht, und zwar bald mit der Kraft einer unbedingten, bald nur mit der einer bedingten Geltung. Dieſe Eintheilung befaßt das geſammte gemeine Recht, mag es nun fremden oder einheimiſchen Urſprungs ſeyn. Auch das Volksrecht und das Juriſtenrecht werden dadurch nach dem Umfang ihrer Geltung naͤher beſtimmt, und koͤnnen alſo in der weiteſten Ausdehnung und in der engſten Begrenzung ihre Anwendung finden. Doch iſt der Sitz des Juriſtenrechts vor Allem in dem gemeinen Land - recht zu ſuchen, waͤhrend das Volksrecht ſich haͤufig auch in den engeren Kreiſen der Gemeinde, der Provinz u. ſ. w. dar - ſtellt. Gerade hier hat ſich, namentlich unter dem Bauern - ſtande, ein reicher Schatz von ſinnvollen und echtnationalen Rechtsformen und Gebraͤuchen erhalten, welche von einem, der Gegenwart zugewandten Jacob Grimm erforſcht und zuſam - mengeſtellt, fuͤr die lebendige Kunde des einheimiſchen Rechts von großer Bedeutung werden koͤnnten. Auch in dem Par - ticularrecht der einzelnen deutſchen Staaten findet ſich das Volksrecht in manchen eigenthuͤmlichen Erſcheinungen, welche nicht bloß eine allgemeine nationale Rechtsidee unter beſonderen Modificationen wiedergeben. Daß ſich eben in dieſer Sphaͤre ſolche originelle Rechtsbildungen von wahrhaft volksthuͤmlichem Gehalt nicht noch haͤufiger zeigen, als es in der That der Fall iſt, erklaͤrt ſich wohl nur daraus, daß auf die Entſtehung der meiſten deutſchen Staaten ſo viel Zufaͤlliges eingewirkt hat, welches es nicht zu einem organiſchen Verwachſen der einzelnen Theile und zu einer entſprechenden Rechtsbildung kommen ließ.

[107]

I. Das Volksrecht.

[108][109]

Viertes Kapitel. Erkenntnißquellen des Volksrechts.

Nimmt man das Volksrecht in ſeiner eigentlichen Bedeutung als das im Volke entſtandene und in deſſen Bewußtſeyn lebende Recht, ſo kann uͤber die Loͤſung der Frage, wie es erkannt wird, nicht leicht ein Zweifel beſtehen. Das Volk in ſeiner Geſammtheit oder in ſeinen engeren Kreiſen, wie nun der Um - fang des Rechts ſich darſtellt, hat von demſelben eine unmit - telbare Anſchauung, welche in den Zuſtaͤnden und Verhaͤltniſſen des buͤrgerlichen Lebens die darin enthaltenen rechtlichen Mo - mente erfaßt, und mit jenen zugleich die ſie beherrſchende Norm kennt und handhabt. Ebenſo verhaͤlt es ſich mit jedem Ein - zelnen, in deſſen Bewußtſeyn ſich vermoͤge ſeiner Stellung und ſeiner Lebens - und Geſchaͤftserfahrung die gemeinſame Rechts - kunde abſpiegelt; er bedarf keiner beſonderen Mittel, um dazu zu gelangen, ſondern es genuͤgt ihm, wenn er ſich eben nur ſeines Zuſammenhangs mit der Geſammtheit in dieſer Hinſicht ſicher iſt. Sollte aber jemand, der außerhalb des Volkslebens und der Volksanſchauung ſtaͤnde, geneigt ſeyn, ſich die Kenntniß des darin enthaltenen Rechtes zu verſchaffen, ſo wuͤrde er ganz nach Art eines Naturforſchers zu Werke gehen muͤſſen, indem er auf dem Wege der Beobachtung ſich die ihm urſpruͤnglich fremden Zuſtaͤnde aneignete Wie weit ihm dieß gelingen wird,110Viertes Kapitel.das haͤngt von der Beſchaffenheit des Gegenſtandes, von guͤn - ſtiger Gelegenheit, und vor Allem von der Geſchicklichkeit, dem Fleiße und der Treue des Forſchers ab. In der oben an - gegebenen Weiſe wird ſich die Rechtskunde unter den deutſchen Voͤlkerſchaften zur Zeit ihres erſten Auftretens in der Geſchichte verhalten haben; und als ein Beiſpiel des gelungenen Forſchens vom Standpuncte des fremden Beobachters aus tritt uns das Werk des Tacitus uͤber unſere Vorfahren entgegen.

Bei der weiterſchreitenden ſtaatlichen Entwicklung konnte aber jene durchaus naive Auffaſſung des Rechts im Volke nicht ganz ungetruͤbt bleiben; die Verwicklung der menſchlichen Dinge in ihrer allmaͤligen Ausbildung ſchwaͤcht die Urſpruͤng - lichkeit und Klarheit der Anſchauung, und wenn poſitive Satzun - gen durch Geſetzgebung und Autonomie eingreifen, ſo iſt ſchon eine ſinnende Ueberlegung, eine gewiſſe Kritik noͤthig, um ſich des aͤußerlich feſtgeſtellten Materials im Zuſammenhange mit dem geſammten volksthuͤmlichen Rechtsſtoff bewußt zu werden. In beiden Beziehungen iſt fuͤr das Volk ein Anhalt, eine Lei - tung noͤthig, welche ihm durch die Thaͤtigkeit beſonders erfah - rener und weiſer Maͤnner in der Lehre und Anwendung des Rechts geboten wird. So treten ſchon zur Zeit der alten Leges die Sapientes hervor, die offenbar einen mehr als gewoͤhnlichen Einfluß hatten, und deren ſich Karl der Große bei ſeiner Ge - ſetzgebung wohl zu bedienen wußte. Auch Eike von Repkow, ſo ſehr er aus der Fuͤlle ſeiner Erfahrung und im Bewußtſeyn, nur als Organ des Volks etwas zu bedeuten, ſein unſterbliches Werk ſchrieb, hatte ſchon neben dem ſchlichten Volksrecht ein poſitives Rechtsmaterial vor ſich, deſſen er ſich nicht ohne Studium bemaͤchtigen konnte. Denn er mußte die Kaiſergeſetze beachten, Landrecht und Lehenrecht, geiſtliches und weltliches,111Erkenntnißquellen des Volksrechts.ſaͤchſiſches und ſchwaͤbiſches Recht gegen einander abwaͤgen, und das ſchon damals ſo verzwickte Hof - und Dienſtrecht zeigte ſich keiner gemeinſamen Rechtsanſchauung, ſondern nur der genauen Erwaͤgung in den engen Kreiſen ſeiner Geltung zugaͤnglich. Spaͤter mit dem politiſchen Verfall der deut - ſchen Nation zog ſich der einheitliche Kern des gemeinen Land - und Lehenrechts immermehr zuſammen, und nur fuͤr das Recht der einzelnen Staͤnde in ihren verſchiedenen Verzwei - gungen blieb die volle Sicherheit der unmittelbaren Rechtsan - ſchauung beſtehen. Auch dieſe ward durch die Reception des roͤmiſchen Rechts gebrochen; die neue Lehre, welche allenthal - ben eindrang, ſtand dem Volke ganz und gar fern, und ward nur durch den Juriſtenſtand, der nicht mehr der Leiter und Fuͤhrer, ſondern der ausſchließliche Vertreter des Volkes ſeyn wollte, getragen und angewandt.

Das mußte denn freilich fuͤr diejenigen Inſtitute des Volksrechts, welche ſich noch in Geltung erhalten, oder unter der Einwirkung des modernen Lebens neu geſtaltet hatten, von der groͤßten Bedeutung ſeyn. Die Juriſten, welche hier ihre Schwaͤche fuhlten, wußten ſich nur durch die Anwendung der ihnen thatſaͤchlich beiwohnenden Machtvollkommenheit zu helfen: Abweichungen vom roͤmiſchen Recht mit einer gemein - rechtlichen Wirkſamkeit ließen ſie nur dann gelten, wenn die Auctoritaͤt ihres Standes ſie anerkannte, ohne daß man ſich eben die Muͤhe nahm, dieſe auch wieder nach ihren letzten Gruͤnden zu pruͤfen; fuͤr ſpeciellere Rechtsnormen dagegen for - derten ſie ganz willkuͤhrlich, aber durch die Noth dazu gedrun - gen, einen civilproceßmaͤßigen Beweis, ſey es durch die Pro - ducirung eines guͤltigen Statuts oder die Darlegung eines Gewohnheitsrechts. Denn wenn es auch der Theorie nach112Viertes Kapitel.eine allgemeine Gewohnheit ſeyn konnte, fuͤr welche man eine Beweisfuͤhrung zuließ, ſo war doch deren Beſchaffenheit von der Art, daß das Gelingen derſelben in dieſer Anwendung ſo gut als unmoͤglich war. Man dachte naͤmlich nicht an das Daſeyn eines ſelbſtaͤndigen Volksrechts und an die Moͤglich - keit, dieſes unmittelbar zu erfaſſen; der Begriff war in den des Gewohnheitsrechts aufgegangen, deſſen eigentliche Begruͤn - dung eben in der Gewohnheit gefunden ward. Daher ſuchte man die Bedeutung des Rechts in einer Reihe aͤußerer Hand - lungen, in denen es ſich offenbart hatte, und ſtellte nur auf dieſe den Beweis, indem man den Richter in der Rechtsfin - dung aͤhnlich beſchraͤnkte, wie in der Pruͤfung jeder andern Beweisfuͤhrung uͤber proceſſualiſche Thatſachen.

Neben dieſer Theorie uͤber den Beweis des Gewohnheits - rechts entwickelte ſich aber ſeit der Mitte des 17. Jahrhun - derts in Folge der germaniſtiſchen Richtung in der Jurispru - denz eine ganz neue Lehre, indem man die ſelbſtaͤndige Exi - ſtenz einheimiſcher Rechtsinſtitute annahm, und dieſen neben dem roͤmiſchen Recht den Charakter der Gemeinrechtlichkeit bei - legte. Inſofern dieſes deutſche Recht nicht mit dem ſchon feſt - geſtellten Juriſtenrecht zuſammen fiel, mußte dafuͤr natuͤrlich eine beſondere Methode zur Anwendung gebracht werden, und zwar eine ſolche, welche auf anderen Principien beruhte, als auf denen einer fuͤr das Studium des geſchriebenen Rechts nothwendigen Exegeſe. So wie man aber lange Zeit uͤber den eigentlichen Charakter dieſes deutſchen Rechts ſelbſt nicht recht ins Klare und zu einer vollen Uebereinſtimmung kommen konnte, ſo ſchwankte man auch uͤber die dafuͤr aufzuſtellende Methode. Man ſah wohl ein, daß die Herbeiziehung ganz fernſtehender roͤmiſcher Analogien zu keinem wiſſenſchaftlichen113Erkenntnißquellen des Volksrechts.Reſultate fuͤhre; aber wie man den einheimiſchen Rechtsinſti - tuten ſelbſtaͤndig beikommen ſollte, das war eben die ſchwer zu loͤſende Frage. Bald ſuchte man ſich auf dem Wege der hiſtoriſchen Forſchung das noͤthige Material zu verſchaffen, ohne aber zu deſſen vollſtaͤndiger Einſicht zu gelangen; man berief ſich auch auf die Auctoritaͤt der Juriſten und nament - lich auf die Spruͤche der Gerichtshoͤfe, wodurch man aber nicht uͤber die bloß aͤußerliche Geltung eines Juriſtenrechts hinaus - kam; man wollte auch wohl das Volksleben ſelbſt beobachten, begnuͤgte ſich jedoch meiſtens damit, daß man ſich auf die oft dunklen und unſicheren Rechtsſprichwoͤrter verließ; endlich ſuchte man von den Particularrechten einen gemeinrechtlichen In - halt abzuziehen, den man denn als das Weſen der Inſtitute und die Natur der Sache hinſtellte. Allein alle dieſe Beſtre - bungen entbehrten der ſicheren Grundlage eines wiſſenſchaftli - chen Princips, und in der Ausfuͤhrung oft der gehoͤrigen Um - ſicht und des richtigen Tactes. Auch ſah man ſich allenthal - ben vom roͤmiſchen Recht eingeengt, welches in der Praxis der Gerichtshoͤfe durchaus vorherrſchte, und zu dem man nicht die rechte Stellung zu gewinnen wußte. Wie es ſich nun aber auch mit dem Werthe dieſer aͤlteren germaniſtiſchen Me - thode verhalten mag, ſo ſteht doch jedenfalls ſo viel feſt, daß ſie Rechtsſaͤtze, die wenigſtens theilweiſe als Volksrecht ſich herausſtellen, zur allgemeinen Geltung bringen wollte, ohne daß von einem ſtrengen Beweiſe des Gewohnheitsrechts die Rede geweſen waͤre: vielmehr ward ein ſolcher fuͤr die einmal wiſſenſchaftlich anerkannten Normen des einheimiſchen Rechts von den Germaniſten fuͤr uͤberfluͤſſig gehalten, oder man ver - langte hoͤchſtens die Anerkennung des betreffenden Inſtituts im Particularrechte. Dieſe beiden Wege, das einheimiſcheBeſeler, Volksrecht. 8114Viertes Kapitel.Recht kennen zu lernen, gingen nun eine Zeit lang neben ein - ander her: die aͤltere Theorie uͤber den Beweis des Gewohn - heitsrechts ward fuͤr die ſpecielleren Rechtsformen feſtgehalten, auch von den Germaniſten, die hierin keine Neuerung verſuch - ten, wenn auch ausnahmsweiſe wohl einmal von einem Ge - richtshofe nach einem geltenden Rechtsſatze unmittelbar im Volke geforſcht ward; dagegen bekam die jener Theorie dem Princip nach durchaus feindliche germaniſtiſche Methode im - mer mehr Haltung, und fand ſelbſt, je mehr man ſich auf dem Catheder und in den hoͤheren Gerichtshoͤfen damit be - freundete, auch unter den Romaniſten mehr Anerkennung. Dieſe mochten froh ſeyn, einige Lehren, welche ſich dem roͤmiſchen Recht doch ſo gar nicht anbequemen ließen, aus den Pandecten los zu werden, und ſo traten ſie allmaͤlig den Germaniſten ein, wenn auch nur enges Gebiet ab, indem es dieſen uͤber - laſſen blieb, ſich daſſelbe nach eigenem Ermeſſen ſelbſt zu be - ſtellen, und hoͤchſtens einige bedenkliche Bemerkungen uͤber die angebliche Gemeinrechtlichkeit der deutſchrechtlichen Lehren ver - nommen wurden.

In neueſter Zeit iſt nun freilich die Wiſſenſchaft des deut - ſchen Rechts um Vieles weiter gekommen, und auch die wun - derliche Theorie von dem Beweiſe des Gewohnheitsrechts hat durch die von Puchta dagegen erhobene Polemik (ein Haupt - verdienſt ſeines Werkes uͤber das Gewohnheitsrecht!) eine un - heilbare Wunde erhalten; aber deſſenungeachtet beſtehen doch noch der Schwierigkeiten genug, wenn es ſich um die rechte Erkenntniß des Volksrechts handelt. Das groͤßte Hinderniß bleibt immer dieſes, daß wir uns in einem ſo verworrenen, unorganiſch geſtalteten Rechtszuſtande befinden, in welchem die verſchiedenartigſten Elemente unverbunden neben einander lie -115Erkenntnißquellen des Volksrechts.gen, das fremde Recht noch uͤberwiegt, und das Verhaͤltniß zwi - ſchen dieſem und dem einheimiſchen, wie zwiſchen dem gemeinen und particulaͤren Rechte weder in der Wiſſenſchaft noch in der Praxis gehoͤrig befeſtigt iſt. Hat dieſer Zuſtand ſchon uͤber - haupt dem Volksrecht einen großen Theil der ihm gebuͤhren - den Bedeutung geraubt, ſo hat er ſich demſelben auch darin feindlich bewieſen, daß es ſelbſt in ſeinem gegenwaͤrtigen Be - ſtande vereinzelt daſteht, ohne ſich an eine allgemeine, ihm ent - ſprechende Rechtsbildung anzulehnen, und daß es in vieler Hin - ſicht von fremden, ja feindlichen Principien beengt und durch - kreuzt wird, denen es nur wie durch ein Wunder nicht ganz erlegen iſt. Das Volksrecht muß daher in einer zwiefachen Beziehung aufgefaßt werden: einmal ſeinem ſelbſtaͤndigen Ge - halte nach, und dann in ſeinem Verhaͤltniſſe zu den andern Rechtsquellen. Wenn man nun auch in erſterer Hinſicht ſa - gen duͤrfte: das Princip der Erkenntniß beruht noch immer auf der unmittelbaren Anſchauung des Volkes ſelbſt, und wer deren nicht von Haus aus theilhaftig iſt, der muß auf dem Wege der Beobachtung dazu zu gelangen ſuchen; ſo ſtellt ſich in jener andern Ruͤckſicht auf das Verhaͤltniß zu dem ſonſt geltenden Rechte doch immer die Anforderung einer beſonde - ren, nur durch ein gelehrtes juriſtiſches Studium zu gewin - nenden Rechtskunde heraus. Aber auch jene ſelbſtaͤndige Auf - faſſung des Volksrechts aus der unmittelbaren Anſchauung der Lebensverhaͤltniſſe iſt nur moͤglich, wenn es ſich wirklich noch ganz rein und mit fremdartigen Beſtandtheilen unverſetzt darin abſpiegelt. Hat ſchon die Geſetzgebung, die Jurisprudenz, vielleicht mit roher Hand, darein gegriffen; iſt im Laufe der Zeiten den nationalen Rechtsinſtituten ihre weſentliche Baſis entzogen, ragen ſie nur wie halbverfallene Ruinen aus einer8*116Viertes Kapitel.fruͤheren, von andern Ideen getragenen Zeit heruͤber, und ſind ſtatt der ſicheren Anſchauung nur noch mehr oder weniger un - klare Vorſtellungen von ihrer eigentlichen Bedeutung geblieben: da laͤßt ſich aus dem Volksleben allein nicht mehr die volle Rechtskunde ſchoͤpfen, und ſelbſt die Wiſſenſchaft mit allem Apparate der hiſtoriſchen Forſchung und der Entwicklung aus der Vernunft der Dinge wird dann kaum vermoͤgen, fuͤr das geltende Recht einen vollkommen ausgefuͤhrten und feſten Bau zu errichten.

So viel wird aber im Allgemeinen anzunehmen ſeyn, daß die Art und Weiſe, wie man zur Erkenntniß des Volks - rechts gelange, wenigſtens dem Princip nach dieſelbe ſeyn muß, mag man dabei nun einen wiſſenſchaftlichen oder einen beſon - deren practiſchen Zweck verfolgen. Jene Trennung einer eige - nen germaniſtiſchen Methode und einer ſtrengen Beweisfuͤh - rung Behufs der Anwendung des Gewohnheitsrechts vor Ge - richt hat, inſofern das Volksrecht dabei in Betracht kommt, keinen inneren Grund, und hat ſich wohl nur deswegen ſo lange erhalten, weil man theils dem wiſſenſchaftlichen Ergeb - niß der germaniſtiſchen Studien, die an ſich noch weit davon entfernt waren, den ganzen noch vorhandenen Rechtsſtoff des Volksrechts zum Verſtaͤndniß und zur Anerkennung zu brin - gen, kein rechtes Vertrauen abgewinnen konnte; theils aber un - ter dem Gewohnheitsrecht nicht bloß wahres Volksrecht ver - ſtanden wurde, ſondern auch manche durch die Laͤnge der Zeit zu Recht gewordene factiſche Zuſtaͤnde, wobei denn unter dem Namen der Obſervanz auch wohl ſolche Verhaͤltniſſe herbeige - zogen wurden, welche dem Recht im objectiven Sinne eigent - lich gar nicht angehoͤrten, und nur nach den Grundſaͤtzen der unvordenklichen Verjaͤhrung zu beurtheilen waren. Indem ich117Erkenntnißquellen des Volksrechts.daher jetzt daran gehe, die Erkenntnißquellen des Volksrechts genauer zu betrachten, darf ich die Erwaͤgung, zu welchem be - ſonderen Zwecke das Recht erkundet werden ſoll, ganz bei Seite. laſſen.

1. Es iſt ſchon bemerkt worden, daß das Volksrecht in ſeiner urſpruͤnglichen Beſchaffenheit am Unmittelbarſten und Sicherſten vom Volke ſelbſt, in dem es lebendig iſt, erkannt wird. Wenn dieß nun im Allgemeinen auch nicht beſtritten werden kann, ſo entſteht doch die weitere Frage, wie es ſich mit dieſem Lebendigſeyn verhalte, und auf welche Weiſe es ſich bewaͤhre. Man kommt naͤmlich, wenn man ſich dieſe wei - teren Beziehungen nicht klar macht, leicht dahin, die Rechts - kunde im Volke fuͤr etwas anzuſehen, was ſich von ſelbſt ver - ſteht, und mit einer gewiſſen Nothwendigkeit jedem Einzelnen, der in der großen Gemeinſchaft iſt, wie etwa die Sprache ſich aufdraͤngt. Allein ein ſolches Verhaͤltniß wird ſelbſt bei einer ganz naturgemaͤßen Entwicklung der Dinge nicht durchweg be - ſtehen. Allgemeine Rechtswahrheiten, die ſich bei einer gewiſ - ſen Ausbildung der buͤrgerlichen Geſellſchaft als unabweisliche Anforderungen der menſchlichen Natur herausſtellen; Rechts - grundſaͤtze, die aus der Tiefe der nationalen Sitte hervortre - ten, und uͤber das geſammte Volk oder deſſen einzelne Gliede - rungen einen unmittelbaren und gleichmaͤßigen Einfluß aus - uͤben: dieſe werden von jedem verſtaͤndigen Individuum erfaßt, und wenn auch mit groͤßerer oder geringerer Klarheit und Sicherheit, gewußt und befolgt werden. Aber das Recht be - ſteht nicht bloß aus ſolchen Allgemeinheiten; es praͤgt ſich bei der Mannichfaltigkeit der Lebensverhaͤltniſſe und deren gegen - ſeitigen Beziehungen in einer Fuͤlle verſchiedenartiger Inſtitute aus, deren genaue Kunde ſich nur denen erſchließt, welche118Viertes Kapitel.durch ihre aͤußere Lage und ihre Geſchaͤfte in einer fortdauern - den Beruͤhrung mit dem practiſchen Leben ſtehen, und erſt durch die Erfahrung ſich fuͤr daſſelbe die gehoͤrige Sicherheit und Einſicht erwerben. Das iſt gleichmaͤßig der Fall bei den Inſtituten, welche dem oͤffentlichen Recht angehoͤren, oder den Grundbeſitz betreffen, oder auf die Verhaͤltniſſe der Gewerbe und des Verkehrs ſich beziehen; ja ſelbſt da, wo eine weitere Betheiligung der Einzelnen ſtatt findet, wird ſich nach dem verſchiedenen Grade, in welchem es der Fall iſt, eine dem Um - fange nach verſchiedene Rechtskunde ergeben. Man nehme nur das Familienrecht, und denke ſich hier die beſondere Stel - lung des Hausvaters, der Frau, der Soͤhne und Toͤchter. Selbſt wenn hier noch die ſchoͤne, einfache Idee des deutſchen Familienrechts, welche ſich in dem Mundium darſtellt, rein zur Anwendung kaͤme, und das Recht und die Pflicht des Schutzes uͤber Perſonen und Sachen in den verſchiedenen Beziehungen dem Bewußtſeyn der Betheiligten klar vorlaͤge; ſo wuͤrde man doch wohl zunaͤchſt beim Hausvater das vollkommene Ver - ſtaͤndniß der Verhaͤltniſſe erwarten, wenn auch die andern Fa - milienglieder die ſie betreffende Seite derſelben genau kennen, und mehr oder weniger mit dem Ganzen vertraut ſeyn ſollten.

Wir duͤrfen daher annehmen, daß die umfaſſende und le - bendige Rechtskunde im Volke nicht bei Allen gleichmaͤßig ſich finden kann, und daß gewiſſe Claſſen und Perſonen in dieſer Beziehung als die Vertreter der Geſammtheit ſich herausſtel - len. Es bedarf auch keiner weiteren Ausfuͤhrung, daß dieß ein ganz anderes Verhaͤltniß iſt, als wenn ein beſonderer Ju - riſtenſtand die ausſchließliche Herrſchaft uͤber das Recht aus - uͤbt; denn wir denken uns hier die Kunde deſſelben nicht auf diejenigen beſchraͤnkt, welche durch Studium und Berufswahl119Erkenntnißquellen des Volksrechts.ſie ſich zu eigen machen, ſondern wir erkennen eben nur den natuͤrlichen und wohlbegruͤndeten Vorzug an, welcher mit der bedeutenderen Stellung, der groͤßeren Erfahrung und, was ſich von ſelbſt verſteht, mit der hoͤheren perſoͤnlichen Begabung der einzelnen Volksgenoſſen verbunden iſt. Handelt es ſich denn noch von einem beſonderen Standesrecht und uͤberhaupt von den ihrer Geltung nach beſchraͤnkten Lehren des Volksrechts, ſo iſt natuͤrlich auch hierauf wieder die noͤthige Ruͤckſicht zu nehmen. Denn wer wollte wohl ſo thoͤricht ſeyn, die Kunde des Handelsrechts bei dem Bauernſtande zu erwarten, oder bei den Schwaben nach einem eigenthuͤmlichen fraͤnkiſchen Rechtsinſtitute zu forſchen. Aus dieſem Allen wird es deut - lich ſeyn, was unter der Rede zu verſtehen iſt: das Volksrecht lebt in dem Bewußtſeyn des Volkes, und bei dieſem iſt zu - naͤchſt die Kunde deſſelben zu ſuchen.

Die aufgeſtellten Grundſaͤtze paſſen nun aber gleichmaͤßig, mag ein Volksrecht noch in ſeinem ganzen Umfange beſtehen, oder nur ſporadiſch in einzelnen Inſtituten und Rechtsan - ſchauungen ſich erhalten haben. Denn im letzteren Fall liegt im Weſentlichen fuͤr die noch geltenden Normen daſſelbe Ver - haͤltniß vor, und der Unterſchied beſteht nicht in der Beſchaf - fenheit, ſondern in dem Umfange der Rechtskunde. Daher duͤrfen wir nun aber auch weiter annehmen: wer das Volks - recht anders als aus der unmittelbaren Anſchauung und Le - benserfahrung kennen lernen will, der iſt auf die Beobachtung und Erforſchung deſſelben an geeigneter Stelle hingewie - ſen. In einer ſolchen Lage aber befindet ſich regelmaͤßig der deutſche Juriſt, welcher das noch geltende Volksrecht in den Kreis ſeiner Kenntniſſe aufnehmen will. Die Beſchaffenheit unſerer Gerichtsverfaſſung und der Gang des juriſtiſchen Stu -120Viertes Kapitel.diums, welches durchaus eine gelehrte Richtung hat, halten ihn, wenn nicht ganz beſonders guͤnſtige Umſtaͤnde vorliegen, vom eigentlichen Volksleben fern, und ſtellen ihn, wenigſtens in vielen Beziehungen, auf den Standpunct eines außerhalb deſſelben befindlichen Beobachters. Am Guͤnſtigſten iſt noch die Lage des Advocaten, der mit den Parteien im unmittelba - ren Verkehr ſteht, und dem ſie unbefangen ihr Herz aufſchlie - ßen; ihm am Naͤchſten kommt der Unterrichter; ſchlimmer iſt ſchon das Mitglied eines hoͤheren Gerichtshofs geſtellt, welches faſt nur mit Acten verkehrt; am Meiſten iſt aber der Univer - ſitaͤtsgelehrte als ſolcher dem Rechtsleben entfremdet, nament - lich ſeitdem die Thaͤtigkeit der Spruchcollegien ſo beſchraͤnkt worden iſt. Und doch ſind es gerade die zuletzt genannten Claſſen der Juriſten, welche vorzugsweiſe die Foͤrderung un ſeres Rechtes in Haͤnden haben.

Vor Allem nun liegt es dem Juriſten ob, bei der Erkun - dung des Volksrechts mit voller Unbefangenheit zu Werke zu gehen. Das iſt freilich eine Anforderung, welche ſich ganz von ſelbſt verſteht, und daher, ſcheint es, kaum beſonders her - vorgehoben zu werden braucht. Aber bei dem uͤberwiegenden Einfluß, welchen das Studium des roͤmiſchen Rechts auf die heutige juriſtiſche Bildung ausuͤbt, und bei der noch unvoll - kommenen Entwicklung, welche dem einheimiſchen Rechte bis jetzt zu Theil geworden iſt, trifft es ſich nur zu haͤufig, daß ſelbſt derjenige, welcher das im Volke lebende Recht ſich an - zueignen bemuͤht iſt, fremdartige Begriffe auf daſſelbe uͤber - traͤgt, und mit Analogien ſich begnuͤgend, oder doch das ei - gentliche Lebensprincip uͤberſehend, zur wahren Erkenntniß nicht gelangen kann. Der unbefangene, verſtaͤndige Sinn, der un - getruͤbte, natuͤrliche Blick, der Eifer fuͤr das Wirkliche und121Erkenntnißquellen des Volksrechts.Wahre: das ſind bei dieſer wie bei jeder andern Beobachtung die weſentlichen Erforderniſſe, um zur rechten Einſicht zu ge - langen. Im Einzelnen koͤnnen dann freilich die Mittel und Wege, welche dahin fuͤhren, ſehr verſchieden ſeyn, je nachdem die Beſchaffenheit des Gegenſtandes und die zur Erforſchung gebotene Gelegenheit ſich gerade verhalten. Oft wird man nicht umhin koͤnnen, literaͤriſche Huͤlfsmittel zu gebrauchen, welche, wenn ſie nur uͤberhaupt zuverlaͤſſig ſind, wichtige Dienſte leiſten, und bei der gehoͤrigen Kritik und Sorgfalt den Man - gel der unmittelbaren Wahrnehmung, wenigſtens theilweiſe, erſetzen koͤnnen. Aehnlich verhaͤlt es ſich mit den Erkundi - gungen, welche bei den Betheiligten ſelbſt eingezogen werden. Wendet man ſich zu dieſem Zweck an erfahrene und zuver - laͤſſige Leute, denen die betreffenden Rechtsverhaͤltniſſe ganz ge - laͤufig ſind, und von denen man nach ihrer Stellung und ihrem Charakter erwarten darf, daß ſie die Wahrheit nach be - ſtem Wiſſen ſagen werden, ſo laͤßt ſich hier oft die ſicherſte Auskunft erlangen. In dieſer Beziehung koͤnnten z. B. die kaufmaͤnniſchen Pareres (ein Inſtitut, welches noch mancher Ausbildung faͤhig und ſich auch auf andere Verhaͤltniſſe an - wenden ließe) fuͤr die Wiſſenſchaft und die Praxis eine Be - deutung bekommen, welche weit uͤber die bloße Feſtſtellung von Ortsgebraͤuchen hinausginge; und die autonomiſche Belie - bung, in der ſich fruͤher ſo oft das Volksrecht ausſprach, kann unter Umſtaͤnden auch jetzt noch als Zeugniß deſſelben benutzt werden. Auch in Geſetzen findet ſich zuweilen die im Volke herrſchende Rechtsidee klar und rein ausgeſprochen, obgleich oft auch eine beſchraͤnkte juriſtiſche Theorie oder verungluͤckte legislative Experimente den urſpruͤnglichen Charakter verwiſcht haben. Geht man aber mit ſeinen Erkundigungen direct122Viertes Kapitel.ans Volk, ſo darf nicht vergeſſen werden, daß daſſelbe bei der gegenwaͤrtigen Beſchaffenheit des ganzen Rechtsweſens die ein - zelnen Inſtitute, die es noch unmittelbar lebendig erhaͤlt, nicht immer mit einem ganz ſicheren Tacte beurtheilt; daß hier zu - weilen Verwechslungen zwiſchen zufaͤlligen Motiven und der eigentlichen, in den Verhaͤltniſſen ruhenden Rechtsregel vorkom - men, welche nicht leicht ſtatt finden werden, wenn die Rechts - uͤbung mit dem Geſchaͤftsleben Hand in Hand geht, und nicht ausſchließlich den geſchulten Juriſten uͤberlaſſen iſt. Freilich wird es ſich oft herausſtellen, daß, wenn der Juriſt ſolche Ver - wirrung zu finden glaubt, der ſchlichte Geſchaͤftsmann, wie man zu ſagen pflegt, den Nagel auf den Kopf getroffen hat, waͤhrend jener, in ſeinen angelernten Rechtsbegriffen eingeſpon - nen, den innern Zuſammenhang der Regel und der thatſaͤchli - chen Verhaͤltniſſe nicht durchſchaut. Aber zuweilen liegt auch die Schuld auf der andern Seite, und es muß in einem ſol - chen Fall gerade die Gewoͤhnung an die juriſtiſche Zergliede - rung und Deduction den Mann von Fach ſicher ſtellen, daß er ſich nicht zur Annahme eines unbegruͤndeten Rechtsſatzes ver - leiten laͤßt. Hier die rechte Mitte zwiſchen Zweifel und Glau - ben zu halten, iſt die Aufgabe des wiſſenſchaftlichen und prac - tiſchen Tactes, welcher uͤberhaupt bei einer ſo freien Thaͤtigkeit, wie die bezeichnete iſt, von bedeutendem Einfluß ſeyn muß.

Allein auch eine ſolche Erkundigung im Volke nach den Rechtsanſichten deſſelben bleibt immer nur eine mittelbare, wenn auch noch ſo wichtige Quelle der Erkenntniß. Es wird daher unten (Kap. 9.) noch beſonders zur Frage geſtellt werden, ob nicht durch eine zweckmaͤßige Umbildung der gegenwaͤrtigen deutſchen Gerichtsverfaſſung dem Volksrechte eine mehr unmittelbare Ver - tretung geſichert werden kann. Jedenfalls wuͤrde es auch den123Erkenntnißquellen des Volksrechts.Juriſten eher zum Ziele fuͤhren, wenn er ſich durch die genaue Beobachtung der Rechtsverhaͤltniſſe und Geſchaͤfte eine ſelbſtaͤn - dige Anſicht verſchaffen, ſich ſelbſt als einen Genoſſen des Vol - kes fuͤhlen lernen, und die in den Thatſachen ruhende ratio ohne weitere Vermittlung verſtehen koͤnnte Und in der That, bei gewiſſen allgemeinen Rechtsinſtituten kann auch der Juriſt zu einer ſolchen unmittelbaren Wahrnehmung gelangen. Er ſteht ſo gut in ſeiner Nation, wie jeder Andere, und wenn un - gluͤcklicher Weiſe ſein Studium von der Art iſt, daß es ihn eher von deren Anſichten entfernt, als daß es ſie recht ausbil - dete und entwickelte, ſo iſt das doch kein Hinderniß, welches durch den rechten Ernſt und das rechte Streben nicht ſollte beſeitigt werden koͤnnen. Sind aber auch die Schwierigkeiten groß, und bei dem eigentlichen Staͤnderecht oft unuͤberſteiglich, weil dieſes eben wieder einen beſonderen buͤrgerlichen Wirkungs - kreis vorausſetzt: ſo wird doch der gewiſſenhafte Juriſt ſtets nach Kraͤften dahin ſtreben muͤſſen, ſich in die Denkweiſe des Volkes zu verſetzen, und ſo viel moͤglich ſich ſelbſt als einen Traͤger des Volksrechts zu fuͤhlen. Dann wird auch jede Be - trachtung der Rechtsverhaͤltniſſe ihm eine ganz andere Ausbeute geben, als wenn er ſich damit beſchiede, von außen her als ein Fremder die Sachen anzuſehen, und er wird namentlich der Gefahr entgehen, das, was lebendig wirkend vor ihm liegt, bloß als eine todte Regel in ſich aufzunehmen, die er nur ſeinem Gedaͤchtniſſe einzupraͤgen und auf das untergelegte Factum an - zuwenden habe.

Aber es kommt nicht bloß darauf an, ſich den Rechtsſtoff moͤglichſt vollſtaͤndig anzueignen, und ihn in ſeiner wahren Be - deutung zu erfaſſen. Wenn die Wiſſenſchaft einmal an einen Gegenſtand tritt, ſo kann ſie ihn nicht als etwas Einzelnes124Viertes Kapitel.oder als ein Aggregat von Einzelnheiten gelten laſſen; ſie muß ſich des darin herrſchenden Gedankens bemaͤchtigen, und die Principien erfaſſen, in denen das Weſen der Dinge enthalten iſt. Auch das Volksrecht, ſo wie es einmal in den Kreis der Rechts - wiſſenſchaft gezogen worden, muß dieſen Proceß durchmachen. Doch braucht bei dem gegenwaͤrtigen Stande der Wiſſenſchaft wohl kaum die Verwahrung hinzugefuͤgt zu werden, daß hier nicht an die Unterordnung des lebendigen Rechts unter Be - griffe, die nicht in der Sache ſelbſt liegen, ſondern anders wo - her geholt werden, zu denken iſt. Die Aufgabe bleibt viel - mehr die, die Principien des zur Erkenntniß gebrachten Rechts - ſtoffs nachzuweiſen, und in ihrer innern Conſequenz darzuſtellen. In dieſer Hinſicht kann die Wiſſenſchaft auch dem Leben einen großen Dienſt erweiſen. Denn es ſtehen vielleicht alle Geſchaͤfte in voller Harmonie mit der ſie beherrſchenden Rechtsregel, und in jedem einzelnen Fall wird das Richtige getroffen; aber die, welche bei der Abſchließung derſelben thaͤtig ſind, haben kein beſtimmtes Bewußtſein von der allgemeinen Idee, welche ſie leitet, ſie folgen nur ihrer Geſchaͤftskunde und ihrem richtigen Gefuͤhle. Die Wiſſenſchaft ſtellt nun das Princip klar und beſtimmt hin, und verſchafft dadurch auch ſeiner Durchfuͤhrung im Einzelnen die gehoͤrige Sicherheit und Anerkennung. Ein Beiſpiel mag dieß verdeutlichen. Man kann wohl ſagen, daß faſt alle eigenthuͤmlichen Erſcheinungen des Handelsrechts, welche ſich unmittelbar auf den Handelsverkehr der Kaufleute beziehen, auf das Princip des kaufmaͤnniſchen Credits zu - ruͤckzufuͤhren ſind; daß dieß der eigentliche leitende Gedanke iſt, welcher die verſchiedenartigſten Rechtsinſtitute hervorgerufen hat, und ihre beſondere Natur und ihr gegenſeitiges Verhaͤltniß beſtimmt. So praͤgt ſich dieſes Princip in beſtimmten, allge -125Erkenntnißquellen des Volksrechts.mein anerkannten Einrichtungen auf das Deutlichſte aus, und jeder reelle Kaufmann geht bei jedem einzelnen Geſchaͤfte, wel - ches er abſchließt, von der Vorausſetzung aus, daß auch in dem beſonderen Falle die Contrahenten gegenſeitig alle Regeln, welche der kaufmaͤnniſche Credit auferlegt, ſtillſchweigend aner - kennen, und auf dieſer Baſis (secundum bonam fidem) operiren. Der kaufmaͤnniſche Credit (der hier aber natuͤrlich im weiteren Sinne, und nicht bloß in Beziehung auf ſpaͤter zu leiſtende Zahlungen aufgefaßt wird) iſt ſo zu ſagen die Seele des Handelsrechts; er bringt die oft ſcheinbar ſo ſingu - laͤren Handelsgebraͤuche zum rechten Verſtaͤndniß, und gewaͤhrt fuͤr manche dunkle Inſtitute erſt die rechte Einſicht. Die ſchwie - rigſten Lehren des Wechſelrechts, die Frage uͤber die rechtliche Wirkung[der Connoſſemente], uͤber die Perfection brieflich abge - ſchloſſener Vertraͤge u. ſ. w. laſſen ſich nach dieſem Princip leicht und mit Sicherheit loͤſen. Aber freilich iſt unſere Ju - risprudenz noch weit davon entfernt, ſich auf dieſe Weiſe mit dem Volksrecht zu identificiren, und daſſelbe zum hoͤheren, wiſ - ſenſchaftlichen Verſtaͤndniß zu erheben, ſo nothwendig das auch gerade unter den gegenwaͤrtigen Verhaͤltniſſen, wo keine Volks - gerichte die Rechtspflege in Haͤnden haben, ſeyn kann. Denn der Kaufmann z. B. findet die Anerkennung und Befolgung der in der Handelswelt allgemein angenommenen Normen ſo natuͤrlich, und nimmt ſie ſo ſehr als ſich von ſelbſt verſtehend an, daß er weiter nicht uͤber den letzten Grund ihrer Geltung reflectirt, und auf Befragen vielleicht gar nichts als den allge - meinen Brauch dafuͤr anzufuͤhren weiß, was denn nach der aͤlteren Theorie noch eine beſondere Beweisfuͤhrung noͤthig ma - chen wuͤrde. Wie nachtheilig es aber wirkt, wenn die Ju - risprudenz dem Volksrechte ein falſches Princip unterbreitet,126Viertes Kapitel.das zeigt, um bei dem Handelsrecht ſtehen zu bleiben, unſer deutſches Wechſelrecht; denn zu welchen Ungerechtigkeiten und zu welchen Verirrungen in der Geſetzgebung und der Theorie hat die Anſicht, welche das Weſen des Wechſelbriefs in den rigor cambialis, die Wechſelſtrenge ſetzte, ſchon Veranlaſſung gegeben, und wie lange wird das noch nachwirken, auch ſeit - dem ſie von Einert*)C. Einert, das Wechſelrecht nach dem Beduͤrfniß des Wechſelge - ſchaͤfts im 19. Jahrhundert. Leipzig, 1839. in ſeinem vortrefflichen Werke wiſſen - ſchaftlich vernichtet worden iſt.

2. Die bisherige Ausfuͤhrung iſt von der Anſicht ausge - gangen, daß das Volksrecht noch wirklich im Volksbewußtſeyn lebendig ſey. Das muß nun auf gewiſſe Weiſe immer der Fall ſeyn, wenn man nicht dahin kommen will, auch das Ab - geſtorbene dem geltenden Rechte beizufuͤgen, oder Inſtitute zum Volksrechte zu zaͤhlen, welche ihrer ganzen Natur nach nicht zu dieſem, ſondern zu andern Rechtstheilen zu ſtellen ſind. Indeſſen kann doch auch die Kunde von ſolchen Inſtituten, welche urſpruͤnglich dahin gehoͤrt haben, im Volke geſchwaͤcht werden, und zwar bis zu einem ſolchen Grade, daß die Si - cherheit und Klarheit der Anſchauung verloren geht, und es ſelbſt dem ſchaͤrfſten Auge ſchwer wird, den eigentlichen Charak - ter in der noch beſtehenden Rechtsform zu erkennen. Eine ſolche Erſcheinung kann verſchiedene Urſachen haben. Zuwei - len hat ein Inſtitut in Folge einer im Staats - und Rechts - leben vorgegangenen Umaͤnderung ſeine fruͤhere Bedeutung ver - loren, ohne durch neue Bildungen vollſtaͤndig verdraͤngt zu ſeyn, ſo daß die allgemeine Idee, worauf es beruhte, wirkungs - los geworden iſt, und das daran haͤngende Recht nun ohne127Erkenntnißquellen des Volksrechts.ein lebendiges Princip haltungslos da ſteht. Anders ſtellt ſich ſchon die Sache, wenn zwar das alte Princip erhalten wor - den iſt, aber nicht in dem fruͤheren Umfang ſeiner Geltung, vielleicht auch eine neue Form bekommen hat, und in dieſer noch nicht zur vollſtaͤndigen Durchbildung gelangt iſt. Kommt nun zu ſolchen Erſcheinungen noch eine allgemeine Hemmung und Unterbrechung der Rechtsbildung hinzu, und ſinkt das Volk in Folge unheilvoller Ereigniſſe zu einer energieloſen Paſ - ſivitaͤt herab, wie es ſeit dem 17. Jahrhundert in Deutſchland geſchehen: ſo wird, wie leicht zu erachten, die Beobachtung des Rechts im Volke ſelbſt keine genuͤgende Kunde deſſelben gewaͤhren koͤnnen, und die erhaltenen Ueberreſte fruͤherer Rechts - zuſtaͤnde muͤſſen, ſoweit es uͤberhaupt moͤglich iſt, noch auf andere Weiſe zum Verſtaͤndniß gebracht werden.

Dann bekommt aber das Verhaͤltniß der Wiſſenſchaft zum Volksrecht eine eigenthuͤmliche Bedeutung; ſie zeigt ſich nicht mehr bloß beobachtend und ordnend, ſondern ſie tritt ſelbſtaͤndi - ger auf, indem ſie ſich auf dem Gebiete der hiſtoriſchen For - ſchung bewegt, und hier das Material fuͤr die Conſtruction der Rechtsinſtitute aufſucht. Doch ſtehen dieſe beiden Richtungen der Methode ſich nicht ſchroff einander gegenuͤber; ſie haben das Gemeinſame, daß ſie ſich in den Beſitz der leitenden Principien zu ſetzen ſuchen, und ſchließen ſich nicht einander aus, ſondern gehen ſich ergaͤnzend neben einander her, in der Art, daß ſie bald von faſt gleicher Bedeutung[fuͤr] eine Lehre ſind, bald aber die eine vor der andern mehr oder weniger zuruͤck tritt. Fragen wir nun, welcher von dieſen beiden Wegen bis jetzt am Meiſten betreten worden, ſo zeigt ſich offenbar derjenige, welcher durch das Volksleben zur wiſſenſchaftlichen Erkenntniß fuhrt, im Vergleich mit dem anderen ſehr vernach -128Viertes Kapitel.laͤſſigt. Fuͤr das Handelsrecht iſt beziehungsweiſe in dieſer Richtung noch das Meiſte geſchehen, indem theils die Betrach - tung des Geſchaͤftsverkehrs unabweislich war, theils auch die Leiſtungen anderer Nationen unmittelbar benutzt werden konn - ten; auch ſonſt iſt im Einzelnen dadurch ſchon Manches ge - foͤrdert worden. Aber allgemeinere Verſuche, das Volksrecht im Volksleben ſelbſt zu erforſchen, ſind kaum angeſtellt wor - den; und wenn einige bedeutende Maͤnner, unter denen na - mentlich J. Moͤſer zu nennen iſt, ihr Streben darauf gerichtet haben, ſo blieben ſie vereinzelt ſtehen, und fanden faſt gar keine Nachfolger. Auch die hiſtoriſche Erforſchung unſeres Rechts hat freilich noch nicht die Ergebniſſe geliefert, welche allen Anforderungen der Wiſſenſchaft entſprechen, oder auch nur immer das naͤchſte practiſche Beduͤrfniß befriedigen koͤnnen; al - lein hier iſt, namentlich durch die Verdienſte von Eichhorn und J. Grimm, die Arbeit doch viel umfaſſender, zuſammenhaͤn - der und vergleichsweiſe auch erfolgreicher geworden. Be - trachten wir nun auch dieſes Verfahren, um zu ſehen, wie darin eine Erkenntnißquelle des Volksrechts vorhanden iſt.

Zunaͤchſt iſt hier eine allgemeine Bemerkung voraus zu ſchicken, welche fuͤr den wahren Hiſtoriker freilich ſehr uͤberfluͤſ - ſig erſcheinen wird, aber dennoch gerade in Beziehung auf die geſchichtliche Behandlung unſeres Rechts nicht erſpart werden kann. Die Geſchichte hat es mit der Vergangenheit zu thun, und zwar in ihrem ganzen Umfange, ſo daß ſie erſt da auf - hoͤrt, wo die naͤchſte Gegenwart beginnt, welche ihren Aus - gangspunct bildet. Auch dieſe hat wieder ihre ſelbſtaͤndige Bedeutung, welche unmittelbar erfaßt und begriffen werden will; ſie fuͤgt den uͤberlieferten Momenten neue Bildungen hinzu, und bekommt ſo fuͤr die Zukunft ſelbſt den Charakter129Erkenntnißquellen des Volksrechts.einer hiſtoriſchen Auctoritaͤt. Es iſt daher nichts unwahrer und unhiſtoriſcher, als das Verfahren mancher Leute, welche der Gegenwart jede unbefangene Anerkennung verſagend, nur in dem Alter der Inſtitute die Gewaͤhr ihrer inneren Begruͤndung finden. Aber auch bei dieſer Auffaſſung geht man oft auf das Allerwillkuͤhrlichſte zu Werke, greift aus der fruͤheren Zeit gewiſſe Perioden heraus, die fuͤr beſondere Zwecke einen An - haltspunct zu gewaͤhren ſcheinen, und errichtet aus dieſen vereinzelten Bruchſtuͤcken dann ein Gebaͤude, fuͤr welches man die ausſchließliche hiſtoriſche Begruͤndung in Anſpruch nimmt. So giebt es eine ganze Schule von Politikern in Deutſchland, welche die urſpruͤngliche germaniſche Rechtsbildung, wie ſie ſich in der Herrſchaft des gemeinen Rechts und der gemeinen Frei - heit darſtellt, durchaus ignorirt, und ebenfalls dem welthiſtori - ſchen Bildungsproceß der modernen Zeit jede hoͤhere, nicht bloß thatſaͤchliche Geltung abſpricht, ſo daß nur die verhaͤltnißmaͤ - ßig kurze Periode der deutſchen Geſchichte, in welcher die ſchroffe Sonderung des Staͤndeweſens und das privatrechtliche Princip des Patrimonialſtaates ſich auspraͤgten, als das Muſter und Ideal echtgermaniſcher Rechtsbildung dargeſtellt wird, deren Wiederherſtellung vor Allem Noth thue. Vorurtheile mancher Art, egoiſtiſches Intereſſe, Unwiſſenheit und geiſtige Beſchraͤnkt - heit wirken dann zuſammen, um einer ſolchen Lehre eine, wenn auch nur geringe, doch ſehr eifrige Schaar von Anhaͤngern zuzufuͤhren. Andere, welche ſich mehr auf dem Gebiete des Civilrechts bewegen, ſchließen die Geſchichte des deutſchen Rechts mit der Reception des roͤmiſchen Rechts ab, und erkennen von da an nur eine gewiſſe aͤußerliche Bewegung in der Jurispru - denz und der Geſetzgebung an, indem ſie anzunehmen ſcheinen, daß die ſtille und nachhaltige Kraft, mit welcher jede nichtBeſeler, Volksrecht. 9130Viertes Kapitel.ganz verkommene Nation auf ihre Rechtsbildung einwirkt, ſeit jenem verhaͤngnißvollen Ereigniß in Deutſchland fuͤr immer gebrochen ſey. Das einſeitige, den freien Blick fuͤr das That - ſaͤchliche truͤbende Studium des fremden Rechts, welches einen vorzugsweiſe gelehrten Standpunct vorausſetzt, iſt der gewoͤhn - liche Grund einer ſolchen Verirrung. Wenn wir aber in der hiſtoriſchen Forſchung eine wichtige und fruchtbare Quelle fuͤr die Erkenntniß des Volksrechts finden, ſo denken wir ſie uns ohne jene willkuͤhrliche und unwiſſenſchaftliche Beſchraͤnkung; das ganze Gebiet der Geſchichte iſt ihr zur Ausbeute eroͤffnet, und wenn ſie bei der Gegenwart angelangt iſt, ſo weiß ſie dieſe im Zuſammenhange mit der Vergangenheit zu erfaſſen, und geht in die unmittelbare Beobachtung und Wuͤrdigung der heutigen Zuſtaͤnde uͤber.

Wie jeder andere Geſchichtſchreiber hat nun auch der Rechtshiſtoriker alle Momente zuſammen zu faſſen, welche ihm die einzelnen geſchichtlich begruͤndeten Ereigniſſe und Zuſtaͤnde zur Anſchauung und zum Verſtaͤndniß bringen; er hat ihren innern Zuſammenhang zu erkennen, und die allgemeinen Rechts - ideen in ihrer hiſtoriſchen Bewegung aus den Thatſachen dar - zuſtellen. So gewaͤhrt er nicht bloß die rechte Einſicht in das geſammte Rechtsleben der Nation, ſondern ſtellt auch die einzelnen Lehren klar und beſtimmt in ihrer eigenthuͤmlichen Bedeutung hin. Um zu zeigen, wie ſich die hiſtoriſche For - ſchung eines Inſtituts in ſeiner geſchichtlichen Entwicklung be - maͤchtigen kann, und wie dann die gewonnenen Reſultate ſich auch fuͤr das Recht der Gegenwart als hoͤchſt fruchtbar und einflußreich herausſtellen, waͤhle ich ein Beiſpiel an der Auf - laſſung, deren Weſen und Bedeutung erſt in neuerer Zeit recht erkannt worden iſt.

131Erkenntnißquellen des Volksrechts.

Soweit ſich die Quellen des deutſchen Rechts verfolgen laſſen, findet ſich in denſelben der Grundſatz ausgepraͤgt, daß dingliche Rechte an Grundſtuͤcken nicht durch Beſitzeinraͤumung und Vertrag, ſondern nur durch eine feierliche, oͤffentliche Hand - lung uͤbertragen werden koͤnnen, welche in ihrer ſpaͤteren Form vor dem ordentlichen Gerichte der belegenen Sache vorgenom - men werden mußte. Urſpruͤnglich war dieß fuͤr freies Eigen das ungebotene Echteding, welches alle ſchoͤffenbaren Dingpflich - tigen beſuchen mußten, und wo daher regelmaͤßig jeder Wider - ſpruch gegen die vorzunehmende Auflaſſung (ſo nenne ich jenen feierlichen Act der Uebertragung) ſofort von dem Betheiligten oder deſſen geſetzlichen Vertreter geltend gemacht werden konnte; wer dieß, obgleich er gegenwaͤrtig war, unterließ, der hatte ſich ſeines Rechtes verſchwiegen. Indeſſen beruhte die Anweſenheit aller Betheiligten doch nur auf einer Fiction, und es konnte daher nicht fehlen, daß zuweilen eine bereits vollzogene Auf - laſſung angefochten ward, ſelbſt wenn man das namentlich in den nordiſchen Rechten ausgebildete Inſtitut der vorhergehen - den Verkuͤndigung angewandt hatte. Solche Anfechtungen mußten beſonders haͤufig werden, als ſich das Beiſpruchsrecht der naͤchſten Erben bei Veraͤußerungen des Grundbeſitzes zur allgemeinen Geltung erhoben hatte, und die Anfechtungsgruͤnde dadurch ſo ſehr vermehrt worden waren. Neben der Auflaſ - ſung entwickelte ſich daher zu ihrer Unterſtuͤtzung eine beſondere Verjaͤhrung, indem der Empfaͤnger, welchem der Tradent ſo lange Gewaͤhr zu leiſten hatte, erſt nach Ablauf von Jahr und Tag gegen die dingliche Klage des Verletzten, der nicht ſofort ſeinen Widerſpruch hatte erheben koͤnnen, geſichert ward (die rechte Gewere erhielt). Das ward nun um ſo wichtiger, als die alte Landesgemeinde der ſchoͤffenbar Freien im Echte -9*132Viertes Kapitel.ding immermehr an Bedeutung verlor, und die Lehen - und Voigtsgerichte, in den Staͤdten auch die Schoͤffenbank oder der Stadtrath die Auflaſſung der zu ihrer Competenz gehoͤri - gen Guͤter vor ſich vollziehen ließen. Denn die jetzt mehr Platz greifende richterliche Vorunterſuchung, welche namentlich das Recht an Erbguͤtern feſtſtellte, hatte doch nicht eine ſolche Bedeutung, daß dadurch jede ſpaͤtere Anfechtung unmoͤglich ward, da von einer eventuellen Haftung des Gerichts wegen mangelhafter Berichtigung des Legitimationspunctes wohl vor den neueren Geſetzgebungen keine Spuren vorkommen. Immer aber blieb, ſo lange die deutſche Gerichtsverfaſſung beſtand, die gerichtliche Auflaſſung die einzige Form, welche neben der Erbfolge und dem Richterſpruch das Eigenthum oder irgend ein dingliches Recht (die Gewere) an Immobilien uͤbertrug, und wenn auch ſeit dem 13. Jahrhunderte, namentlich in den Staͤdten, die ſchriftliche Aufzeichnung der vollzogenen Auflaſ - ſung hinzukam, ſo war dieß nichts Weſentliches, und diente bloß zur Sicherung des Beweiſes, erſetzte wenigſtens die feier - liche Handlung ſelbſt nicht. Durch das Princip der Auf - laſſung ward nun dem deutſchen Recht des Grundbeſitzes eine außerordentliche Feſtigkeit und Sicherheit gegeben; es ward da - durch der Beſitztitel des Eigenthuͤmers unter die Garantie der Oeffentlichkeit geſtellt, und jedes dingliche Recht in Beziehung auf den Erwerb und die Prioritaͤt vollſtaͤndig geſchuͤtzt und controlirt. Spaͤter, als das roͤmiſche Recht aufgenommen, die deutſche Gerichtsverfaſſung geſprengt ward, aͤnderte ſich das Verhaͤltniß: die Romaniſten, welche die mancipatio und in jure cessio als einen etwaigen Anhalt im Juſtinianiſchen Rechte nicht mehr vorfanden, uͤberſahen ganz die Bedeutung des deutſchrechtlichen Inſtituts, und erkannten ſtatt deſſen fuͤr133Erkenntnißquellen des Volksrechts.das gemeine Recht nur die Beſitzuͤbertragung und den Ver - trag an. In Particularrechten und namentlich in manchen Stadtrechten erhielt ſich freilich noch die alte Einrichtung, aber in der vereinzelten Stellung verlor ſie viel von ihrer urſpruͤng - lichen Bedeutung, da uͤberhaupt die Oeffentlichkeit dem neu ausgebildeten Gerichtsweſen fremd war, und die Juriſten ſich mit zum Theil ganz abgeſchmackten Analogien aus dem roͤ - miſchen Recht die Sache zu erklaͤren ſuchten, und ſie daher immer mehr verwirrten. Die Grundſaͤtze uͤber das pignus publicum, uͤber die gerichtliche Confirmation der Vertraͤge und die Anmeldung einer großen Schenkung ſind in verſchiedener Weiſe auf die Lehre von der Auflaſſung angewandt worden. Durch dieſe Umkehrung aber, welche das Recht des Grund - beſitzes erfuhr, und durch die Herrſchaft, welche das in dieſer Hinſicht fuͤr uns faſt ganz unbrauchbare roͤmiſche Recht er - langte, hat Deutſchland einen großen Schaden genommen: der Mangel eines geſicherten Beſitztitels mußte zu einer ver - derblichen Rechtsunſicherheit fuͤhren, und der ganze Realcredit ward auf das Tiefſte erſchuͤttert, als das elende roͤmiſche Hy - pothekenweſen mit ſeinen Legal - und Conventionalpfaͤndern und ſeinen Privilegien eine gemeinrechtliche Geltung erhielt. Aber gerade dieſes Unheil fuͤhrte zur beſſeren, freilich theuer erkauf - ten Einſicht. Schon um die Mitte des 17. Jahrhunderts hatten einige ausgezeichnete Bearbeiter des ſaͤchſiſchen und luͤ - biſchen Rechts das Weſen der dort noch erhaltenen Auflaſſung richtiger erkannt, und dadurch auch zur allgemeineren Wuͤrdi - gung derſelben weſentlich beigetragen. In ſpaͤterer Zeit nun, als die Geſetzgebung auf eine Reform jener ſchlimmen Zu - ſtaͤnde bedacht war, lehnte ſie ſich dabei wieder an das noch nicht ganz untergegangene Inſtitut des alten Volksrechts an,134Viertes Kapitel.indem ſie deſſen Princip adoptirte, und demſelben nur eine an - dere, zeitgemaͤße Form gab. Durch das Steuerweſen war man ſchon darauf hingewieſen, den Grundbeſitz zu individua - liſiren, und die einzelnen Grundſtuͤcke in oͤffentlichen Buͤchern genau zu verzeichnen. Der leitende Gedanke der neueren Hy - pothekenordnungen beſteht nun darin, ſolche oͤffentliche Buͤcher als Grundlage des Realcredits zu benutzen, und die Erwerbung eines dinglichen Rechts von der Eintragung in das Hypothe - kenbuch abhaͤngig zu machen. Dieſe erſcheint alſo als eine Auf - laſſung in foro rei sitae, nur daß die Schrift an die Stelle des feierlichen, ſymboliſchen Actes getreten iſt, und nicht mehr die Parteien ſelbſt unmittelbar dabei thaͤtig ſind, ſondern, durch ſie veranlaßt, die oͤffentliche Behoͤrde die entſcheidende Hand - lung vornimmt, indem man den Mangel des alten Echtedings durch Edictalcitationen zu erſetzen ſucht. Oft mag man ſich frei - lich gar nicht daruͤber klar geworden ſeyn, daß man ſich mit dem ſogenannten Princip der Publicitaͤt und Specialitaͤt wie - der auf dem Wege der altgermaniſchen Rechtsbildung befinde; manche Geſetzgebung der angefuͤhrten Art laͤßt auch bald die Conſequenz und Strenge, bald die Elaſticitaͤt des aͤlteren Rechts, welches die Auflaſſung nicht nothwendig auf einzelne Grundſtuͤcke beſchraͤnkte, gar ſehr vermiſſen; man hat oft die verſchiedene Vertheilung des Grundbeſitzes und namentlich die Moͤglichkeit der freien Zerſtuͤckelung im Gegenſatz zu den ge - ſchloſſenen Stellen nicht gehoͤrig erwogen, und ſich ſo eine un - geheure Laſt der Kataſtrirung und Buchfuͤhrung aufgeladen, bei der Mittel und Zweck in keinem Verhaͤltniſſe ſtehen; die Feſtſtellung des Legitimationspunctes iſt zum Theil mit einer wahrhaft pedantiſchen Aengſtlichkeit geordnet. Solchen und aͤhnlichen Ausſtellungen ſind dieſe neueren Geſetzgebungen viel -135Erkenntnißquellen des Volksrechts.fach ausgeſetzt; aber geht man naͤher darauf ein, ſo wird ſich ſehr oft ergeben, daß gerade die mangelhafte Kenntniß von dem Inſtitut der Auflaſſung in ſeiner fruͤheren, lebensvollen Wirkſamkeit, welche nicht durch eine vollendete legislative Kunſt erſetzt ward, dieſe Fehler begehen ließ. Auch in mancher an - dern Beziehung wird die hiſtoriſche Forſchung, welche den in - nern Zuſammenhang der ganzen Rechtsentwicklung aufdeckt, und namentlich die verſchiedenen Mittel, deren man ſich in den verſchiedenen Zeiten zur Sicherung des Privatcredits be - dient hat, darlegt, der ſcheinbar modernen Schoͤpfung erſt ihr rechtes Verſtaͤndniß ſichern. Dadurch gewinnt aber die Lehre von der Auflaſſung, obgleich ſie ſich zunaͤchſt immer als ein Inſtitut des ſpeciellen Rechts darſtellt, auch einen beſtimm - ten gemeinrechtlichen Inhalt, und wenn ſie auch in ihren einzelnen Erſcheinungen meiſtens erſt durch die neuere Geſetz - gebung begruͤndet worden iſt, ſo hat ſie doch, als Ganzes be - trachtet, ihre Wurzel im Volksrecht.

Bei ſolchen hiſtoriſchen Deductionen kommen namentlich zwei Geſichtspuncte in Betracht, die man ſtets feſthalten muß, um ſich die wiſſenſchaftliche Sicherheit und Unbefangenheit zu bewahren. Zuvoͤrderſt hat man das Inſtitut, um welches es ſich handelt, in ſeiner urſpruͤnglichen Beſchaffenheit zu erfor - ſchen und die daſſelbe beherrſchenden Principien darzulegen; dann aber muß man ihm in ſeiner weiteren Ausbildung oder Verbildung nachgehen, um ſeine Stellung im Recht der Ge - genwart gehoͤrig zu begreifen. Dabei darf freilich die volle Freiheit der wiſſenſchaftlichen Forſchung in Anſpruch genom - men werden; bald laͤßt ſich in weit entfernten Zeiten das Princip noch beſtehender Einrichtungen, welche fruͤher vielleicht einer groͤßeren Lebenskraft ſich erfreuten, nachweiſen, bald kann136Viertes Kapitel.man umgekehrt durch die Anſchaung der naͤchſten Umgebung zum Verſtaͤndniß des Alterthums gefuͤhrt werden. Wo das rechte Gleichgewicht zwiſchen dem ausgebildeten Sinn des Ge - ſchichtsforſchers und des Beobachters ſich findet, da werden die reichſten Fruͤchte der Arbeit zu erwarten ſeyn. Es iſt auf - fallend, wie ſehr dieß von unſeren Germaniſten oft verkannt wird. Wie viele Muͤhe haben ſie ſich z. B. gegeben, das Princip der ehelichen Guͤtergemeinſchaft feſtzuſtellen; wie viel hiſtoriſche Gelehrſamkeit und juriſtiſcher Scharfſinn iſt darauf verwandt worden! Hat aber auch nur Einer ſchon einmal den Weg eingeſchlagen, welcher bei einem, wie es ſcheint, noch in friſcher Geltung ſtehenden Inſtitute doch ſo leicht gebahnt war, und ſich unbefangen an das Volk gewandt, um zu ſe - hen, wie dieſes denn die Sache auffaßt, und wie ſich in ſei - ner Anſchauungsweiſe die Verhaͤltniſſe ausnehmen? Freilich wird man dann vielleicht zu Reſultaten kommen, welche den roͤmiſch zugeſpitzten Rechtsbegriffen der Schule kaum faßlich erſcheinen; aber wenn wir dem vorhandenen Rechtsſtoff unſere Begriffe entlehnen, und dieſe nicht von Außen her in denſel - ben hineintragen wollen, ſo werden ſich auch ſchon die Mittel finden, um eine eigenthuͤmliche deutſche Rechtsanſchauung dem juriſtiſchen Verſtaͤndniß zu erſchließen. Indeſſen kann es allerdings geſchehen, daß gewiſſe allgemeine Rechtsideen ſich allmaͤlig aus dem Volksleben zuruͤckziehen, ohne daß zugleich die Inſtitute, welche ſie urſpruͤnglich beherrſchten, ihre aͤußere Geltung verlieren. Es wird ſpaͤter noch zur Frage kommen, ob ſo etwas nicht bei der ehelichen Guͤtergemeinſchaft vorge - gangen ſey; ohne Zweifel iſt es bei dem Lehenrecht der Fall geweſen, da deſſen eigentliches Princip, die Lehenstreue in die Unterthanentreue und Buͤrgerpflicht des modernen Staates137Erkenntnißquellen des Volksrechts.aufgegangen iſt; desgleichen bei den Reallaſten, welche, we - nigſtens in ihrer fruͤheren Bedeutung, dem gegenwaͤrtigen Rechts - leben in Beziehung auf die Verhaͤltniſſe des Grundeigenthums und des Verkehrs nicht mehr entſprechen. In ſolchen Faͤllen kann die hiſtoriſche Forſchung das abgeſtorbene Princip natuͤr - lich nicht wieder ins Leben rufen; ſie muß ſich darauf be - ſchraͤnken, den Thatbeſtand feſtzuſtellen und zu erklaͤren, und es der Praxis uͤberlaſſen, ſich fuͤr den einzelnen Fall auf ir - gend eine Weiſe die entſprechende Norm der Entſcheidung zu verſchaffen. Das kann denn freilich leicht zur Unſicherheit und Verwirrung fuͤhren; aber die willkuͤhrliche Annahme, daß das aͤltere Recht noch das unbedingt geltende ſey, iſt nicht das rechte Mittel, ſie zu beſeitigen. Wenn einem Inſtitute jede wahre Lebenskraft ausgegangen iſt, ſo erſcheint es doch nur rein zufaͤllig, wenn es uͤberhaupt noch exiſtirt; und vermag das Volk ſelbſt nicht, es auszuſtoßen oder durch neue Bildun - gen zu erſetzen, ſo iſt es die Aufgabe der Geſetzgebung, hier reformatoriſch einzugreifen, und das gehoͤrige Gleichgewicht zwi - ſchen der Rechtsregel und den Rechtsverhaͤltniſſen wieder her - zuſtellen.

Nach dieſer allgemeinen Eroͤrterung laͤßt ſich nun auch die Bedeutung des particulaͤren und ſtatutariſchen Rechts fuͤr die hiſtoriſche Erforſchung des Volksrechts beſtimmen. Abge - ſehen naͤmlich von den beſonderen Inſtituten, welche in jenen Rechtsquellen auf eine eigenthuͤmliche Weiſe ausgebildet wor - den ſind und ihre ſelbſtaͤndige Behandlung verlangen, iſt in denſelben nur ein Huͤlfsmittel fuͤr die Begruͤndung des gemei - nen Rechts enthalten, ohne daß dieſes ausſchließlich aus ihnen geſchoͤpft werden koͤnnte. Man hat zwar wohl gemeint, aus der Uebereinſtimmung mehrer oder vieler Particularrechte auf138Viertes Kapitel.die gemeinrechtliche Geltung gewiſſer Rechtsſaͤtze ſchließen zu koͤnnen; allein wenn auch daraus eine gewiſſe Wahrſcheinlich - keit fuͤr ein ſolches Verhaͤltniß folgen mag, ſo fehlt demſelben doch jede Gewaͤhr einer wirklich nothwendigen Begruͤndung. Denn bei dem ſelbſtaͤndigen Gange, den namentlich ſeit dem 16. Jahrhundert die Entwicklung der Particularrechte genom - men hat, und bei der oft durch aͤußere Einwirkungen beſtimm - ten Aehnlichkeit, die manche unter ihnen haben, laͤßt ſich von ſolchen ſpeciellen Satzungen allein noch kein ſicherer Schluß auf die gemeinrechtliche Regel machen. Viele Mißverſtaͤndniſſe ſind dabei untergelaufen, und manche Einrichtung iſt nur aus aͤußeren Ruͤckſichten der Zweckmaͤßigkeit getroffen worden. Da - zu kommt, daß die ſpeciellen Geſetzgebungen meiſtens unter dem unmittelbaren Einfluß der gerade herrſchenden Theorie entſtanden ſind, welche ſich in der beſtimmten Zeit und unter den gegebenen Verhaͤltniſſen allerdings mit einer gewiſſen All - gemeinheit geltend machte, ohne jedoch bei der allmaͤligen Um - bildung vieler gemeinrechtlichen Lehren anders als in den ein - zelnen Geſetzen fuͤr die Dauer fixirt zu ſeyn. Man hat daher in jedem einzelnen Fall zu erwaͤgen, ob und in welcher Weiſe die allgemeine Rechtsidee durch eine ſolche Geſetzgebung eigen - thuͤmlich modificirt worden iſt. Bedenkt man nun noch, daß es unter dieſen Umſtaͤnden ganz zufaͤllig ſeyn kann, ob ein Inſtitut, welches auf verſchiedene Weiſe aufgefaßt worden, gerade in ſeiner rechten Bedeutung die weiteſte Verbreitung gefunden hat, und daß in der Wiſſenſchaft die Zahl nicht auch nothwendig das Gewicht der Gruͤnde beſtimmt, ſo wird wohl die Annahme, daß die Uebereinſtimmung mehrer Particular - rechte gemeines Recht bilde, keiner weiteren Widerlegung be - duͤrfen. Oft ſtellt ſich ja auch die Sache ſo, daß eine ge -139Erkenntnißquellen des Volksrechts.meinrechtliche Lehre in verſchiedenen Formen ausgebildet wor - den iſt, und daß man ſich damit begnuͤgen muß, das gemein - ſame Princip mit wenigen allgemein guͤltigen Folgerungen daraus anzugeben, dann aber die einzelnen Erſcheinungen, in denen es ſich gruppenweiſe in den Particularrechten darſtellt, beſonders zu betrachten, und die Regel, von der ſie wieder be - herrſcht werden, nachzuweiſen, bis man endlich, den Boden des gemeinen Rechts verlaſſend, zu der ſpeciellen Normirung in den engeren Kreiſen der Landesrechte und Statute gelangt. Doch ſind dieſe ſpeciellen Rechtsquellen auch fuͤr die hiſtoriſche Erforſchung des gemeinen Volksrechts von der groͤßten Wich - tigkeit. Denn es zeigt ſich in ihnen, wie ſich die allgemeinen Principien in dem Rechtsleben der einzelnen Laͤnder und Be - zirke ausgepraͤgt haben; ob das Inſtitut, falls es ſchon von einem hoͤheren Alter iſt, in ſeiner urſpruͤnglichen Reinheit er - halten, oder ob es veraͤndert, beſeitigt und vielleicht von Neuem wieder hergeſtellt worden iſt.

[140]

Fünftes Kapitel. Das Volksrecht als gemeines Landrecht.

Es ſind ſchon fruͤher die Urſachen angegeben worden, warum das Volksrecht gerade auf dem Gebiete des gemeinen Landrechts, welches ſowohl zum particulaͤren Rechte als auch zum Staͤnderechte einen Gegenſatz bildet, nur in einer beſchraͤnk - ten Geltung vorkommt. Denn gerade in dieſer Sphaͤre hat ſich das roͤmiſche Recht feſtgeſetzt, und durch das Juriſtenrecht ſeine Umbildung und weitere Entwicklung erhalten, ſo daß von einer allgemeinen Herrſchaft des Volksrechts nicht die Rede ſeyn kann. Daſſelbe kommt hier vielmehr nur inſofern in Betracht, als es ſich dem roͤmiſchen Recht gegenuͤber ſelbſtaͤn - dig geltend gemacht, oder doch dem Juriſtenrecht ſeinen In - halt und ſeine beſtimmte Richtung gegeben hat. Um nun die Bedeutung des Volksrechts in dieſer Beziehung zu wuͤrdigen, wird es zuvoͤrderſt noͤthig ſeyn, das gemeine Landrecht in ſei - nen einzelnen Theilen genauer zu betrachten, und die Beſchaf - fenheit ſeines Inhalts von dem bezeichneten Standpuncte aus zu beſtimmen. Es iſt dabei aber nicht auf eine vollſtaͤndige Erwaͤgung des Details abgeſehen, wofuͤr es auch noch an den noͤthigen Vorarbeiten fehlt; der Zweck der folgenden Ausfuͤh - rung geht vielmehr nur dahin, eine allgemeine Charakteriſtik des Einfluſſes, welchen das Volksrecht in dieſer Sphaͤre aus - geuͤbt hat, an die Darlegung des Einzelnen anzuknuͤpfen.

I. Das Privatrecht.

Hier findet ſich das Volksrecht theilweiſe noch in einer ſehr ausgebreiteten Wirkſamkeit. Namentlich das Fami -141Das Volksrecht als gemeines Landrecht.lienrecht iſt trotz ſeiner romaniſtiſchen Faͤrbung dadurch in ſehr weſentlichen Puncten der nationalen Rechtsanſchauung treu erhalten worden. Das ſtellt ſich zunaͤchſt in dem Recht der Ehe dar. Es giebt kein tieferes, juriſtiſch und ſittlich voll - endeteres Symbol im heutigen Rechtsleben als die Trauung, welche, in Verbindung mit den vorbereitenden Handlungen, den ſtrengſten Formalismus und die weiteſte Publicitaͤt mit der frommen Innigkeit des deutſchen Familienſinns in ſich vereinigt; ſie iſt es, von der die proteſtantiſche Volksſitte das Daſeyn der Ehe abhaͤngig macht, ohne dafuͤr in einem fran - zoͤſiſchen Civilact, oder gar in der ſogenannten Gewiſſensehe, dem gehaltloſen Product juriſtiſcher Sophiſtik, einen Erſatz zu finden. Es iſt daher nicht genug zu beklagen, daß gerade der auf das Gebiet der gemiſchten Ehe verlegte Streit der kirchli - chen Parteien der Durchfuͤhrung der Trauung als einer fuͤr die Eingehung der Ehe weſentlichen Form große politiſche Hin - derniſſe entgegenſetzt, und daß ſelbſt innerhalb der proteſtanti - ſchen Kirche ſich uͤber dieſen Punct ein Conflict der geiſtlichen und weltlichen Macht vorzubereiten ſcheint. Dieſe letztere Ge - fahr moͤchte nun freilich, wenn die Staatsgewalt nur die rechte Maͤßigung und Energie zeigt, nicht ſchwer zu beſeitigen ſeyn; aber in Beziehung auf das zuerſt genannte Hinderniß kann es allerdings nothwendig werden, daß die Geſetzgebung ſich nach einer die Trauung formell erſetzenden Aushuͤlfe um - ſehe. Es iſt indeſſen mit Sicherheit anzunehmen, daß die Volksſitte die ſchoͤne Form, ſo weit es nur irgend moͤglich, treu bewahren wird, und ſie hat dazu um ſo mehr Veranlaſ - ſung, da ſie das feierliche Verloͤbniß gegen die formloſe spon - satio hat zuruͤcktreten laſſen. Auch darin hat ſich der Pro - teſtantismus dem deutſchen Volkscharakter wieder angeſchloſ -142Fuͤnftes Kapitel.ſen, daß er die Ehe aus dem Bann des Sacraments befreit hat, und ſtatt der verzwickten Nichtigkeitsgruͤnde und anderer Umwege des katholiſchen Kirchenrechts die Scheidung ehrlich anerkennt. Aber dieß gehoͤrt ſchon nicht mehr zu der privat - rechtlichen Seite des Eherechts; darunter faͤllt vor Allem die gegenſeitige Stellung der Chegatten zu einander, mit beſonde - rer Beziehung auf ihr beiderſeitiges Vermoͤgen. In dieſer Hin - ſicht hat ſich nun freilich eine bedeutende Abweichung von der aͤlteren deutſchen Rechtsanſchauung geltend gemacht, ſeitdem die eheliche Voigtei des Mannes uͤber die Frau entweder ganz beſeitigt, oder doch ſehr veraͤndert worden iſt; aber daß nichts deſto weniger noch gegenwaͤrtig in dem privatrechtlichen Theile des Eherechts ein weſentlich germaniſches Element vorherrſcht, und ſich, wenn auch in ſehr verſchiedenen Formen, als eine ſelbſtaͤndige Rechtsbildung darſtellt, ergiebt auch eine oberflaͤch - liche Vergleichung der heutigen Zuſtaͤnde mit den Satzungen des roͤmiſchen Rechts. Ebenſo verhaͤlt es ſich mit der Stel - lung der Eltern und der ehelichen Kinder. Ich denke hier - bei nicht bloß an die mittelbare Einwirkung, welche die ehe - liche Guͤtergemeinſchaft und die damit in Verbindung ſtehen - den Inſtitute auch auf das Recht der Kinder ausuͤben, ſon - dern namentlich auch an die gegenwaͤrtige Geſtaltung der vaͤ - terlichen Gewalt. Es iſt freilich nicht richtig, wenn man die - ſer eine ſelbſtandige muͤtterliche Gewalt gegenuͤber ſtellt, da das, was man damit bezeichnen will, mehr in der Sitte wur - zelt, als ſich zum beſtimmten Rechtsbegriff ausgebildet hat. Auch will ich nicht behaupten, daß die Gewalt des deutſchen Hausvaters uͤber ſeine Kinder ihrem Umfange nach beſchraͤnk - ter geweſen ſey, als es nach dem ſpaͤteren roͤmiſchen Rechte der Fall iſt; denn wenn ſo etwas heut zu Tage zuweilen be -143Das Volksrecht als gemeines Landrecht.gruͤndet erſcheint, ſo iſt das mehr ein Abfall von der alten Zucht und dem ernſten Hausregiment, vor welchem verbildete Schwaͤchlinge zuruͤckſchrecken, als ein Ausfluß urſpruͤnglich deutſcher Sitte und Art. Aber die Gewalt des Vaters iſt bei uns nie dem egoiſtiſchen Princip der einſeitigen Berechtigung unterworfen geweſen; es hat von jeher auch die entſprechende Verpflichtung, den Kindern gegenuͤber, in ſich getragen, ſo daß das Recht nicht erſt von einer außer ihm ſtehenden Sitte be - ſtimmt zu werden brauchte. Davon iſt die wichtige Folge ge - blieben, daß die vaͤterliche Gewalt erliſcht, wenn ſie den Ver - haͤltniſſen nicht mehr entſpricht, das Kind des Schutzes und der Vertretung nicht mehr bedarf: alſo die Aufhebung durch die Ehe der Tochter, welche ſich nun an den Mann anlehnt, und durch die Errichtung eines ſelbſtaͤndigen Hausweſens von Seiten des Sohnes, ſo daß das peculium profectitium, ca - strense und quasi castrense faſt gar keine practiſche Be - deutung bei uns haben. Dieſen Verhaͤltniſſen nahe ver - wandt iſt die Vormundſchaft, welche auch in ihrer gemeinrecht - lichen Ausbildung weſentlich germaniſirt, nur durch die Geſetz - gebung oft zu ſehr unter die Herrſchaft bloß aͤußerlicher, uͤber - trieben laͤſtiger Garantien geſtellt worden iſt, und dadurch den urſpruͤnglichen Charakter, welcher der des Familienſinns und des Vertrauens iſt, verloren hat. Was dieſem Inſtitut aͤu - ßerlich noch von unpaſſenden roͤmiſchen Verbraͤmungen an - haͤngt, z. B. der Unterſchied zwiſchen tutela und cura mino - rum, iſt durch das Volksleben thatſaͤchlich ſchon lange beſei - tigt worden, indem ſich nur der natuͤrliche Abſtand zwiſchen Kindern und Erwachſenen bei den verſchiedenen Altersſtufen des Muͤndels geltend macht. Oder wird noch die Perſon des Vormundes gewechſelt, wenn die tutela beendigt iſt? und hat144Fuͤnftes Kapitel.auch fuͤr den Juriſten der Unterſchied von auctoritas und consensus eine andere Bedeutung, als die einer rechtsge - ſchichtlichen Notiz? Dagegen hat ſich, getrennt von der Vor - mundſchaft, aber doch auf verſchiedene Weiſe von ihr beſtimmt, die Lehre von der Guͤterpflege, der cura bonorum, im mo - dernen Rechtsleben entwickelt, ohne jedoch ihrem ganzen Detail nach ſchon zu einer vollſtaͤndigen gemeinrechtlichen Durchbil - dung gelangt zu ſeyn.

Dem Familienrecht ſtehen nun auch theilweiſe diejenigen Rechtsverhaͤltniſſe nahe, welche man gewoͤhnlich unter dem Begriff der Dienſtmiethe zuſammen zu faſſen pflegt, die aber dadurch einen eigenthuͤmlichen Charakter bekommen, daß ſie in einer beſtimmten Beziehung zum Hausweſen ſich befinden, und auf gewiſſe Weiſe ein Mittelglied zwiſchen der Familien - verbindung und dem rein obligatoriſchen Vertragsverhaͤltniſſe bilden. Bei den Roͤmern wurden, abgeſehen von der Stel - lung der Hausſoͤhne, die Geſchaͤfte der Privatperſonen vorzugs - weiſe durch Sklaven verrichtet; wo dieſe nicht ausreichten, da trat der Vertrag ergaͤnzend hinzu, ſey es in Folge eines Man - dats, dem ſich die negotiorum gestio anſchloß, oder einer Dienſtmiethe. Im Mittelalter waren es vorzugsweiſe die Hoͤ - rigen in ihrer verſchiedenen Abſtufung, welche im Intereſſe ih - rer Herren handelten, denn eigentliche Privatarbeiten wurden ſelten in die Form des Lehenrechts gebracht; in den Staͤdten bildete ſich aber das Handwerk und das Geſindeweſen zu ei - ner eigenthuͤmlichen Geſtaltung aus. Die moderne Zeit kennt in Deutſchland und dem uͤbrigen civiliſirten Europa außerhalb der Familie nur freie Arbeit in Folge eines Vertrags: aber wie in manchen andern Faͤllen iſt die Wirkung ſolcher Ver - traͤge keine rein obligatoriſche. Ich ſehe hier ab von ſolchen145Das Volksrecht als gemeines Landrecht.Dienſtleiſtungen, welche von jemanden in Folge ſeiner oͤffent - lichen Stellung gegen ein Honorar uͤbernommen werden, wie die des Arztes, des Advocaten ſind; auch wird hier uͤberhaupt nicht an eine ſolche Arbeit gedacht, die entweder nur vereinzelt in Folge einer beſonderen Verabredung geleiſtet wird, oder doch, wenn ſie auch einen gewiſſen Charakter der Dauer an ſich traͤgt, den Dienenden nicht in das Hausweſen des Brod - herrn eintreten laͤßt. Wo dieß aber auch der Fall iſt, kann nach der Art der Arbeit und dem Stand und der Bildung der Dienenden ein großer Unterſchied beſtehen. Die Wirth - ſchaftsbeamten auf Landguͤtern und in Fabriken, die Hand - lungsgehuͤlfen ſtehen, wenn die Jugend nicht eine gewiſſe Zucht noͤthig macht, als freie Hausgenoſſen der Familie nahe, und haben ſich der Hausordnung und was Recht und Sitte verlangt, zu unterwerfen, ohne in ihrer perſoͤnlichen Freiheit weiter beſchraͤnkt zu ſeyn, als ihr Dienſtverhaͤltniß es erfor - dert. Anders ſtellt ſich die Sache ſchon bei den Handwer - kern, wenigſtens fuͤr die Lehrlinge; beſonders hervorzuheben iſt aber die Lage des Geſindes, d. h. ſolcher Perſonen, welche gegen Koſt und Lohn gemeine Koͤrperdienſte leiſten, fuͤr welche wenigſtens regelmaͤßig keine beſondere handwerksmaͤßige Ge - ſchicklichkeit erfordert wird. Das iſt jedoch nicht das Eigen - thuͤmliche des Verhaͤltniſſes; dieſes muß vielmehr darin geſucht werden, daß Perſonen niederen Standes ſich dem Hausweſen eines Anderen beigeſellen, um demſelben in einer untergeord - neten Stellung durch taͤgliche Dienſtleiſtung zu nuͤtzen. Der Dienſtbote, mag er nun im Hauſe oder außerhalb deſſelben verwandt werden (der Betrieb der Landwirthſchaft iſt hier nicht ausgeſchloſſen) tritt in eine dauernde Unterordnung zu ſeiner Herrſchaft, und begiebt ſich[fuͤr] die Dienſtzeit eines we -Beſeler, Volksrecht. 10146Fuͤnftes Kapitel.ſentlichen Theils ſeiner Freiheit, indem er nicht bloß die con - tractlich uͤbernommene Arbeit, ſondern uͤberhaupt den in dem Verhaͤltniß begruͤndeten Gehorſam zu leiſten hat. Aber er iſt nicht bloß der einſeitig Verpflichtete, gegen Koſt und Lohn und Herberge der Laune des Herrn uͤberlaſſen; auch darf er, ſo lange er dem Hausweſen angehoͤrt, als Hausgenoſſe auf Sorge und Pflege Anſpruch machen. Das Geſinderecht enthaͤlt nun die leitenden Grundſaͤtze fuͤr dieß eigenthuͤmlich geſtaltete Rechts - verhaͤltniß, welches nur aus einer unbefangenen Betrachtung des Lebens und der darin waltenden Sitte juriſtiſch erfaßt werden kann. Noch andere Momente kommen aber in Be - tracht, wenn auf Landguͤtern Tageloͤhnerfamilien ihre Heimath haben, und in der Sorge der Gutsherrſchaft einen, wenn auch oft ſchwachen Erſatz des ihnen fehlenden Gemeindeverbandes finden.

Was vorher von dem Einfluß des Volksrechts auf das Familienrecht geſagt worden, das iſt auch, inſofern es ſich auf das Verhaͤltniß der Ehegatten und der Eltern und Kinder be - zieht, bei der Darſtellung des Erbrechts von Bedeutung. Denn das Recht der Guͤtergemeinſchaft und das der ſtatuta - riſchen Erbgebuͤhr beſchraͤnken in weſentlichen Puncten die ge - ſetzliche Erbfolge des roͤmiſchen Rechts, welche ſonſt bis auf einige, durch das Staͤndeweſen begruͤndete Modificationen, ge - meines Landrecht geworden iſt. Eine ganz moderne Rechts - bildung zeigt ſich dagegen in dem Inſtitut der Erbvertraͤge, welche in ihrer heutigen Geſtalt auch dem aͤlteren deutſchen Rechtsweſen fremd waren, und vorzugsweiſe unter dem Ein - fluß des Juriſtenrechts entſtanden ſind, da das Volksrecht ih - rer nur in einer ſehr beſchraͤnkten Anwendung bedurfte. Auch die roͤmiſche Teſtamentslehre hat manche gemeinrechtliche Mo -147Das Volksrecht als gemeines Landrecht.dificationen erfahren, namentlich was die Form und die Voll - ſtreckung der letztwilligen Verfuͤgungen anlangt, und zwar ur - ſpruͤnglich durch die Einwirkung des Volksrechts, an deſſen Stelle aber bald die Theorie der Juriſten trat.

Im Sachenrecht iſt, namentlich fuͤr das Recht der Immobilien, noch Manches aus der aͤlteren deutſchen Rechts - anſchauung uͤbrig geblieben, ſowohl in Beziehung auf den ei - gentlichen Begriff der Gewere als auch ruͤckſichtlich der Art ihrer Beſtellung. Was das Erſtere betrifft, ſo erinnere ich nur an die Nachbarverhaͤltniſſe der Grundbeſitzer, an das Recht der Selbſthuͤlfe gegen Beſchaͤdigung, namentlich durch fremdes Vieh, vermoͤge der Pfaͤndung; in Beziehung aber auf die Er - langung einer Gewere oder, nach jetzigem Sprachgebrauch, ei - nes dinglichen Rechts an Immobilien, iſt vor Allem als ein wichtiges, dem alten Volksrecht entlehntes Inſtitut die Auf - laſſung in ihrer modernen Geſtaltung hierher zu rechnen, indem ſie das Recht des Grundbeſitzes an den meiſten Orten beherrſcht, und namentlich, wie fruͤher gezeigt worden, fuͤr die neueren, auf der ſogenannten Publicitaͤt und Specialitaͤt ge - bauten Hypothekenordnungen den einzigen gemeinrechtlichen Anhalt gewaͤhrt. Dadurch iſt denn auch ein Erſatz geboten fuͤr den, ſeit dem 17. Jahrhundert durch das zinsbare Dar - lehn faſt ganz verdraͤngten deutſchrechtlichen Rentenkauf, wenig - ſtens inſofern, als die bei dem letzteren Geſchaͤft ſofort mit der Conſtitunung der Rente geſetzte dingliche Sicherheit durch die in foro rei sitae beſtellte oͤffentliche Hypothek wiedergegeben iſt. Der andere Punct freilich, wo Rentenkauf und Darlehn ſich ſcheiden, naͤmlich die groͤßere Unabhaͤngigkeit des Schuldners und fol - geweiſe des Grundbeſitzers, welche durch die Unkuͤndbarkeit der Rente von Seiten des Kapitaliſten herbeigefuͤhrt ward, iſt10*148Fuͤnftes Kapitel.nicht zur Ausgleichung gekommen. Indeſſen ließe ſich doch gegenwaͤrtig, bei dem großen Gelduͤberfluß der langen Frie - densjahre und dem ſolider begruͤndeten Wohlſtande der deut - ſchen Grundbeſitzer, eine entſchiedene Tendenz erkennen, auch hinſichtlich der Unkuͤndbarkeit das aͤltere Princip des deutſchen Rechts wieder in Geltung zu bringen, und namentlich die rit - terſchaftlichen Creditvereine haben zum Theil in dieſer Rich - tung operirt. In ſolchen Faͤllen, wo die Unkuͤndbarkeit der Schuldſcheine, welche auf den Grundbeſitz radicirt ſind, von dem Anleiher dem Glaͤubiger gegenuͤber ſtipulirt worden, und dieſer ſich, wenn er baares Geld haben will, durch Verkauf (Ceſſion) helfen muß, tritt das Inſtitut des fruͤheren Volks - rechts, wenn auch mit weſentlichen Modificationen, wieder practiſch auf, und ſtellt ſich als den eigentlich gemeinrechtli - chen Kern des ganzen Rechtsverhaͤltniſſes dar. Doch iſt da - bei vorauszuſetzen, daß dieſes ſich wirklich im Particularrechte die beſtimmte Anerkennung ſeiner Eigenthuͤmlichkeit erworben hat, und daß Alles nicht bloß auf der, auch nach der roͤmi - ſchen Vertragslehre moͤglichen obligatoriſchen Beſchraͤnkung des Glaͤubigers beruht.

In dem ſo eben angefuͤhrten Beiſpiele, dem ſich das ſo wichtige Recht der Staatspapiere nahe anſchließt, zeigt es ſich auch, daß das roͤmiſche Obligationenrecht doch nicht ſo unbedingt bei uns zur Anwendung kommt, als es von den Romaniſten angenommen zu werden pflegt. Daſſelbe erhellt auch aus dem, was fruͤher von der Dienſtmiethe geſagt wor - den iſt; aber noch in manchen anderen Beziehungen macht ſich auf dieſem Gebiete der Einfluß des Volksrechts geltend. Na - mentlich iſt dieß der Fall bei Pachtungen von Landguͤtern mit Ruͤckſicht auf das Inventar und die ſo gebraͤuchliche Praͤnu -149Das Volksrecht als gemeines Landrecht.meration des Pachtgeldes; desgleichen bei der Pachtung von Nutzvieh und bei dem ſogenannten Viehverſtellvertrage. Ei - nige Inſtitute des Handelsrechts ferner haben einen ganz all - gemeinen Charakter, und ſind nicht bloß auf den Handels - ſtand beſchraͤnkt. Beſonders hervorzuheben ſind aber die ſo - genannten gewagten Geſchaͤfte, in denen ſich das Volksrecht oft noch rein darſtellt, und deren Bedeutung man ganz und gar verkennt, wenn man ſie unter den Gegenſatz des roͤmi - ſchen Rechts von Spiel und Wette bringen zu koͤnnen glaubt. Schon fuͤr das Spiel im engeren Sinne, welches ja ganz auf der Volksſitte beruht, hat das heutige Recht eigenthuͤmliche Grundſaͤtze; ganz ſelbſtaͤndig aber treten andere Geſchaͤfte auf, welche von der groͤßten Bedeutung ſind, in alle Lebensverhaͤlt - niſſe tief eingreifen, und zum Theil, um mit Erfolg betrieben werden zu koͤnnen, beſondere Staatsanſtalten oder doch das genoſſenſchaftliche Zuſammenwirken vieler Einzelnen voraus - ſetzen. Dahin gehoͤren die Aſſecuranzgeſchaͤfte in ihren ver - ſchiedenen Erſcheinungen, der Leibrentenvertrag, das Lotterie - ſpiel leider durch die Schuld der Regierungen faſt zur Volksſitte geworden! u. a. m.

2. Das Criminalrecht.

Das gemeine deutſche Strafrecht ſtellt ſich faſt ganz als ein Juriſtenrecht dar, mit einer uͤberwiegend romaniſtiſchen Faͤr - bung, ſo daß das Volksrecht nur einen ſehr mittelbaren Ein - fluß darauf ausgeuͤbt hat. Das zeigt ſich ſowohl in Bezie - hung auf die Begriffsbeſtimmung der Verbrechen, als auch auf die Art und das Maaß der Strafe. Was das Erſtere betrifft, ſo wird man freilich ſagen, daß, wenn die buͤrgerliche Geſell -150Fuͤnftes Kapitel.ſchaft einen gewiſſen Grad der Ausbildung erlangt hat, im Allgemeinen das, was fuͤr ein Verbrechen gelten ſoll, gleich - maͤßig beſtimmt ſeyn wird, und daß die Juriſten, welche in dieſer Hinſicht keine weſentliche Luͤcke gelaſſen, ihre Aufgabe erfuͤllt haben, und zwar im Sinne der deutſchen Rechtsbil - dung, welche fuͤr ſie in der peinlichen Halsgerichtsordnung Karl V. vertreten war. So haben ſie den deutſchrechtlichen Begriff der Vergiftung, des Diebſtahls u. ſ. w. ſich angeeig - net, und wenn ſie auch in andern Faͤllen das roͤmiſche Recht ohne Noth herangezogen, indem ſie z. B. ſtatt der Vergewal - tigung das crimen vis aufſtellten, ſo ſey dieß ohne alle Be - deutung, da die ſtrafbare Handlung als ſolche doch genuͤgend beſtimmt werde. Ich will dagegen nun nicht die volksthuͤm - liche Bedeutung des Strafrechts hervorheben, und das Juri - ſtenrecht von dieſem Standpuncte aus einer Kritik unterzie - hen; denn hier handelt es ſich bloß davon, das noch beſte - hende Volksrecht nachzuweiſen, und dazu bietet ſich, wie ſchon geſagt, gerade in dieſem Rechtstheile nur ſelten die Veranlaſ - ſung dar. Denn wenn die Carolina auch im Ganzen von dem roͤmiſchen Rechte nur wenig aufgenommen hat, ſo iſt ſie doch in der Begriffsbeſtimmung der Verbrechen ſehr frag - mentariſch, hat auch ihre Vorſchriften nicht immer gerade dem Volksrecht entlehnt, und Manches ſelbſtaͤndig geordnet. Nur der Fall waͤre hier noch einer beſondern Eroͤrterung zu unter - ziehen, wenn ſich im Gegenſatz zu der von den Juriſten ver - tretenen Rechtsbildung eine beſtimmte Rechtsanſchauung im Volke erhalten haͤtte, und zwar mit einer ſolchen intenſiven Kraft, daß ſie ſich als poſitives Recht darſtellte, dem auch der Richter folgen muͤßte, wenn er uͤberhaupt dem Volksrechte die ihm zukommende Bedeutung einraͤumen wollte. Ein ſol -151Das Volksrecht als gemeines Landrecht.cher Fall wird ſich freilich gerade auf dieſem Gebiete ſelten finden; denn meiſtens wird die Volksanſicht nur mit einer ſolchen Beſtimmtheit hervortreten, daß ſie etwa die Veranlaſ - ſung zu einer neuen Geſetzgebung geben, auf das beſtehende Recht jedoch keinen unmittelbaren Einfluß ausuͤben kann. In - deſſen moͤchte das Letztere doch nicht unbedingt zu behaupten ſeyn. So iſt z. B. der Begriff der Nothwehr weiter zu faſ - ſen, als es von den Juriſten gewoͤhnlich geſchieht, indem ſie die im Volksrecht begruͤndete Anſicht, daß die Vertheidigung von Leib, Gut und Ehre bis aufs Aeußerſte gegen widerrecht - liche Angriffe dadurch gerechtfertigt wird, ganz willkuͤhrlichen Beſchraͤnkungen unterworfen, und dem natuͤrlichen Rechtsge - fuͤhle mit einer rein polizeilichen Betrachtungsweiſe entgegen - treten, den Fall aber, daß jemand die Vertheidigung eines Andern, der ſich im Nothſtande befindet, uͤbernimmt, faſt gar nicht beruͤckſichtigen. Was ferner die Beſchaffenheit und das Maaß der Strafen betrifft, ſo hat ſich in dieſer Bezie - hung gegen die Grauſamkeit des Mittelalters eine Reaction geltend gemacht, welche von der Bildung der neueren Zeit hervorgerufen, auch in dem Juriſtenrecht ein Organ gefunden hat. Zu bedauern iſt nur, daß man dabei kein Mittel gefun - den hat, die ſo wirkſamen Ehrenſtrafen des aͤlteren Rechts auf eine angemeſſene Weiſe zur Anwendung zu bringen, ein Uebelſtand, der aber auch darin ſeinen Grund haben mag, daß mit dem Verfall des oͤffentlichen Lebens in Deutſchland die Ehre ſelbſt und folgeweiſe die Aufhebung und Beſchraͤnkung derſelben an Bedeutung verlieren mußte.

3. Der Proceß.

Hier iſt es mit dem Volksrechte am Schlimmſten beſtellt:152Fuͤnftes Kapitel.im Civil - und Criminalproceß ſind die Juriſten von der Na - tion abgefallen, und haben ſich ihr eigenes Syſtem errichtet. Weder in der Verfaſſung noch in dem Verfahren der deut - ſchen Gerichte, wie ſie nach dem gemeinen Recht geordnet ſind, vermag ich ein volksrechtliches Element zu erkennen.

4. Das Staatsrecht.

Der eigentliche Schwerpunct des heutigen deutſchen Staats - rechts liegt in dem zur Verwirklichung gekommenen Staats - begriff, deſſen deutlichſte Manifeſtation in der Souverainitaͤt enthalten iſt. Denn wie der Souverain als der ſelbſtberech - tigte Traͤger einer einheitlichen Staatsgewalt erſcheint, ſo iſt dadurch auch ihm gegenuͤber ein Staatsbuͤrgerthum entſtanden, welches die einzelnen Claſſen der Unterthanen in weſentlichen Puncten gleichmaͤßig erfaßt; es iſt, ſtatt der einſeitigen Ver - tretung geſonderter ſtaͤndiſcher Intereſſen, eine Repraͤſentation des Volkes in ſeiner Geſammtheit in den Reichsſtaͤnden noth - wendig geworden, und im Gegenſatz zu der landesherrlichen Dienerſchaft der aͤlteren Zeit hat ſich das Inſtitut der Staats - beamten entwickelt, welche nicht mehr berufen ſind, dem Lande gegenuͤber die beſonderen fuͤrſtlichen Intereſſen zu wahren, ſon - dern den im Geſetz ausgepraͤgten Staatswillen zur Ausuͤbung zu bringen und als die Organe des Souverains in freier Thaͤtigkeit fuͤr das gemeine Beſte zu ſorgen und zu wirken. Die Genoſſenſchaften und Gemeinden und die weiteren Ter - ritorialbezirke ſtehen daher auch nicht mehr in abgeſchloſſener Haltung neben einander, nur durch das Regierhaus und den landſtaͤndiſchen Verband zuſammengehalten, ſondern ſie kom - men als die organiſchen Glieder des Staatsweſens in Betracht,153Das Volksrecht als gemeines Landrecht.und vermitteln zugleich die Beziehungen der Einzelnen zu den naͤchſten Genoſſen und zur Geſammtheit, inſofern dieſe ſie nicht unmittelbar zu Recht und Pflicht heranzieht. In dieſer Geſtaltung des oͤffentlichen Rechts hat ſich ein nothwendiger Entwicklungsproceß ausgepraͤgt, der auf der nationalen Erhe - bung aus dem Particularismus des ſpaͤteren Mittelalters be - ruht, aber leider bis jetzt nur in den einzelnen Staaten und auch hier nicht vollkommen, in einer gemeinſamen Reichsver - faſſung aber gar nicht zur Durchbildung gekommen iſt. Da - her laͤßt ſich auch mit Beſtimmtheit behaupten: wenn das deutſche Staatsrecht oft kuͤnſtlich, unzuſammenhaͤngend und verworren erſcheint, ſo iſt das regelmaͤßig die Folge der Hem - mungen und Hinderniſſe, welche die Nation bei der Vollzie - hung jenes Bildungsproceſſes gefunden und nicht hat uͤber - winden koͤnnen.

5. Das Kirchenrecht.

Wenn der religioͤſe Glaube eines Volkes wie Recht und Sitte und Sprache auf dem Boden ſeiner Nationalitaͤt er - wachſen iſt, und ſich die allgemein menſchliche Hingebung an die Gottheit in einer eigenthuͤmlichen Form des Cultus aus - gepraͤgt hat, ſo kann man ſagen, daß eine nationale Religion beſteht, welche, inſoweit ſie eine rechtliche Seite darbietet, dem Volksrechte angehoͤrt. So muͤſſen wir uns den Naturcultus des germaniſchen Heidenthums denken. Anders aber ſtellte ſich die Sache, als das Chriſtenthum eingefuͤhrt ward, und um ſeiner ewigen Wahrheit willen, ohne Ruͤckſicht auf die be - ſondere Nationalitaͤt, welche erſt allmaͤlig von demſelben durch - drungen werden mußte, zur Herrſchaft gelangte. Die chriſt -154Fuͤnftes Kapitel.liche Kirche hat, inſofern ſie auf ein unwandelbares Dogma errichtet iſt, keinen Platz fuͤr das beſondere Volksrecht. Aber ſo wie, abgeſehen von gewiſſen Fundamentallehren, das Chri - ſtenthum in den verſchiedenen Zeiten verſchieden iſt aufgefaßt und verſtanden worden, ja ſelbſt nach der Individualitaͤt der einzelnen Bekenner von den Zeitgenoſſen nicht auf die gleiche Weiſe begriffen wird; ſo hat auch die Nationalitaͤt allmaͤlig einen gewiſſen Einfluß auf daſſelbe gewonnen, welcher in ſei - ner Richtung nach außen hin dem Kirchenrecht eine gewiſſe nationale Faͤrbung gegeben hat. Konnte der Katholicismus nur im Mittelpunct der romaniſchen Welt zu ſeiner mittelal - trigen Geſtaltung ſich entwickeln, ſo tritt wiederum die Refor - mation als die Reaction des germaniſchen Geiſtes gegen jene, ſeinem innerſten Weſen widerſtrebende Erſcheinung auf. Ja inner - halb des katholiſchen Kirchenrechts ſelbſt zeigen ſich gewiſſe nach den Nationen verſchiedene Eigenthuͤmlichkeiten, welche man als Nationalkirchen bezeichnet, ſo daß es auch nicht auf - fallen kann, wenn in der evangeliſchen Kirche ſich verſchiedene Formen der Verfaſſung ausgebildet haben, und das Regiment derſelben an verſchiedenen Stellen geſucht werden muß. Daß in dieſer Hinſicht das Volksrecht ſeine beſondere Bedeutung hat, iſt gar nicht zu verkennen, und erklaͤrt ſich leicht, wenn man das in der evangeliſchen Kirche herrſchende Princip der Freiheit bedenkt, und ſich das Zeitalter der Reformation in ſeiner tiefen, fuͤr Deutſchland durchaus nationalen Aufregung vergegenwaͤrtigt. Es kommt dabei namentlich darauf an, die ſelbſtaͤndige Bedeutung der Gemeinde im Gegenſatz zu der ſtreng durchgefuͤhrten Conſiſtorialverfaſſung gehoͤrig zu wuͤrdi - gen, ein Geſichtspunct, der neulich von einem hochgeſtell - ten Geiſtlichen ſo treffend bezeichnet worden iſt, daß ich es155Das Volksrecht als gemeines Landrecht.mir nicht verſagen kann, die Worte des wuͤrdigen Mannes hier anzufuͤhren*)S. R. Fr. Eylert, Charakter-Zuͤge und hiſtoriſche Fragmente aus dem Leben des Koͤnigs v. Preußen Friedrich Wilhelm III. Th. I. S. 153 ff..

Mit dem weltlichen Regimente in der Kirche, oder der hier zu Lande (in der Mark) herrſchenden, ſogenannten Re - gierungs-Conſiſtorial-Verfaſſung, konnte ich mich nicht be - freunden. Ich kannte in vieljaͤhriger fruͤherer Erfahrung und Praxis die beſſere, die Presbyterial-Synodal-Verfaſſung, wie ſie von der Reformation an in der evangeliſchen Kirche in meinem Vaterlande, in der Grafſchaft Mark, Cleve, Juͤ - lich und Berg, im Segen beſtanden hat und beſtehet. In dieſer liegt das Kirchen-Regiment in der Kirche ſelbſt, in den Gemeinden und ihrer unmittelbaren thaͤtigen Theilnahme an allen ihren Angelegenheiten. In jener befinden ſich die Gemeinden im Zuſtande der Paſſivitaͤt, da Alles was ge - ſchehen ſoll, von der Behoͤrde vorgeſchrieben und befohlen wird. Wenn jene ein lebendiges Intereſſe weckt und naͤhrt, ſo erzeugt dieſe nothwendig Indifferentismus; denn wo nichts Gemeinſchaftliches in der Fuͤrſorge und Pflege iſt, da kann auch keine Gemeinſchaft in der Sache ſein. Was ſich uns nicht mittheilt und unſere Theilnahme nicht in Anſpruch nimmt, daran nehmen wir kein Intereſſe, haben kein’s und koͤnnen kein’s haben. Wenn jene, in freier ſelbſt - gehaltener Wahl der Prediger und Schullehrer, die Gemein - den, ihre Aelteſten, Diakonen (Armenvorſteher) und alle Fa - milienvaͤter elektriſirt und in Thaͤtigkeit ſetzt, ſo daß ſie in dem Gewaͤhlten den fuͤr ſie paſſenden, anſprechenden Mann ihrer Wahlverwandtſchaft ehren, lieben, hegen und pflegen,156Fuͤnftes Kapitel.und der Tag, an welchem er ſein Amt antritt, ein Volks - feſt iſt: ſo giebt und ſchickt dieſe den Gemeinden einen un - bekannten Fremden, an dem eben in der Befoͤrderungsliſte nun gerade die Reihe zur Anſtellung war, er mag der indi - viduell rechte Mann ſein oder nicht. Wenn jene, durch das Hineinziehen in das gemeinſchaftliche Intereſſe der Gemeinde, in jedem Mitgliede das Gefuͤhl und Bewußtſein der Ge - meinſchaft und des innigen, feſt verknuͤpften Zuſammenhangs erhaͤlt und immer auffriſcht, und eben dadurch von Innen heraus der kirchliche Geiſt waͤchſt, bluͤht und Fruͤchte traͤgt, ſo iſolirt dieſe, haͤlt Alles aus einander und degradirt die Kirche zu einer polizeilichen Anſtalt der Regierung. Geho - ben, geſtaͤrkt, begeiſtert durch jene, durchkaͤltete mich dieſe. Die oft knechtiſche Verehrung, die der ſein Departement bereiſende, viſitirende Conſiſtorialrath findet, konnte mich nicht blenden und entſchaͤdigen, und da ich ſonſt zu Hamm, als Presbyter im Presbyterium, als Mitglied der Kreis - und Provinzial-Synode, an den freiſinnigen, offenen, from - men und redlich-ernſten kirchlichen Berathungen frohen An - theil genommen, ſo konnte, ich geſtehe es freimuͤthig, mir nicht gefallen der gruͤne Regierungstiſch, an welchem geiſt - liche und weltliche Raͤthe, dieſe in der Mehrzahl, die Ange - legenheiten der Kirche dictatoriſch, oft in gegenſeitiger colle - gialiſcher Connivenz, oft in perſoͤnlicher Oppoſition, leiteten und entſchieden. An dem Urbilde der chriſtlichen Kirche und ihrer erſten apoſtoliſchen Verfaſſung mit Liebe und Sehn - ſucht hangend, wollte und konnte ich nicht in Sympathie kommen mit dieſem buͤreaukratiſchen Mechanismus, und ich bin gewiß, daß wenn der Herr der Kirche kommen, ſie viſi - tiren und ſeine Tenne fegen ſollte, er, wie einſt im Tem -157Das Volksrecht als gemeines Landrecht.pel zu Jeruſalem, ſo auch hier, die Tiſche umſtuͤrzen und die Kraͤmer auseinander treiben wuͤrde.

Schon aus dieſer kurzen Darſtellung ergiebt ſich die un - mittelbar practiſche Bedeutung des Volksrechts fuͤr das ge - meine Landrecht, welche um ſo hoͤher anzuſchlagen iſt, wenn man die ſo ganz unguͤnſtigen Verhaͤltniſſe bedenkt, unter denen die volksthuͤmliche Rechtsbildung in Deutſchland zu leiden hatte. Noch beſtimmter aber wird ſich das Volksrecht in ſei - nem ganzen Werthe zeigen, wenn daſſelbe im Einzelnen an einem Inſtitute nachgewieſen werden kann, welches faſt nach allen Seiten hin ſeine Zweige ausdehnt, und fuͤr das ganze Volks - und Rechtsleben der Gegenwart von der allergroͤßten Wichtigkeit iſt, einem Inſtitute, welches ſo recht im deut - ſchen Nationalcharakter ſeine Wurzel hat, und eben deswegen von dem roͤmiſchen Recht und den Romaniſten auf alle Weiſe beengt, gehemmt und unterdruͤckt, doch ſtets bei den traurig - ſten Zuſtaͤnden des Vaterlandes ſein Leben friſtere, in neueſter Zeit aber, da ſich in der Nation der Anfang einer freieren Er - hebung zeigt, ſofort ſeine volle Kraft wieder entwickelt, und auf die großartigſte Weiſe in das oͤffentliche und Privatleben eingreift. Das iſt die Aſſociation, oder wie ich es mit einem guten deutſchen Worte nenne, die Genoſſenſchaft, deren rechtliche Natur und Bedeutung hier in kurzen Zuͤgen dem juriſtiſchen Bewußtſeyn der Gegenwart naͤher gebracht werden ſoll, indem verſucht wird, dem ih[m]einwohnenden Princip, wel - ches ſchon in den mannichfaltigſten Geſtaltungen ſich offenbart hat, auch den wiſſenſchaftlichen Begriff abzugewinnen.

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Sechſtes Kapitel. Fortſetzung. Das Recht der Genoſſenſchaft.

I. Geſchichtliche Einleitung.

Der Geſelligkeitstrieb iſt dem Menſchen eingeboren; die Familie und der Staat beruhen darauf, ohne ihn laͤßt ſich keine dauernde Vereinigung zu gemeinſamen Zwecken denken. Aber die Wirkſamkeit dieſes Triebes iſt ſelbſt bei den edleren Voͤlkern verſchieden, indem er bald in wenigen feſten Bildun - gen, welche den ganzen Menſchen in Anſpruch nehmen, ſich abſchließt, bald eine große Mannichfaltigkeit aͤußerer Erſcheinun - gen hervorruft, in denen die beſonderen Beduͤrfniſſe und Zwecke der Einzelnen auf die Dauer ihre Befriedigung finden. Zwar ſetzt die hoͤchſte Entfaltung der Menſchheit im Staate ſtets voraus, daß ſchon ein gewiſſer Bildungsproceß vorhergegangen, waͤhrend deſſen ſich die Voͤlker in niedrigeren Formen zum Hoͤ - heren vorbereiten, und ſo kann auch dem antiken Staat die ihm entſprechende Erſcheinung des Mittelalters nicht verglichen werden, da dieſes die Entwicklung des modernen Staates erſt vorbereiten mußte, wie auch die Voͤlker der alten Welt eine ſolche Vorſchule durchlaufen haben. Aber ſtellen wir auch nur das Gleichartige zuſammen: eine wie ganz andere war doch, verglichen mit dem politiſchen Leben unſerer Tage, die Anziehungskraft, welche der antike Staat in ſeiner Bluͤthe ausuͤbte, vor dem das eigentliche Familienleben und die niede - ren Stufen des Gemeinweſens faſt ganz verſchwanden, mit dem keine Perſoͤnlichkeit ſelbſtberechtigt in Widerſpruch gerathen159Fortſetzung. Das Recht der Genoſſenſchaft.durfte. Forſchen wir nun dem tieferen Zuſammenhange die - ſer Erſcheinung nach, ſo ſtellt ſich der weſentliche Unterſchied heraus, daß der antike Staat von einer verhaͤltnißmaͤßig gerin - gen Zahl freier Buͤrger getragen ward, waͤhrend es die Auf - gabe der modernen, durch das Chriſtenthum gelaͤuterten Zeit iſt, die Idee des Vaterlandes und der Freiheit in einer zahl - reichen, im Weſentlichen gleich berechtigten Bevoͤlkerung zur Geltung zu bringen. Wie aber nun einmal die Natur des Menſchen iſt, ſo laͤßt ſich die Menge von dem Hoͤchſten und Allgemeinſten nicht fortwaͤhrend beherrſchen, ſie will das, woran ihr Leben in Freude und Leid gebunden iſt, in unmittelbarer Naͤhe erfaſſen; auch iſt bei den heutigen, ſelbſt raͤumlichen Verhaͤltniſſen der Staaten, die Theilnahme Aller an der Aus - uͤbung der hoͤchſten Gewalt undenkbar, und doch iſt es die unmittelbare Ausuͤbung eines Rechts, die Macht, wonach Alle ſtreben. Die Vorſehung hat daher wunderbar fuͤr die Menſch - heit geſorgt, als ſie, nachdem das Alterthum in der grauen - vollen Oede des roͤmiſchen Principats untergegangen war, die Germanen zur Begruͤndung eines neuen Lebens in der Welt - geſchichte auftreten ließ, ausgeruͤſtet nicht nur mit der noͤthi - gen Naturkraft, um koͤrperlich und geiſtig eine umfaſſende Re - generation zu bewirken, ſondern auch mit dem tiefen Familien - ſinn und mit jenem Aſſociationsgeiſte, welcher, der hoͤchſten Entwicklung zum Staate faͤhig, ſich doch auch in den niedern Sphaͤren des Lebens, in der Gemeinde und der Genoſſenſchaft, mit einer beſchraͤnkteren Wirkſamkeit genuͤgen ließ, ſo wie neben der Liebe zum großen Vaterlande auch die zur trauten Hei - math ſich erhalten konnte. Das germaniſche Mittelalter be - wegte ſich daher vorzugsweiſe in jenen engeren Kreiſen, und auch die deutſche Geſchichte bietet noch zur Zeit, als die Na -160Sechſtes Kapitel.tion ſchon politiſch in Verfall gerathen war, in dem corpora - tiven Leben ein Bild der Fuͤlle und Tuͤchtigkeit dar. Aber vor der ſeit dem 17. Jahrhundert einſeitig erweiterten Fuͤrſten - gewalt trat auch die Selbſtaͤndigkeit und freie Bewegung der Corporationen zuruͤck, welche keinen nationalen Anhalt fanden, an dem ſie ſich haͤtten erheben koͤnnen; es ward auf ihre Ko - ſten eine einheitliche Staatsgewalt begruͤndet, welche ſich in der unmittelbaren Herrſchaft auch uͤber das Einzelne und Kleine gefiel, und den Deutſchen blieb von ihrer urſpruͤngli - chen Ausruͤſtung faſt nur der Familienſinn uͤbrig. So erloſch auch der Aſſociationsgeiſt in ſeiner bildenden Kraft faſt ganz da ihm ſeine erſte Bedingung, die Freiheit, verſagt war, und allein England zeigte noch, was er zu wirken vermoͤge. In neuerer Zeit aber hat ſich Manches gebeſſert: hat es die Na - tion auch noch nicht erreicht, in den hoͤheren Beziehungen des Staatslebens zu einem befriedigten Daſeyn zu gelangen, ſo iſt doch an dem feſten Unterbau der politiſchen Freiheit mit Erfolg gearbeitet worden; die Gemeinden namentlich haben eine wuͤrdigere Stellung erhalten, und auch der Aſſociations - geiſt regt ſich wieder mit friſcher Kraft, und vereint die Ein - zelnen zur gemeinſamen Beſtrebung. Daher iſt aber die juri - ſtiſche Beurtheilung der Genoſſenſchaften auch vorzugsweiſe dem Rechtsleben der Gegenwart zu entnehmen, indem die hi - ſtoriſche Deduction an die Zeit anzuknuͤpfen hat, in welcher jener Geiſt noch in ungeſchwaͤchter Wirkſamkeit unter den Deut - ſchen thaͤtig war. Das 17. und 18. Jahrhundert, in denen gerade das heutige Juriſtenrecht ausgebildet worden, gewaͤhren in dieſer Hinſicht faſt gar keine Ausbeute, und nur bei der Betrachtung einzelner Inſtitute iſt auf ſie Ruͤckſicht zu nehmen.

161Fortſetzung. Das Recht der Genoſſenſchaft.

II. Begriff und Arten der Genoſſen - ſchaften.

Es iſt hier zuerſt der Gattungsbegriff feſtzuhalten, unter den auch die Genoſſenſchaft faͤllt, und das iſt der der Corpo - ration. Die Corporation aber iſt die Vereinigung mehrer Per - nen, zur Erreichung gemeinſchaftlicher Zwecke auf die Dauer errichtet. Schon durch dieſe beabſichtigte Dauer des Zuſam - menwirkens unterſcheidet ſie ſich von der bloßen Gemeinſchaft (communio), ſey dieſe nun zufaͤllig oder durch Vertrag ent - ſtanden, und erhaͤlt dadurch einen gewiſſen organiſchen Cha - rakter, der ſie befaͤhigt, nachhaltig in das ganze Staats - und Rechtsleben einzugreifen. Außerdem iſt aber noch ein weſent - liches Merkmal der Corporation, daß dabei nicht die einzelnen Mitglieder als ſolche ausſchließlich oder nur vorzugsweiſe in Betracht kommen, ſondern daß eben durch die Vereinigung ein ſelbſtaͤndiges Rechtsſubject hervorgerufen wird, welches, wenn auch durch die einzelnen Mitglieder in ihrem allmaͤligen Wechſel getragen, doch in ſich ſelbſt ſeine Beſtimmung hat, und durch ſeinen Zweck, ſeine Verfaſſung und den verfaſſungs - maͤßigen Beſchluß der Geſammtheit oder ihrer Vertreter un - abhaͤngig von dem Willen der Einzelnen da ſteht. In dieſer Hinſicht liegt der Corporation der weitere Begriff der juriſti - ſchen Perſon unter, von der ſie eine beſondere Art bildet; ſie unterſcheidet ſich aber von der Stiftung und aͤhnlichen Inſti - tuten dadurch, daß eben eine Mehrheit von Perſonen ihr Sub - ſtrat bildet, und von dem Collegium, wenigſtens nach der ge - woͤhnlichen Bedeutung eines ſolchen, durch den ſelbſtaͤndigen Zweck, welchen ſie verfolgt, waͤhrend jenes nur die als Einheit ſich darſtellende Vereinigung mehrer coordinirten Beamten iſt.

Die Corporation theilt ſich aber wieder in zwei Arten;Beſeler, Volksrecht. 11162Sechſtes Kapitel.ſie iſt entweder eine Gemeinde oder eine Genoſſenſchaft. Die erſtere iſt an einen beſtimmten geographiſchen Bezirk gebun - den, und erfaßt, wenn auch auf verſchiedene Weiſe, alle Be - wohner deſſelben, ſo daß eine Ausnahme davon beſonders be - gruͤndet ſeyn muß, und diejenigen, welche nicht im Gemein - deverband ſtehen, als Eximirte oder als Fremde zu betrachten ſind; ſie hat ferner eine unmittelbare politiſche Bedeutung, und ſchließt ſich als ein vermittelndes Glied zwiſchen den Ein - zelnen und der Geſammtheit, dem Staatsorganismus als in - tegrirender Theil an. Die Genoſſenſchaft dagegen iſt nicht nothwendig und nicht einmal gewoͤhnlich auf einen beſtimmten Bezirk beſchraͤnkt, und hat keine ſo gleichmaͤßig wirkenden Zwecke wie die Gemeinde; ſie zieht daher nicht alle Bewohner in ihre Rechtsſphaͤre, ſondern nur ſolche, welche aus beſonde - ren Gruͤnden ihr angehoͤren. Auch bildet ſie, ſo groß auch im Allgemeinen ihre politiſche Bedeutung ſeyn kann, fuͤr ge - woͤhnlich doch keinen Theil der Staatsverfaſſung, und wenn in einzelnen Faͤllen eine ſolche Beziehung beſteht, eine Stadt - verfaſſung z. B. auf Zuͤnften beruht, oder die Provinzialritter - ſchaft in einer Landesverfaſſung eine beſtimmte Stellung ein - nimmt, ſo iſt das nicht die Folge des genoſſenſchaftlichen Prin - cips, ſondern einer Verſchmelzung deſſelben mit andern Inſti - tutionen. Es kann freilich unter Umſtaͤnden wohl gar ein Zweifel beſtehen, ob man eine Corporation als Genoſſenſchaft oder als Gemeinde aufzufaſſen hat, z. B. bei dem Deichver - bande und der ſogenannten Markengenoſſenſchaft, welche oft die Grundlage eines wahren Gemeindeweſens ſind, aber doch, wenn ſie auch einen ganzen Bezirk gleichmaͤßig erfaſſen, ihrer urſpruͤnglichen Beſtimmung nach nur die Erreichung eines einzelnen Zweckes zum Ziele hatten. Indeſſen iſt auch zu er -163Fortſetzung. Das Recht der Genoſſenſchaft.waͤgen, daß uͤberhaupt die Rechtsinſtitute in ihrer freien Ent - faltung nicht immer ſo von einander getrennt bleiben, daß ſie nach beſtimmten juriſtiſchen Begriffen genau zu claſſificiren ſind, und daß namentlich in Zeiten, welche noch keine ſcharf ausgepraͤgte Staatsgewalt kennen, das rein politiſche und das privatrechtliche Element der Rechtsbildung vielfach in einander uͤberzugreifen pflegen. Es kommt dann vor Allem darauf an das Gemeinſame in dem hoͤheren Inſtitute, welches hier die Corporation iſt, darzuſtellen, und dem Beſonderen, der Genoſ - ſenſchaft, wiederum eine ſelbſtaͤndige Betrachtung zu widmen.

In Beziehung auf dieſe Verhaͤltniſſe beſteht nun aber eine große Verſchiedenheit zwiſchen dem roͤmiſchen und deut - ſchen Rechte. Jenes kennt fuͤr die Vereinigung der Menſchen zu beſtimmten Zwecken, abgeſehen von der uͤbrigens durchweg als communio behandelten Ehe, nur zwei, einander ſchroff gegenuͤberſtehende Formen: die universitas und die communio, welche, wenn ſie durch Vertrag eingegangen iſt, societas heißt. Erſtere tritt als die reine Durchfuͤhrung des Begriffs der juriſti - ſchen Perſon auf: die einzelnen Mitglieder kommen nur in ihrer Beziehung zur Geſammtheit in Betracht, und dieſe iſt in den Angelegenheiten der Corporation ausſchließlich berech - tigt und verpflichtet. Die Bedeutung einer ſolchen universi - tas aber war, wie leicht zu erachten, in dem roͤmiſch-byzanti - niſchen Reiche nicht erheblich; nur die Stadtgemeinden nehmen wenigſtens ein juriſtiſches Intereſſe in Anſpruch; die Genoſ - ſenſchaften dagegen kommen, abgeſehen von einigen aͤrmlichen, polizeilich beſchraͤnkten Erſcheinungen, faſt gar nicht vor: es fehlte dazu der Aſſociationsgeiſt und die Freiheit der Bewe - gung. Im Gegenſatz zur univcrsitas beruht nun die communio durchaus auf dem Willen der Einzelnen: nur dieſe11*164Sechſtes Kapitelſind pro rata berechtigt und verpflichtet, und ſelbſt eine ſoli - dariſche Verhaftung muß erſt durch andere Mittel, z. B. durch ein Mandat begruͤndet werden. Die Gemeinſchaft als ſolche hat keine ſelbſtaͤndige Perſoͤnlichkeit, ſie haͤngt in ihrer Exiſtenz davon ab, ob die Einzelnen ihre Mitglieder bleiben oder blei - ben wollen: der Tod oder der freiwillige Ruͤcktritt eines Ein - zigen hebt die ganze Vereinigung auf; an einen Uebergang auf die Erben iſt nicht zu denken; ſelbſt vertragsmaͤßige Ver - abredungen uͤber die Dauer koͤnnen nur auf beſtimmte Zeit, hoͤchſtens bis auf den Tod eines Geſellſchafters geſchloſſen werden. Zwiſchen dieſen Extremen kennt das roͤmiſche Recht keine Vermittlung; es geſtattet ſtets die Frage: liegt im Fall einer ſolchen Vereinigung eine universitas oder eine com - munio vor?

Ganz anders aber verhaͤlt ſich die Sache nach deutſchem Rechte. Selbſt in der Gemeinde finden ſich hier Modificatio - nen des ſtrengen Begriffs der juriſtiſchen Perſon, indem na - mentlich in Beziehung auf gewiſſe Gemeindeguͤter Sonder - rechte der einzelnen Mitglieder vorkommen, fuͤr welche das roͤmiſche Recht keine entſprechenden Begriffe hat. Noch mehr aber haben ſolche Abweichungen bei der deutſchen Genoſſen - ſchaft ſtatt, indem hier unter den mannichfaltigſten Combina - tionen das Recht der Geſammtheit mit dem der einzelnen Mitglieder durchwachſen iſt, und namentlich in Beziehung auf das Vermoͤgen eine Verbindung der universitas mit der communio vorliegt. Daraus ſind denn ganz ſelbſtaͤndige Inſtitute hervorgegangen, deren rechtliche Beurtheilung nur dann moͤglich wird, wenn man dem allgemeinen Princip, wel - ches hier gewaltet hat, nachgeht, und zugleich jede beſondere Erſcheinung in ihrer Eigenthuͤmlichkeit auffaßt. Man kann165Fortſetzung. Das Recht der Genoſſenſchaft.dieß in der juriſtiſchen Terminologie ſo ausdruͤcken, daß bei jeder Art der Genoſſenſchaft zu unterſuchen iſt, in wieweit der Begriff der universitas von dem der communio modificirt wird; nur verſteht es ſich von ſelbſt, daß beide nicht in bloß aͤußerlicher Verbindung neben einander gedacht werden duͤrfen, ſondern daß ſie ſich eben zu einem organiſchen Gefuͤge zuſam - mengethan haben, welches gerade das Weſen des Inſtituts ausmacht*)So hat z. B. Mittermaier (Grundſaͤtze des deutſchen Privatrechts [6. Aufl.] I. §. 251.) richtig erkannt, daß die Gewerkſchaft im Bergrecht weder eine reine universitas noch eine societas iſt; aber er laͤßt beide Begriffe nur neben einander beſtehen, ohne zu zeigen, wie ſie zu einer neuen, ſelbſtaͤndigen Rechtsbildung zuſammengefloſſen ſind., aber in ſeinen verſchiedenen Erſcheinungen wieder verſchieden geſtaltet ſeyn kann, je nachdem der beſondere Zweck der Vereine und ihre eigenthuͤmlichen Verfaſſungen es mit ſich bringen. Im Folgenden ſollen nun zuvoͤrderſt die wichtigſten Arten der Genoſſenſchaften, wie ſie im heutigen Rechtsleben vorkommen, kurz angegeben werden.

1. Genoſſenſchaften von unmittelbar politi - ſcher Bedeutung. Dahin kann man auf gewiſſe Weiſe den deutſchen Bund rechnen; desgleichen den deutſchen Zoll - verein, wenn er nicht mehr auf Kuͤndigung ſtaͤnde. Außerdem ſind die einzelnen regierenden Haͤuſer zu nennen, ſowohl in ihrer Geſammtheit als auch in den ſelbſtaͤndigen Linien; die Corporationen der landſaͤſſigen Ritterſchaft, inſofern ſie be - ſtimmte politiſche Rechte ausuͤben; die Univerſitaͤten und geiſt - lichen Stifter unter derſelben Vorausſetzung; die Zuͤnfte und Gilden, wenn auf ihnen noch die ſtaͤdtiſche Verfaſſung beruht.

2. Genoſſenſchaften der Grundbeſitzer eines beſtimmten Bezirkes. Hier kommen die Ueberreſte der166Sechſtes Kapitel.alten Markengenoſſenſchaften in Betracht; ferner die Deich - und Siehlverbaͤnde. Fuͤr landwirthſchaftliche Zwecke, na - mentlich in Beziehung auf die Berieſelung und den Wieſen - bau, hat ſich in Deutſchland der Aſſociationsgeiſt noch nicht ſo thaͤtig erwieſen, als zu wuͤnſchen waͤre. Dagegen finden ſich in den waſſerarmen Staͤdten haͤufig Genoſſenſchaften fuͤr die Herbeiſchaffung des noͤthigen Waſſervorraths durch die entſprechenden Anſtalten.

3. Kirchliche Genoſſenſchaften. Das Kirchſpiel hat uͤberwiegend den Charakter der Gemeinde, wenn es auch nicht immer mit der rein politiſchen Commune zuſammen faͤllt; auch diejenigen Genoſſenſchaften, welche ſich zu beſonderen re - ligioͤſen Zwecken innerhalb oder neben der Kirche gebildet ha - ben, kommen erſt unten (Nr. 7.) in Betracht. Hier ſind alſo nur ſolche kirchliche Vereine zu nennen, welche in ſelbſtaͤndiger Haltung und nicht mit andern Einrichtungen, z. B. einer Uni - verſitaͤt, einer Garniſon verbunden, außerhalb der allgemeinen Landes-Kirchenverfaſſung errichtet worden ſind. Die tolerir - ten Secten pflegen ſich ſo zu conſtituiren.

4. Genoſſenſchaften fuͤr Handel und Gewerbe (Fabrikation und Handwerke). In dieſer Beziehung ſind zwei Arten zu unterſcheiden: die Verbindung der Betheiligten zur Wahrung ihrer gemeinſamen Intereſſen bei getrennter Arbeit, worauf die alten Innungen beruhen, und zur Foͤrderung ge - meinſchaftlicher Unternehmungen mit gemeinſamen Kraͤften, um daraus directen Gewinn zu ziehen. Dahin gehoͤren die großen induſtriellen und commerciellen Unternehmungen, welche regelmaͤßig als Actiengeſellſchaften auftreten; die Aſſecuranz - compagnien, welche dritte Perſonen gegen Gefahr verſichern; die Gewerkſchaften beim Bergbau, die Pfaͤnnerſchaften bei den167Fortſetzung. Das Recht der Genoſſenſchaft.Salinen; die Schiffsrhedereien, welche freilich, wenn ſie ſich nur auf ein einzelnes Schiff beziehen, verhaͤltnißmaͤßig von kurzer Dauer, und ohne die rechte corporative Haltung ſind. Die offene Handelsgeſellſchaft und die Commandite dagegen ſtellen ſich mehr als eine durch das genoſſenſchaftliche Princip modificirte Form des Geſellſchaftsvertrags heraus; nur nach außen hin treten ſie formell in der gemeinſchaftlichen Firma und Geſchaͤftsfuͤhrung als ein Ganzes auf, und ſind auch ruͤckſichtlich des Erloͤſchens nicht an die ſtrengen Grundſaͤtze der roͤmiſchen societas gebunden.

5. Genoſſenſchaften zur Befoͤrderung der Communicationsmittel. Das Unterſcheidende iſt hier, daß die Erlangung eines unmittelbaren Gewinns nicht der Hauptzweck bei der Errichtung ſolcher Vereine iſt, ſondern ein allgemeineres oͤffentliches Intereſſe ſie hervorruft. Das pflegt namentlich bei den Eiſenbahnbauten der Fall zu ſeyn, welche von Actiengeſellſchaften ausgehen.

6. Genoſſenſchaften gegen eine gemeinſchaft - liche Gefahr. Sie beruhen auf dem Princip der gegenſei - tigen Verſicherung, und ſollen nur von dem Einzelnen einen zu befuͤrchtenden Schaden abwenden, aber keinen Gewinn ab - werfen. Die Seeaſſecuranz wird wohl ſelten ſo bewirkt, deſto haͤufiger aber die Verſicherung gegen Feuer - und Hagelſcha - den; auch manche Lebensverſicherungsgeſellſchaften, Todtenbe - liebungen, Verſorgungsanſtalten fuͤr Wittwen und Waiſen ge - hoͤren hierher; desgleichen die ſo wichtigen ritterſchaftlichen Cre - ditvereine, inſofern ſie den Genoſſen eine Garantie gegen das Sinken des Realcredits gewaͤhren ſollen, wenn ſchon bei der Stiftung wohl meiſtens die Abſicht, den ſchon geſunkenen Cre - dit zu heben, vorherrſchend geweſen iſt.

168Sechſtes Kapitel.

7. Genoſſenſchaften fuͤr religioͤſe, ſittliche, wiſſenſchaftliche, kuͤnſtleriſche, oͤkonomiſche und geſellige Zwecke. Solcher Vereine iſt gerade in der neue - ſten Zeit wieder eine große Zahl entſtanden, welche zuweilen freilich bei ihrem kurzen Beſtande und der Unvollſtaͤndigkeit ihrer Organiſation noch keine rechte juriſtiſche Haltung in ſich tragen, oft aber ſchon zu einer feſten Begruͤndung gelangt ſind. Zu den religioͤſen Genoſſenſchaften ſind die noch er - haltenen oder wieder belebten Vereine zu rechnen, an denen der Katholicismus des Mittelalters ſo reich war; ferner die neu entſtandenen Bibel - und Miſſionsgeſellſchaften. Sitt - liche Zwecke werden vorzugsweiſe durch die Vereine fuͤr Ar - men - und Krankenpflege, fuͤr Unterricht und Erziehung ver - wahrloſter Kinder, fuͤr Beſſerung entlaſſener Straͤflinge, durch Maͤßigkeitsvereine u. ſ. w. angeſtrebt; wiſſenſchaftliche Zwecke durch die uͤberall verbreiteten Vereine der Naturfor - ſcher, Aerzte, Hiſtoriker, Philologen; kuͤnſtleriſche Zwecke finden in den Kunſt - und Muſikvereinen, den Liedertafeln ihre Befriedigung; oͤkonomiſche in den Vereinen der Land - wirthe und Induſtriellen, geſellige Beduͤrfniſſe, wie Spiel, Converſation, Lectuͤre, in den Klubbs, deren faſt keine Stadt mehr entbehren kann. Eine eigenthuͤmliche Stellung nehmen noch die Freimaurerlogen ein.

8. Die Genoſſenſchaften in der Familie. Die Familie des hohen Adels bildet an ſich ſchon eine Genoſſen - ſchaft; der niedere Adel hat es nur durch beſondere Veran - ſtaltungen (geſammte Hand im Lehenrecht, Ganerbſchaften) zu entſprechenden Inſtituten bringen koͤnnen, welche aber gegen - waͤrtig ihre eigentliche Bedeutung verloren haben, und faſt ganz durch das Familienfideicommiß abſorbirt ſind. Von ganz169Fortſetzung. Das Recht der Genoſſenſchaft.allgemeinem Einfluß dagegen, obgleich durchaus eigenthuͤmli - cher Art und gegenwaͤrtig vielfach beſchraͤnkt und gebrochen, iſt die eheliche Genoſſenſchaft des germaniſchen Rechts. Doch kommt hier das genoſſenſchaftliche Princip nur beſchraͤnkt zur Anwendung; denn die Dauer der Vereinigung iſt eine be - ſchraͤnkte, da ſie nur auf zwei beſtimmte Perſonen geht, und die Fortfuͤhrung uͤber den Tod des einen Ehegatten hinaus, zwiſchen dem uͤberlebenden und den Kindern, an ſich ſchon zufaͤllig und in der Wirkung beſchraͤnkt, nur mittelbar mit ihr zuſammenhaͤngt; auch bringt es die Verbindung der Ehegatten, ſo innig ſie iſt, zu keiner ſelbſtaͤndigen Perſoͤnlichkeit der Ehe, welche als ſolche weder berechtigt noch verpflichtet wird. Die deutſche eheliche Genoſſenſchaft iſt daher eher eine Rechtsge - meinſchaft zu nennen, aber eine ſolche, welche nicht von dem ſtrengen Princip der roͤmiſchen communio beherrſcht wird.

III. Entſtehung der Genoſſenſchaften.

Die Genoſſenſchaft kann auf eine zwiefache Weiſe entſte - hen: entweder auf dem Wege der hiſtoriſchen Entwicklung oder durch einen beſtimmten Act der Conſtituirung. Im erſten Fall fuͤhrt das Beduͤrfniß und der im Aſſociationsgeiſte begruͤndete Trieb allmaͤlig zur genoſſenſchaftlichen Vereinigung, indem die Verbindung der Einzelnen nach und nach ſo innig mit dem gemeinſamen Zweck ſich identificirt, daß die Gemeinſchaft ſelbſt als eine ſelbſtaͤndige Perſoͤnlichkeit hervortritt, und ſich gleich - maͤßig in ihr eine Verfaſſung entwickelt, welche der freien Be - wegung im Innern und nach außen die gehoͤrige Form und Haltung gewaͤhrt. So ſehen wir im Mittelalter die Marken - genoſſenſchaften, die Eides - und Fehdebuͤndniſſe freier Ge - ſchlechter, die Innungen der Stadtbuͤrger, die ritterſchaftlichen170Sechſtes Kapitel.Corporationen, die Familien des hohen Adels u. ſ. w. in lang - ſamer Entwicklung, oft unter Kampf und Noth, ſich zur ge - noſſenſchaftlichen Verbindung geſtalten, und in feſten Formen ſich abſchließend endlich eine beſtimmte corporative Stellung gewinnen. Es laͤßt ſich dieſer Entwicklungsproceß mit der allmaͤligen, zum Theil unbewußten Entfaltung des Gemeinde - und Staatsweſens vergleichen, und gerade die Genoſſenſchaft war es, welche im Mittelalter nicht wenig von dem an ſich zog, was jetzt dem Staate und deſſen allgemeiner Organiſa - tion gebuͤhrt. Jene Vereine gewannen, indem ſie zum Da - ſeyn gelangten, einen betraͤchtlichen Antheil an der oͤffentlichen Gewalt, welche noch nicht in einer geordneten Staatsverfaſ - ſung ihre volle Ausbildung erlangt hatte; oder ſie ſetzten ſich mit den herrſchenden Maͤchten in ein beſtimmtes Verhaͤltniß, indem ſie bald durch Kampf auf ihre Koſten ſich ſtaͤrkten, bald durch Unterwerfung Anerkennung und Schutz ſo wie Freiheiten und Rechte mancher Art ſich zu verſchaffen wußten. Anders als durch eine ſolche allmaͤlige Entwicklung ſind manche Genoſſenſchaften ſofort durch einen beſtimmten juriſti - ſchen Act conſtituirt worden, indem Einzelne zu einem gemein - ſamen Zweck, wie weit oder eng dieſer nun war, ſich auf die Dauer vereinigten, und durch die ganze Anlage ihrer Verbin - dung und durch die Verfaſſung, welche ſie ſich gaben, es gleichfalls zur Corporation brachten, welche denn, je nach den Umſtaͤnden, ganz unabhaͤngig da ſtand, inſofern die Genoſſen ſich innerhalb ihrer Rechtsſphaͤre hielten, und kraͤftig genug waren, dieſe ſelbſtaͤndig zu ſchirmen, oder der Anerkennung und dem Schutz der Oberen unterworfen ward, wie es eben nothwendig oder raͤthlich erſchien. Auf dieſe Weiſe ſehen wir Staͤdtebuͤndniſſe, landſchaftliche Corporationen, Erbverbruͤderun -171Fortſetzung. Das Recht der Genoſſenſchaft.gen, Ganerbſchaften, religioͤſe Vereine, geiſtliche Ritterorden u. ſ. w. entſtehen. Doch ſoll damit nicht geſagt ſeyn, daß ſtets die eine Art der Genoſſenſchaften ſo, die andere anders begruͤndet worden: die reiche Mannichfaltigkeit des mittelaltri - gen Rechtslebens hat ſich auch dabei auf die verſchiedenſte Weiſe geltend gemacht.

Fragen wir nun, ob denn auch gegenwaͤrtig, im moder - nen Staate die Genoſſenſchaft noch auf jene zwiefache Art her - vorgerufen werde, ſo ſoll nicht durchaus in Abrede geſtellt wer - den, daß es nicht auf dem Wege der allmaͤligen Entwicklung auch jetzt noch geſchehen koͤnne; es iſt ſogar anzunehmen, daß die eine oder die andere der vielen vorhandenen Genoſſenſchaf - ten in der angegebenen Weiſe auch in neuerer Zeit zum Be - wußtſeyn ihrer Exiſtenz, zur organiſchen Geſtaltung und zur allgemeinen Anerkennung gekommen iſt. Aber gegenwaͤrtig, wo uͤberhaupt die bewußte That ſtatt der ſtillen Naturbildung einzugreifen pflegt, wenn uͤberhaupt tuͤchtige Kraͤfte vorhanden ſind und ſich frei bewegen koͤnnen, gegenwaͤrtig wird doch regelmaͤßig eine neue Genoſſenſchaft durch einen beſtimmten juriſtiſchen Act conſtituirt werden, indem die Einzelnen, welche den Verein gruͤnden wollen, nachdem ſie uͤber den Zweck und die Organiſation deſſelben einig geworden ſind, die Erklaͤrung abgeben, daß die Genoſſenſchaft, der jetzt auch ein beſtimmter Name beigelegt zu werden pflegt, als ſolche beſtehen ſoll, und daß ſie, die Gruͤnder, ſich nun als Mitglieder derſelben anſe - hen. Inſofern dieſe Willenserklaͤrung durch die Uebereinſtim - mung der Einzelnen erſt moͤglich wird, beruht ſie nothwendig auf einem Vertrage; allein an und fuͤr ſich iſt ſie kein Ver - trag, wenigſtens nicht im gewoͤhnlichen Sinne, ſondern eben ein conſtituirender Act, mit welchem ſich der Geſammtwille172Sechſtes Kapitel.von dem Einzelwillen abloͤſt, und zu einer neuen Form ſich verkoͤr - pert. Der Aſſociationsgeiſt mit ſeiner ſchaffenden Kraft, der auch in der Stille der geſchichtlichen Entwicklung ſich verbergen kann, tritt hier mit einer concentrirten Wirkſamkeit auf, und ruft ein be - wußtes Handeln und durch dieſes die Genoſſenſchaft hervor.

Allein dieſe Auffaſſung der Sache iſt nicht die gewoͤhn - liche; vielmehr iſt die Anſicht allgemein verbreitet, daß jede juriſtiſche Perſon und alſo auch die Genoſſenſchaft nicht durch Privatwillkuͤhr, ſondern nur durch die Staatsgewalt ins Leben gerufen werden kann. Dabei herrſcht freilich in der weitern Durchfuͤhrung der Lehre keine Uebereinſtimmung: bald ſoll der Act der Conſtituirung nur vom Staate ausgehen koͤnnen, ſo daß jede andere dabei entwickelte Thaͤtigkeit juriſtiſch nicht in Betracht zu kommen ſcheint, oder die ertheilte Confirmation gar nur als eine beliebig zuruͤckzuziehende Conceſſion gedeutet wird; bald wird die ausdruͤckliche Staatsgenehmigung als eine nothwendige Form verlangt, welche dem Act der Begruͤndung nur das Siegel der Legalitaͤt aufdruͤckt; bald ſoll auch die ſtillſchweigende Genehmigung des Staates durch wiſſentliche Duldung und thatſaͤchliche Anerkennung genuͤgen, ſo daß es ausreichend iſt, wenn der Staat nur Kunde von der juriſti - ſchen Perſon erhalten hat, und nicht verbietend dagegen ein - ſchreitet. Daß dieſe Anſichten, welche ſich nicht ſelten bei dem - ſelben Schriftſteller in bunter Miſchung neben einander finden, ihrem Weſen nach verſchieden ſind, liegt auf flacher Hand: die erſte ſieht in der Staatsgewalt die ausſchließliche Quelle der juriſtiſchen Perſon; die zweite verlangt nur bei der Be - gruͤndung ihre Mitwirkung, und laͤßt dabei alſo auch andere Factoren zu; die dritte endlich raͤumt die Moͤglichkeit der Exi - ſtenz auch unabhaͤngig von der Staatsgewalt ein, da, was ge -173Fortſetzung. Das Recht der Genoſſenſchaft.duldet wird, ſchon beſtehen muß. Daß nun der Staat ſich im Allgemeinen zur juriſtiſchen Perſon nicht gleichguͤltig ver - halten kann, und daß ihm ein beſtimmter Einfluß auf die - ſelbe gebuͤhrt, iſt nicht in Abrede zu ſtellen; zunaͤchſt fragt es ſich aber, ob und inwiefern ihre Begruͤndung von ſeinem Willen abhaͤngt, und die Privatwillkuͤhr hierbei ausgeſchloſſen iſt. Das ſoll nun mit beſonderer Beziehung auf die Genoſ - ſenſchaft hier erwogen werden, wobei die verſchiedenen daruͤber beſtehenden Anſichten einer Kritik zu unterziehen ſind.

1. Gewoͤhnlich behauptet man, jede juriſtiſche Perſon ſey als ſolche eine Fiction, und koͤnne deswegen nur durch die hoͤchſte Gewalt im Staate zur Exiſtenz kommen. Allein Bei - des iſt nicht richtig. Die Genoſſenſchaft namentlich und die Gemeinde ſind ſo wenig eine Fiction, als der Staat es ſelber iſt; es liegt in der ſo geordneten Geſammtheit ein organi - ſches Leben, eine Perſoͤnlichkeit, deren Bedeutung man ganz mißverſteht, wenn man ſie bloß im Gegenſatz zu der des einzelnen Menſchen auffaßt, ſo wie es auch nicht richtig iſt, wenn man ſie ausſchließlich auf den civilrechtlichen, freilich beſonders wichtigen Punct der Vermoͤgensfaͤhigkeit bezieht. Daß aber ferner eine ſolche Perſoͤnlichkeit, die immerhin als eine juriſtiſche bezeichnet werden mag, nur durch den Staats - willen ſoll entſtehen koͤnnen, iſt einfach eine petitio principii, welche durch die Geſchichte und das Rechtsleben der germani - ſchen Voͤlker widerlegt wird. Auch iſt ſchon auf den Wider - ſpruch aufmerkſam gemacht worden, deſſen ſich diejenigen ſchul - dig machen, welche dem ausdruͤcklichen Staatswillen die ſtill - ſchweigende Anerkennung und Duldung ſubſtituiren. Es ver - haͤlt ſich damit, wie mit der aͤlteren Theorie von der Entſte - hung des Gewohnheitsrechts: weil man ſich das Geſetz als174Sechſtes Kapitel.die ausſchließliche Quelle des Rechts dachte, ſo ließ man das Gewohnheitsrecht nur durch die ausdruͤckliche oder ſtillſchwei - gende Genehmigung des Staats entſtehen, und nahm, um ein falſches Princip aufrecht zu erhalten, zu Fictionen ſeine Zuflucht.

2. Die Nothwendigkeit der Staatsgenehmigung wird auch auf das roͤmiſche Recht zuruͤckgefuͤhrt. Allein dieſes, ohne Ahnung von dem germaniſchen Aſſociationsgeiſte und den dadurch hervorgerufenen Inſtituten, verlangt nur aus po - lizeilichen Gruͤnden, welche mit der Verfaſſung der Monarchie zuſammenhingen, eine Beſtaͤtigung der collegia und cor - pora, die erſt in Folge ausdruͤcklicher Geſetze beliebt ward, und das heutige Recht und namentlich die deutſchrechtliche Genoſſenſchaft nicht beruͤhrt. Zwar koͤnnte man hiergegen einwenden wollen, das Juriſtenrecht habe dieſe beſchraͤnkende Vorſchrift in Deutſchland recipirt und generaliſirt; allein wenn auch die Juriſten in dieſer Beziehung die gleichen Principien verfochten haͤtten, was, wie gezeigt, nicht der Fall geweſen iſt, ſo wuͤrde doch die Beobachtung des im Volke waltenden Rechtslebens zeigen, daß ſie mit ihrer Anſicht nicht durchge - drungen ſind. Denn es finden ſich in deutſchen Laͤndern, wo das roͤmiſche Princip nicht ausdruͤcklich ſanctionirt worden iſt, viele Genoſſenſchaften, die keine Staatsgenehmigung erhalten haben, und welche doch auch der entſchiedenſte Romaniſt nicht, ohne ſich laͤcherlich zu machen, ſelbſt in Beziehung auf das Vermoͤgen, als bloße communio behandeln duͤrfte. Man denke ſich nur einen ſchon lange in anerkannter Wirkſamkeit beſtehenden geſelligen Klubb, der nicht confirmirt worden, mit einem bedeutenden Vermoͤgen, und laſſe ein austretendes Mitglied oder die Erben eines verſtorbenen die Theilungsklage anſtellen!

175Fortſetzung. Das Recht der Genoſſenſchaft.

3. Eine eigenthuͤmliche Auffaſſung der hier behandelten Frage findet ſich bei v. Savigny. Er ſagt*)Syſtem des heutigen roͤmiſchen Rechts. II. S. 277. 278.: Die Nothwendigkeit der Staatsgenehmigung zur Ent - ſtehung jeder juriſtiſchen Perſon hat, unabhaͤngig von poli - tiſchen Ruͤckſichten, einen durchgreifenden juriſtiſchen Grund. Der einzelne Menſch traͤgt ſeinen Anſpruch auf Rechtsfaͤ - higkeit ſchon in ſeiner leiblichen Erſcheinung mit ſich: weit allgemeiner als bei den Roͤmern, deren zahlreiche Sklaven eine ſo wichtige Ausnahme bildeten. Durch dieſe Erſchei - nung weiß jeder Andere, daß er in ihm eigene Rechte zu ehren, jeder Richter, daß er in ihm ſolche Rechte zu ſchuͤtzen hat. Wird nun die natuͤrliche Rechtsfaͤhigkeit des einzelnen Men - ſchen durch Fiction auf ein ideales Subject uͤbertragen, ſo fehlt jene natuͤrliche Beglaubigung gaͤnzlich; nur der Wille der hoͤchſten Gewalt kann dieſelbe erſetzen, indem er kuͤnſt - liche Rechtsſubjecte ſchafft, und wollte man dieſelbe Macht der Privatwillkuͤhr uͤberlaſſen, ſo wuͤrde unvermeidlich die hoͤchſte Ungewißheit des Rechtszuſtandes entſtehen, ſelbſt ab - geſehen von dem großen Misbrauch, der durch unredlichen Willen moͤglich waͤre. Zu dieſem durchgreifenden juriſti - ſchen Grunde treten aber noch politiſche und ſtaatswirth - ſchaftliche Gruͤnde hinzu u. ſ. w.

Ich ſehe nicht ein, wie dieſer Grund mit Fug ein juri - ſtiſcher genannt werden kann. Denn ein ſolcher muß doch aus einer Rechtsregel herzuleiten ſeyn; die erhoͤhte Rechtsſicherheit aber, welche durch die Staatsgenehmigung erlangt werden ſoll, iſt kein juriſtiſches, ſondern ein politiſches Moment, da ſie auf der Zweckmaͤßigkeit beruht. Mit demſelben Rechte koͤnnte man176Sechſtes Kapitel.die Formloſigkeit der Vertraͤge, welche nach heutigem gemeinen Rechte als Regel gilt, vom Standpuncte der Rechtsſicherheit aus anfechten. Auch verliert dieſer, von v. Savigny hervor - gehobene Grund ſeine beweiſende Kraft dadurch, daß (a. a. O. S. 275) angenommen wird, die Staatsgenehmigung koͤnne auch ſtillſchweigend, durch wiſſentliche Duldung und thatſaͤch - liche Anerkennung, ertheilt werden. Denn wenn dieſes der Fall iſt, ſo tritt ja gerade die formelle Bedeutung der Staats - genehmigung, die nur bei deren ausdruͤcklicher Ertheilung ge - wahrt werden koͤnnte, ganz in den Hintergrund. Außerdem aber fragt es ſich, ob nicht die Rechtsſicherheit eben ſo gut und noch beſſer auf andere Weiſe zu erlangen ſeyn ſollte, z. B. durch die Vorſchrift, daß jede Conſtituirung einer juriſtiſchen Perſon bei der Ortsobrigkeit anzuzeigen und durch oͤffentliche Blaͤtter bekannt zu machen ſey. Denn wenn ſelbſt die Staats - genehmigung nicht gehoͤrig veroͤffentlicht wuͤrde, ſo duͤrfte der Rechtsſicherheit damit doch nur auf beſchraͤnkte Weiſe gehol - fen ſeyn, namentlich in Beziehung auf das groͤßere Pu - blicum; denn dem Richter fehlt es auch ohne dieß nicht an Anhaltspuncten, die rechtliche Natur ſolcher Vereine zu erfor - ſchen, und noͤthigenfalls kann er ja zu einer Beweisauflage ſchreiten.

4. Es bleibt jetzt nur noch zu erwaͤgen, ob es Gruͤnde giebt, welche vom Standpuncte des modernen Staates aus und im Intereſſe des oͤffentlichen Wohls die Staatsgenehmi - gung der Genoſſenſchaft als durchaus nothwendig erſcheinen laſſen. Daß dieſes nun ganz allgemein fuͤr alle Inſtitute die - ſer Art der Fall ſey, laͤßt ſich nicht behaupten. Denn es muß, im Gegenſatz zu der in Deutſchland ſo uͤbertriebenen Bevor - mundung freier Buͤrger durch die Staatsgewalt, der Grund -177Fortſetzung. Das Recht der Genoſſenſchaft.ſatz einer nationalen Politik und einer geſunden Jurisprudenz feſtgehalten werden, daß nur da, wo das hoͤhere Intereſſe der Geſammtheit es zum allgemeinen Beſten dringend erheiſcht, der Staat ſich mit den Angelegenheiten der Einzelnen befaſſe, und ſie in ihrer freien Bewegung durch Genehmigung und Ober - aufſicht beſchraͤnke. Daraus laſſen ſich folgende Regeln ableiten.

a. Der Staat hat vermoͤge ſeines Oberaufſichtsrechts (der hohen Staatspolizei) die Aufgabe, die genoſſenſchaftlichen Verbindungen im Allgemeinen zu uͤberwachen, die Entartung des Aſſociationsgeiſtes zu verhindern, und wenn ſich derſelbe in verderblichen und gefaͤhrlichen Erſcheinungen offenbart, mit Verboten und Strafgeſetzen dagegen einzuſchreiten. Aber es ſteht ſchon ſchlimm, wenn eine ſolche Handlungsweiſe von Sei - ten der Staatsgewalt nothwendig wird; noch ſchlimmer iſt es, wenn ſie aus uͤbertriebener Aengſtlichkeit zu leicht zur po - lizeilichen Praͤvention greift, und dem geſunden Sinn des Vol - kes und der Macht der Oeffentlichkeit zu wenig vertraut. Denn vor Allem iſt dahin zu ſtreben, den guten Kraͤften die rechte Bahn anzuweiſen und ſie darauf zu erhalten, nicht aber ſie aus Furcht vor Mißbrauch zu ſchwaͤchen oder zu toͤdten. Ge - rade der Aſſociationsgeiſt der Deutſchen, im Geiſte einer frei - ſinnigen und nationalen Politik geleitet, kann zur Kraͤftigung und Concentrirung der Nation ſehr weſentlich beitragen, da er ſich in ſeiner Wirkſamkeit nicht auf einzelne Staatsgebiete beſchraͤnkt. Daß aber Vereine mit einer verbrecheriſchen Ten - denz nie eine juriſtiſche Exiſtenz erhalten duͤrfen, verſteht ſich von ſelbſt, ſo wenig die Staatsgenehmigung ſolchen Genoſſen - ſchaften, welche unter dem Schein der Geſetzlichkeit ein verbo - tenes Ziel verfolgen, zu Statten kommen darf.

b. Alle Genoſſenſchaften, welche eine unmittelbare poli -Beſeler, Volksrecht. 12178Sechſtes Kapitel.tiſche Bedeutung in Anſpruch nehmen, und uͤberhaupt in die allgemeine Staatsverfaſſung eingreifen, koͤnnen ſo wenig wie die Gemeinde einſeitig durch Privatwillkuͤhr, ohne Zuthun der Staatsgewalt errichtet werden. So hat ſeit dem Anfange des vorigen Jahrhunderts der alte Landesadel in Mecklenburg be - harrlich darnach geſtrebt, ſich innerhalb der Ritterſchaft als eine beſondere Corporation zu conſtituiren, ohne daß ihm die - ſes nach gemeinem deutſchen Staatsrecht und nach der dorti - gen Landesverfaſſung haͤtte gelingen koͤnnen. Den rein po - litiſchen Corporationen muͤſſen auch die entſprechenden kirchli - chen gleich geachtet werden; ja es kann hier, außer der Ge - nehmigung des Staates, auch noch die der Kirchenobern noth - wendig werden. Eine volle Freiheit der kirchlichen Aſſociation ſetzt die Trennung der Kirche vom Staat, oder doch die An - erkennung der Privatwillkuͤhr in dieſer Rechtsſphaͤre voraus; aber weder das Eine noch das Andere iſt ja in Deutſchland Rechtens. Daher ſtellt ſich das Verfahren der ſogenannten Altlu - theraner in Preußen, welche nach oͤffentlichen Blaͤttern damit um - gehen, eigenmaͤchtig neben der Landeskirche fuͤr ſich ein beſonderes kirchliches Geweinweſen zu begruͤnden, als unſtatthaft heraus.

c. Genoſſenſchaften, welche uͤber ihre eigentliche Sphaͤre hinaus Rechte in Anſpruch nehmen, wodurch ſie Dritte be - ſchraͤnken und verletzen wuͤrden, beduͤrfen, abgeſehen von dem Widerſpruchsrecht der Betheiligten, der Staatsgenehmigung. So koͤnnte es in einem Lande, wo Gewerbefreiheit herrſcht, an und fuͤr ſich unbedenklich ſeyn, wenn in gewiſſen Gewer - ken ſich genoſſenſchaftliche Vereine zur gegenſeitigen Foͤrderung und Unterſtuͤtzung bildeten; wollten dieſe aber einſeitig die Be - treibung des Gewerbes durch Ungenoſſen von beſonderen Vor - ſchriften abhaͤngig machen, vielleicht gar die Abgeſchloſſenheit179Fortſetzung. Das Recht der Genoſſenſchaft.und das Monopolweſen der Zuͤnfte wieder einfuͤhren, ſo wuͤrde das durchaus rechtswidrig ſeyn.

d. Unternehmungen von großartigem Umfange, welche fuͤr den Staat und das gemeine Beſte von unmittelbarem In - tereſſe ſind, z. B. bedeutende Eiſenbahnbauten, koͤnnen nicht einſeitig von Privatvereinen ausgehen; die Staatsgenehmigung mit einer voraufgehenden Vorunterſuchung iſt hier fuͤr noth - wendig zu halten, ſo daß, bevor ſie ertheilt worden, nur vor - bereitende Verhandlungen ſtattfinden, und erſt, nachdem ſie er - folgt iſt, der Act der Conſtituirung vor ſich gehen kann. Denn daß dieſer durch die Staatsgenehmigung erſetzt werde, laͤßt ſich nicht annehmen; er wird dadurch nur rechtlich moͤglich ge - macht. Wann aber ein ſolcher Fall vorliegt, wo die Privat - willkuͤhr zur Begruͤndung der Genoſſenſchaft nicht ausreicht, das iſt, in Ermangelung eines Geſetzes, nach der Erwaͤgung der beſonderen Verhaͤltniſſe zu entſcheiden; gewoͤhnlich wird die Staatsgewalt aber ſchon dadurch in Stand geſetzt ſeyn, ihre Cognition geltend zu machen, daß ohne ſie die Durchfuͤh - rung des genoſſenſchaftlichen Zweckes nicht zu erreichen iſt, in - dem z. B. eine Eiſenbahngeſellſchaft ohne die Anwendung ei - nes Expropriationsgeſetzes, ohne ein Abkommen mit der Poſt u. ſ. w. keine Ausſicht auf Erfolg hat.

e) Schwieriger iſt die Frage, wie der Staat ſich bei ſolchen Genoſſenſchaften zu verhalten habe, welche an ſich von bedeutender Wichtigkeit, das oͤffentliche Wohl doch nur mittel - bar beruͤhren, wie das mehr oder weniger bei den meiſten in - duſtriellen und commerciellen Unternehmungen der Fall iſt. Denn dieſe koͤnnen bald durch Schwindelei und Betrug, bald durch unſolide Begruͤndung, z. B. bei Aſſecuranzcompagnien, die Einzelnen, welche ſich dabei betheiligen, in großen Schaden12*180Sechſtes Kapitel.bringen, indem leichtſinnige und betruͤgeriſche Speculanten auf Koſten ihrer getaͤuſchten Mitbuͤrger ſich bereichern. Kann man auch, in Erwaͤgung dieſer Uebelſtaͤnde, geneigt werden, fuͤr ſolche Unternehmungen die Staatsgenehmigung ſtets fuͤr wuͤn - ſchenswerth zu halten, ſo bleibt es doch zweifelhaft, ob ſie wirk - lich ein ſicheres Gegenmittel enthaͤlt, und ob nicht der Scha - den, den eine uͤbertriebene Bevormundung mit ſich fuͤhrt, die Nachtheile, welche durch ſie beſeitigt werden ſollen, uͤberwiegt. Am Ende wird ſich doch der Grundſatz auch hier bewaͤhren, daß jeder Einzelne fuͤr ſeinen Vortheil am beſten zu ſorgen pflegt, und wo ein tuͤchtiges oͤffentliches Leben beſteht, welches namentlich in den Volksgerichten und der freien Preſſe ſeine Organe findet, da wird auch das Volk ſelbſt ſchon im Allge - meinen eine Controle auszuuͤben wiſſen. Der Staat ſorge nur durch angemeſſene Strafgeſetze fuͤr eine ſtrenge Ahndung wirklich betruͤgeriſcher Schwindeleien.

f. Daß uͤberhaupt eine weiſe Geſetzgebung, welche das Recht der Genoſſenſchaft umfaßte, und namentlich hinſichtlich ihrer Entſtehung einen feſten Formalismus wahrte, ſehr wohl - thaͤtig einwirken und ſowohl die Rechtsſicherheit befoͤrdern, als auch uͤberhaupt der Entartung des Aſſociationsgeiſtes mit Er - folg entgegen treten koͤnnte, ſoll gar nicht in Abrede geſtellt werden. Nur waͤre zu wuͤnſchen, daß eine ſolche Geſetzgebung eben das ganze Inſtitut, und nicht bloß die Actiengeſellſchaft ins Auge faßte, ſo wie es ihre Hauptaufgabe ſeyn muͤßte, die leitenden Principien nur inſoweit zu fixiren, daß die freie Be - wegung des Rechtslebens in ſeiner organiſchen Entfaltung da - durch nicht bedroht wuͤrde. Namentlich moͤchte auch darauf Ruͤckſicht zu nehmen ſeyn, ob nicht manche Genoſſenſchaften in ein beſtimmtes Verhaͤltniß zur Gemeinde gebracht werden181Fortſetzung. Das Recht der Genoſſenſchaft.koͤnnten, damit, wenn auch eine Anerkennung und Beaufſich - tigung noͤthig ſeyn ſollte, die hoͤchſte Staatsgewalt nicht im - mer mit ſolchen Kleinigkeiten behelligt wuͤrde.

IV. Verfaſſung der Genoſſenſchaft.

Im Aſſociationsgeiſt liegt nicht bloß der Trieb, welcher die Einzelnen zur genoſſenſchaftlichen Vereinigung zuſammen - fuͤhrt, ſondern es iſt darin auch die organiſirende Kraft ent - halten, welche eine dem Zweck und Beduͤrfniß entſprechende Geſtaltung der Genoſſenſchaft hervorruft. Dabei kommt es nun theils auf die Thaͤtigkeit der einzelnen Mitglieder an, theils auf die Stellung, welche die Geſammtheit als ſolche einnimmt. Die erſtere bietet wieder eine doppelte Seite dar, je nachdem der Zweck der Genoſſenſchaft unmittelbar durch die Leiſtungen der einzelnen Mitglieder ganz oder doch theilweiſe erfuͤllt wird, ſo daß der Verein nur die Richtung derſelben auf das gemein - ſame Ziel und ihre zweckmaͤßige Verbindung und Verwendung beſtimmt; oder nur die Genoſſenſchaft als ſolche fuͤr die Er - reichung ihres Zieles nach außen hin thaͤtig wirkend auftritt, ſo daß das Verhaͤltniß der einzelnen Mitglieder nur inſofern ſie die Traͤger der Geſammtheit ſind, einer Beſtimmung be - darf. Bei denjenigen Genoſſenſchaften aber, welche die Errei - chung eines Gewinnes fuͤr die Mitglieder bezwecken, oder doch am Vermoͤgen der Geſammtheit beſtimmte Sonderrechte zu - laſſen, kommt in Beziehung auf dieſe Verhaͤltniſſe noch man - ches Eigenthuͤmliche zur Erwaͤgung. Der Inbegriff derje - nigen Satzungen nun, welche das Recht der Genoſſenſchaft in Beziehung auf ihre innere Organiſation und ihre Thaͤtigkeit nach außen hin enthalten, bildet die Verfaſſung. Dieſe beſtimmt die Art und Weiſe,

182Sechſtes Kapitel.
  • 1) wie der Wille der Genoſſenſchaft als ſolcher zu Stande kommt, damit er als ein einheitlicher Wille der Ge - ſammtheit gelte;
  • 2) wie die Geſchaͤftsfuͤhrung in den Angelegenheiten der Geſammtheit vor ſich geht;
  • 3) wie die einzelnen Mitglieder rechtlich zur Geſammtheit ſtehen.

So wie es ſich nun von den Angelegenheiten der Ge - noſſenſchaft als ſolcher handelt, ſcheint es das Natuͤrlichſte zu ſeyn, daß alle Mitglieder gleichmaͤßig daran Theil nehmen, und daß namentlich, wenn es ſich von der Faſſung eines Be - ſchluſſes handelt, die Einſtimmigkeit oder doch das Mehr der Stimmen entſcheide. Aber das laͤßt ſich doch nur bei ſehr einfachen Verhaͤltniſſen durchfuͤhren; gewoͤhnlich beſchraͤnkt ſich die Thaͤtigkeit aller, in der Generalverſammlung repraͤſentirten Mitglieder nur auf die wichtigeren Angelegenheiten, waͤhrend die Abmachung der laufenden Geſchaͤfte und die Vollziehung der Corporationsbeſchluͤſſe den beſonders dazu conſtituirten Be - hoͤrden uͤberlaſſen iſt. Wie es ſich damit nun in den einzelnen Faͤllen verhalten ſoll, das pflegt ſofort bei der Errichtung der Genoſſenſchaft ausdruͤcklich in ihren Statuten ausgeſprochen zu ſeyn, welche auch meiſtens den Zweck des Vereins beſtimmt angeben, und außerdem uͤber die Aufnahme neuer Mitglieder und deren Austritt oder Ausſchließung, uͤber die Beitraͤge, uͤber die etwaige Aufloͤſung des Vereins u. ſ. w. das Naͤhere vor - ſchreiben. Die Statuten ſind das Geſetz der Genoſſenſchaft, welches ſie ſich vermoͤge der Autonomie giebt: denn dieſe iſt die, urſpruͤnglich auch den Gemeinden zuſtehende Befugniß freier Corporationen, innerhalb ihrer Rechtsſphaͤre d. h. ſoweit nicht die Rechte Dritter oder ein beſtimmtes oͤffentliches In -183Fortſetzung. Das Recht der Genoſſenſchaft.tereſſe dabei in Betracht kommt, ihre Verfaſſung ſelbſtaͤndig zu ordnen, und dauernde Normen, welche die Corporation als ſolche und alſo auch alle einzelnen Mitglieder binden, guͤltig zu erlaſſen. Den Gemeinden iſt dieſe Autonomie faſt ganz entriſſen, obgleich ſie denſelben erſt die rechte Selbſtaͤndigkeit giebt, und weiſe beſchraͤnkt und den Anforderungen des mo - dernen Staats unterworfen, das beſte Mittel ſeyn wuͤrde, die ſo laͤſtige und demuͤthigende Bevormundung der Buͤrger durch eine ſtets thaͤtige Regierungsgewalt zu beſeitigen. Den Ge - noſſenſchaften ſteht die Autonomie noch zu, inſofern nicht die Anforderungen des Staates und die Rechte dritter Perſonen ihre Ausuͤbung beſchraͤnken.

In der Regel iſt daher die Verfaſſung jeder einzelnen Ge - noſſenſchaft nach ihren beſonderen Statuten und, was dieſen gleichkommt, nach der Obſervanz zu beurtheilen; doch laſſen ſich einige allgemeine Grundſaͤtze aufſtellen, welche, wenn nicht ſpecielle Gruͤnde entgegenſtehen, ihre Anwendung finden muͤſſen.

1. Der Wille der Genoſſenſchaft ſpricht ſich in der Ma - joritaͤt der ſtimmberechtigten Mitglieder aus, und zwar derje - nigen, welche in einer Generalverſammlung erſchienen ſind, vorausgeſetzt, daß alle dazu ordnungsmaͤßig geladen, was je - doch auch durch eine Bekanntmachung in oͤffentlichen Blaͤt - tern geſchehen kann, und daß dabei die Gegenſtaͤnde der Ver - handlung und Beſchlußnahme ausdruͤcklich angegeben worden ſind. Denn unter dieſer Vorausſetzung muͤſſen die Ausblei - benden ſich dem Beſchluß der Majoritaͤt fuͤgen, weil anzuneh - men iſt, daß ſie fuͤr den beſonderen Fall auf ihr Stimmrecht verzichtet haben. Eine Uebertragung der Stimme des Aus - bleibenden auf einen andern Genoſſen oder die Abgabe der Stimme durch einen Bevollmaͤchtigten laͤßt ſich juriſtiſch kaum184Sechſtes Kapitel.rechtfertigen, wenn die Statuten es nicht ausdruͤcklich geſtat - ten, und hat auch unter dem Geſichtspuncte der Zweckmaͤßig - keit betrachtet, Manches gegen ſich.

2. Stimmberechtigt iſt im Zweifel jeder Genoſſe. In ſolchen Vereinen, bei welchen die Mitgliedſchaft von dem Er - werb einer beſtimmten Quote am Geſammtvermoͤgen, welche das Sonderrecht des Einzelnen repraͤſentirt, abhaͤngt, muͤſſen die Stimmen nach der Zahl ſolcher Quoten, welche jeder Ein - zelne inne hat, berechnet werden: alſo bei der Actiengeſellſchaft nach Actien, bei der Gewerkſchaft nach Kuxen, bei der Rhe - derei nach Schiffsparten. Doch kann hier eine Beſchraͤnkung auf ein Maximum der Stimmen, welche der Einzelne, auch wenn er hoͤher bei dem Verein intereſſirt iſt, fuͤhren darf, ſehr angemeſſen ſeyn.

3. Ueber wohlerworbene Sonderrechte des Einzelnen kann ohne deſſen Zuſtimmung von der Majoritaͤt nicht verfuͤgt wer - den, es ſey denn, daß die Verfaſſung daruͤber etwas Anderes beſtimmt. Ein ſolches Sonderrecht hat aber der Genoſſe als Mitglied des Vereins, nicht in ſeiner Stellung außerhalb deſ - ſelben; in dieſer Beziehung tritt er als ein tertius auf, z. B. wenn er als Kaufmann mit dem Verein contrahirt hat.

4. Die in der Genoſſenſchaft verfaſſungsmaͤßig conſti - tuirten Gewalten (Vorſteher, Ausſchuß, Deputation, Direction, Adminiſtration u. dgl. ) haben, ſoweit ihre Amtsſphaͤre reicht, im Innern der Genoſſenſchaft eine freie Bewegung, ſind aber ſowohl der Geſammtheit als auch den einzelnen Mitgliedern wegen ihrer Sonderrechte verhaftet. In derſelben Weiſe ver - treten ſie die Genoſſenſchaft nach außen hin, und beduͤrfen nur dann eines beſonderen Syndicats, wenn ſie ſich nicht durch die Statuten und das Wahlprotokoll gehoͤrig legitimiren koͤnnen.

185Fortſetzung. Das Recht der Genoſſenſchaft.

V. Vermoͤgensverhaͤltniſſe der Genoſſen - ſchaften, insbeſondere vom Geſammt - eigenthum.

Wie ſchon erwaͤhnt worden, kommt bei der Genoſſenſchaft der Begriff der juriſtiſchen Perſon nicht immer rein zur An - wendung; es koͤnnen dabei Sonderrechte der einzelnen Genoſ - ſen beſtehen, welche eher dem Recht der communio, als dem der universitas zu entſprechen ſcheinen, und gerade bei den Vermoͤgensverhaͤltniſſen iſt dieß vorzugsweiſe der Fall. Es iſt aber damit nur der allgemeine Geſichtspunct angegeben, wel - chen man bei der juriſtiſchen Beurtheilung feſthalten muß; bei der Verſchiedenheit des Zwecks und der Verfaſſung, welche ſich bei den einzelnen Arten der Genoſſenſchaften finden, treten wie - der ſehr weſentliche Modificationen jenes Princips ein, welche hier vor Allem naͤher zu betrachten ſind.

1. Wenn das Vermoͤgen der Genoſſenſchaft bloß dem Vereinszwecke dient, ohne daß ein beſonderes Intereſſe der ein - zelnen Mitglieder dabei in Betracht kommt, ſo ſind dieſe un - mittelbar nicht dabei betheiligt, und das ganze Rechtsverhaͤltniß wird nach dem ſtrengen Princip der juriſtiſchen Perſon beurtheilt. Daſſelbe gilt, wenn den einzelnen Genoſſen gewiſſe Vortheile zufließen, aber nur in Folge der Verfaſſung oder einer be - ſtimmten Beſchlußnahme, ohne daß ihnen eine unmittelbare Berechtigung am Vermoͤgen der Geſammtheit zuſteht, wenn alſo z. B. ein Kunſtverein unter ſeinen Mitgliedern Gemaͤhlde auslooſen oder Kupferſtiche vertheilen laͤßt.

2. Anders ſtellt ſich die Sache ſchon, wenn in der Ge - noſſenſchaft, wie es auch in der deutſchen Gemeinde der Fall ſeyn kann, den einzelnen Mitgliedern beſtimmte Sonderrechte an dem Corporationsgut als Nutzungsrechte zuſtehen, welche186Sechſtes Kapitel.einen ſelbſtaͤndigen dinglichen Charakter an ſich tragen, und den Berechtigten nicht ohne ihre Zuſtimmung entzogen werden koͤnnen, ſo daß, wenn dieß aus hoͤheren Staatszwecken. doch geſchieht, das Princip der Expropriation zur Anwendung ge - bracht wird. Solche Verhaͤltniſſe finden ſich namentlich bei den Markengenoſſenſchaften, aber zuweilen auch bei den Deich - verbaͤnden, geiſtlichen Stiftern, Zuͤnften, Gilden u. ſ. w. Das Recht der Einzelnen kann aber dabei ſeinem Umfange und ſeinem Inhalte nach ſehr verſchieden ſeyn, ſo daß es bald nur einzelne Nutzungsrechte an einzelnen Guͤtern der Corporation befaßt, bald aber das ganze gemeinſame Vermoͤgen davon ergriffen wird. Dabei bekommt denn die Art der Ausuͤbung ihre naͤ - here Beſtimmung in der Verfaſſung der Genoſſenſchaft, welche das Recht der Geſammtheit und das der Einzelnen in ihrer wechſelſeitigen Beziehung feſt ſtellt, und die harmoniſche Durch - fuͤhrung des ſo beſtimmten Verhaͤltniſſes ſichert. Daſſelbe Prin - cip findet auch bei der Familie des hohen Adels ſeine Anwen - dung, nur daß es hier durch die bevorzugte Stellung des Fa - milienhauptes eigenthuͤmlich modificirt wird.

3. Die dritte Claſſe, welche unter den Genoſſenſchaften in Beziehung auf das Vermoͤgensrecht hervorzuheben iſt, hat das Beſondere, daß die im Eigenthum enthaltenen Rechte nicht bloß zwiſchen der Geſammtheit und den einzelnen Mit - gliedern vertheilt ſind, ſondern daß ſich die doppelte Seite des ganzen Inſtituts in der Weiſe an dem Vermoͤgen darſtellt, daß daſſelbe zugleich als einheitliches Corporationsgut, unter dem Geſichtspunct der universitas, und in ideelle Theile zer - legt, als Miteigenthum der einzelnen Genoſſen nach dem Prin - cip der communio in Betracht kommt. Die Vermittlung die - ſer Begriffe liegt wieder in der Verfaſſung der Genoſſenſchaft,187Fortſetzung. Das Recht der Genoſſenſchaft.welche die Subſtanz des Vermoͤgens auf die Dauer mit der Geſammtheit verbindet, es aber zugleich ſeinem Werthe nach in einzelne Theile zerlegt, an welchen den Mitgliedern ein pri - vatives Eigenthum zuſteht. Schon im aͤlteren deutſchen Rechte finden ſich ſolche Verhaͤltniſſe in den Ganerbſchaften, den Ge - werkſchaften der Bergbauintereſſenten u. ſ. w. ausgebildet; im modernen Rechte ſind noch die ſo ſehr wichtigen Actienvereine hinzugekommen. Faſſen wir dieſe letzteren etwas naͤher ins Auge. Der Actienverein iſt eine Genoſſenſchaft, und das Ver - moͤgen gehoͤrt der Corporation als ſolcher und dient deren Zwecken; beſondere Nutzungsrechte der einzelnen Genoſſen, wie ſie noch bei den Gemeinern der Ganerbſchaft in Beziehung auf Wohnung, Wieſe, Wald, Jagd u. ſ. w. ſich finden, kommen hier nicht vor. Aber das Corporationsvermoͤgen dient nicht bloß der Geſammtheit, ſondern auch dem Intereſſe der Einzel - nen: es wird nach Bruchtheilen, welche dem Einlagecapital entſprechen, in ideelle Theile zerlegt, und dieſe, durch die Actie repraͤſentirt, gehoͤren dem Inhaber zu vollem Eigenthum, inſo - fern es nicht von dem Princip der Genoſſenſchaft beſchraͤnkt wird. Eine ſolche Beſchraͤnkung aber beſteht darin, daß die Theilungsklage fuͤr die Actionaͤre wegfaͤllt, und daß uͤberhaupt in allen Beziehungen, wo nicht der ideelle Vermoͤgenstheil als ſolcher oder deſſen Repraͤſentant, die Actie, in Betracht kommt, das corporative Princip dem Sonderrechte uͤberlegen iſt.

a. Die Actie iſt dem Privatverkehr uͤberlaſſen, und kann durch bloße Aushaͤndigung in das Eigenthum eines Andern uͤbergehen. Mit dem Erwerb der Actie iſt zugleich fuͤr den Inhaber die Wirkung verbunden, daß er dadurch in die Ge - noſſenſchaft aufgenommen wird, aͤhnlich, wie es bei der Rhe - derei durch Erwerbung von Schiffsparten und bei den Ge -188Sechſtes Kapitel.werkſchaften durch die einer Kuxe geſchieht, nur daß im letzte - ren Fall die Eigenſchaft der Sache als eines Immobile eine beſondere Form der Uebertragung (die Auflaſſung durch Ein - tragung in das Gegenbuch) noͤthig macht.

b. Zuweilen geſchieht es, daß eine Genoſſenſchaft durch Actienzeichnung ein Capital aufbringt, welches ihrem Intereſſe dient, ohne daß gerade jedes Mitglied Actionaͤr zu ſeyn braucht, oder die Actien auch nur nothwendig in den Haͤnden der Ge - noſſen ſich befinden. Dann liegt ein eigenthuͤmliches Verhaͤlt - niß vor: die Contrahirung einer Schuld von Seiten der Ge - noſſenſchaft in der Form der Actienzeichnung, und die Actio - naͤre ſind hier die Glaͤubiger, ihre Actie iſt ein Schuldſchein, der ſich regelmaͤßig beſtimmt verzinſt, unkuͤndbar iſt und auf den Inhaber lautet. Dieſe Glaͤubiger kommen daher in Beziehung auf die Genoſſenſchaft als Dritte zu ſtehen, und koͤn - nen, wenn ſie ihr auch anderweitig angehoͤren, im Allgemeinen keine bevorzugte Stellung in derſelben in Anſpruch nehmen; aber daß ſie mit ihren Anſpruͤchen auf Verzinſung u. ſ. w. befriedigt werden muͤſſen, ehe fuͤr die Genoſſen als ſolche von einer Dividende die Rede ſeyn kann, folgt ſchon aus der all - gemeinen Beſchaffenheit des Rechtsverhaͤltniſſes.

c. Bei den Genoſſenſchaften, welche commercielle und induſtrielle Unternehmungen zu ihrem Zwecke haben, und fuͤr die Genoſſen einen Gewinn direct beabſichtigen oder doch nicht ausſchließen, repraͤſentirt die Actie nicht die beſtimmte Quote des urſpruͤnglichen Einlagecapitals, worauf ſie lautet, ſondern die Quote des relativen Werthes, den das Corporationsvermoͤ - gen in ſeiner Totalitaͤt hat, alſo mit Beruͤckſichtigung des Be - triebes, der Conjuncturen, des oͤffentlichen Credits u. ſ. w., wie er ſich im Courſe darſtellt. Dem Actionaͤr kommt daher jede189Fortſetzung. Das Recht der Genoſſenſchaft.Steigerung dieſes Werthes zu Gute, unmittelbar durch die Dividende, mittelbar durch eine Erhoͤhung des Verkaufsprei - ſes er muß ſich aber auch die Verminderung deſſelben gefal - len laſſen, ſey es nun, daß dieſe durch aͤußere Umſtaͤnde her - beigefuͤhrt wird, oder daß die verfaſſungsmaͤßige Thaͤtigkeit der Genoſſenſchaft durch Anleihen, Neubauten u. ſ. w. darauf ein - wirkt. Daher kommt es, daß der Preis ſolcher Actien, ganz ohne Verhaͤltniß zur gegenwaͤrtigen Dividende, ſchwanken kann, und daß ſie zum Gegenſtande der Speculation und der Agiotage gemacht werden. In den Faͤllen, wo nur geſellſchaftliche Zwecke durch die Herbeiſchaffung des Einlagecapitals verfolgt werden ſollen, ſtellt ſich die Sache anders, namentlich dann, wenn nicht einmal die Verzinſung der Einſchuͤſſe beabſichtigt wird, ſondern dieſe als ein Opfer der Einzelnen fuͤr das ge - meinſame Intereſſe erſcheinen, welches ſie in der Genoſſenſchaft und als deren Mitglieder verfolgen. Dann hoͤrt die Actie uͤberhaupt auf, als Vermoͤgenstheil etwas zu bedeuten.

4. Da fruͤher die eheliche Genoſſenſchaft erwaͤhnt wor - den, ſo iſt auch von dem Guͤterrechte derſelben hier kurz zu handeln. Es beſtand nach dem aͤlteren deutſchen Rechte, um Runde’s ſehr bezeichnenden Ausdruck zu gebrauchen, eine Guͤ - tervereinigung unter den Ehegatten, indem das beiderſeitige Vermoͤgen ſich waͤhrend der Ehe als ein Ganzes darſtellte, welches aber nach deren Aufhebung wieder in ſeine urſpruͤng - lichen Theile aufgeloͤſt ward, ſo daß alſo durch die nur tem - poraͤre Vereinigung die Eigenthumsverhaͤltniſſe nicht unmittel - bar umgeſtaltet, ſondern nur dem beſonderen Recht der Ehe dienſtbar gemacht wurden. Das beſtimmende Princip dabei war das Mundium oder die Voigtei des Ehemannes, welcher auch in Beziehung auf das Vermoͤgen als das Organ der190Sechſtes Kapitel.Gemeinſchaft die aͤußere Herrſchaft ausuͤbte und die Leitung der Oeconomie hatte, waͤhrend die Frau ihn nur bei Veraͤuße - rungen von Immobilien beſchraͤnkte, und im engeren Kreiſe der Haushaltung ſich einer ihr nach deutſcher Sitte gebuͤh - renden groͤßeren Selbſtaͤndigkeit erfreute. Daher ſagt der Sach - ſenſpiegel: es giebt kein gezweiet Gut in der Ehe; und: der Mann nimmt der Frauen Gut in ſeine Gewere zu rechter Vormundſchaft, zwei Grundſaͤtze, welche dem gemeinen Landrecht angehoͤrten, und nur in dem Recht der einzelnen Staͤmme und Staͤnde, namentlich mit Ruͤckſicht auf die ehe - liche Errungenſchaft und die Erbgebuͤhr, welche dem uͤberleben - den Ehegatten am Vermoͤgen des verſtorbenen zukam, naͤher beſtimmt und modificirt waren. Indeſſen konnte es doch auch ſchon nach aͤlterem Rechte geſchehen, daß die Ehegatten ſich wahre Eigenthumsrechte an ihrem Vermoͤgen zuwandten, was vermittelſt einer wechſelſeitigen Vergabung von Todeswe - gen durch die Auflaſſung geſchah. Dadurch ward die bloß temporaͤre Guͤtervereinigung zu einer wahren Guͤtergemeinſchaft umgebildet. Der Ehemann behielt zwar die in ſeiner Voigtei liegenden Rechte, aber er war nun auch bei Veraͤußerung der von ihm eingebrachten Immobilien an die Zuſtimmung der Frau gebunden, und nach Aufhebung der Ehe bekam der uͤber - lebende Ehegatte das ganze in der Gemeinſchaft vorhandene Vermoͤgen nach Eigenthumsrecht. Dieſes Rechtsverhaͤltniß, welches urſpruͤnglich nur durch ein beſonderes Geſchaͤft hervor - gerufen werden konnte, ward ſpaͤter in manchen Landesrechten und Statuten die geſetzliche Regel, ſo daß die Eingehung der Ehe daſſelbe bewirkte, wie die wechſelſeitige Vergabung. Dar - auf beruht das Princip der ſogenannten innern oder materiel - len Guͤtergemeinſchaft, welche freilich ſowohl hinſichtlich ihres191Fortſetzung. Das Recht der Genoſſenſchaft.Umfangs als auch ihrer rechtlichen Natur wieder in verſchie - denartigen Erſcheinungen vorkommt, da das leitende Princip nicht immer ſtreng durchgefuͤhrt worden iſt. Die ſogenannte aͤußere oder formelle Guͤtergemeinſchaft dagegen entſpricht im Weſentlichen noch dem aͤlteren Rechte, und weicht von demſel - ben meiſtens nur durch die Erweiterung der ehelichen Erbge - buͤhr ab. Dieß beſondere Vermoͤgensverhaͤltniß wird aber in beiden Faͤllen beſtimmt und uͤberhaupt moͤglich gemacht durch das Weſen der deutſchen Ehe ſelbſt, alſo, wenn man will, durch die Verfaſſung der Genoſſenſchaft: denn nur durch die beſtimmte Stellung, welche der Ehemann vermoͤge ſeiner Voigtei, die Frau als Vorſteherin der Haushaltung einnehmen, koͤnnen die, an ſich einander ſchroff begrenzenden Eigenthums - rechte in die gehoͤrige Ausgleichung gebracht werden. Doch macht das moderne Rechtsleben auch hier ſeine beſonderen An - ſpruͤche geltend: die uͤberwiegende Bedeutung des Grundbeſitzes hat ſich allmaͤlig verloren, und ſo entſpricht es dem Weſen der Sache nicht mehr, daß der Mann unbedingt uͤber die Fahrniß, mit Einſchluß der Capitalien, welche fruͤher in den unbeweglichen Renten enthalten waren, ſoll ſchalten koͤnnen. In dieſer Bezie - hung iſt im Intereſſe der Frau eine Beſchraͤnkung zu machen, welche ſich auch aus dem heutigen Volksrecht deduciren laͤßt, wie denn ja auch in aͤlterer Zeit die Verfuͤgung des Mannes uͤber alle beweglichen Sachen in den beſonderen Verhaͤltniſſen ihre Grenze gehabt haben muß, und z. B. gewiß nicht unbe - dingt und unmittelbar uͤber die Gerade, uͤber Kleider, Kleino - dien u. ſ. w. ſich erſtreckt hat, wenn auch eine eventuelle Ver - haftung des ganzen Frauenguts fuͤr die Schulden des Man - nes beſtand. Allein noch ein Einwand laͤßt ſich gegen die oben gegebene Darſtellung der ehelichen Guͤtergemeinſchaft er -192Sechſtes Kapitel.heben, welcher neulich wirklich gemacht worden, und zu dem verzweiflungsvollen Schritt gefuͤhrt hat, den Mann fuͤr den alleinigen Eigenthuͤmer der vereinigten Vermoͤgensmaſſe zu er - klaͤren. Duncker*)L. Duncker, das Geſammteigenthum (Marburg 1843) S. 217 ff. behauptet naͤmlich, das Mundium des Ehe - mannes, die eheliche Voigtei beſtehe gegenwaͤrtig gar nicht mehr als ein gemeinrechtliches Inſtitut, und koͤnne daher auch nicht benutzt werden, um ein anderes gemeinſchaftliches Inſti - tut darauf zu begruͤnden. Wenn Eichhorn behaupte, die ehe - liche Vormundſchaft koͤnne als eine Wirkung der beſondern ehelichen Guͤterverhaͤltniſſe vorkommen, ſo kehre er das ganze Verhaͤltniß gerade um, denn in dem aͤlteren Rechte erſcheine das Guͤterverhaͤltniß als eine Wirkung der ehelichen Vormund - ſchaft. Allein wenn es auch richtig iſt, daß die Geſchlechts - vormundſchaft uͤberhaupt in ihrer allgemeinen Geltung dem modernen Rechtsleben entfremdet worden, ſo iſt damit nicht geſagt, daß ſie nicht in dem beſonderen Verhaͤltniß der Ehe - gatten noch eine ausgedehnte Wirkſamkeit hat bewahren koͤn - nen, und daß dieſe nicht gerade durch das Inſtitut der Guͤ - tergemeinſchaft feſtgehalten worden iſt. Betrachtet man un - befangen das gegenwaͤrtige Rechtsleben, ſo erſcheint die ehe - liche Guͤtergemeinſchaft im Weſentlichen noch ebenſo wirkſam, wie ſie unter dem Einfluß der Voigtei des Ehemanns ſich ausgebildet hat, und in den ſpeciellen Rechtsquellen feſtgeſtellt worden iſt. Sie hat ſich alſo nicht bloß in einer beſchraͤnkten, bloß aͤußerlichen Geltung erhalten, ſondern als ein lebensvolles Inſtitut, mit allen ihren Vorausſetzungen und Conſequenzen, und alſo auch mit der Voigtei des Ehemanns, inſofern dieſe fuͤr ihre Durchfuͤhrung weſentlich nothwendig iſt. Es liegt193Fortſetzung. Das Recht der Genoſſenſchaft.hier eine organiſche Rechtsbildung vor, deren einzelne Beſtand - theile ſich gegenſeitig bedingen, und welche in ihrer Totalitaͤt anerkannt zu werden verlangt. Der Umſtand, daß ſich der Begriff der ehelichen Voigtei außerhalb dieſer Sphaͤre nicht in ſeiner fruͤheren Geltung erhalten hat, iſt noch kein Grund, ihn auch hier fuͤr beſeitigt zu halten; und wenn die aͤlteren Juri - ſten, ſeine Bedeutung verkennend, die Guͤtergemeinſchaft ohne ein ſolches leitendes Princip bloß aus dem Begriff eines ſoge - nannten dominium in solidum glaubten deduciren zu koͤn - nen, ſo war das eine Verirrung, deren ſchlimme Folgen ge - rade durch die richtige, im Volksrecht begruͤndete Theorie, ſo weit es vom Standpuncte des gemeinen Rechts aus geſchehen kann, zu bekaͤmpfen ſind. Nur dann, wenn die Guͤtergemein - ſchaft nicht nach dem Geſetze eintritt, ſondern durch Vertrag beſtellt wird, kann es zur Frage kommen, ob damit zugleich die eheliche Voigtei, welche doch zum oͤffentlichen Recht gehoͤrt, guͤltig conſtituirt worden. Dagegen wuͤrde ſich mit den von Duncker angefuͤhrten Gruͤnden Erhebliches einwenden laſſen; aber es wuͤrde dann auch die Erwaͤgung der weiteren Frage nicht wohl zu vermeiden ſeyn: ob uͤberhaupt die vertragsmaͤ - ßige Eingehung der Guͤtergemeinſchaft unbedingt gemeines Land - recht iſt, und ohne alle Ruͤckſicht auf die particulaͤre Rechts - verfaſſung einſeitig von den Ehegatten beliebt werden kann. Es waͤre zu wuͤnſchen, daß dieß einmal zum Gegenſtande einer genauen Unterſuchung gemacht wuͤrde.

Im Obigen iſt nur eine Skizze von den Vermoͤgensver - haͤltniſſen der Genoſſenſchaften enthalten. Das Eigenthuͤmliche beſteht, wie gezeigt worden, darin, daß ſich neben den Anſpruͤ - chen der Geſammtheit ſelbſtaͤndige Sonderrechte der einzelnen Genoſſen darſtellen, oder daß doch die Vereinigung das RechtBeſeler, Volksrecht. 13194Sechſtes Kapitel.der Einzelnen zu einer Gemeinſchaft zuſammenfuͤhrt, fuͤr deren harmoniſche Bewegung und Leitung in der beſonderen genoſ - ſenſchaftlichen Verfaſſung die entſprechenden Mittel gegeben ſind. Den Inbegriff dieſer Vermoͤgensrechte in ihrer ver - ſchiedenartigen Zuſammenſtellung und Geſtaltung nenne ich das Geſammteigenthum, welches alſo an und fuͤr ſich ein weiter Begriff iſt, und erſt durch die Beſchaffenheit der einzelnen Genoſſenſchaft (und beziehungsweiſe der einzelnen Ge - meinde), in der es ſich findet, ſeine naͤhere Beſtimmung er - haͤlt*)Aus dem Vorſtehenden ergiebt ſich, daß ich der fruͤher in der Lehre von den Erbvertraͤgen aufgeſtellten Theorie uͤber das Geſammteigenthum durchaus treu geblieben bin, von ſo verſchiedenen Seiten ſie auch angefoch - ten worden iſt. Nur in der a. a. O. Th. I. S. 88. gegebenen Defini - tion heißt es beſſer ſtatt Proprictaͤt : Eigenthum, damit es nicht ſcheine, daß bloß an die roͤmiſche proprietas im Gegenſatz zu den im Ei - genthum liegenden Nutzungsrechten zu denken ſey. Auf eine Widerle - gung der Gegner und namentlich Dunckers, der mit ſo vielem Scharfſinn meine Anſicht bekaͤmpft hat, kann ich hier nicht eingehen; doch moͤchte ſchon in dieſem ganzen Kapitel ein Beitrag dazu gegeben ſeyn, da es da - bei vor Allem auf eine Verſtaͤndigung uͤber das Weſen und die Bedeutung der Genoſſenſchaft ankommt.

[195]

Siebentes Kapitel. Das Volksrecht als gemeines Ständerecht.

Es giebt wenige Begriffe in unſerem Rechte, deren Feſt - ſtellung ſo ſchwierig iſt, als der eines Standes im juriſtiſch - politiſchen Sinne. Schon die Vieldeutigkeit des Wortes fuͤhrt leicht zur Verwirrung, da man ganz verſchiedene Verhaͤltniſſe damit bezeichnet. So ſpricht man von einem Stande der Freiheit, der Civitaͤt, und verſteht darunter eine gewiſſe Qua - lification der einzelnen Individuen nach gemeinſamen Merkma - len; in einer andern Bedeutung wird der Ausdruck unmit - telbar auf eine beſtimmte Perſon bezogen, welche zur Theil - nahme an der Ausuͤbung gewiſſer Hoheitsrechte befugt iſt (Reichsſtand, Landſtand), und in der Mehrheit bezeichnet man damit wohl die Geſammtheit dieſer Perſonen als ein corpora - tives Ganze gedacht (Landſtaͤnde, Staͤnde). Außerdem denkt man ſich unter einem Stande eine gewiſſe Claſſe der Bevoͤl - kerung im Gegenſatz zu dem Volksganzen, indem man bei derſelben etwas Gemeinſames, beſonders Charakteriſtiſches fin - det, welches ſie von den uͤbrigen unterſcheidet. Faßt man nun aber auch die Staͤnde, wie es gewoͤhnlich geſchieht, in dieſem letzte - ren Sinne auf, ſo kommt es doch weiter darauf an, jenes un - terſcheidende Merkmal, wodurch ſie ſich von der uͤbrigen Bevoͤl - kerung abſondern, genau anzugeben, und das hat wieder ſeine Schwierigkeiten. Denn der Sprachgebrauch des gemeinen Le - bens, der auch auf die Jurisprudenz und die Geſetzgebung zu - ruͤckgewirkt hat, iſt hier ſehr unbeſtimmt und ſchwankend. 13*196Siebentes Kapitel.Bald denkt man vorzugsweiſe an eine gewiſſe Gleichheit durch Geburt und Herkunft, und ſpricht z. B. von einem Adels - ſtande; bald ſieht man auf den Beruf und die Hauptbeſchaͤf - tigung der Einzelnen, und unterſcheidet einen beſondern Stand der Staatsbeamten, Soldaten, Aerzte, Advocaten, Fabrikanten, Handwerker u. ſ. w.; bald endlich legt man den Nachdruck auf die Stellung der Einzelnen in der Geſellſchaft, und nimmt hoͤhere und niedere, vornehme und geringe Staͤnde an. Be - vor nun von den Staͤnden und ihrem Rechte uͤberhaupt ge - handelt werden kann, iſt es vor Allem noͤthig, den juriſtiſchen Begriff, welcher dabei zum Grunde liegt, genauer feſtzuſtellen.

1. Wir haben es hier mit den Staͤnden in der zuletzt angefuͤhrten Bedeutung zu thun, nach welcher darunter ge - wiſſe Claſſen der Bevoͤlkerung im Gegenſatz zu dem Volks - ganzen zu verſtehen ſind. Was ſonſt noch mit demſelben Aus - druck bezeichnet wird, findet keine weitere Beruͤckſichtigung.

2. Das Unterſcheidende, welches einer gewiſſen Claſſe ge - meinſam, ſie zur Bedeutung eines Standes erhebt, kommt nur dann in Betracht, wenn es wirklich eine rechtliche Natur hat, und juriſtiſch erfaßt werden kann. Eine bloß ſociale Auszeichnung, eine Stellung, welche nur im Allgemeinen ein politiſches Ge - wicht giebt, genuͤgt noch nicht, auch wenn eine groͤßere Anzahl von Perſonen daran Theil nimmt, um fuͤr ſie den Rechtsbe - griff eines eigenen Standes zu begruͤnden. Man wird dabei mit gewiſſen Abſtufungen auf den allgemeinen Gegenſatz zwi - ſchen der gebildeten und ungebildeten Bevoͤlkerung hingefuͤhrt werden, der freilich von großer politiſcher und ſocialer Bedeu - tung iſt, aber den allgemeinen Modificationen des Staatsbuͤr - gerthums und nicht dem beſonderen Staͤndeweſen angehoͤrt.

197Das Volksrecht als gemeines Staͤnderecht.

3. Zur naͤheren Begriffsbeſtimmung eines Standes iſt ferner noch das Merkmal hinzuzunehmen, daß er ein ſelbſtaͤndiges Le-bensprincip in ſich traͤgt, und mit dieſem die beſondere Sphaͤre in welcher er ſich bewegt, ausfuͤllt. Wenn daher eine gewiſſe Claſſe von Perſonen ihre eigentliche Beſtimmung und Bedeutung nur von au - ßen her erhaͤlt, und ſich in ihrer Thaͤtigkeit nur einer hoͤheren Anfor - derung dienſtbar zeigt, ſo iſt ſie nicht zu den Staͤnden im en - geren juriſtiſchen Sinne zu rechnen. Dieſer Geſichtspunct iſt namentlich in Beziehung auf die Staatsbeamten feſt zu hal - ten; er kommt aber auch bei andern Perſonen, welche einem beſtimmten Beruf nachgehen, und durch ihre Beſchaͤftigung zu einer gewiſſen Gemeinſchaft verbunden ſind, alſo bei den Kuͤnſt - lern, Gelehrten, Aerzten u. ſ. w. in Betracht.

4. Dieſes ſelbſtaͤndige Lebensprincip, welches die einzel - nen Staͤnde beherrſcht, ruft auch das beſtimmte, abgeſonderte Intereſſe hervor, welches ſie in ihrer allgemeinen Richtung und mit den ihnen eigenthuͤmlichen Inſtitutionen verfolgen; es begruͤndet ferner die abgeſchloſſene Haltung, welche ſie un - ter einander und der uͤbrigen Bevoͤlkerung gegenuͤber einneh - men, und die ſich ganz von ſelbſt geltend macht, ſo bald es ſich nicht von dem einzelnen Mitgliede als ſolchem, ſondern von dem Stande als Ganzes betrachtet, handelt.

Faſſen wir nun in dieſem engeren Sinn den Begriff eines Standes auf, und betrachten wir dann unbefangen das deutſche Volk in ſeiner gegenwaͤrtigen ſocialen und politiſchen Verfaſſung, ſo wird ſich wohl bald ergeben, daß von einem conſequent durchgebildeten Staͤndeweſen in ſeiner ſchroffen Ab - ſonderung nicht mehr die Rede ſeyn kann. Dieſe Form der Rechtsbildung, welche ſich im ſpaͤteren Mittelalter entwickelte,198Siebentes Kapitel.als das Princip der gemeinen Freiheit in ſeiner einheitlichen Kraft gebrochen war, iſt wieder durch die im Staate ausge - praͤgte Idee des gemeinſamen politiſchen Lebens beſiegt wor - den; das Staͤndeweſen in ſeiner fruͤheren ausſchließlichen Herr - ſchaft iſt zu Grabe getragen, und was ſich von demſelben noch erhalten hat, darf doch nur auf eine beſchraͤnkte Geltung An - ſpruch machen, da es nur neben und in der Geſammtheit, nicht aber im Conflict mit dieſer beſtehen kann. Nur inſofern hat es noch in Deutſchland eine gewiſſe Selbſtaͤndigkeit bewahrt, als es bloß der Entwickelung des ſtaatlichen Princips hat weichen muͤſſen, nicht aber dem einer rein nationalen Durchbil - dung dienſtbar geworden iſt.

Bei einer Darſtellung des Staͤnderechts kommt es nun darauf an, das demſelben Eigenthuͤmliche beſtimmt hervorzu - heben, und zugleich die Grenze zu bezeichnen, wo ſeine Herr - ſchaft aufhoͤrt, und es in den hoͤheren Begriff des Staatsbuͤr - gerthums und des gemeinen Landrechts aufgeht. Wenn das Staͤndeweſen in dieſer doppelten Beziehung betrachtet, und nicht bloß in einzelnen poſitiven Inſtituten, ſondern als eine Seite des nationalen Rechtslebens der Gegenwart aufgefaßt wird, ſo wird ſich auch beſtimmen laſſen, inwiefern ſich darin noch wirkliches Volksrecht abſpiegelt, oder es nur als ein ver - kuͤmmerter Ueberreſt abgeſtorbener Zuſtaͤnde und Verhaͤltniſſe daſteht. Zu der großen Schwierigkeit, mit welcher eine ſolche Darſtellung im Allgemeinen zu kaͤmpfen hat, kommt aber noch der beſondere Umſtand hinzu, daß ſich gerade in dieſer Lehre die politiſche Anſchauung mit der juriſtiſchen leicht vermiſchen, ja die letztere ganz uͤberwaͤltigen wird. Das ernſte Streben, das geltende Recht in ſeiner poſitiven Beſtimmtheit unbefan - gen aufzufaſſen, wird gegen die einſeitige Vernachlaͤſſigung199Das Volksrecht als gemeines Staͤnderecht.oder Ueberſchaͤtzung thatſaͤchlich beſtehender Verhaͤltniſſe und noch wirkſamer Elemente allein bewahren, waͤhrend umgekehrt deren juriſtiſches Verſtaͤndniß ohne die gehoͤrige Erwaͤgung ih - rer innern politiſchen Bedeutung nicht zu erlangen iſt, wenn man nicht eine todte Theorie fuͤr eine lebendige Rechtskunde eintauſchen will. Die folgende Darſtellung hat es aber allein mit dem gemeinen deutſchen Staͤnderecht zu thun; was nur particularrechtlich von den Inſtituten des aͤlteren Rechts fort - beſteht oder zu einer eigenthuͤmlichen Geſtaltung umgebildet iſt, findet keine weitere Beruͤckſichtigung, wie intereſſant und wich - tig uͤbrigens auch die naͤhere Betrachtung deſſelben ſeyn mag.

Faßt man nun die ſtaͤndiſchen Elemente, welche noch im heutigen gemeinen Rechte vorhanden ſind, ſcharf ins Auge, ſo findet man ſie vorzugsweiſe auf dem Gebiete, welches den Be - ſitz und den Verkehr im weiteren Sinne umſchließt, und wo der Gegenſatz von Stadt und Land bei den geſonderten In - tereſſen und Beduͤrfniſſen eine beſtimmte Abgrenzung zulaͤßt. Darnach waͤre denn der Stand der Grundbeſitzer und der Ge - werbtreibenden zu unterſcheiden, und bei der weiteren Ausfuͤh - rung wuͤrden auf der einen Seite die Gutsbeſitzer und Bauern, auf der andern die Kaufleute, Fabrikanten und Handwerker in ihrer rechtlichen Verſchiedenheit naͤher zu betrachten ſeyn. Doch iſt auch die Bedeutung der Geburtsſtaͤnde in Erwaͤgung zu ziehen, und ſo iſt es am Zweckmaͤßigſten, die Eroͤrterung an die hergebrachte Eintheilung in den Stand des Adels, der Bauern und der Stadtbuͤrger anzuſchließen.

I. Der Adel.

Der Charakter eines mit beſtimmten Vorrechten verſehe - nen, abgeſchloſſenen Geburtsſtandes laͤßt ſich bloß bei dem200Siebentes Kapitel.hohen Adel erkennen, d. h. bei dem Inbegriff der fruͤher reichs - ſtaͤndiſchen Familien und derjenigen fruͤher reichsfreien Dyna - ſtengeſchlechter, welche etwa ausnahmsweiſe mit jenen ein glei - ches Familienrecht haben und nachweiſen koͤnnen. Obgleich nun der hohe Adel Deutſchlands unter dem Einfluß der neue - ren Geſchichte in ſouveraine und mediatiſirte Haͤuſer zerfallen, und dadurch in wichtigen Beziehungen eine Ungleichheit unter ihnen begruͤndet iſt, ſo betrifft dieſe doch mehr die aͤußere poli - tiſche Stellung, als das innere Recht der Familie, welches ſeiner weſentlichen Grundlage nach fuͤr alle gemeinſchaftlich geblieben. Hier finden wir nun noch ein ganz eigenthuͤmlich durchgebildetes Standesrecht, welches von ſelbſtaͤndigen Princi - pien beherrſcht, in ſeiner Sphaͤre dem gemeinen Landrecht voll - berechtigt gegenuͤber tritt. Das Geſammthaus und die einzel - nen ſelbſtaͤndigen Linien deſſelben treten als eine Genoſſen - ſchaft auf, welche auch den einzelnen Mitgliedern gegenuͤber eine beſtimmte, und zum Theil eine das Sonderintereſſe der - ſelben beherrſchende Stellung und Berechtigung einnimmt; das Organ der Geſammtheit iſt die autonomiſche Beliebung, mag dieſe ſich nun in der Form eines Vertrags der vollberechtigten Agnaten oder in der Dispoſition des Familienhauptes ausſprechen. Da - her kommt die hochadliche Familie unter die allgemeine Lehre von den Genoſſenſchaften zu ſtehen, und ihr eigenthuͤmliches Recht, namentlich auch in Beziehung auf das Familienvermoͤ - gen, laͤßt ſich nur unter dieſem Geſichtspuncte richtig auffaſ - ſen. Die Abgeſchloſſenheit und innere Einheit des Standes aber zeigt ſich, auch abgeſehen von den einzelnen Inſtituten, vor Allem in dem Princip der Ebenbuͤrtigkeit, welches ſelbſt die Bundesgeſetzgebung als ein Recht der Mediatiſirten anerkannt hat. Betrachtet man nun dieſes Standesrecht des hohen201Das Volksrecht als gemeines Staͤnderecht.Adels in ſeiner Entſtehung und thatſaͤchlichen Begruͤndung, in ſeinem Verhaͤltniß zu der allgemeinen Rechtsbildung in Deutſch - land und namentlich auch mit Ruͤckſicht auf die Rechtsan - ſchauung, welche ſich bei den Betheiligten und bei den uͤbri - gen Claſſen der Nation findet, ſo iſt nicht zu verkennen, daß man es hier mit einem Volksrechte zu thun hat, welches frei - lich, wie jedes Standesrecht, nur in einer beſtimmten Sphaͤre gilt, aber in dieſer auch mit einer abſoluten Wirkſamkeit dem gemeinen Landrecht derogirt. Fuͤr die ſouverainen Haͤuſer iſt dieß Verhaͤltniß auch in der Weiſe ausgepraͤgt, daß ihre Ver - faſſung mit der der einzelnen deutſchen Staaten organiſch ver - bunden iſt; aber auch den mediatiſirten Familien, welche, frei - lich zum großen Vortheil der politiſchen Entwicklung der Na - tion, ihre weſentlichen Hoheitsrechte verloren haben, iſt noch eine ſehr bevorzugte Stellung geblieben, welche namentlich dann, wenn ſie dieſelbe, eingedenk der fruͤheren Zeiten, im allgemeinen deut - ſchen Intereſſe benutzen, die hoͤhere vaterlaͤndiſche und politiſche Weihe erlangen, und eine allgemeine, freudige Anerkennung fin - den wird.

Ganz verſchieden nun von dem Recht des hohen Adels iſt dasjenige, welches fuͤr den niederen Adel in Deutſchland gilt; es ſtellt ſich gewiſſermaaßen als die ſchwache Nachah - mung des in jenem vollzogenen Entwicklungsproceſſes dar, welche nicht zur vollen juriſtiſchen Ausbildung gekommen iſt. Die Entſtehung des niedern Adels faͤllt in die Zeit, in der ſich aus den gemeinfreien Grundbeſitzern und den ange - ſehenen Dienſtmannen eine landſaͤſſige Ritterſchaft bildete, der dann die alten Dynaſtengeſchlechter einverleibt wurden, in - ſofern ſie nicht die Reichsſtandſchaft erwarben und in den ho - hen Adel uͤbergingen, oder ſich nicht der unmittelbaren Reichs -202Siebentes Kapitel.ritterſchaft anſchloſſen. Die letztere nahm nun allerdings, ſo lange die Reichs[verfaſſung] beſtand, eine exceptionelle Stellung ein, hat aber gegenwaͤrtig ihre gemeinrechtliche Bedeutung ver - loren, und iſt fuͤr eine allgemeine Darſtellung des geltenden deutſchen Adelsrechtes von untergeordneter Wichtigkeit; wir koͤnnen daher zunaͤchſt die landſaͤſſige Ritterſchaft ausſchließ - lich ins Auge faſſen. Dieſe aber war einer Landeshoheit un - terworfen, und konnte politiſch nur in der Territorialverfaſſung eine Bedeutung gewinnen: das unterſchied ſie ſchon weſent - lich vom Reichsadel. Es fehlte ihr ferner die genoſſenſchaft - liche Abgeſchloſſenheit der einzelnen Familien, und folgeweiſe deren Autonomie; nur durch die corporative Verbindung der ritterſchaftlichen Geſchlechter eines beſtimmten Bezirkes ward etwas Aehnliches erreicht, und die einzelnen Familien ſuchten durch Ganerbſchaften und die geſammte Hand im Lehenrecht, ſo wie ſpaͤter durch Fideicommißſtiftungen ein gemeinſchaftliches Vermoͤgen zu conſtituiren, fuͤr welches namentlich die Unver - aͤußerlichkeit und die Untheilbarkeit der Subſtanz in Anſpruch genommen ward. Doch ſtellt ſich dieſes Beſtreben nur in vereinzelten Erſcheinungen heraus, ohne daß es mit dem We - ſen der Ritterſchaft im nothwendigen Zuſammenhange geſtanden haͤtte; dieſe war vielmehr im Allgemeinen auf Geburt, ritter - liche Lebensart und einen entſprechenden Grundbeſitz begruͤn - det, jedoch ſo, daß das letztere Erforderniß oft uͤberwog, inſo - fern die Lehnsfaͤhigkeit nicht immer auf einen beſtimmten Ge - burtsſtand beſchraͤnkt war, und der Inbegriff der roßdienſtpflich - tigen Vaſallen in manchen Laͤndern den politiſch berechtigten Ritterſtand ausmachte. Denn das Lehenrecht, welches nach und nach die einzelnen Dienſtrechte in ſich aufnahm, war vor - zugsweiſe fuͤr dieſe Verhaͤltniſſe normirend. Indeſſen hatte203Das Volksrecht als gemeines Staͤnderecht.ſich die Ritterſchaft, wenn auch mit manchen Abweichungen, in den einzelnen deutſchen Laͤndern doch mit einer gewiſſen Gleichfoͤrmigkeit ausgebildet, und durch die uͤberwiegende Be - deutung, welche ſie in den landſtaͤndiſchen Corporationen ge - wonnen, eine ſichere Haltung erlangt, welche ſich auch den ih - rem Intereſſe dienſtbaren Inſtituten mittheilte; fuͤr eine gewiſſe Periode, die etwa vom Ende des 14. bis zum Anfang des 17. Jahrhunderts gerechnet werden kann, iſt daher auch ein eige - ner Stand der Ritterſchaft mit einem beſonderen Rechte, wel - ches wenigſtens den Charakter der bedingten Gemeinrechtlichkeit an ſich trug, anzuerkennen.

Allein in neuerer Zeit hat ſich dieß Verhaͤltniß weſentlich veraͤndert. Die Bedeutung der landſtaͤndiſchen Verfaſſung trat immermehr vor der zur wahren Staatsgewalt heranwachſen - den Landeshoheit zuruͤck, wodurch ſchon im Allgemeinen die ſelbſtaͤndige Haltung der Ritterſchaft weſentlich bedroht ward. Dazu kam, daß mit der Veraͤnderung des Militairweſens die alten Roßdienſte außer Uebung kamen, was, in Verbindung mit der neu begruͤndeten Staats - und Finanzwirthſchaft, dem Lehenrecht ſein eigentliches Lebensprincip entzog, und es zu einem beſonders modificirten Recht des Grundbeſitzes herunter - druͤckte. Indem nun gleichzeitig in Folge großer oͤkonomiſcher Verwirrungen und der uͤberwiegenden Macht des beweglichen Vermoͤgens ein betraͤchtlicher Theil der Landguͤter in fremde Haͤnde uͤberging, verlor ſich die ſelbſtaͤndige Bedeutung eines beſonderen Ritterſtandes, und was in dieſer Hinſicht aus der aͤlteren Verfaſſung noch beſtehen blieb, ward faſt allgemein in der Form eigenthuͤmlicher Realrechte an den ritterſchaftlichen Grundbeſitz gebunden. Das Recht des Ritterſtandes loͤſte ſich in das Recht der Ritterguͤter auf, trat alſo aus dem Staͤnde -204Siebentes Kapitel.recht in das Sachenrecht uͤber. Wo ſich daher auch noch eine eigene Landes - oder Provinzialritterſchaft in corporativer Abge - ſchloſſenheit erhalten hat, da fehlt doch regelmaͤßig fuͤr dieſelbe die Eigenſchaft eines beſonderen Geburtsſtandes, und es iſt nur das eigenthuͤmliche Intereſſe der großen Grundbeſitzer, welches die Einzelnen in ihrer Vereinigung gleichmaͤßig erfaßt, und ihnen theils dem Buͤrger - und Bauernſtande gegenuͤber, theils in ihrer Beziehung zur Staatsgewalt eine beſtimmte Stellung anweiſt. Allein wenn dieſem Intereſſe auch die wei - teſte politiſche Vertretung gegeben wird, ſo erzeigt ſich das doch nur nach außen hin und im Verhaͤltniß zur Geſammt - heit wirkſam; im Innern des Standes findet ſich kein beſon - deres Recht, und namentlich die einzelne Familie, deren ſelb - ſtaͤndige Bedeutung dem Adelsrecht ſeine beſtimmte Richtung giebt, wird davon unmittelbar nicht betroffen.

Es iſt nun aber, dem Begriff der landſaͤſſigen Ritterſchaft gegenuͤber, der des niedern Adels zu betrachten, um zu ſehen, inwiefern ſich in dieſem Inſtitut ein beſtimmtes Standesrecht nachweiſen laͤßt. Hier tritt nun freilich die Familie als das entſcheidende Moment hervor; denn wenn der niedere Adel uͤberhaupt einen eigenen Stand bildet, ſo iſt es allein der Vor - zug der Geburt, welcher ihn dazu macht: andere Erforderniſſe, namentlich eine ritterliche Lebensart und ein gewiſſer Grund - beſitz, kommen dabei nicht in Betracht. Aber es erſcheint uͤber - haupt bedenklich, einen ſolchen Stand im rechtlichen Sinne anzunehmen. Einmal iſt naͤmlich zu erwaͤgen, daß der niedere Adel nicht bloß durch die Geburt, ſondern auch durch die Ver - leihung erworben werden kann, und daß uͤberhaupt der hoͤhere Staatsdienſt, ſowie gewiſſe Ritterorden und Titel diejenigen Vorrechte zu ertheilen pflegen, welche man gewoͤhnlich als die205Das Volksrecht als gemeines Staͤnderecht.des Adelsſtandes anfuͤhrt. Betrachtet man dieſe aber vom Standpuncte des gemeinen Rechts aus, ſo ergiebt ſich, daß ſie weniger eine juriſtiſche als eine ſociale Bedeutung haben, und je - denfalls nicht von einer ſolchen intenſiven Kraft ſind, daß darauf ein beſonderes Standesrecht begruͤndet werden koͤnnte. Aehn - lich verhaͤlt es ſich mit dem Wappenrecht, deſſen ſich auch manche nichtadeliche Familien erfreuen, ohne daß ſie dazu eines beſonderen Wappenbriefes beduͤrften; beim Adel iſt der her - koͤmmliche Gebrauch eines beſonderen Wappens nur gebraͤuch - licher, wie er denn uͤberhaupt ein groͤßeres Gewicht auf ſeine Familie legt, als in andern Kreiſen der Bevoͤlkerung gewoͤhn - lich iſt. Damit iſt aber die genoſſenſchaftliche Abſchließung, wie beim hohen Adel, noch nicht gegeben, und was man die Autonomie des niedern Adels nennt, iſt nichts anders als der haͤufigere Gebrauch der Fideicommißſtiftungen, der ſich bei dem - ſelben findet, ohne daß er gemeinrechtlich dabei beſonders pri - vilegirt waͤre. Auch enthaͤlt das Familienfideicommiß nicht, wie die autonomiſche Beliebung, ein Geſetz, welches unmittelbar die Familie und nur mittelbar das Vermoͤgen erfaßt; ſondern es iſt eben eine Dispoſition, die unmittelbar auf das letztere geht, und namentlich den Grundbeſitz nach Art einer andern Real - belaſtung, wenn auch auf beſondere Weiſe, afficirt. Von den einzeln vorkommenden Stammguͤtern, bei denen ſich in verſchie - dener Weiſe die Wirkung des Beiſpruchsrechts der naͤch - ſten Erben und die Bevorzugung der Agnaten bei der Suc - ceſſion in den Grundbeſitz erhalten haben, kann ebenſowenig ein beſonderes Standesrecht des niedern Adels hergeleitet wer - den; daſſelbe iſt vielmehr im Zweifel auch hinſichtlich des Ver - moͤgens nach den Grundſaͤtzen des gemeinen Landrechts zu beurtheilen.

206Siebentes Kapitel.

Das fruͤhere Standesrecht der landſaͤſſigen Ritterſchaft iſt daher gegenwaͤrtig ebenſowenig bei der Geſammtheit der Rittergutsbeſitzer als bei den zum niedern Adel gehoͤrigen Per - ſonen zu finden; jenen fehlt die unmittelbare Beziehung zwi - ſchen den Geburtsrechten und dem Grundbeſitz, und dieſen mangelt, ein wie großes Gewicht auch auf Herkunft und Fa - milie gelegt werden mag, die materielle Baſis eines entſpre - chenden Vermoͤgens, um die in Anſpruch genommene bevor - zugte Stellung mit einer ſo allgemeinen Wirkſamkeit, wie es bei einem Stande erwartet werden darf, durchzufuͤhren. Doch ſoll damit nicht behauptet werden, daß nicht von den fruͤheren Zuſtaͤnden noch ſehr bemerkliche Spuren im gegenwaͤrtigen Rechtsleben vorhanden ſind. Es iſt verhaͤltnißmaͤßig noch der groͤßte Theil der Ritterguͤter im Beſitz adlicher Familien; die - ſelben liefern noch jetzt der ſtehenden Armee die meiſten Offi - ciere; in mancher Landes - und Provinzialverfaſſung ferner iſt dem adelichen Theil der Ritterſchaft eine bevorzugte Stellung ge - waͤhrt; auch zeigt ſich gerade hier ein Beſtreben, durch Fidei - commißſtiftungen mit beſonderen Succeſſionsordnungen ein be - ſtimmtes Vermoͤgen an die Familie zu knuͤpfen, und deren Glanz, wenn auch auf Koſten der einzelnen Mitglieder, auf - recht zu erhalten. Mit dieſen Erſcheinungen ſteht denn auch der Plan patriotiſcher Maͤnner in Verbindung, den Adel uͤber - haupt mit dem ritterſchaftlichen Grundbeſitz zu identificiren, und durch die Beſchraͤnkung der gemeinrechtlichen Erbfolge einen ſelbſtaͤndigen, in der Zahl ſeiner Mitglieder beſchraͤnkten Ritterſtand zu begruͤnden, von dem man ſich namentlich große politiſche Vortheile verſpricht. Bringt man es nun zur Frage, ob eine ſolche Einrichtung den gegenwaͤrtigen deutſchen Verhaͤltniſſen angemeſſen ſeyn moͤchte, ſo iſt natuͤrlich die erſte unabweisbare207Das Volksrecht als gemeines Staͤnderecht.Vorausſetzung, daß es dabei nicht auf eine Bevorrechtung des neu zu ſchaffenden Ritterſtandes in Beziehung auf die allge - meinen Laſten und Pflichten, welche der Staat den Einzelnen auferlegt, abgeſehen iſt; daß vielmehr, ſo weit eine Abweichung nicht durchaus nothwendig erſcheint, das Princip der Gleich - heit vor dem Geſetze ſtreng durchgefuͤhrt werde. Es iſt alſo der Plan nur darauf gerichtet, die politiſche Berechtigung der Standesgenoſſen auf eine dem heutigen Staatsleben entſpre - chende Weiſe zu erhoͤhen, gewiſſermaaßen neben der gemeinen Freiheit eine beſondere zu begruͤnden, aͤhnlich wie es ſich ſchon zur Zeit der altgermaniſchen Volksverfaſſung verhalten konnte. Wenn nun auch fuͤr eine ſolche Einrichtung manche Gruͤnde und namentlich das gewichtige Beiſpiel Englands zu ſprechen ſcheinen, ſo ſtellt ſich bei einer naͤheren Erwaͤgung die Sache doch als ſo bedenklich im Princip und ſo ſchwierig in der Aus - fuͤhrung dar, daß wohl beſſer ganz darauf verzichtet, und die politiſche Regeneration des Volkes von einer andern Seite ver - ſucht wird. Es ſind dabei namentlich folgende Puncte zu be - ruͤckſichtigen:

1. Es fehlt einer ſolchen Inſtitution fuͤr Deutſchland die rechte geſchichtliche Vorbereitung; ſie wuͤrde ſich als eine neue Schoͤpfung erſt zu conſolidiren und dabei mit den allergroͤß - ten Hinderniſſen zu kaͤmpfen haben. Denn ſie wuͤrde gleich - maͤßig im Widerſpruch ſtehen mit der allgemeinen Richtung der Zeit, welche zur moͤglichſten Gleichſtellung der Staatsbuͤr - ger hindraͤngt, und mit dem Familienſinn des deutſchen Adels, welcher ſich in allen ſeinen einzelnen Gliedern wieder erkennen will. Auch widerſpricht die Zuruͤckſetzung der meiſten Fami - lienglieder, welche bei der Majoratsordnung unvermeidlich iſt, der heutigen allgemeinen Rechtsanſchauung im Volke; ſolche208Siebentes Kapitel.Rittergutsbeſitzer, welche dieſelbe theilen, wuͤrden ſich daher frei - willig nicht leicht zu einer bloßen Abfindung der Toͤchter und juͤngeren Soͤhne verſtehen wollen, da ſie nur ausnahmsweiſe ſo bedeutend werden koͤnnte, daß dadurch eine ſtandesmaͤßige Verſorgung geſichert waͤre. Die geiſtlichen Stifter des Mit - telalters, welche in dieſer Beziehung ſo Vieles leiſteten, ſind ja bis auf wenige Ueberreſte verſchwunden; und um neue zu errichten fehlt es, auch wenn das Vermoͤgen da waͤre, an der rechten Neigung zur frommen Aufopferung und Freigebigkeit. Gerade der Umſtand, daß die Familien des hohen Adels regel - maͤßig ſo beguͤtert ſind, daß ſie alle ihre Mitglieder ſtandes - maͤßig verſorgen koͤnnen, ſichert am beſten ihre unabhaͤngige und abgeſchloſſene Stellung; auch iſt in dieſer Sphaͤre ein ſolcher Sinn heimiſch, daß der Einzelne, ohne ſich verletzt zu fuͤhlen, vor dem Intereſſe der Familie und des Standes zuruͤcktritt, die alther - gebrachten Beſchraͤnkungen wenigſtens ohne Murren ertraͤgt.

2. Der Umſtand aber, daß eben dieſe Vermoͤgenskraͤfte und dieſe Geſinnungen bei denjenigen Familien, aus welchen der neue Majoratsadel zu bilden waͤre, nur ſelten gefunden werden duͤrften, enthaͤlt einen ſittlichen und einen politiſchen Grund gegen die ganze Inſtitution. Einen ſittlichen Grund weil Unfriede und Hader und Neid in den Familien dar - aus entſtehen wuͤrden; einen politiſchen weil zu befuͤrchten, daß der Majoratsadel ſeinen uͤberwiegenden Einfluß darauf verwenden wuͤrde, die juͤngeren Soͤhne moͤglichſt fruͤh und leicht im Staatsdienſt vortheilhaft unterzubringen, wenn auch das gemeine Beſte und andere gleich oder mehr befaͤhigte Be - werber darunter leiden ſollten. Trotz des ungeheuren Privat - erichthums in England und der durch die Colonien gebotenen Gelegenheit zur leichteren Verſorgung muͤſſen doch die Hoch -209Das Volksrecht als gemeines Staͤnderecht.kirche und die Armee dazu dienen, um die zuruͤckgeſetzten Mit - glieder der vornehmen Haͤuſer, die nicht etwa durch eine Hei - rath ihr Gluͤck machen, unterzubringen, von den Penſionen und Sinecuren gar nicht zu reden. Was wuͤrde erſt bei aͤhn - lichen Anforderungen einer weit zahlreicheren Ariſtokratie in dem verhaͤltnißmaͤßig armen Deutſchland geſchehen! Man ſagt zwar, der nicht adelige Theil der Familie tritt in den Buͤrgerſtand uͤber; aber es wird immer eine nicht gewoͤhnliche Tuͤchtigkeit verlangt, wenn die Betreibung eines buͤrgerlichen Gewerbes ohne bedeutende Capitalien ſo gelingen ſoll, daß ſie die Anſpruͤche, welche der adelige Sproͤßling aus dem elterli - chen Hauſe mitbringt, befriedigt. Auf ein ſicheres Fortkom - men der Einzelnen iſt hier nicht zu rechnen.

3. Auch das iſt nicht zu uͤberſehen, daß durch einen maͤchtigen Majoratsadel allerdings eine gewiſſe Stabilitaͤt der oͤffentlichen Verhaͤltniſſe geſichert wird, falls er zu der ganzen Staatsverfaſſung und der Rechtsanſchauung des Volkes im rechten Verhaͤltniß ſteht; daß aber, wenn ohne die umſichtige Beruͤckſichtigung aller Intereſſen den großen Grundbeſitzern eine uͤberwiegende Gewalt gegeben wuͤrde, gerade dadurch ſehr leicht eine ſehr entſchiedene Bewegung des uͤbrigen Volkes ge - gen jenes Uebergewicht hervorgerufen werden koͤnnte. Ueber - haupt aber iſt, um eine maͤchtige, wohl organiſirte Ariſtokratie ohne Gefahr zu ertragen, eine feſt gegruͤndete Volksfreiheit noͤ - thig; ſoll jene in Deutſchland erhoͤht werden, ſo muß auch dieſe ſich gleichmaͤßig in freier Bewegung entfalten koͤnnen.

II. Der Bauernſtand.

Beim Adel haben wir geſehen, wie die groͤßere Rechts - gleichheit im modernen Staate ſeine bevorzugte Stellung ge -Beſeler, Volksrecht. 14210Siebentes Kapitel.ſchwaͤcht hat; bei dem Bauernſtande laͤßt ſich die entgegenge - ſetzte Bemerkung machen, daß die allmaͤlig erfolgte Emancipa - tion der Perſon und des Grundbeſitzes ſein Recht erhoͤht, und durch die Aufhebung oder Milderung der fruͤheren Belaſtun - gen ihn dem gemeinen Recht und der gemeinen Freiheit zu - gefuͤhrt hat. Denn wenn man ſonſt von einem beſonderen Bauernſtande und Bauernrechte handelte, ſo dachte man da - bei faſt nur an die in Folge der Hoͤrigkeit oder der Voigtei in ihrem Rechte beſchraͤnkte laͤndliche Bevoͤlkerung; die von Alters her freien Bauern, wie die frieſiſchen, deren Blut nach altgermaniſcher Rechtsanſchauung reiner und edler iſt, wie das der adeligen Familien, welche je zu den Dienſtmannen gehoͤrt haben, die befaßte man mit ihrem freien Communalweſen und ihrem unbelaſteten Grundbeſitz wenigſtens gemeinrechtlich nicht unter dem Bauernſtande. Aber gerade die Hoͤrigkeit der Bauern iſt, was die Perſon betrifft, ganz aufgehoben, und die neueren Abloͤſungsordnungen haben den Zweck, auch die druͤckendſten Belaſtungen des baͤuerlichen Grundbeſitzes zu ent - fernen; die Voigteipflichtigkeit aber, wenigſtens inſoweit ſie dem Landesherrn gegenuͤber beſtand, iſt wie die Lehenstreue des Vaſallen in die dem Souverain als Traͤger der hoͤchſten Staatsgewalt ſchuldige Unterthanenpflicht aufgegangen. Was bildet denn jetzt noch das Charakteriſtiſche des Bauernſtandes? und iſt ein ſolcher noch uͤberhaupt im juriſtiſchen Sinne an - zunehmen? Bei der Beantwortung dieſer Fragen iſt ein dop - pelter Geſichtspunct ins Auge zu faſſen, naͤmlich einmal die perſoͤnliche Lage der Bauern, und dann die beſondere Beſchaf - fenheit ihres Grundbeſitzes, der Bauernguͤter.

Soll nun der Bauernſtand in Beziehung auf ſeine Be - ſchaͤftigung und ſeinen naͤchſten Lebensberuf naͤher beſtimmt211Das Volksrecht als gemeines Staͤnderecht.werden, ſo laͤßt er ſich von den Beſitzern der Ritterguͤter und groͤßeren Freihoͤfe im Allgemeinen dadurch unterſcheiden, daß er den Landbau nicht bloß als Hauptgewerbe treibt, ſondern daß er auch mit eigener Hand unmittelbar dabei thaͤtig iſt, und ſich nicht auf die allgemeine Leitung und Beaufſichti - gung des mehr fabrikmaͤßig gefuͤhrten Betriebes beſchraͤnkt. Vor den Tageloͤhnern zeichnet er ſich dagegen dadurch aus, daß er die Landwirthſchaft fuͤr eigene Rechnung und in der Regel auf eigenem Grund und Boden treibt, waͤhrend er ſich von den Ackerbuͤrgern durch ſeine Wohnung auf dem Lande und ſeine Theilnahme am laͤndlichen Communalweſen im Ge - genſatz vom ſtaͤdtiſchen unterſcheidet. Durch dieſe naͤhere Be - grenzung des Bauernſtandes wird freilich im Allgemeinen ſeine Lebensart, ſein Betrieb und das ihm eigenthuͤmliche Intereſſe beſtimmter hervorgehoben; aber das beſondere Standesrecht bekommt dadurch noch nicht ſeinen Inhalt: es ließen ſich die - ſelben Verhaͤltniſſe auch unter der Herrſchaft des gemeinen Landrechts in vollſtaͤndiger Wirkſamkeit denken. Man kann jedoch noch ein neues Moment hinzunehmen, welches, wenn es allgemein zur Anwendung kaͤme, der Beurtheilung ſchon eine beſtimmtere juriſtiſche Seite darboͤte: das iſt die beſchraͤnkte Rechtsfaͤhigkeit der Bauern bei der Abſchließung ihrer wichti - geren Geſchaͤfte, namentlich inſofern ſie ſich auf die Verhaͤlt - niſſe der Familie und des Grundbeſitzes beziehen, eine Be - ſchraͤnkung, die theils aus der Gutsherrſchaft und Voigtei, theils aus einer allgemeinen Tendenz der Staatsgewalt auf Bevormundung der Unterthanen hervorgegangen iſt. Aller - dings liegt darin ein Moment, welches auch fuͤr das geltende Recht noch von Bedeutung iſt, aber doch kaum mehr von ei - ner ſo großen und allgemein wirkſamen, daß man darauf ein14*212Siebentes Kapitel.eigenes Standesrecht gruͤnden koͤnnte. Einmal darf man naͤm - lich nicht uͤberſehen, daß oft, wenn die Beſtaͤtigung baͤuerlicher Contracte durch die Obrigkeit nothwendig iſt, keine Beſchraͤn - kung der Rechtsfaͤhigkeit vorliegt, ſondern nur die Neigung des Volkes zu einem ſtrengen Formalismus ſeiner wichtigeren Ge - ſchaͤfte ſich geltend gemacht hat, und alſo in den beſtehenden Einrichtungen ein Beduͤrfniß befriedigt worden iſt, welches alle Staͤnde theilen, wodurch bei den Bauern aber gerade die Ge - richtlichkeit der Geſchaͤfte vorzugsweiſe beguͤnſtigt wird. Außer - dem hat jene Beſchraͤnkung, inſofern ſie die Familienverhaͤlt - niſſe betrifft, nach Aufhebung der Leibeigenſchaft und bei ei - ner allgemeineren Anerkennung der ſtaatsbuͤrgerlichen Frei - heit weſentlich in ihrer Bedeutung verloren; und auch in Beziehung auf die den Grundbeſitz betreffenden Geſchaͤfte iſt durch die veraͤnderte Lage des Gegenſtandes Manches ver - aͤndert worden. Dieſer Punct iſt nun noch genauer zu be - trachten.

Wenn man die neueren Geſetzgebungrn, durch welche eine beſſere Stellung des Bauernſtandes in Beziehung auf ſeine agrariſchen Verhaͤlniſſe bezweckt wird, beurtheilt, ſo pflegt man darin oft eine einſeitige, wenn auch politiſch nothwendige Be - guͤnſtigung jenes Standes zu finden, fuͤr welche keine ſtreng juriſtiſche Begruͤndung gegeben werden koͤnne. Das iſt nun auf gewiſſe Weiſe auch ganz richtig; denn der durch das Her - kommen feſtgeſtellte Zuſtand war allerdings von der Art, daß die Umwandlung deſſelben ein neues Recht ſchaffen mußte, welches dem Bauernſtande im Allgemeinen die groͤßeren Vor - theile gewaͤhrt, obgleich die Abloͤſung der Reallaſten nicht un - entgeldlich, ſondern nach dem Princip der Expropriation ge - ſchieht. Wenn man jedoch nicht bloß die naͤchſte Vergangen -213Das Volksrecht als gemeines Staͤnderecht.heit ins Auge faßt, ſondern auch die fruͤheren Zeiten beachtet, ſo ergiebt ſich, daß der Bauernſtand auch manche arge Unbill in Deutſchland erlitten hat, fuͤr welche er wohl durch eine milde Beruͤckſichtigung ſeiner Beduͤrfniſſe eine Verguͤtung ver - diente. Ich denke hier nicht bloß an die Bedruͤckungen, wo - durch die minder maͤchtigen Gemeinfreien im ſpaͤteren Mittel - alter um viele wichtigen Rechte an ihren Guͤtern und nament - lich am Gemeindevermoͤgen gebracht worden ſind; auch die Bauern, welche von jeher hoͤrig waren, ſind oft in dem Recht, welches ſie am Grundbeſitz hatten, ſchmaͤhlich gekraͤnkt wor - den. Wie ſehr auch die Hoͤrigkeit mit ihren Frohnden und Zinſen auf ihnen laſtete, ſo laͤßt ſich doch ziemlich allgemein nachweiſen, daß ſie eine gewiſſe dingliche Berechtigung an ih - rem Baugut hatten, welche ihnen willkuͤhrlich nicht entzogen werden durfte. Seit dem 16. Jahrhundert aber, als die Guts - herrn den eigenen Betrieb der Landwirthſchaft unmittelbar vom Hofe aus immermehr erweiterten, und die Romaniſten geneigt waren, dem deutſchen Colonat die roͤmiſche Zeitpacht unterzu - breiten, ſind viele Bauernfamilen um ihr Recht gebracht wor - den, indem man ſie eigenmaͤchtig legte und ihren Beſitz mit dem Hoffelde vereinigte. Aehnliches iſt auch hie und da bei der Aufhebung der Leibeigenſchaft geſchehen, indem man den fruͤher Hoͤrigen zwar die perſoͤnliche Freiheit gab, dafuͤr aber die auf das Baugut Berechtigten zu Tageloͤhnern oder Zeitpaͤch - tern herunterdruͤckte.

Bedenkt man ſolche Ereigniſſe, und erwaͤgt ferner, wie ſehr der arme Mann durch Dienſtzwang und willkuͤhrliche Belaſtung im Einzelnen oft bedraͤngt worden iſt, ſo ſtellen ſich die neueren Abloͤſungsordnungen, inſoweit ſie den Bauern - ſtand beguͤnſtigen, als einen Act der in der Geſchichte walten -214Siebentes Kapitel.den Gerechtigkeit, und nicht als eine einſeitige Bevorzugung heraus. Wie es ſich nun aber auch damit verhalten mag, ſo viel ſteht jedenfalls feſt, daß in Folge jener Geſetze und der dadurch bewirkten Aufhebung der Reallaſten das Eigenthuͤm - liche des Bauernrechts, inſofern es auf der beſonderen Be - ſchraͤnkung des Grundbeſitzes beruhen ſoll, immermehr ſich ver - wiſcht, und daß vielleicht die Zeit nicht fern iſt, wo in den deutſchen Staaten ein ſolches Rechtsverhaͤltniß nach alter Weiſe durchgefuͤhrt, fuͤr eine particularrechtliche Singularitaͤt gilt. Wird dann etwa auch noch zuweilen ein feſter Zins auf eine Bauernhufe gelegt, ſo ſtellt ſich das nach heutiger Rechtsan - ſchauung ja kaum anders heraus, als wenn ein Grundſtuͤck fuͤr eine beſtimmte Summe mit einer oͤffentlichen Hypothek belaſtet worden; an eine Gewere am ganzen Gut mit den dar - aus folgenden Rechten denkt jetzt in einem ſolchen Fall ja kei - ner mehr.

Der baͤuerliche Grundbeſitz bietet aber der juriſtiſchen Be - trachtung noch eine andere Seite dar, naͤmlich ſeine Untheil - barkeit. Wir finden etwas Aehnliches auch bei Ritterguͤtern, aber nur in Folge der Einwirkung des adeligen Familienrechts und der politiſchen Verhaͤltniſſe, welche ſich aus dem Lehen - weſen und der landſtaͤndiſchen Verfaſſung herſchreiben, ſo daß das Intereſſe des landwirthſchaftlichen Betriebes nur einen un - tergeordneten Einfluß darauf ausgeuͤbt hat. Bei den Bauern - guͤtern hat aber gerade dieſe letzte Ruͤckſicht die Untheilbarkeit vorzugsweiſe begruͤndet, indem uͤberhaupt die eigenthuͤmliche Geſtaltung des Bauernrechts mehr von dem Beduͤrfniß der Landwirthſchaft bedingt iſt, als umgekehrt dieſe einem allge - meineren Standesintereſſe dienſtbar gemacht hat. Dazu kam nun, daß die Anſpruͤche der Gutsherrſchaft und der landes -215Das Volksrecht als gemeines Staͤnderecht.herrlichen Kammer am Sicherſten von wohlarrondirten, geſchloſ - ſenen Stellen befriedigt wurden, und daß auch das eigenthuͤm - liche Verhaͤltniß der einzelnen Hufe zu der Gemeinde und den Gemeindeguͤtern in dieſer Sphaͤre eine große Stabilitaͤt des Beſitzes begruͤndeten. Das Bauernrecht bekam aber durch die Untheilbarkeit der geſchloſſenen Hufen zum großen Theil ſeine eigenthuͤmliche Haltung, ſo daß die wichtigſten Rechtsinſtitute unmittelbar daran geknuͤpft waren. Dieß gilt namentlich von der beſondern Erbfolge in Bauernguͤter; aber auch die Guts - abtretung mit Altentheil und die Interimswirthſchaft haͤngen nahe damit zuſammen, wenn ſie auch urſpruͤnglich aus der Nothwendigkeit, daß in der baͤuerlichen Oeconomie ein tuͤchti - ger Wirth an der Arbeit ſelbſt Theil nehmen muß, hervorge - gangen ſind. In neuerer Zeit iſt nun bekanntlich von verſchie - denen Seiten her die freie Theilbarkeit des baͤuerlichen Grund - beſitzes verlangt worden, waͤhrend man umgekehrt von einem andern Standpuncte aus darin nur Unheil und Verderben er - blickt hat. Ohne auf dieſen Streit, der ſo ganz allgemein, ohne Ruͤckſicht auf die beſondere Bodencultur und Landesver - faſſung nicht wohl entſchieden werden kann, hier naͤher einzu - gehen, iſt nur die Thatſache feſtzuhalten, daß in vielen Gegen - den wirklich der geſchloſſene baͤuerliche Grundbeſitz geſprengt worden iſt, und daß es wahrſcheinlich immer haͤufiger geſche - hen wird, je weniger ein ſpecielles Intereſſe der Gutsherrſchaft und auch der Finanzen, welche ſich immermehr den indirecten Abgaben zuwenden, gegen ein ſolches Verfahren ankaͤmpft. Damit geht denn aber wieder eine wichtige Eigenthuͤmlichkeit des Bauernrechts verloren. Eine andere Urſache, welche daſſelbe Ergebniß herbeifuͤhrt, iſt darin zu ſuchen, daß durch die jetzt ſo haͤufige Auftheilung der Gemeindeguͤter das216Siebentes Kapitel.laͤndliche Communalweſen ſeinen urſpruͤnglichen Haltpunct verliert.

Die Bauerngemeinde iſt, wenigſtens in vielen Gegenden, aus der Markengenoſſenſchaft hervorgegangen, ſo daß die Stellung des Einzelnen in der Gemeinde weſentlich von ſeiner Berechtigung an der Allmende bedingt wurde. Iſt es nun auch nicht zu billigen, wenn da, wo dieſes Verhaͤltniß noch thatſaͤchlich begruͤndet war, die neueren Communalordnungen keine Ruͤckſicht darauf genommen, ſondern nach abſtracten Grund - ſaͤtzen das Gemeindeweſen geordnet haben; ſo iſt doch auch ſo viel klar, daß, wenn jene alten Zuſtaͤnde entweder allmaͤlig verkommen, oder durch eine Separation der Feldmark beſeitigt worden ſind, ſie nicht mehr dazu dienen koͤnnen, die Grund - lage fuͤr eine tuͤchtige und organiſche Geſtaltung der Bauern - ſchaften abzugeben. Durch dieſe Veraͤnderungen, welche nichts Willkuͤhrliches, ſondern nur eine Folge der allgemeinen Um - geſtaltung der Landwirthſchaft geweſen ſind, iſt nun aber eine Reform der Landgemeinden vorbereitet worden. Denn ſie ha - ben dadurch den ihnen noch anhaͤngenden privatrechtlichen Cha - rakter verloren, und ſind einer hoͤheren Ausbildung im Sinne der politiſchen Organiſation um Vieles zugaͤnglicher gemacht. Namentlich iſt dadurch die Durchfuͤhrung einer groͤßeren Rechts - gleichheit fuͤr die ganze laͤndliche Bevoͤlkerung, die ja immer - mehr einen gemiſchten Charakter bekommt, ſehr erleichtert wor - den; denn wenn auch in Betreff der agrariſchen Verhaͤltniſſe die Grundbeſitzer und namentlich die Vollbauern als vorzugs - weiſe intereſſirt erſcheinen, und ſtets auf gewiſſe Weiſe den Kern der Gemeinde ausmachen werden, ſo fehlt es doch auch nicht an Beziehungen, welche eine allgemeinere Theilnahme an den Angelegenheiten derſelben wuͤnſchenswerth machen. Will217Das Volksrecht als gemeines Staͤnderecht.man aber auch nur diejenigen, welche ein beſtimmtes Landei - genthum in der Feldmark haben, zur politiſchen Berechtigung in der Gemeinde zulaſſen, ſo muß doch, wenn das alte Maaß verloren gegangen iſt, ein neues, den beſtehenden Verhaͤltniſſen entſprechendes aufgefunden, oder das alte muß, wenn es nicht mehr genuͤgt, auf eine zeitgemaͤße Weiſe umgeaͤndert werden. Aber gerade hierin liegt zum großen Theil die Schwierigkeit, welche einer Regeneration des laͤndlichen Communalweſens ent - gegenſteht. Es iſt nicht bloß zu beſtimmen, welche Rechte die Landgemeinde ausuͤben ſoll, ſondern auch, wie ſie zu organiſi - ren iſt, und namentlich, aus welchen Elementen man ſie zu - ſammenſetzen will. Dabei ſteht ſich denn das Intereſſe der Gutsherrn und der Bauern oft ſchroff entgegen, wenigſtens inſofern jene eine Exemtion von der Gemeinde und vielleicht gar eine Bevormundung derſelben in Anſpruch nehmen; und uͤberhaupt iſt die große Umwandlung der agrariſchen Verhaͤlt - niſſe, die ſeit der Mitte des vorigen Jahrhunderts in Deutſch - land begonnen hat, in den meiſten Laͤndern noch gar nicht zum Abſchluß gekommen.

Wir ſtehen noch mitten in der Bewegung, deren welt - hiſtoriſche Bedeutung oft auf eine merkwuͤrdige Weiſe ver - kannt wird.

Faſſen wir das Geſagte nun noch einmal kurz zuſammen, ſo laͤßt ſich im Allgemeinen behaupten: daß auch der Bauern - ſtand mit ſeinem beſonderen Rechte in neuerer Zeit Vieles von ſeiner Eigenthuͤmlichkeit verloren hat, ja daß er in den wich - tigſten Beziehungen den uͤbrigen gemeinfreien Staatsbuͤrgern gleichgeſtellt worden iſt. Dieſer Entwicklungsproceß wird denn in ſeinem weiteren Verlaufe dahin fuͤhren, daß auch die noch218Siebentes Kapitel.beſtehenden Ueberreſte ſchon veralteter Zuſtaͤnde einer neuen Rechtsbildung weichen muͤſſen. Die Gutsobrigkeit namentlich, inſofern ſie nicht als Dienſtherrſchaft auftritt, und die Patri - monialgerichtsbarkeit werden vor dem herrſchenden Princip des Staates und der freien Gemeinde verſchwinden. Daß aber der Bauernſtand noch immer in einer mehr eigenthuͤmlichen und abgeſchloſſenen Haltung daſteht, als andere Claſſen der Bevoͤlkerung, das erklaͤrt ſich theils aus ſeiner Beſchaͤftigung und aͤußeren Lage, theils aber auch aus ſeiner beſonderen Na - tur und Gemuͤthsart.

Im Allgemeinen haͤngen die Bauern an dem Hergebrach - ten und Alten, wenn ſie auch keine Neuerung ſcheuen, welche ihrem klar erkannten Intereſſe dient; die Familien vermiſchen ſich nur ſelten mit ſolchen aus andern Staͤnden, und ſelbſt bei einem durch die Umſtaͤnde gebotenen Wechſel des Beſitzes kommt nicht leicht ein fremdes Element in ihre Reihen. Da - her hat ſich, wie auch die aͤußern Verhaͤltniſſe ſonſt veraͤndert ſeyn moͤgen, gerade hier noch Vieles von alter Sitte und Art erhalten, deſſen Kunde fuͤr die richtige Beurtheilung des wirk - lich Beſtehenden oft wichtiger iſt, als das Studium der poſi - tiven Geſetze. Auch wird ſich ohne Zweifel aus den neu be - gruͤndeten Verhaͤltniſſen unter guͤnſtigen Umſtaͤnden wieder manche eigenthuͤmliche Rechtsbildung entwickeln, ſobald fuͤr be - ſondere Inſtitute ein beſtimmtes Beduͤrfniß vorliegt, und das gemeine Landrecht zu deren Befriedigung nicht ausreicht. Denn es fehlt gerade in dieſem Kreiſe noch am Wenigſten an der natuͤrlichen Kraft und Begabung, durch welche auf dem Wege der unbewußten Entwicklung das Angemeſſene und Billige zur bindenden Norm umgewandelt wird.

219Das Volksrecht als gemeines Staͤnderecht.

III. Der Buͤrgerſtand.

Wir haben es hier nicht mit dem Staatsbuͤrgerthume zu thun, noch mit dem ſogenannten dritten Stande im Gegenſatz zu den beiden bevorzugten Claſſen des mittelalterigen Feudal - weſens. Der Buͤrgerſtand, von dem hier die Rede, iſt der ſtaͤdtiſche, wie er ſich aus dem ſtaͤdtiſchen Gemeinweſen und dem gewoͤhnlichen Betriebe ſtaͤdtiſcher Gewerbe herausgebildet hat. In dieſer beſtimmten Erſcheinung iſt das Buͤrgerthum ein Product des ſpaͤteren Mittelalters, und haͤngt mit der be - ſondern Geſtaltung der Stadtverfaſſung im Gegenſatz zu der Ritterſchaft und den Landgemeinden nahe zuſammen; ſeine letzte Entwicklung iſt namentlich in der Zeit zu ſuchen, als es den Handwerkerinnungen faſt allgemein gelang, die Herrſchaft der Geſchlechter und der Kaufherren zu ſtuͤrzen, oder doch ne - ben ihnen in ſelbſtaͤndiger Berechtigung ſich bei dem Stadtre - gimente zu betheiligen. Denn nun ging der Genuß der Frei - heitsrechte, welche die ſtaͤdtiſche Verfaſſung gewaͤhrte, auf die ganze Buͤrgerſchaft uͤber, und dieſe ſtrebte in ihrem einſeitigen Intereſſe nach einer ausſchließlichen Ausuͤbung ihrer Gewerbe, wodurch die Trennung von Stadt und Land erſt recht ausge - bildet und befeſtigt ward. Aber auch dieſe Verhaͤltniſſe ſind den maͤchtigen Einwirkungen der modernen Zeit nicht entgan - gen, und die Alles erfaſſende Kraft des Staates ſo wie der große Umſchwung, der im Handel und in der Induſtrie ſtatt gefunden, haben die wichtigſten Veraͤnderungen hervorgerufen.

Die beſonderen Corporationsrechte, in welche die ſtaͤdtiſche Gemeinde fruͤher ihre Ehre und ihre Sicherheit ſetzte, haben in der neueſten Zeit, welche ein wuͤrdig ausgeſtattetes Commu - nalweſen als eine organiſche Gliederung des Staates mit einer allgemeinen Wirkſamkeit in Anſpruch nimmt, ſchon Vieles von220Siebentes Kapitel.ihrer Bedeutung verloren, und werden es immer mehr thun. Steht aber auch jetzt noch die Stadtgemeinde in einer bevor - zugten Haltung da, ſo iſt es doch nicht gerade der Buͤrgerſtand im engeren Sinne, der ſich darin ausſchließlich vertreten ſieht. Denn die Staͤdte umſchließen jetzt mehr wie je eine ſehr ge - miſchte Bevoͤlkerung, von der ein bedeutender Theil ohne alle Beziehung zum ſtaͤdtiſchen Gewerbe ſteht, waͤhrend er doch ge - rade durch Intelligenz, Bildung und Reichthum fuͤr die Com - mun von der groͤßten Bedeutung iſt, und namentlich wenn er den entſprechenden Grundbeſitz erworben hat, auch thaͤtig in das oͤffentliche Weſen eingreifen kann, falls hier nicht eine veraltete Verfaſſung engherzige Beſchraͤnkungen macht. Die - ſem Theile der Bevoͤlkerung ſehr nahe ſtehen die Kaufleute, welche bei dem groͤßeren Handelsverkehr betheiligt ſind, und ihre Geſchaͤfte nicht auf die Stadt und deren naͤchſte Umge - bung beſchraͤnken. Die Handwerker dagegen ſind theils durch die Einfuͤhrung der Gewerbefreiheit unter das gemeine Recht der Gegenwart geſtellt, welche die freie Concurrenz der Arbeit will; oder wo ſie noch ihre alten Privilegien zum großen Nachtheile des Gemeinweſens bewahrt haben, da ſehen ſie ſich vielfach von der Fabrikation uͤberfluͤgelt oder abhaͤngig ge - macht, und in dieſer liegt jedenfalls eine Beſtimmung, welche uͤber die fruͤher hergebrachten Grenzen des buͤrgerlichen Gewer - bes hinausragt. Zu dieſem Allen kommt nun noch der Um - ſtand hinzu, daß die verſchiedenen Beſtandtheile der Bevoͤlke - rung im Staate immer mehr zuſammen fließen, und daß na - mentlich die ſcharfe Grenze zwiſchen Stadt und Land immer - mehr verwiſcht wird. Es giebt einmal eine große Anzahl klei - nerer Landſtaͤdte, in denen der Ackerbau uͤberwiegt, und ein duͤrftiges Gewerbeweſen nur die wenig lohnende Nebenbeſchaͤf -221Das Volksrecht als gemeines Staͤnderecht.tigung der Hauswirthe iſt. Solche Ortſchaften, die meiſtens nur mit Muͤhe die Laſt einer eigenen, verhaͤltnißmaͤßig koſtſpie - ligen Verwaltung tragen, werden jetzt durch das fruͤher werth - volle Stadtrecht ſehr beſchwert, und es wuͤrde ihnen ſowohl als dem Staate am Beſten damit gedient ſeyn, wenn ſie in die Ordnung der Flecken oder Doͤrfer zuruͤcktreten koͤnnten. Der Landmann dagegen ſtrebt bei erhoͤhter Freiheit und verbeſ - ſertem Wohlſtande immermehr nach ſtaͤdtiſchen Gebraͤuchen und Gewerben; der reiche Handelsſtand kommt durch den Erwerb von Landguͤtern, durch Heirathen zwiſchen der Geburts - und Geldariſtokratie der Ritterſchaft immer naͤher zu ſtehen, und die Fabrikation endlich bindet ſich nicht an das ſtaͤdtiſche Weich - bild, ſondern geht den Orten nach, wo Waſſerkraft und wohl - feile Handarbeit zu finden iſt. Bedenkt man nun, daß die Landgemeinde durch Theilung der Gemeindeguͤter, die Stadt - gemeinde aber durch die Aufhebung oder das Herabkommen des Zunftweſens immer mehr von ihrer Eigenthuͤmlichkeit ver - lieren, und daß gewiſſe Intereſſen, auch wenn ſie ſich nicht unmittelbar auf das Staatsganze beziehen, doch einen gemein - ſchaftlichen Charakter an ſich tragen, ſo iſt eine allmaͤlige Ausgleichung und Annaͤherung zwiſchen Stadt und Land faſt nothwendig gegeben. Ja wo der Grundbeſitz frei veraͤußerlich und theilbar, und neben einer vollen Gewerbefreiheit eine bluͤ - hende Fabrikation beſteht, da wird, wenigſtens fuͤr gewiſſe all - gemeine Beziehungen, die gleichmaͤßige Ausbildung des Ge - meindeverbandes nur natuͤrlich erſcheinen. Verlangen aber auch die agrariſchen Verhaͤltniſſe der Landgemeinde im Gegenſatz zu dem in den Staͤdten concentrirten Gewerbe ihre ſelbſtaͤndige Vertretung, ſo geſtattet doch jedenfalls die hoͤhere Gliederung des Communalweſens in Kreiſen, Provinzen u. dgl. eine ge -222Siebentes Kapitel.meinſchaftliche Organiſation, in welcher die verſchiedenen Inter - eſſen neben einander zur Geltung kommen, und in dem ge - meinſamen Ziele ihre Ausgleichung und Vereinigung finden.

Soll alſo von einem beſonderen Rechte des Buͤrgerſtan - des die Rede ſeyn, ſo muß daſſelbe ſeinen Schwerpunct an - derswo als in der ſtaͤdtiſchen Gemeinde haben. In dem Privat - recht, Criminalrecht, Proceß u. ſ. w. iſt er aber auch nicht zu ſuchen; denn was ſich in dieſer Beziehung im Laufe der Zei - ten ſtatutariſch entwickelt hat, iſt entweder vor der modernen Geſetzgebung gefallen, oder traͤgt doch keine natuͤrliche Lebens - kraft mehr in ſich. Hoͤchſtens koͤnnen Modificationen einzelner Rechtstheile, z. B. des ehelichen Guͤterrechts, hier frei geſtellt werden, ohne daß dadurch auch nur dem gemeinen Landrecht ein weſentlicher Abbruch zu geſchehen brauchte. Soll in dieſer Sphaͤre alſo noch ein ſelbſtaͤndiges Staͤnderecht gelten, ſo muß es im ſtaͤdtiſchen Gewerbe begruͤndet ſeyn; aber hier reicht eine allgemeine Betrachtung nicht aus. Noch mehr faſt, wie Ritterſchaft und Bauern, ſcheidet ſich der Handwerker vom Fa - brikanten und von beiden wieder der Kaufmann; dieſer Unter - ſchied muß feſtgehalten werden, wobei aber zugleich wieder - holt darauf aufmerkſam zu machen iſt, daß namentlich der Fa - brikant nicht an die Stadt gebunden erſcheint.

1. Das Recht der Handwerker und Fabri - kanten. Es gab eine Zeit, in welcher die corporative Ver - faſſung der Gewerke in ihrer zunftmaͤßigen Ausbildung eine tiefe Bedeutung hatte, und unmittelbar aus dem Volksleben her - ausgewachſen, dem ſtaͤdtiſchen Buͤrgerthum einen kraͤftigen Haltpunct gewaͤhrte. Das Beduͤrfniß fuͤhrte zu dieſen genoſ - ſenſchaftlichen Vereinen, welche dem Gewerbe Wuͤrde und Kraft verliehen, die kunſtfertige Betreibung derſelben foͤrderten223Das Volksrecht als gemeines Staͤnderecht.und auf eine einflußreiche Stellung in der ſtaͤdtiſchen Verfaſ - ſung einen wohlbegruͤndeten Anſpruch hatten. Es iſt nichts ehrenhafter, als die deutſche Handwerkerzunft zur Zeit ihrer Bluͤthe, da ſie die Anforderungen der Induſtrie noch befrie - digte, und in ihrem Kreiſe Gewerbfleiß mit einem tuͤchtigen Buͤrgerſinn und einem wuͤrdigen Familienleben verbunden war. Auch heute noch ſind nicht alle Spuren der fruͤheren Zuſtaͤnde verwiſcht, und der Meiſter, welcher nach den verſchiedenen Sei - ten ſeiner Wirkſamkeit hin ſeine Stellung tuͤchtig ausfuͤllt, ge - hoͤrt zum Kern des ſtaͤdtiſchen Mittelſtandes. Aber mit dem eigentlichen Weſen des alten Handwerkerrechts iſt es doch vor - bei: die Zunftverfaſſung in ihrer Abgeſchloſſenheit und aus - ſchließlichen Berechtigung, welche urſpruͤnglich ein ſo natuͤrli - ches und geſundes Lebensprincip in ſich trug, iſt unter den veraͤnderten Verhaͤltniſſen der neueren Zeit zu einer laͤſtigen Beſchraͤnkung der Induſtrie geworden, welche, wie jede gereifte Kraft, vor Allem der freien Bewegung bedarf, und wenn ſie auch in beſtimmten Formen ihr weiſes Maaß finden kann, dieſes nicht aus einer entſchwundenen Zeit in abgeſtorbenen Inſtituten heruͤbernehmen darf. Die Staatsgewalt, das Wohl der Geſammtheit im Auge haltend, hat, wenn ihr die noͤthige Energie beiwohnt, dieſe Feſſeln zu brechen, ſollte es auch ohne eine augenblickliche Verletzung des Privatrechts nicht geſchehen koͤnnen; dagegen wird ſie die Ausbildung genoſſenſchaftlicher Vereine in zeitgemaͤßer Form unter den Gewerken billig be - guͤnſtigen, weil ſich darin nur der Aſſociationsgeiſt mit ſeinen heilſamen Folgen bethaͤtigen kann. Nun iſt freilich die Zunftverfaſſung noch bei weitem nicht in ganz Deutſchland aufgehoben; aber wo ſie noch in alter Weiſe vorkommt, kann ſie keinen Anſpruch mehr darauf machen, ein Inſtitut des le -224Siebentes Kapitel.bendigen Volksrechts zu ſeyn: ſie iſt, wenn auch verbrieft und verſiegelt, zu einem bloßen Gewohnheitsrecht heruntergeſunken. Und wie duͤrftig und unbedeutend ſind auch die Rechtsverhaͤlt - niſſe, die ſich gegenwaͤrtig in dieſer Sphaͤre darſtellen: ein todtes Formenweſen, ohne friſche Kraft und inneres Leben, kaum unterbrochen durch aͤrgerliche Competenzſtreitigkeiten der einzelnen verwandten Zuͤnfte unter einander oder durch ein kleinliches Ueberwachen der Pfuſcher und Landhandwerker, ſtets bedroht durch die Anforderung der Mitbuͤrger auf freie Concur - renz und durch die Uebermacht der Fabrikation.

Die Fabrikanten dagegen verfolgen ein beſtimmtes und gemeinſchaftliches Intereſſe, welches ſich vorzugsweiſe im Ge - genſatze zu dem der Landwirthe geltend macht. Erſt in neue - ſter Zeit iſt man in Deutſchland der richtigen Einſicht naͤher gekommen, daß zuletzt doch dieſe ſcheinbar ſo getrennten In - tereſſen in dem hoͤheren Ziele der nationalen Kraft und Wohl - fahrt ihre Vereinigung finden; aber noch beſteht der Kampf, und ganz kann er der Natur der Verhaͤltniſſe nach nie aufhoͤ - ren. Hier die weiſe Vermittlung, auch in der Landesverfaſ - ſung durchzufuͤhren, iſt die Aufgabe der ſtaatsmaͤnniſchen Weis - heit, welche bei der Beruͤckſichtigung des Theiles ſtets das Ganze im Auge behaͤlt. Aber zu einem eigenen Stande der Fabrikanten hat man es doch nicht gebracht, und dazu wird es auch nicht kommen, wenn auch an und fuͤr ſich, wenigſtens in Staaten, wo die Induſtrie dauernd und ſolide begruͤndet worden, dazu dieſelbe Veranlaſſung gegeben iſt, als etwa fuͤr die Abſchließung der großen Grundbeſitzer in einem Stande der Ritterſchaft. Denn die moderne Zeit widerſtrebt uͤberhaupt dem geſonderten Staͤndeweſen, und die Fabrikanten ſo wenig wie die Kaufleute machen einen Anſpruch darauf, ſich dem Staats -225Das Volksrecht als gemeines Staͤnderecht.buͤrgerthume in einer ſelbſtaͤndigen Haltung gegenuͤber zu ſtel - len. Was ſich aber etwa als ein eigenes Recht der Fabri - kanten herausſtellt, das haben ſie faſt ganz mit den Kaufleu - ten gemein, indem manche Inſtitute des Handelsrechts, welche ſich nicht auf den ſtreng kaufmaͤnniſchen Verkehr beziehen, auch ihnen zu Gute kommen.

2. Das Recht der Kaufleute. Inſofern dieſes ei - nen eigenthuͤmlichen Charakter an ſich traͤgt, iſt es im Han - delsrecht enthalten; denn außerhalb ſeines Geſchaͤftsverkehrs iſt der Kaufmann dem gemeinen Landrecht unbedingt unter - worfen. Im heutigen Handelsrecht aber, welches hier im wei - teren Sinn mit Einſchluß des See - und Wechſelrechts ge - nommen wird, zeigt ſich freilich Alles voller Leben und Fri - ſche, wie es von einer Zeit zu erwarten iſt, in welcher Indu - ſtrie und Verkehr einen ſo unerhoͤrten Aufſchwung genommen haben, und mit ihren guten und ſchlimmen Folgen das ganze Volksleben durchdringen, ſo daß ſelbſt der Grundbeſitz bedroht iſt, als Waare in den Kreis der kaufmaͤnniſchen Speculation gezogen zu werden.

Daß wir es nun beim Handelsrecht mit einem lebendi - gen, unmittelbar aus dem Geſchaͤftsverkehr hervorgegangenen Volksrechte zu thun haben, ſteht fuͤr den Kundigen außer Frage: das roͤmiſche Recht, die Geſetze, das Juriſtenrecht und bloße Gewohnheiten ſind fuͤr das gemeine Handelsrecht nur Quellen von untergeordneter Bedeutung; es iſt vielmehr in den Rechtsverhaͤltniſſen ſelbſt enthalten, und will aus dem Le - ben erkannt werden. Hier finden ſich die leitenden Principien, welche der geſchaͤftskundige Mann in unmittelbarer Anſchauung mit Sicherheit anwendet, und der Juriſt nur zur conſequentenBeſeler, Volksrecht. 15226Siebentes Kapitel.Deduction zu benutzen und fuͤr beſondere Faͤlle in die rechte Beziehung zu den poſitiven Geſetzen und zu allgemeinen Rechts - grundſaͤtzen zu bringen hat. Damit iſt aber nicht geſagt, daß das Handelsrecht ein durchaus anomaliſches Recht ſey. Es zeigen ſich hier vielmehr Principien von einer ganz ſelbſtaͤndi - gen Bedeutung wirkſam, welche nur deswegen eine beſchraͤnk - tere Geltung haben, weil an dem Verkehr, worauf ſie ſich be - ziehen, nicht die ganze Bevoͤlkerung Theil nimmt. Doch be - ſchraͤnkt ſich derſelbe auch nicht ausſchließlich auf die Kauf - leute. Es iſt ſchon bemerkt worden, daß manche Inſtitute des Handelsrechts auch fuͤr die Fabrikanten von Wichtigkeit ſind; der Gutsbeſitzer, welcher ſeine Producte abſetzt, wird gleichfalls in dieſen Kreis hineingezogen, wenn auch ſchon der Umſtand, daß er keine kaufmaͤnniſche Buchfuͤhrung hat, fuͤr ihn weſentliche Modificationen noͤthig macht; das Seerecht er - faßt in wichtigen Beziehungen auch den Schiffer und das Schiffsvolk; in manchen Gegenden an der Seekuͤſte ſind die Landleute ihre eigenen Rheder und Commiſſionaͤre, und trei - ben, wenn auch meiſtens nur im Kleinen, Handelsgeſchaͤfte mit ihren Producten; am Wechſelgeſchaͤft nimmt, wenn auch in beſchraͤnkter Weiſe, taͤglich eine große Zahl von Perſonen aus allen Claſſen Antheil, und der Capitaliſt endlich kann als ſtiller Geſellſchafter oder als Inhaber von Actien und Schiffs - parten ohne alle Kunde der kaufmaͤnniſchen Geſchaͤfte doch da - bei betheiligt ſeyn. Betrachtet man die Sache unter dieſem Geſichtspuncte, ſo braucht man es nicht fuͤr eine Inconſequenz der franzoͤſiſchen Geſetzgebung zu halten, wenn ſie, obgleich allem Staͤndeunterſchiede feindlich, doch das Handelsrecht und die Handelsgerichte in ihrer ſelbſtaͤndigen Geltung anerkannt227Das Volksrecht als gemeines Staͤnderecht.hat; und in England, ſo viel ich weiß, gehen dieſe Inſtitute ganz in das common law auf, welches eben nur nach dieſer Seite hin ſeine beſondere Ausbildung erhalten hat. Will man das Handelsrecht daher ein Standesrecht der Kaufleute nen - nen, ſo iſt dieß doch nur in einem ſehr beſchraͤnkten Sinne zu nehmen; denn keine ausſchließliche Berechtigung macht es da - zu, ſondern allein der thatſaͤchlich begruͤndete Umſtand, daß die Kaufleute ſich vorzugsweiſe und in einigen Beziehungen aus - ſchließlich deſſelben bedienen, und daß es folgeweiſe durch ſie und ihre Geſchaͤfte ſeinen eigenthuͤmlichen Charakter erhalten und bewahrt hat.

Es kann aber noch beſonders zur Frage kommen, ob das Handelsrecht nur uͤberhaupt als ein Volksrecht aufzufaſſen iſt, und ob es nicht vielmehr als ein Voͤlkerrecht im Sinne des roͤmiſchen jus gentium betrachtet werden muß. Schon im 2. Kapitel iſt hieruͤber im Allgemeinen gehandelt und gezeigt wor - den, daß das Volksrecht nicht nothwendig ein ausſchließlich nationales zu ſeyn braucht. Doch kommen hier freilich noch beſondere Momente in Betracht. Es iſt naͤmlich ein Unter - ſchied, ob ſich bei verſchiedenen Voͤlkern unter dem Einfluß derſelben Beduͤrfniſſe und bei uͤbereinſtimmenden Verhaͤltniſſen gewiſſe Rechtsinſtitute gleichartig, aber doch in einer ſelbſtaͤndi - gen Entwicklung ausgebildet haben, oder ob der Geſchaͤftsver - kehr, der im Welthandel die verſchiedenen Voͤlker zuſammen - fuͤhrt, das Recht als ſein unmittelbares Product hervorruft, und die einzelne Nation ſich nur als einen der großen Facto - ren dieſer Rechtsbildung darſtellt. Und in der That verhaͤlt es ſich alſo mit dem Handelsrecht in ſeiner ganzen Compoſi - tion und ſeinen wichtigſten Inſtituten, ſo daß die beſondere15*228Siebentes Kapitel.Geſtaltung deſſelben bei den einzelnen Voͤlkern nur als eine Modification der allgemeinen Rechtsideen der gebildeten Welt erſcheint. Indeſſen darf man doch auch hier dieſer beſtimm - ten Auspraͤgung des Allgemeinen in ſeiner nationalen Erſchei - nung keine zu geringe Bedeutung beilegen. Denn theils ſind doch die Verſchiedenheiten, welche darin bei den einzelnen Voͤl - kern vorkommen, nicht gering; theils aber nimmt das Han - delsrecht in ſeiner ſpeciellen Beſchraͤnkung den Charakter eines wahren Volksrechts an, indem es ſich bei dem Handelsſtande eines beſtimmten Volkes in unmittelbarer Geltung feſtgeſetzt, mit dieſem ſich gewiſſermaaßen identificirt hat, ſo daß es in deſſen Bewußtſeyn ſelbſtaͤndig exiſtirt, und in das fremde Recht nicht aufgeht, wenn es auch in demſelben ſich im Weſentlichen wiederholt, und in manchen Stuͤcken daraus ergaͤnzt werden kann. Da nun das gemeine deutſche Handelsrecht von einer ſolchen Beſchaffenheit iſt, daß es in ſeiner Eigenthuͤmlichkeit und ſelbſtaͤndigen Haltung eine entſchieden nationale Faͤrbung an ſich traͤgt, ſo duͤrfen wir es auch als einen integrirenden Theil unſeres gemeinen Rechts betrachten, wie das auch von anderen Voͤlkern geſchieht, welche in der allgemeinen Bewe - gung des Welthandels doch ihrer eigenen Perſoͤnlichkeit auch in dieſer Beziehung ſich bewußt bleiben. Das nationale Ele - ment des deutſchen Handelsrechts zeigt ſich aber nicht bloß in der Modification einzelner Inſtitute, ſondern auch in ganz ei - genthuͤmlichen Rechtsbildungen, wie denn z. B. der deutſche Buchhandel in voller Selbſtaͤndigkeit ſich entwickelt hat. Ueber - haupt aber iſt das Handelsrecht den Deutſchen nicht von Außen her fertig zugetragen worden, ſondern ſie haben ſelbſt an der Ausbildung deſſelben thaͤtigen Antheil genommen; das zeigt die allgemeine Geſchichte des Handels, und ergiebt ſich auch229Das Volksrecht als gemeines Staͤnderecht.aus einzelnen quellenmaͤßigen Zeugniſſen, welche bis ins 12. Jahrhundert hinauf verfolgt werden koͤnnen*)In der Verfaſſungsurkunde, welche Conrad von Zaͤhringen im Jahre 1120 der Stadt Freiburg im Breisgau ertheilte, kommt folgende Stelle vor, welche faſt woͤrtlich in die Handfeſte der Stadt Bern von 1218 uͤbergegangen iſt: Si quando disceptatio vel questio inter bur - genses meos orta fuerit, non secundum meum arbitrium vel recto - ris eorum discucietur. Sed pro consuetudinario et legitimo jure omnium mercatorum precipue autem Coloniensium examinabitur judicio. In dieſer aͤlteſten Verfaſſungsurkunde von Freiburg kommt keine andere Beziehung auf das Recht von Koͤlln und namentlich keine auf die Verfaſſung dieſer Stadt vor; ſo daß die auf einen weniger deut - lichen Ausdruck des ſpaͤteren Stadtrodels begruͤndete Anſicht von einer Uebertragung der Koͤllner Stadtverfaſſung auf Freiburg mit den daraus hergeleiteten Folgerungen ſich wohl als ganz unhaltbar herausſtellt. Die jura Colonie des Stadtrodels bezeichnen eben das zu Koͤlln geltende Handelsrecht..

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Achtes Kapitel. Das Volksrecht in ſeinem Verhaͤltniſſe zur Ge - ſetzgebung.

Die Frage, in welchem Verhaͤltniß das Volksrecht zur Geſetzgebung ſteht, iſt ſchon fruͤher (im 2. Kap. ) beilaͤufig er - oͤrtert worden. Es ward angenommen, daß ſich die Geſetzge - bung ſelbſt bei einer ganz normalen Rechtsbildung nicht noth - wendig auf eine bloß nachhelfende und ergaͤnzende Thaͤtigkeit zu beſchraͤnken brauche, ſondern daß ſie auch, das Recht im Geiſte der Nation entwickelnd, einen ſelbſtaͤndigen ſchoͤpferiſchen Einfluß geltend machen koͤnne. Eine beſondere Bedeutung ward ihr aber fuͤr den Fall beigelegt, wenn ſich die Nothwen - digkeit einer durchgreifenden Reform des ganzen Rechtsweſens zeigt, ſo daß es nicht bloß auf die Befeſtigung und Fortbil - dung des Volksrechts ankommt, ſondern durch die Wegraͤu - mung der beſtehenden Hinderniſſe einer nationalen Rechtsent - wicklung uͤberhaupt erſt freie Bahn gemacht werden muß. Ich knuͤpfe hier an jene Eroͤrterung wieder an, um ſie mit beſonderer Ruͤckſicht auf den gegenwaͤrtigen Rechtszuſtand in Deutſchland weiter zu fuͤhren, ohne Anſpruch freilich auf eine erſchoͤpfende Behandlung des eben ſo ſchwierigen als wich - tigen Gegenſtandes, ſondern nur in der Abſicht, einige der wichtigſten Puncte, auf welche es dabei ankommt, hervor zu heben, und zur Verſtaͤndigung uͤber die ganze Frage einen Beitrag zu liefern.

Betrachtet man nun unbefangen den Zuſtand des gegen - waͤrtigen deutſchen Rechtsweſens, ſo ergiebt ſich wohl ſo viel,231Das Volksrecht und die Geſetzgebung.und daruͤber ſind auch alle, denen in dieſen Sachen ein Ur - theil zuſteht, einverſtanden, daß die Geſetzgebung hier noch eine weite und ſchwierige Aufgabe vor ſich habe. Der Grund davon iſt in der mangelhaften Beſchaffenheit des gemeinen ſowohl als des particulaͤren Rechtes zu ſuchen, und dieſe erklaͤrt ſich wieder aus dem gehemmten und geſtoͤrten Entwicklungsgange, welchen das deutſche Volk waͤhrend der letzten Jahrhunderte in ſeinen nationalen und politiſchen Beziehungen genommen hat. Das gemeine Recht iſt ſeinem ganzen Weſen nach und in ſeinen Hauptbeſtandtheilen unter dem vorherrſchenden Ein - fluß der Juriſten ausgebildet worden, welche es aber nicht ver - mocht haben, daſſelbe in Beziehung auf ſeinen materiellen In - halt und auf ſeine formelle Geſtaltung ſo, wie es das Be - duͤrfniß des Volkes erheiſchte, feſtzuſtellen. Namentlich herrſcht das roͤmiſche Recht darin noch auf eine ganz unziemliche Weiſe vor, und auch die Verbindung deſſelben mit dem deutſchrecht - lichen Elemente zu einer hoͤheren, organiſchen Einheit iſt bis jetzt nicht gelungen. So erſcheint es oft zweifelhaft, von wel - cher Seite her die Normen fuͤr die Beurtheilung beſtimmter Rechtsverhaͤltniſſe zu entnehmen ſind, und durch das ganze gemeine Recht zieht ſich ein Dualismus hindurch, welcher dem richtigen Verſtaͤndniß und der ſicheren Anwendung deſſelben hindernd entgegen tritt. Noch groͤßer aber und gefaͤhrlicher iſt die Verwirrung, welche in dem particulaͤren Rechte herrſcht. Die Entſtehung deſſelben reicht zum großen Theile in die Zei - ten hinauf, wo die heutige Abgrenzung der deutſchen Staats - gebiete noch nicht feſtgeſtellt war, ſondern die einzelnen politi - ſchen Bezirke, die jetzt meiſtens nur eine provinziale oder lo - cale Bedeutung haben, einer gewiſſen Selbſtaͤndigkeit ſich er - freuten. Dieſe machte ſich nun, namentlich im 16. und 17. 232Achtes Kapitel.Jahrhundert dadurch geltend, daß man der damaligen gemein - rechtlichen Theorie gegenuͤber, das einheimiſche Recht in ſeiner particulaͤren Geltung durch die Geſetzgebung oder die Autono - mie zu bewahren ſuchte, wodurch denn eine große Anzahl ein - zelner Landes - und Statutarrechte hervorgerufen wurden. Schon im Allgemeinen iſt dieſen ſpeciellen Rechtsquellen, welche in den meiſten deutſchen Staaten in wunderlichen Verſchlingun - gen neben einander herlaufen, kein zu großer Werth beizule - gen; es ſind großen Theils ſehr unvollkommene Arbeiten, de - nen man die geringe Ausbildung, welche zur Zeit ihrer Abfaſ - ſung die Kunſt der Geſetzgebung erlangt hatte, deutlich an - ſieht, oft voll von Willkuͤhrlichkeiten und Mißverſtaͤndniſ - ſen, ohne eine tiefere Beziehung zu dem noch vorhandenen Volksrecht. Sind aber auch manche dieſer Geſetzgebungen von hoͤherem Werth, und haben ſie auch uͤberhaupt als ein Damm gegen das roͤmiſche Recht einen nicht geringen Nutzen geleiſtet, ſo iſt doch gegenwaͤrtig, wo das einheimiſche Recht in ſeiner ſelbſtaͤndigen Haltung anerkannt wird, ihre Beſtim - mung als erfuͤllt anzuſehen. Ja ſie treten jetzt einem freieren Rechtsleben hindernd entgegen, weil ſie den modernen Rechts - verhaͤltniſſen nicht mehr entſprechen, und auch mit der fortge - ſchrittenen Theorie des gemeinen Rechts nicht mehr uͤberein - ſtimmen. Aehnlich wie mit dieſen Geſetzgebungen verhaͤlt es ſich mit den aͤlteren landesherrlichen Verordnungen, welche oft, obgleich ſie aͤußerlich noch gelten, mit der heutigen Geſtal - tung des oͤffentlichen Weſens kaum zu vereinigen ſind; als aber mit dem Verfall der alten landſtaͤndiſchen Verfaſſung die Geſetzge - bung ausſchließlich in die Haͤnde des Landesherrn, oder, wie ſich die Sache meiſtens thatſaͤchlich geſtaltete, der Beamten kam, da brach eine wahre Suͤndfluth von zum Theil ſehr un -233Das Volksrecht und die Geſetzgebung.reifen Geſetzen uͤber Deutſchland ein, welche auch namentlich, bei der mangelhaften Organiſation der geſetzgebenden Gewalt, den Nachtheil brachte, daß ſich die Grenze zwiſchen der Rechts - pflege und der Verwaltung immermehr verwiſchte, und die Re - gulirung der Verhaͤltniſſe vom Standpunct einer bloß polizeili - chen Betrachtungsweiſe aus vorzugsweiſe das leitende Princip der Regierungen ward.

So iſt es gekommen, daß faſt jeder deutſche Staat, auch der kleinſte, eine Geſetzſammlung aufzuweiſen hat, vor deren Umfang die wenigen organiſchen Geſetze großer und maͤchtiger Reiche beſchaͤmt zuruͤckſtehen muͤſſen; daß aber auch dieſe Maſſe meiſtens als ein todter unorganiſcher Klumpen da liegt, bei aller Weitlaͤuftigkeit und allem Detail unvollendet und frag - mentariſch, ohne beſtimmt ausgepraͤgte Principien und innere Einheit, oft ſelbſt im Einzelnen ohne die ſichere Beglaubigung der geſetzlichen Sanction. Daher erklaͤrt es ſich, daß das Stu - dium der Particularrechte ſo ſchwierig und oft ſo wenig loh - nend iſt; ja wenn man die ſehr tuͤchtigen Arbeiten, welche na - mentlich in neueſter Zeit auf dieſem Gebiet geliefert ſind, be - trachtet, ſo beſteht ihr Verdienſt oft mehr darin, daß ſie, wenn auch vielleicht unbewußt, die Schwaͤche und Unhaltbarkeit der vorhandenen Zuſtaͤnde nachgewieſen, als in dem, was ſie wirk - lich zum Verſtaͤndniß des geltenden Rechts beigetragen haben. Leider beſchraͤnken ſich dieſe Arbeiten auch faſt immer nur auf das geſchriebene Particularrecht, ſo daß man uͤber das eigent - liche Volksrecht, wie es noch in der Sitte und den Lebens - verhaͤltniſſen ſich ausſpricht, ſo gut wie gar keinen Aufſchluß erhaͤlt. Wo nun aber das Particularrecht nicht ausreicht, da kommt das gemeine Recht zur Anwendung. Allein auch dieſes hat, wie ſchon erwaͤhnt, ſeine großen Schwaͤchen, und234Achtes Kapitel.betrachtet man es namentlich in ſeiner Bedeutung als ſubſidiaͤ - res Recht, ſo ſtellt ſich der ſchlimme Uebelſtand heraus, daß in Folge der eigenthuͤmlichen Satzungen des particulaͤren und der davon unabhaͤngigen Fortbildung des gemeinen Rechts zwiſchen beidem keine innere organiſche Verbindung beſteht. Iſt daher die Lehre der aͤlteren Theorie, jedes Statut ſey moͤg - lichſt nach dem roͤmiſchen Recht zu interpretiren und zu ergaͤn - zen, gegenwaͤrtig auch fuͤr beſeitigt zu halten, ſo ſetzt es doch oft eine ſchwierige rechtshiſtoriſche Unterſuchung voraus, um nur zu beſtimmen, ob fuͤr ein Statut deutſches oder roͤmiſches Recht, und ferner welches Princip des deutſchen Rechts, aus welcher Periode ſeiner Entwicklung die ergaͤnzende Norm zu liefern hat. Wie es bei einem ſolchen Stande der Sachen mit der Rechtsſicherheit und uͤberhaupt mit der Rechtspflege in Deutſchland beſtellt iſt, laͤßt ſich leicht denken; um dieſen Uebelſtaͤnden aber gruͤndlich abzuhelfen, bedarf es einer durch - greifenden Reform, welche nicht bloß die einer zeitgemaͤßen, nationalen Rechtsbildung entgegenſtehenden Hinderniſſe ent - fernt, ſondern auch neue, dem Beduͤrfniß entſprechende Schoͤ - pfungen hervorruft.

Fragt man nun, welches denn die Mittel und Wege ſind, die dem deutſchen Volke fuͤr ein ſolches Werk zu Gebote ſte - hen, ſo wird dazu ein vereinzeltes Unternehmen, eine beſchraͤnkte Anwendung der vorhandenen Kraͤfte nicht ausreichen; es iſt ein allgemeiner nationaler Aufſchwung, die auf das gemein - ſame Ziel hin gerichtete Bewegung aller Factoren der Rechts - bildung noͤthig, um etwas Wuͤrdiges fuͤr die Dauer zu errei - chen. Dieſe Factoren ſind aber: das Volksleben, die Wiſſen - ſenſchaft und die Geſetzgebung; in ihrer vereinten Wirkſamkeit iſt die Kraft vorhanden, welche eine Regeneration unſeres Rechts -235Das Volksrecht und die Geſetzgebung.weſens zu Stande bringen kann; vereinzelt wird keine zum Ziele kommen. Die Geſetzgebung aber iſt vor Allem darauf angewieſen, durch Wegſchaffung des Unorganiſchen, Unpaſſen - den und Veralteten dem ganzen Entwicklungsproceß eine freie Bahn zu bereiten, die Rechtsinſtitute, welche das Volksleben und die Wiſſenſchaft ausgebildet haben, zu befeſtigen und zu vollenden, und endlich mit freier, ſchoͤpferiſcher Kunſt Neues hervorzurufen und zu begruͤnden. Iſt ihr aber dieſe Aufgabe im Allgemeinen mit Beſtimmtheit zu vindiciren, ſo kann es doch geſchehen, daß wieder daruͤber verſchiedene Anſichten be - ſtehen, in welchem Umfange und bis zu welchem Grade ſie thaͤtig einzugreifen hat, ein Streit, der in mancher Hinſicht mehr noch durch die gegebenen Verhaͤltniſſe, als durch eine allgemein guͤltige Beweisfuͤhrung ſeine Erledigung finden wird. Wie es ſich nun in dieſer Beziehung mit der Aufgabe der Geſetzgebung in Deutſchland verhaͤlt, und auf welche Weiſe man dieſelbe auffaſſen und naͤher beſtimmen kann, das ſoll hier in der Kuͤrze angedeutet werden.

1. Das kuͤhnſte und großartigſte Unternehmen waͤre nun ohne Zweifel dieſes, wenn der ganze in Deutſchland vorhan - dene Rechtsſtoff einer Reviſion unterzogen, und in freier, prin - cipienmaͤßiger Durchbildung durch einen großen, conſtituiren - den Act der Geſetzgebung geordnet und feſtgeſtellt wuͤrde. Bei dieſem Werke, welches man mit dem Ausdruck Codification zu bezeichnen pflegt, wuͤrde es denn vor Allem darauf ankom - men, die allgemeinen Rechtsgrundſaͤtze und die einzelnen Rechts - inſtitute in ihren leitenden Principien klar und beſtimmt hin - zuſtellen, und nur da, wo es fuͤr die Rechtsſicherheit durchaus noͤthig waͤre, wie im Proceß und uͤberhaupt wo es ſich um beſtimmte Formen und Friſten handelt, ein fein ausgearbeite -236Achtes Kapitel.tes Detail zu geben. Dem gemeinen Recht, und zwar in ſei - ner unbedingten Geltung, wuͤrde dadurch die weiteſte Herrſchaft bereitet werden, indem ſpecielle Rechtsbildungen nur dann, wenn ein dringendes Beduͤrfniß ſie erheiſchte, anzuerkennen waͤren, was namentlich in einzelnen Partien des Staatsrechts und im Recht des laͤndlichen Grundbeſitzes, ſowohl wegen ſei - ner eigenen Beſchaffenheit als auch hinſichtlich des Staͤndewe - ſens und der Familie, der Fall ſeyn moͤchte. So wie aber eine ſolche Codification nur durch eine einheitliche geſetzgebende Gewalt ins Leben gerufen werden koͤnnte, ſo muͤßte auch al - lein durch ſie eine Abaͤnderung und Fortbildung des Geſetz - buchs moͤglich ſeyn; die weitere Ausfuͤhrung ſeines Inhalts aber koͤnnte, innerhalb der vom Geſetz gezogenen Grenzen, dem Volksleben, der Jurisprudenz und der Autonomie uͤberlaſſen werden. Mit dieſen Anforderungen waͤre denn aber zugleich geſetzt, daß es ſich nicht um eine bloß aͤußerliche Feſtſtellung des Rechtsſtoffs handle; das Ganze wuͤrde uͤber den Begriff einer gewoͤhnlichen Codification, welche doch nur in einem ein - heitlich geordneten Staatsweſen vor ſich gehen kann, hinaus - greifen, und den Charakter einer politiſchen Reconſtituirung der Nation an ſich tragen, welche dadurch aus dem Particularis - mus und der Zerriſſenheit zur organiſchen, auch formell in der Verfaſſung ausgepraͤgten Einheit ſich erhoͤbe. Es fehlt freilich nicht an patriotiſch geſinnten Maͤnnern, welche der An - ſicht ſind, daß eine Codification in Deutſchland durch eine freie Vereinigung der Regierungen auf dem Wege einer com - miſſariſchen Verhandlung zu Stande kommen koͤnne, und daß es dazu einer eigentlichen Verfaſſungsveraͤnderung nicht beduͤrfe. Aber abgeſehen davon, daß das Staatsrecht dann doch von dem Plane ausgeſchloſſen bliebe; angenommen ferner, daß auf237Das Volksrecht und die Geſetzgebung.dem angedeuteten Wege wirklich das große Ziel erreicht wer - den koͤnnte: ſo iſt doch ſchon von vorn herein mit Fug zu bezweifeln, daß es nur zu einer friedlichen Verſtaͤndigung uͤber das gemeinſame Unternehmen kommen wird. Bedenkt man alle Vorausſetzungen, welche dazu noͤthig ſind, und alle Con - ſequenzen, welche daran haͤngen, ſo ſcheinen, damit das Werk nur uͤberhaupt in Angriff genommen werde, und noch mehr, damit es die Gewaͤhr der Dauer erlange, große Veraͤnderun - gen in der politiſchen Geſtaltung Deutſchlands noͤthig zu ſeyn, deren Moͤglichkeit freilich nicht in Abrede zu ſtellen iſt, auf die aber nicht mit Wahrſcheinlichkeit gerechnet werden darf, und welche daher auch nicht als Baſis eines ſofort in der Gegen - wart zu beginnenden Unternehmens dienen koͤnnen. Dazu taugt nur das, was den beſtehenden Verhaͤltniſſen entſpricht, und dieſe zeigen uns bei der in ihrer organiſchen Ausbildung ſo unvollkommenen Bundesverfaſſung keine concentrirte ein - heitliche Gewalt in Deutſchland, welche zur Durchfuͤhrung ei - ner gemeinſamen Geſetzgebung durchaus noͤthig ſeyn wuͤrde, ſondern eine Reihe neben einander ſtehender, zu Trutz und Schutz verbundener Souverainitaͤten, bei denen die Bereitwil - ligkeit, weſentliche Hoheitsrechte zu opfern, kaum anzunehmen ſeyn moͤchte, auch wenn die ſo verſchieden berechtigten Land - ſtaͤnde, deren Beirath und Zuſtimmung doch einzuholen waͤre, kein Hinderniß bereiten ſollten. In fruͤherer Zeit, als das alte Reich noch nicht ganz gebrochen war, haͤtte ſich die Sache, wenigſtens was das Aeußere der Verfaſſung betrifft, noch leichter gemacht; aber damals fehlte es der Form an dem rech - ten Geiſt und der noͤthigen Kraft, und Herrmann Conring, der Vater der deutſchen Rechtsgeſchichte, ſchloß ſein beruͤhmtes Werk ebenſo vergeblich mit einem Antrage auf die Abfaſſung238Achtes Kapitel.eines volksthuͤmlichen deutſchen Geſetzbuchs*)H. Conring, de origine juris Germanici (Helmstad. 1643) cap. XXXV. , als Thibaut ei - nen aͤhnlichen Vorſchlag vor Eroͤffnung des Wiener Congreſ - ſes wiederholte. Sollte jetzt der Geiſt ſo ſtark geworden ſeyn, daß er auch die Form bezwaͤnge? Ich bezweifle es; aber wollte Gott, daß ich mich irrte.

Die Hinderniſſe, welche einer Codification in Deutſchland entgegen ſtehen, ſind alſo zunaͤchſt rein politiſcher Natur; ob es auch noch andere giebt? ob unſere Zeit fuͤr ein ſolches Un - ternehmen den Beruf hat? ob es auch nur dem deutſchen Rechte heilſam? das ſind Fragen, deren Loͤſung freilich ſchwer, ja mit voller Sicherheit erſt dann moͤglich iſt, wenn auch der Erfolg bei der Beurtheilung zu Rathe gezogen werden kann. Was namentlich den Beruf unſerer Zeit betrifft, ſo ſcheint es freilich nicht, als ob die deutſche Nation (denn mit dieſer ha - ben wir es nur zu thun) in ihrem gegenwaͤrtigen Beſtande zu großartigen politiſchen Schoͤpfungen beſonders befaͤhigt iſt, und eine ſolche wuͤrde doch immer eine umfaſſende Codification ſeyn. Sie ſetzt, wenn ſie nicht bloß das Beſtehende regiſtri - ren will, eine Energie in der Arbeit und Vollziehung voraus, wie ſie auch bei hochbegabten Voͤlkern nur ſelten zu finden iſt; ſelbſt die Entwerfung und Durchfuͤhrung des großen deut - ſchen Zollvereins, der ſchoͤnſten Hoffnung des Vaterlandes, iſt damit nicht zu vergleichen, wenn auch das freilich noch nicht ganz geſicherte Gelingen dieſes großartigen Unternehmens ge - eignet iſt, Muth und Zuverſicht und Vertrauen auf die Zu - kunft der Nation zu erwecken. Daß es uns aber an der Macht der Sprache, an der rechten Bildung und wiſſenſchaft -239Das Volksrecht und die Geſetzgebung.lichen Begabung fehlen ſollte, um einen großen Act der Ge - ſetzgebung auf wuͤrdige Weiſe zu vollziehen, das moͤchte ich nicht behaupten; in dieſer Beziehung ſcheint die Gegenwart vor Allem dazu berufen. Auch daß die lebendige Kunde des geſammten poſitiven Rechts, namentlich in ſeinen germaniſti - ſchen Beſtandtheilen, noch nicht gewonnen iſt, duͤrfte kein we - ſentliches Hinderniß ſeyn; denn wenn wir uns nur im Beſitz der richtigen wiſſenſchaftlichen Methode befinden, ſo laͤßt ſich ein ſolcher Mangel durch das auf ein beſtimmtes Ziel gerich - tete Studium bald erſetzen, und ſelbſt wenn ein tieferes Ein - gehen, als eben moͤglich, noch manche Luͤcken ausfuͤllen koͤnnte, ſo wird die Kunſt des Geſetzgebers, von der rechten politiſchen Einſicht und einer nationalen Rechtsanſchauung getragen, da - fuͤr ſchon einen Erſatz zu geben wiſſen. Ueberhaupt entziehen einzelne Schwaͤchen, welche allem Menſchlichen anhaͤngen, ei - nem an ſich großen und guten Werke noch nicht ſein Ver - dienſt. Leiſten wir, was wir vermoͤgen, ſo haben wir unſere Schuldigkeit gethan, und koͤnnen es getroſtes Muthes den Nachkommen uͤberlaſſen, unſere Fehler zu verbeſſern; denn auch nur Weniges vollbringen iſt wuͤrdiger und maͤnnlicher, als traͤge zu ruhen und den Spaͤteren die ganze Arbeit zu uͤber - laſſen. Aber wuͤrde eine ſolche Codification auch nur heil - ſam ſeyn? Wuͤrde ſie nicht der freien Bewegung der Rechts - bildung im Volke und in der Wiſſenſchaft ein Hinderniß be - reiten? Es iſt wohl außer Zweifel, daß ein mißlungenes Ge - ſetzbuch den groͤßten Schaden anrichten kann; ein ſolches wer - den wir jedoch nicht machen wollen, und, wenn nur die rech - ten Kraͤfte, welche in der Nation vorhanden ſind, darauf ver - wandt werden, auch nicht machen. Es wird aber uͤberhaupt ſchwer ſeyn, ohne die Rechtsſicherheit, auf deren Erlangung240Achtes Kapitel.doch ſo Vieles ankommt, zu gefaͤhrden, dem Geſetzbuch eine ſolche Elaſticitaͤt zu verleihen, daß ſich fuͤr jedes auftauchende Beduͤrfniß unmittelbar aus den Verhaͤltniſſen heraus ſofort die entſprechende Norm geſtalten kann.

Der ſelbſtaͤndigen Entwicklung des Volksrechts wird da - her leicht ein Abbruch geſchehen, wofuͤr auch die groͤßte Sorg - falt und Wachſamkeit der geſetzgebenden Gewalt nicht immer einen Erſatz bieten duͤrfte. Auch die Wiſſenſchaft wuͤrde in der Behandlung des Gegenſtandes mehr gebunden ſeyn, was indeſſen, da es ſich nur auf die practiſche Application bezoͤge, weniger zu bedeuten haͤtte, indem ſie ihren Einfluß auf die Geſetzgebung mittelbar immer geltend machen koͤnnte. Dage - gen iſt zu bedenken, daß wenn nur wirklich der geſammte na - tionale Rechtsſtoff in ſeinen leitenden Principien von dem Ge - ſetzbuch umſchloſſen wird, ſich nicht leicht eine neue Rechtsbil - dung zeigen kann, welche nicht an ein beſtehendes Inſtitut in organiſcher Verſchmelzung anzulehnen waͤre; und vor Allem iſt darauf der Nachdruck zu legen, aus einer wie großen Verwir - rung und Belaſtung die Nation durch eine umfaſſende Codifi - cation erloͤſt werden wuͤrde, und wie dieſelbe, eben weil ſie eine gemeinſame waͤre, dem ſtets ſich vordraͤngenden Particularis - mus mit dem entſchiedenſten Erfolge entgegen wirken muͤßte.

2 Iſt nun aber auch auf eine umfaſſende Codification fuͤr Deutſchland, wenigſtens wie die Sachen jetzt ſtehen, nicht zu hoffen, ſo ließe ſich doch wohl fuͤr einzelne Rechtstheile und Inſtitute eine gewiſſe Gemeinſchaft der Geſetzgebung erreichen. In der That hat ja auch die Bundesverſammlung Einiges dieſer Art zu Stande gebracht, und in einem beſchraͤnkteren Kreiſe iſt etwas Aehnliches im Zollverein geſchehen, dem ſich, auch wenn er nicht uͤber das ganze Bundesgebiet ausgedehnt wer -241Das Volksrecht und die Geſetzgebung.den ſollte, doch eine gemeinſame Regulirung des Muͤnzweſens, der Communicationsmittel u. dgl. anſchließen koͤnnte. Jeder Schritt, der in dieſer Beziehung zu einer groͤßeren nationa - len Einheit fuͤhrt, iſt als ein gluͤckliches Ereigniß zu preiſen; aber zu einer recht organiſchen Durchbildung und Geſtaltung iſt es in dieſen gemeinſamen Anordnungen, die vorzugsweiſe den Charakter von adminiſtrativen Maaßregeln an ſich tragen, doch noch nicht gekommen. Die Thaͤtigkeit namentlich, welche die Bundesverſammlung in dieſer Richtung entwickelt hat, iſt keine erfreuliche, dem nationalen Beduͤrfniß entſprechende geweſen; und wenn man dieß auch als eine zufaͤllige, aus den beſon - deren Zeitverhaͤltniſſen hervorgegangene Erſcheinung mildernd erklaͤren wollte, ſo zeigt ſich doch das Uebel tief in der Ver - faſſung begruͤndet, welche, in ſich unvollendet, einer freien, ſchaf - fenden Wirkſamkeit faſt unuͤberſteigliche Hinderniſſe entgegen ſetzt. So wie eine gemeinſame Geſetzgebung, ſey es fuͤr den ganzen deutſchen Bund oder fuͤr einzelne Staaten, welche ſich genoſſenſchaftlich naͤher an einander geſchloſſen haben, in feſter Haltung auftreten und die hoͤheren Intereſſen des Staats - und Volkslebens ihrer nationalen Entwicklung entgegen fuͤhren will, ſo werden ſich faſt dieſelben Schwierigkeiten ergeben, welche vorher als einer allgemeinen Codification entgegen ſtehend beſonders hervorgehoben worden ſind. Hat doch weder der Bund noch der Zollverein bis jetzt auch nur den Verſuch ge - macht, eins der dringendſten Beduͤrfniſſe zu erfuͤllen, und eine gemeinſame Handelsgeſetzgebung zu begruͤnden, ſo ſehr man auch ſonſt geneigt iſt, die materiellen Intereſſen zu beguͤnſtigen. Noch ſchwerer wird es daher halten, fuͤr andere Rechtstheile dergleichen ins Werk zu richten, wenn es auch fuͤr die Wiſſen - ſchaft eine wuͤrdige Aufgabe iſt, darzuthun, daß aus der Be -Beſeler, Volksrecht. 16242Achtes Kapitel.ſchaffenheit des Rechtes ſelbſt kein Grund gegen ein ſolches Unternehmen herzunehmen iſt.

3. Nach dieſem Allen ſteht es alſo feſt, daß nur in den einzelnen deutſchen Staaten gegenwaͤrtig eine freie Bewegung der Geſetzgebung moͤglich iſt; und in dieſem engeren Kreiſe iſt denn auch eine große Thaͤtigkeit derſelben wahrzunehmen. Da - bei kann nun aber eine doppelte Richtung eingeſchlagen wer - den. Entweder begnuͤgt man ſich damit, einzelne Rechtstheile und Inſtitute, fuͤr welche eine legislative Normirung beſonders dringend erſcheint, particularrechtlich feſt zu ſtellen, oder man ſtrebt, nach dem Vorgange von Oeſterreich und Preußen, eine vollſtaͤndige Codification an, indem man darauf ausgeht, das ganze gemeinrechtliche Material zugleich mit dem Particular - recht zu verarbeiten, und dadurch fuͤr den einzelnen Staat eine ſelbſtaͤndige Rechtsbildung zu begruͤnden. Gegen ein ſolches Unternehmen iſt nun freilich vom nationalen Standpuncte aus manches gegruͤndete Bedenken zu erheben; denn wohin ſoll es mit unſerer, im gemeinen Recht vertretenen Rechtseinheit kom - men, wenn ein Staat nach dem andern ſich davon abloͤſt, und unbekuͤmmert um die andern, ſein Weſen fuͤr ſich beſtellt! Auf der andern Seite kann aber nicht in Abrede geſtellt werden, daß der unſichere und ſchwankende Zuſtand des gemeinen Rechts in Verbindung mit der mangelhaften Beſchaffenheit der Par - ticularrechte nicht wohl zu ertragen iſt, und daß es ſich als die unabweisbare Aufgabe einer gewiſſenhaften Staatsregierung darſtellt, das gemeine Beſte auch in dieſer Beziehung, ſo weit es an ihr liegt, durch eine zeitgemaͤße Geſetzgebung zu foͤrdern. Dabei koͤnnte man freilich, wie es in fruͤherer Zeit zu geſchehen pflegte, den Weg einſchlagen, daß man das gemeine Recht in ſeiner allgemeinen Geltung fortbeſtehen ließe, und es nur durch243Das Volksrecht und die Geſetzgebung.ſpecielle Satzungen veraͤnderte und beſchraͤnkte. Allein fuͤr ge - wiſſe Rechtstheile erſcheint dieß Verfahren gegenwaͤrtig doch bedenklich. Die meiſten deutſchen Staatsgebiete ſind erſt in neueſter Zeit aus verſchiedenen, urſpruͤnglich einander fremden Elementen zuſammengewachſen, und es iſt daher, wenn es zu einer organiſchen Verſchmelzung derſelben kommen ſoll, die Aufſtellung eines Staatsgrundgeſetzes noͤthig geworden, in welchem die wichtigſten Puncte der Staatsverfaſſung ihre feſte Ordnung und Beſtimmung erhalten. Bei einem ſolchen Werke wird man ſchon, wenn man ſich auch von allgemeinen natio - nalen Ideen, die einmal in der Gegenwart ihre Verwirklichung finden wollen, leiten laͤßt, doch eine gewiſſe Selbſtaͤndigkeit und Vollſtaͤndigkeit anſtreben muͤſſen, da das gemeine Recht nur ſelten eine ganz ſichere Aushuͤlfe gewaͤhrt, bei den politi - ſchen Schwankungen der gegenwaͤrtigen Zeit aber der Streit gerade auf dieſem Gebiet um ſo gefaͤhrlicher werden kann, weil daſſelbe dem ergaͤnzenden und befeſtigenden Einfluß der Ge - richtspraxis faſt ganz entzogen iſt. Man ſagt wohl, ſolche Verfaſſungsverhaͤltniſſe muͤßten ſich, wie in England, allmaͤlig aus dem Volke entwickeln; aber man bedenkt dabei nicht, daß es ſich in Deutſchland zunaͤchſt nur um die legislative Feſt - ſtellung ſchon lange vorbereiteter Zuſtaͤnde handelt, und wie viel Blut und Noth den Englaͤndern ihre Verfaſſung gekoſtet hat. Es waͤre doch wohl der Muͤhe werth, den Verſuch zu machen, ob nicht durch eine weiſe Benutzung der fruͤher ge - machten Erfahrungen und mit den Huͤlfsmitteln, welche die fortgeſchrittene Bildung an die Hand giebt, ſo ſchwere Opfer erſpart werden koͤnnten. So ſehen wir denn auch die Ver - faſſungsurkunden, welche in Deutſchland bereits rechtsbeſtaͤndig geworden ſind, in ſelbſtaͤndiger Haltung und ohne ſich als eine16*244Achtes Kapitel.bloße Modification des gemeinen Rechts anzukuͤndigen, da ſte - hen, und in den Staaten, wo ſie noch fehlen, wird die Sache wohl denſelben Entwicklungsgang nehmen. Auch die par - ticulaͤren Geſetzgebungen uͤber das Criminalrecht pflegen den - ſelben abſoluten Charakter an ſich zu tragen, was nur zu bil - ligen iſt, da die nothwendige Reform des gemeinen Rechts ſich hier nicht mit einigen Specialgeſetzen durchfuͤhren laͤßt. Ebenſo wird es mit den Proceßordnungen kommen, wenn auch dieſe ihre definitive Feſtſtellung erlangen; nur wird hier ſchon die Loͤſung der Aufgabe unendlich ſchwieriger ſeyn, ſo daß die in den kleineren Staaten vorhandenen Kraͤfte dazu wohl kaum ausreichen werden. Das iſt aber in einem noch hoͤheren Grade bei der Abfaſſung eines buͤrgerlichen Geſetzbuchs der Fall; und es waͤre gut, wenn man ſich, ehe an ein ſolches Werk Hand angelegt wuͤrde, erſt recht gewiſſenhaft pruͤfte, ob man dazu auch den Beruf und die Gewaͤhr des Gelingens habe. Auch iſt hier das Beduͤrfniß doch nicht ſo dringend, wie in den an - dern Rechtstheilen, und ſchon dadurch Bedeutendes zu errei - chen, wenn nur das Unbrauchbare und Veraltete entfernt, und einzelne Partien, z. B. der Formalismus der Rechtsgeſchaͤfte, das Guͤterrecht der Ehegatten, das Hypothekenweſen, tuͤchtig und feſt geordnet wuͤrden. Dabei koͤnnte man denn namentlich auch darauf ſein Beſtreben richten, den noch beſtehenden Inſti - tuten des Volksrechts zur allgemeinen Anerkennung und zur freien Bewegung zu verhelfen, wie dieß oben in Beziehung auf das Recht der Genoſſenſchaften angedeutet worden iſt. Ueberhaupt aber wird es die Aufgabe der geſetzgebenden Ge - walt ſeyn, eine ſolche Thaͤtigkeit zu entwickeln, daß ſie die Rechtsideen, welche ſchon im Volke vorhanden ſind und nach einer Verkoͤrperung ringen, klar und beſtimmt ins Leben ruft,245Das Volksrecht und die Geſetzgebung.oder ſolche Inſtitute ſchafft, welche dem wahren Beduͤrfniß des Volks - und Staatslebens entſprechen. Weiß ſie hier das Rechte zu treffen, ſo wird auch die neue Schoͤpfung bald mit dem Beſtehenden verwachſen, und in das gemeinſame Bewußtſeyn uͤbergehen.

Es iſt nicht meine Abſicht, es weiter auszufuͤhren, wie in dem angegebenen Sinne eine Reform unſeres Rechtsweſens unter den beſtehenden Verhaͤltniſſen anzuſtreben ſey; koͤnnten doch auch bei einer ſolchen Aufgabe die Kraͤfte des Einzelnen nur Unvollkommenes leiſten. Nur dem Gerichtsweſen will ich in dieſer Beziehung noch eine beſondere Betrachtung widmen, weil kein Rechtstheil inniger mit dem Volksrecht verknuͤpft iſt, und von der Art, wie jenes kuͤnftig bei uns geordnet wird, auch die Geltung und Bedeutung des letzteren weſentlich be - dingt iſt.

[246]

Neuntes Kapitel. Das Volksrecht in ſeinem Verhaͤltniß zu dem Gerichtsweſen.

Wie uͤberhaupt die verſchiedenen Inſtitutionen, in denen ſich das Rechtsleben eines Volkes darſtellt, mit einer fort - dauernden Wechſelwirkung in einander uͤbergreifen, und von denſelben allgemeinen Ideen beherrſcht, ſich gegenſeitig voraus - ſetzen und bedingen; ſo verhaͤlt es ſich auch mit dem Gerichts - weſen in ſeiner Beziehung zu dem geſammten poſitiven Rechte und zu deſſen einzelnen Theilen. Es kommt hier nicht bloß die eigentliche Staatsverfaſſung in Betracht, mit welcher die Verfaſſung der Gerichte in der naͤchſten Verbindung ſteht, ja zu der ſie, wenigſtens ihren Grundzuͤgen nach, unmittelbar ge - rechnet werden kann; ſondern der allgemeine Charakter, der in einem beſtimmten Rechte ausgepraͤgt iſt, wird ſich auch, wenn nicht ganz beſondere Umſtaͤnde eingewirkt haben, bei der Ge - richtsverfaſſung und dem gerichtlichen Verfahren finden, und deren Beſchaffenheit beſtimmen. Dadurch wird nun aber eine Mannichfaltigkeit der Rechtsbildung moͤglich, welche nicht bloß in den eigenthuͤmlichen Sitten und Einrichtungen der Voͤlker, alſo uͤberhaupt in der Nationalitaͤt ihren Grund hat, ſondern auch von den verſchiedenen Entwicklungsperioden, in denen ſich das Recht eines Volkes befinden kann, abhaͤngt. Denn je nachdem die Kunde deſſelben mehr oder weniger allgemein verbreitet iſt, oder ſich nur im Beſitze eines beſonderen Juri - ſtenſtandes befindet, werden auch die Organiſation und die247Das Volksrecht und das Gerichtsweſen.ganze Stellung der Behoͤrden, von denen es anzuwenden iſt, verſchieden ſeyn. Es zeigen ſich in dieſer Beziehung dieſelben Gegenſaͤtze und dieſelben Uebergaͤnge, welche bereits fruͤher bei der allgemeinen Eroͤrterung uͤber die Natur und die Bedeu - tung des Volksrechts betrachtet worden ſind; auch mußte da - bei auf das Gerichtsweſen ſchon einige Ruͤckſicht genommen werden. Indeſſen verlangt dieſes noch eine beſondere Unter - ſuchung, welche naͤher auf die Sache eingehen, und ſich mit einigen Fragen von der hoͤchſten practiſchen Wichtigkeit, welche gerade jetzt in Deutſchland an der Tagesordnung ſind, ausfuͤhr - licher beſchaͤftigen kann. Es iſt dabei aber beſtimmter, als es haͤufig geſchieht, die Verfaſſung der Gerichte von dem gericht - lichen Verfahren zu trennen, wenn auch beides wieder in ei - nem nothwendigen und engen Zuſammenhange ſteht.

I. Die Verfaſſung der Gerichte.

Sieht man einmal von den weniger weſentlichen Bezie - hungen ab, welche bei der Gerichtsverfaſſung in Betracht kom - men koͤnnen, ſo wird ſich deren Verſchiedenheit auf drei For - men zuruͤckfuͤhren laſſen, welche von der Art und Weiſe, wie die Gerichte beſetzt werden, ihre Beſtimmung erhalten. Ent - weder naͤmlich iſt die Rechtspflege in den Haͤnden von Rich - tern, welche, ohne daß von ihnen ein beſonderes Rechtsſtudium verlangt wuͤrde, aus dem Volke genommen werden; oder die Gerichte werden nur mit Juriſten beſetzt, welche ſich zu ihrer Amtsfuͤhrung beſonders vorbereitet haben, und dieſelbe als ih - ren Hauptberuf anſehen; oder endlich man hat eine Einrich - tung getroffen, wodurch eine Vermittlung zwiſchen jenen bei - den Formen herbeigefuͤhrt wird, indem zugleich Volksrichter und Juriſten an der Rechtspflege Theil nehmen. Darnach hat248Neuntes Kapitel.man Volksgerichte, Juriſtengerichte und gemiſchte Gerichte zu unterſcheiden.

1. Die Volksgerichte. Sie ſetzen einen Rechtszu - ſtand voraus, in welchem ſich noch die Herrſchaft des Volks - rechts in ihrem ganzen Umfange findet. Das iſt freilich, wie ſchon fruͤher bemerkt worden, nicht ſo zu verſtehen, daß uͤber die ganze Bevoͤlkerung gleichmaͤßig die Rechtskunde ausgegoſ - ſen ſey; aber das Recht muß doch eine ſolche Beſchaffenheit haben, daß es ſeinen Grundzuͤgen nach in dem allgemeinen Bewußtſeyn des Volkes lebt, und auch in ſeinen Einzelnhei - ten dem klugen und erfahrenen Geſchaͤftsmanne zugaͤnglich und verſtaͤndlich iſt. Perſoͤnliche Begabung, practiſche Uebung und beſondere Neigung, der es um eine recht gruͤndliche Kenntniß des Rechts zu thun iſt, koͤnnen dann wohl dem Einzelnen eine uͤberwiegende Auctoritaͤt verſchaffen; aber es iſt nur der Grad und nicht die eigenthuͤmliche Art ſeines Wiſſens, was ihn vor Andern auszeichnet. Daher iſt in Zeiten, wo das Recht noch das Gemeingut der Buͤrger iſt, die Handhabung deſſelben in großen Verſammlungen moͤglich; und wenn aus Gruͤnden der Zweckmaͤßigkeit fruͤhe ſchon eine geringere Anzahl von Schoͤf - fen damit betraut wird, ſo bleibt doch im Weſentlichen das alte Verhaͤltniß beſtehen, indem namentlich die Beſetzung der offenen Stellen aus der ganzen ſchoͤffenbaren Gemeinde geſche - hen kann.

2. Die Juriſtengerichte. Dieſe ſetzen ſchon die Bildung eines beſonderen Juriſtenſtandes voraus, dem die Rechtspflege ausſchließlich zugefallen iſt. Man braucht dabei aber natuͤrlich nicht an ploͤtzliche Uebergaͤnge zu denken, ſo wie es auch gar nicht nothwendig iſt, daß das Volk, ſelbſt wenn ſchon die Jurisprudenz in groͤßter Feinheit ſich ausgebildet249Das Volksrecht und das Gerichtsweſen.hat, ganz aus den Gerichten weiche. Allein in Deutſchland haben ſich ſeit dem 16. Jahrhundert die Verhaͤltniſſe that - ſaͤchlich ſo geſtaltet, daß mit wenigen Ausnahmen faſt nur die Juriſten als Richter thaͤtig ſind, was denn mit der Re - ception des roͤmiſchen Rechts und mit der ganzen Entwicklung unſeres Staats - und Rechtsweſens auf das Engſte zuſam - men haͤngt.

3. Die gemiſchten Gerichte. Dieſelben Urſachen, welche bei einem Volke einen beſonderen Juriſtenſtand hervor - rufen, machen auch eine Umaͤnderung in der Gerichtsverfaſſung noͤthig. Denn ſo lange die Kunde weniger und leicht faßli - cher Geſetze, die unbefangene Betrachtung und verſtaͤndige Wuͤrdigung der Lebensverhaͤltniſſe ausreichen, um mit Sicher - heit das Recht zu finden, ſo lange kann dieß Geſchaͤft auch dem Volksgericht uͤberlaſſen bleiben. Wenn aber in Folge der geſchichtlichen Entwicklung die umfaſſende Rechtskunde nur von Einzelnen durch ein beſonderes Studium erlangt wird, ſo iſt es natuͤrlich, daß dieſe auch bei der Rechtspflege einen her - vorragenden Einfluß gewinnen. Die Volksgerichte gehen dann, wie wir geſehen haben, in die Juriſtengerichte uͤber, oder ſie erleiden doch eine weſentliche Modification, indem ihnen ein beſonderes juriſtiſches Element beigeſellt wird. Dieß kann nun aber wieder auf verſchiedene Weiſe geſchehen. Der eine Fall iſt dieſer, wenn man die richterliche Thaͤtigkeit trennt, je nach - dem ſie auf die Feſtſtellung der Thatſache, um deren Beur - theilung es ſich handelt, oder auf die Anwendung des Rechts - ſatzes gerichtet iſt. Das Erkenntniß uͤber das factum uͤber - laͤßt man den Geſchwornen, welche im ſteten Wandel aus dem Volke hervorgehen; uͤber das jus aber haben nur die Juriſten zu entſcheiden. Schon den Roͤmern war dieſe Theilung der250Neuntes Kapitel.Richtergewalt, wenn auch nur in einer beſchraͤnkten Anwen - dung, bekannt; ſie hat ſich aber auch ſelbſtaͤndig bei germani - ſchen Voͤlkern, namentlich bei den Englaͤndern in der jury oder dem Schwurgericht geltend gemacht. Zwar laͤßt ſich dieſe Einrichtung ihrer urſpruͤnglichen Entſtehung nach nicht auf eine ſolche uͤberlegte Vermittlung zwiſchen Volks - und Juriſtenge - richte zuruͤck fuͤhren; denn in Rom hatte ſie in der Jurisdic - tion des Praͤtors ihre beſondere Veranlaſſung, und als ſie zuerſt unter den germaniſchen Voͤlkern aufkam, gab es bei ih - nen noch keinen eigenen Juriſtenſtand. Aber es iſt unzwei - felhaft, daß wenigſtens die engliſche Nation mit dem merk - wuͤrdigen politiſchen Tacte, der ihr eigen iſt, das alte Inſtitut zu dieſem Zwecke benutzt hat, und daß man mit deſſen ſpaͤte - ren Nachbildungen in anderen Staaten daſſelbe hat erreichen wollen. Von dieſer Modification der reinen Volksgerichte iſt eine andere zu unterſcheiden. Es wird im Ganzen die ur - ſpruͤngliche Gerichtsverfaſſung beibehalten; allein man verfaͤhrt bei der Beſetzung der Gerichte auf eine ſolche Weiſe, daß darin ſowohl Volksrichter als auch Juriſten ihren Platz finden, welche ſich mit ihren Kenntniſſen und ihrer Anſchauungsweiſe gegen - ſeitig ergaͤnzen, indem ſie in ihrer Vereinigung nicht nur die ſchlichte und einfach verſtaͤndige Betrachtungsweiſe der Lebens - verhaͤltniſſe, ſondern auch die umfaſſende Kunde des poſitiven Rechts und die Conſequenz und Schaͤrfe der juriſtiſchen De - duction vertreten. Eine Hinweiſung auf dieſe Combination enthalten ſchon die rechtskundigen Berather, welche in den al - ten deutſchen Volksrechten vorkommen; ſpaͤter zeigt ſich ein ſolches Beduͤrfniß in der Sitte der Gerichte, Rechtsbelehrungen einzuholen, wodurch die Competenz der Oberhoͤfe hervorgerufen und auch die eigenthuͤmliche Stellung der Juriſtenfacultaͤten251Das Volksrecht und das Gerichtsweſen.als Spruchcollegien begruͤndet ward. Zu einer feſten und durch - gebildeten Geſtaltung ſchien die Einrichtung ſolcher gemiſchten Gerichte aber ſeit dem 16. Jahrhundert in Deutſchland gelan - gen zu wollen, als man nach dem Vorgange des Reichskam - mergerichts bei den meiſten collegialiſch zuſammengeſetzten Ju - ſtizhoͤfen einen Theil der Stellen mit gelehrten und einen Theil mit ungelehrten Richtern beſetzte, und auf dieſe Weiſe nament - lich dem roͤmiſchen Recht einen gewiſſen Einfluß ſichern wollte, der aber freilich bald uͤbermaͤchtig ward, und auch das volks - thuͤmliche Element in der Gerichtsverfaſſung faſt ganz unter - druͤckte. Wo dagegen das roͤmiſche Recht keine ſo unmittel - bare und allgemeine Geltung erhielt, und die Volksfreiheit nicht ganz vor der Beamtenherrſchaft zuruͤcktrat, wie in den meiſten Kantonen der Schweiz, da hat ſich jene Einrichtung, welche noch immer als Schoͤffengericht paſſend bezeichnet wird, in lebendiger Wirkſamkeit erhalten, und ſelbſt in Deutſchland hat man neuerlich mit einigen Handelsgerichten und mit den wuͤrtembergiſchen Oberamtsgerichten den Verſuch ihrer Wieder - einfuͤhrung gemacht.

Wenn man nun dieſe verſchiedenen Formen der Gerichts -[verfaſſung] aufmerkſam pruͤft, und es namentlich zur Frage ſtellt, welche von ihnen wohl diejenige ſeyn moͤchte, der ſich fuͤr die gegenwaͤrtigen Beduͤrfniſſe Deutſchlands der beſte Er - folg verſprechen laſſe; ſo wird ſich wohl ſoviel bald herausſtel - len, daß die reinen Volksgerichte nicht wieder herzuſtellen ſind. Es bedarf, um zu dieſer Anſicht zu gelangen, gar nicht erſt einer beſonderen Unterſuchung, ob uͤberhaupt eine ſolche Ein - richtung noch moͤglich iſt, wenn das Rechtsweſen bereits bis zu einem gewiſſen Grade der Ausbildung gelangt iſt; denn es kann wenigſtens immer noch zweifelhaft bleiben, wann denn252Neuntes Kapitel.der Zeitpunct gekommen, wo eine Umaͤnderung nothwendig ge - worden iſt. Allein wir Deutſchen haben einmal im Verlauf unſerer Geſchichte und namentlich in Folge der Aufnahme des roͤmiſchen Rechts ein Element in unſere ganze Denk - und Le - bensweiſe aufgenommen, welches nicht bloß an die aͤußere Auctoritaͤt der Geſetze gebunden, ſondern mit unſerm ganzen Rechtsweſen verwachſen iſt, und nur von einer gebildeten Ju - risprudenz richtig erfaßt werden kann. Die weiteſte und gruͤnd - lichſte Reform, welche in dieſer Beziehung durchgefuͤhrt wuͤrde, waͤre nicht im Stande, dieſes rein juriſtiſche Element ganz zu vertilgen; ſie koͤnnte nur darauf ausgehen, daſſelbe auf be - ſtimmte einfache und durchgreifende Principien zuruͤck zu fuͤh - ren, und dieſe namentlich in das rechte Verhaͤltniß zu der im Volke lebendigen Rechtsanſchauung zu ſetzen. Da es ſich nun nie mit Sicherheit vorausſehen laͤßt, ob nicht den einfachſten Rechtsverhaͤltniſſen, fuͤr welche dem Volke ein vollkommen kla - res Verſtaͤndniß gegeben waͤre, auch etwas Juriſtiſches anhaͤngt, fuͤr deſſen ſichere Beurtheilung eine beſondere Rechtskunde noͤ - thig wird, ſo folgt, daß ein reines Volksgericht nur in ganz beſonderen Faͤllen ausnahmsweiſe die Rechtspflege mit genuͤ - gender Sicherheit handhaben koͤnnte. Dagegen ließe ſich nun wohl einwenden, daß eine vollſtaͤndige Reform unſeres Rechts - weſens nur durch eine umfaſſende Codification zu erreichen ſey, dieſe aber ſo eingerichtet werden muͤſſe, daß jeder verſtaͤndige und gebildete Mann aus dem Volke in den Stand geſetzt werde, das Recht kennen zu lernen und vermoͤge ſeiner geſun - den Urtheilskraft auch als Richter anzuwenden. Allein wenn in dieſer Hinſicht ohne Zweifel auch Vieles geleiſtet werden kann, und wenn das vollſtaͤndige Scheitern ſolcher Plaͤne, wie ſie wenigſtens urſpruͤnglich der preußiſchen Geſetzgebung zu253Das Volksrecht und das Gerichtsweſen.Grunde lagen, noch keinen ſicheren Beweis gegen die Aus - fuͤhrbarkeit derſelben liefert, da es dabei nicht bloß auf die po - pulaͤre Form und ſelbſt auf den Inhalt der Geſetze, ſondern auch auf die einem friſchen Rechtsleben guͤnſtige Staatsverfaſ - ſung und uͤberhaupt auf das ganze oͤffentliche Leben einer Na - tion ankommt; ſo laͤßt ſich doch mit Fug bezweifeln, ob unter den gegenwaͤrtigen ſocialen Verhaͤltniſſen ein Geſetzbuch die angegebene Aufgabe ſollte erfuͤllen koͤnnen. Das richtige Ver - ſtaͤndniß der Rechtsprincipien in ihrem innern Zuſammenhange und die conſequente Deduction aus denſelben, die Interpretation des Textes, und waͤre er auch noch ſo klar und durchſichtig gefaßt, dann die Benutzung der literaͤriſchen Huͤlfsmittel, der fruͤheren Praͤjudicate u. ſ. w. dieß Alles erheiſcht immer eine ſo intenſive und nachhaltige Beſchaͤftigung mit dem Recht, auch wenn es in einem Geſetzbuch zuſammengefaßt iſt, und mit deſſen Anwendung, daß die Juriſten, welche daraus ihren beſonderen Beruf machen, nicht entbehrt werden koͤnnen.

Sind wir nun aber genoͤthigt die reinen Volksgerichte, wenigſtens als ein allgemeines Inſtitut, fuͤr unſere Zeit zu verwerfen, ſo iſt damit noch nicht die Rechtfertigung der Ju - riſtengerichte gegeben; gegen dieſe laſſen ſich vielmehr ſehr ge - wichtige Gruͤnde vorbringen. Es iſt ſchon eine beachtungswer - the Thatſache, daß ſich gegen ſie in Deutſchland eine allge - meine Mißſtimmung verbreitet hat, welche dem aufmerkſamen Beobachter auch bei der Unvollkommenheit der Organe, welche bei uns die oͤffentliche Meinung hat, nicht entgehen kann. Da - bei kommt freilich zur Erwaͤgung, daß der Grund dieſer Un - zufriedenheit zum großen Theil in der verworrenen und un - volksthuͤmlichen Beſchaffenheit unſeres Rechtsweſens uͤberhaupt, und nicht bloß in der Mangelhaftigkeit der Gerichtsverfaſſung254Neuntes Kapitel.liegt, ſo wie auch Manches auf dieſe uͤbertragen wird, was zunaͤchſt das gerichtliche Verfahren angeht. Es iſt wohl un - zweifelhaft, daß ein tuͤchtiges Geſetzbuch und ein geordneter, raſcher Proceßgang mit Oeffentlichkeit und Muͤndlichkeit des Verfahrens Viele mit der beſtehenden Gerichtsverfaſſung aus - ſoͤhnen wuͤrde. Aber dieſe ſelbſt hat doch ihre großen Gebre - chen, welche hier einzeln hervorzuheben ſind.

1. Faſſen wir zuvoͤrderſt die politiſche Seite der Sache naͤher ins Auge, ſo ſtellt ſich namentlich der Nachtheil heraus, daß das Volk, von jeder Theilnahme an den richterlichen Ge - ſchaͤften ausgeſchloſſen, ſeinen eigenen Angelegenheiten entfrem - det wird, und ſich nur zu leicht daran gewoͤhnt, die uͤber ihm ſtehende Macht als eine feindliche anzuſehen oder doch mit Mißtrauen zu betrachten; daß es aber jedenfalls, wie ſchon J. Moͤſer ſo klar dargethan hat, das Gefuͤhl der Ehre und Frei - heit verliert, welches nur durch eine ſelbſtaͤndige Berechtigung im oͤffentlichen Leben erhalten und genaͤhrt wird. Es zeigen ſich hier die Erſcheinungen, welche uͤberhaupt durch die Unter - druͤckung eines freien Staats - und Gemeindeweſens und durch die ewige Bevormundung der Unterthanen von Seiten der herrſchenden Claſſen hervorgerufen werden, und welche es, in Verbindung mit unſerer politiſchen Zerriſſenheit dahin ge - bracht haben, daß die ſonſt ſo edle und ſtolze deutſche Nation an feſter Haltung und Selbſtvertrauen unendlich verlieren, und dem Auslande faſt zum Geſpoͤtte werden konnte.

2. Dieſes Uebel wird nun aber noch vergroͤßert, wenn die Juriſten, mit denen die Gerichte ausſchließlich beſetzt ſind, als Staatsbeamte in einer gewiſſen Abhaͤngigkeit von der Re - gierungsgewalt ſtehen, wodurch die erſte Bedingung einer gu - ten Rechtspflege bedroht wird. Und leugnen laͤßt es ſich nicht,255Das Volksrecht und das Gerichtsweſen.daß die deutſche Gerichtsverfaſſung in dieſer Hinſicht ihre gro - ßen Schwaͤchen hat. Man hat es freilich nicht an Bemuͤ - hungen fehlen laſſen, ſichere Garantien fuͤr die Unabhaͤngigkeit der Richter und fuͤr eine unparteiiſche Juſtiz zu begruͤnden. Als ſchon die alte volksthuͤmliche Gerichtsverfaſſung gebrochen und die Herrſchaft des Juriſtenſtandes entſchieden war, zeigte man ſich doch gerade in der Aufſtellung ſolcher Mittel ſehr thaͤtig: die Concurrenz der Landſtaͤnde bei der Beſetzung der hoͤheren Landesgerichte, die Competenz der Reichsgerichte und das Inſtitut der Actenverſendung ſind darunter beſonders her - vorzuheben. Noch mehr aber wirkte vielleicht der eigenthuͤm - liche Sinn des Juriſtenſtandes, der, wie es haͤufig bei bevor - zugten Claſſen der Fall iſt, mit ſeinen Vorurtheilen und An - maaßungen doch ein ſehr ehrenhaftes Selbſtgefuͤhl und eine hohe Meinung von der richterlichen Amtspflicht verband, und dadurch, namentlich in den hoͤheren Juſtizcollegien, angetrieben wurde, ſich eine vollkommen unabhaͤngige Haltung zu bewah - ren. Deſſen ungeachtet aber zeigt ſich, wenn man tiefer in das Rechtsleben der letzten Jahrhunderte bildet, wie wenig oft die Wirklichkeit den Anforderungen des poſitiven Rechts entſprach; wie ſelbſt die Reichsgerichte dem oft gegruͤndeten Verdacht der Parteilichkeit und einer elenden Venalitaͤt nicht entgehen konn - ten, und wie ſchwach es uͤberhaupt mit einem Rechtsweſen beſtellt iſt, welches ohne von dem lebendigen Geiſt der Frei - heit beſeelt zu ſeyn, ſich nur in einem aͤußerlichen Mechanis - mus hinſchleppt. Mehr Beweglichkeit, Kraft und Elaſtici - taͤt hat nun freilich, ſeitdem das alte Reich zu Grunde gegan - gen iſt, das Regiment in Deutſchland erhalten; wie Vieles wird jetzt auf adminiſtrativem Wege raſch abgemacht, was fruͤher den ſchwerfaͤlligen Juſtizgang durchzumachen hatte. Aber256Neuntes Kapitel.ſo nothwendig und heilſam das in mancher Beziehung ſeyn mag, fuͤr die Unabhaͤngigkeit der Richtergewalt liegt darin auch eine gefaͤhrliche Klippe. Denn weil ſowohl die Admini - ſtration wie die Juſtiz gleichmaͤßig von Beamten und zwar von Juriſten beſorgt zu werden pflegt, ſo theilt ſich leicht die mehr polizeiliche Behandlung der Geſchaͤfte und eine gewiſſe diplomatiſche Betrachtungsweiſe der Rechtspflege mit, ſelbſt wenn ſie formell in beſonderen Behoͤrden getrennt organiſirt iſt. Dazu kommt, daß nur noch in wenigen Laͤndern eine Concurrenz der Landſtaͤnde bei der Beſetzung der Richterſtellen ſtatt findet; daß die Reichsgerichte ganz und die Competenz der Juriſtenfacultaͤten als Spruchcollegien ſo gut wie ganz beſeitigt ſind. Dafuͤr finden ſich freilich wieder andere Ga - rantien: die Bundesverſammlung nimmt Beſchwerden wegen Cabinetsjuſtiz an, und die Unabſetzbarkeit der Richter, außer durch Urtheil und Recht, kann als ein Princip des gemeinen deutſchen Staatsrechts angeſehen werden. Aber der Begriff der Cabinetsjuſtiz iſt in der Praxis ein ſehr ſchwankender ge - worden, und an dem Princip der Unabſetzbarkeit der Richter iſt ſchon hie und da geruͤttelt. Auch iſt es nicht bloß die of - fene Gewalt, welche die Unabhaͤngigkeit in Gefahr bringt; es giebt auch formell untadelige Mittel der Einſchuͤchterung und Verfuͤhrung, gegen welche nur eine nicht gewoͤhnliche Charak - terfeſtigkeit ſich gehoͤrig zu ſchuͤtzen weiß. In Civilſachen wird freilich eine Regierung es nicht leicht der Muͤhe werth halten, die Unabhaͤngigkeit der Richter auf die Probe zu ſtellen; aber in Criminalſachen und namentlich in politiſchen Proceſſen liegt die Verſuchung doch nahe, einen hoͤheren Einfluß geltend zu machen, der in den Zeiten heftiger Parteikaͤmpfe und großer Bewegung vielleicht ſelbſt dem ſonſt gewiſſenhaften Staats -257Das Volksrecht und das Gerichtsweſen.mann gerechtfertigt erſcheint. Dieſen in der Verfaſſung der Gerichte begruͤndeten Maͤngeln koͤnnen nun freilich der Geiſt, welcher das Volk wie die Regierung durchdringt, die Form der Staatsverfaſſung und die Oeffentlichkeit des gerichtlichen Ver - fahrens heilſam entgegen wirken; aber die Rechtsſicherheit, ich meine die Unabhaͤngigkeit und Unparteilichkeit der Rechtspflege, iſt ein ſo unſchaͤtzbares Gut, daß ſie nicht gehoͤrig gewahrt ſcheint, ſo lange noch ein Mittel uͤbrig iſt, durch welches ſie noch mehr erhoͤht werden kann.

3. Es bleibt aber nun noch zu erwaͤgen, ob die Juri - ſten, auch abgeſehen von den bisher eroͤrterten Puncten, am Meiſten geeignet ſind, die Rechtspflege auf die vollkommenſte Weiſe zu handhaben. Dieß ſcheint auf den erſten Anblick al - lerdings der Fall zu ſeyn. Denn es laͤßt ſich bei ihnen doch die genaueſte Kunde des Rechts erwarten, und die fortwaͤhrende Beſchaͤftigung mit der juriſtiſchen Praxis ſollte ihnen doch, ſcheint es, eine Sicherheit und Gewandtheit in der Anwendung der Rechtsregel auf die einzelnen Faͤlle und Verhaͤltniſſe geben, womit die Geſchaͤftserfahrung und der ſchlichte, aber weniger geuͤbte Verſtand der Layen ſchwerlich ſich vergleichen duͤrften. Betrachten wir aber dieſe beiden Beziehungen etwas naͤher.

a. Inſofern die Rechtskunde nur durch eine wiſſenſchaft - liche Thaͤtigkeit erlangt werden kann, wird ſie ſich vorzugs - weiſe in dem Beſitz derjenigen befinden, welche darauf ein gruͤndliches und umfaſſendes Studium verwenden, und das ſind eben die Juriſten. Wenn es daher auf die Interpreta - tion geſchriebener Geſetze ankommt, oder wenn das Recht auf dem Wege der hiſtoriſchen Forſchung und einer doctrinellen Methode erſt gefunden werden muß, ſo laͤßt ſich nicht abſe - hen, wie man der Juriſten dabei entbehren will. Allein esBeſeler, Volksrecht. 17258Neuntes Kapitel.giebt auch ein wichtiges Element im poſitiven Rechte, welches unmittelbar von den Lebensverhaͤltniſſen ſelbſt getragen wird, und welches wir in ſeiner ſelbſtaͤndigen Haltung als Volks - recht bezeichnet haben. Von dieſem hat der Juriſt, der ver - moͤge ſeines beſonderen Berufs dem Volksleben ferner ſteht, meiſtens nur eine abgeleitete Kunde, indem es ihm an der Fuͤlle der unmittelbaren Anſchauung fehlt, deren ſich derjenige erfreut, welcher ſelbſt an den Geſchaͤften und Rechtsverhaͤltniſ - ſen, um die es ſich handelt, betheiligt iſt. Die Juriſtengerichte ſind daher auch genoͤthigt geweſen, in Faͤllen, wo das Volks - recht ſeine Anwendung finden ſoll, ſich nach einer Aushuͤlfe umzuſehen, worauf die Lehre vom Beweis des Gewohnheitsrechts in der deutſchen Praxis beruht. Iſt nun auch die abgeſchmackte Theorie der aͤlteren Schule, welche hier die Regeln des Civil - rechts uͤber die Beweisfuͤhrung der Parteien anwandte, in neuerer Zeit namentlich durch Puchta, wenn auch noch nicht aus der Praxis verdraͤngt, ſo doch wiſſenſchaftlich vernichtet worden; und muß auch zugegeben werden, daß die von die - ſem Gelehrten vertretene Anſicht um Vieles beſſer und geſuͤn - der iſt: ſo iſt doch dadurch dem in der Gerichtsverfaſſung be - gruͤndeten Uebel noch nicht abgeholfen. Denn wenn der Juriſt als Richter auch berechtigt und verpflichtet ſeyn ſoll, auf jede Weiſe nach dem Daſeyn des Volksrechts zu forſchen, und er dabei den Beweis der Parteien nur als ein Huͤlfsmittel anzu - ſehen hat: ſo bleibt doch die doppelte Schwierigkeit, einmal, daß er nicht immer mit Sicherheit wiſſen kann, wann wirk - lich Grund vorhanden iſt, nach dem Volksrecht ſich zu erkun - digen, und dann iſt keine Gewaͤhr gegeben, daß er es wirk - lich findet und richtig auffaßt; denn er wird ſich regelmaͤßig darauf beſchraͤnken muͤſſen, uͤber die Geltung einzelner Rechts -259Das Volksrecht und das Gerichtsweſen.ſaͤtze ſich zu unterrichten, waͤhrend doch nur die umfaſſende Kunde und die klare Anſchauung aller in Betracht kommen - den Verhaͤltniſſe zur Einſicht uͤber das, was Recht iſt, fuͤhren koͤnnen. Man denke ſich nur einen Richter, welcher uͤber ei - nen verwickelten, nur mit vollſtaͤndiger Geſchaͤftskunde richtig zu entſcheidenden Fall aus dem Handelsrecht urtheilen ſoll, uͤber den ſeine Buͤcher nichts oder nicht das Richtige enthal - ten, und der nun genoͤthigt iſt, die Rechtsregel zu formuliren, uͤber welche er ſeine Erkundigung einzuziehen hat; wie ſchwankend und unſicher wird da nicht leicht ſeine ganze Stel - lung! Darauf wird man nun freilich erwidern, daß man ja die Nothwendigkeit beſonderer Handelsgerichte gerne einraͤume, obgleich manche Juriſten auch zu dieſem Zugeſtaͤndniß ſich un - gerne entſchließen werden. Allein man taͤuſcht ſich ſehr, wenn man glaubt, daß bloß in Handelsſachen das Volksrecht eine ſolche Bedeutung hat. Das Recht der Genoſſenſchaften und Gemeinden, die noch geltenden Inſtitute des Staͤnderechts, die agrariſchen Verhaͤltniſſe und viele andere Faͤlle, welche der ge - meinrechtlichen Darſtellung kaum erreichbar ſind, aber in den engeren Kreiſen des Rechtslebens ſich zur juriſtiſchen Beur - theilung darbieten, ſie alle verlangen eine andere Rechts - kunde, als ſie in den Juriſtengerichten zu finden iſt, und wenn man billig ſeyn will, bei ihnen erwartet werden darf. Ja es wird uͤberhaupt nur wenige Rechtsfaͤlle geben, wo nicht we - nigſtens eine Seite, ein Punct ſich zeigt, fuͤr welche eine ſolche Beurtheilung unmittelbar aus den Lebensverhaͤltniſſen heraus nothwendig wird. Wie viel haben in dieſer Beziehung die Roͤmer dem officium judicis, d. h. des Volksrichters im Ge - genſatze zum Praͤtor uͤberlaſſen!

Das bezieht ſich freilich zunaͤchſt nur auf die Civilge -17*260Neuntes Kapitel.richte; denn das Criminalrecht iſt ſeiner Natur nach viel ein - facher und beſtimmter; hier ſtrebt Alles nach feſten, poſitiven Geſetzen, und wo ſie fehlen, da iſt eine legislative Abhuͤlfe dringend nothwendig, mag nun das Volksrecht oder das Ju - riſtenrecht die beſtehende Luͤcke bisher ausgefuͤllt haben. Die ausſchließliche Beſetzung der Criminalgerichte mit Juriſten iſt daher auch weniger deswegen anzufechten, weil man bei ihnen nicht die genuͤgende Kunde des Rechts vorausſetzen kann, als deswegen, weil ihnen die Anwendung deſſelben nicht unbedingt uͤberlaſſen werden darf. So viel aber iſt doch mit Grund zu behaupten: wenn wirklich uͤber die Verbrechen und deren Beſtrafung eine Unſicherheit in den Geſetzen beſtehen ſollte, und die Willkuͤhr nur durch das billige Ermeſſen der Gerichte eine Grenze erhielte; ſo wuͤrde es im Allgemeinen beſſer ſeyn, daß auch die Volksanſicht dabei eine unmittelbare Vertretung faͤnde, und daß die Ausuͤbung einer ſo gefaͤhrlichen Machtvoll - kommenheit nicht ausſchließlich den Juriſten uͤberlaſſen bliebe.

b. Wenn ſchon angenommen werden mußte, daß die Ju - riſtengerichte fuͤr die practiſche Rechtskunde nicht ausreichen, ſo gilt dieß noch viel mehr fuͤr die Anwendung des Rechts, welche ja die eigentliche Aufgabe der richterlichen Amtsthaͤtigkeit iſt. Gewoͤhnlich denkt man hierbei an eine bloß logiſche Schluß - folgerung, indem die Unterordnung der Thatſache unter die Rechtsregel das Urtheil hervorrufen ſoll, und es alſo nur dar - auf anzukommen ſcheint, die Praͤmiſſen gehoͤrig feſtgeſtellt zu haben, um mit Sicherheit die Concluſion zu ziehen. Aber wenn damit auch die Operation im Ganzen richtig bezeichnet iſt, ſo kommen bei deren Vollziehung doch noch ganz beſon - dere Schwierigkeiten vor, welche namentlich daraus hervorge - hen, daß ſich jus und factum nicht immer auf einem ge -261Das Volksrecht und das Gerichtsweſen.trennten Gebiete neben einander befinden, ſondern das Erſtere oft unmittelbar in dem Letzteren enthalten iſt, und von dem - ſelben beſtimmt und bedingt wird. Es kommt dann fuͤr den Richter darauf an, die in den Thatſachen ruhende Rechtsregel in der Weiſe zu erfaſſen, daß ſie ihrer allgemeinen Natur nach und mit den beſonderen Modificationen des einzelnen Falls richtig erkannt wird. Dieſe Beruͤckſichtigung der thatſaͤchlichen Verhaͤltniſſe, auf welcher die Herrſchaft der bona fides be - ruht, iſt namentlich in Civilſachen unerlaͤßlich, wenn nicht ſtatt einer lebendigen, das Weſen der Dinge durchdringenden Ge - rechtigkeit ein ſtarres Formenweſen oder gar die bloß das Aeu - ßerliche erfaſſende Urtheilsfabrication einer oberflaͤchlichen Rou - tine zur Geltung gelangen ſoll; ſie ſetzt aber auch den practi - ſchen Blick und die Umſicht und Erfahrung des verſtaͤndigen Geſchaͤftsmanns voraus, Eigenſchaften, welche ſich der Ju - riſt wohl im Allgemeinen fuͤr ſein Fach, aber unmoͤglich fuͤr alle zu ſeiner Cognition kommenden Rechtsverhaͤltniſſe verſchaf - fen kann, zumal in der modernen Welt, fuͤr die ſich, im Ge - genſatz zu der antiken, mit der Fuͤlle und verworrenen Man - nichfaltigkeit der Lebensverhaͤltniſſe auch die Schwierigkeit, ſie nach allen Seiten hin richtig und ſicher aufzufaſſen, unendlich geſteigert hat. Aus dieſem Grunde erſcheint die ausſchließliche Beſetzung der Civilgerichte mit Juriſten ſehr bedenklich; aber auch fuͤr die Criminalgerichte verhaͤlt es ſich nicht anders. Im Allgemeinen tritt freilich in peinlichen Sachen die Rechtsregel den Thatſachen, auf welche ſie angewandt werden ſoll, be - ſtimmter gegenuͤber, als es in Civilſachen der Fall zu ſeyn pflegt; denn in dem Verbrechen ſelbſt kann nicht die Norm ſeiner Beurtheilung liegen, ſondern dieſe ſteht ſchon an und fuͤr ſich feſt, und wird demſelben als Strafe feindlich gegen -262Neuntes Kapitel.uͤber geſtellt. Die Schwierigkeit iſt hier vielmehr in der juri - ſtiſchen Feſtſtellung des Thatſaͤchlichen zu ſuchen, naͤmlich in der vom Gericht abzugebenden Entſcheidung: ob eine Perſon eine beſtimmte verbrecheriſche Handlung begangen hat, und welche Art und welchen Grad des Verſchuldens ſie in ſich ſchließt. Eine ſolche Entſcheidung wird aber namentlich dann im hoͤchſten Grade ſchwierig, wenn ohne directe Beweismittel bloß aus Anzeigen erkannt werden ſoll, und gerade mit Ruͤck - ſicht auf ſolche Faͤlle wird auch die ausſchließliche Beſetzung der Criminalgerichte mit Juriſten am Lebhafteſten angefoch - ten. Auch ſcheint es ganz richtig zu ſeyn, wenn dagegen her - vorgehoben wird, daß die geiſtige Thaͤtigkeit, welche der Rich - ter dabei entwickeln muß, keine eigenthuͤmlich juriſtiſche iſt; und es laͤßt ſich nicht leugnen, daß verſtaͤndige und gebildete Layen in der Regel aus der Totalitaͤt der Anſchauung, welche auf einer genauen Kunde aller in Betracht kommenden that - ſaͤchlichen Verhaͤltniſſe und Perſoͤnlichkeiten beruht, einen eben - ſo ſicheren Schluß auf Schuld und Unſchuld werden ziehen koͤnnen, als die Juriſten, denen in einem ſolchen Fall keine beſondere Erkenntnißquellen zu Gebote ſtehen. Daraus folgt denn allerdings, daß die geſetzlichen Vorſchriften uͤber den An - zeigebeweis nichts Anderes enthalten koͤnnen, als eine Art An - leitung zum richtigen Urtheilen, und etwa eine Schranke ge - gen reine Willkuͤhrlichkeiten und Unbeſonnenheiten; daß man aber das Unmoͤgliche anſtrebt, wenn man dadurch eine juriſti - ſche Garantie fuͤr die Richtigkeit des Urtheils gewinnen will. Eine Nothwendigkeit der Juriſtengerichte fuͤr Criminalſachen liegt daher nicht vor; es fragt ſich nur, ob es beſtimmte Gruͤnde giebt, welche fuͤr ihre Beibehaltung oder Abſchaffung ſprechen. Dieſe Frage iſt hier aber ohne Ruͤckſicht auf die263Das Volksrecht und das Gerichtsweſen.fruͤher hervorgehobenen Puncte zu eroͤrtern; denn was uͤberhaupt gegen die ausſchließliche Competenz der Juriſtengerichte ſpricht, das wird es auch namentlich bedenklich erſcheinen laſſen, die Criminalurtheile ganz in ihre Haͤnde zu legen. Faſſen wir alſo die Sache moͤglichſt beſtimmt, und ſtellen es zur Erwaͤ - gung: wer bei der Wuͤrdigung eines Anzeigebeweiſes mehr ge - eignet iſt das Wahre zu finden, ob der Juriſt oder der Laye. Fuͤr jenen laͤßt ſich anfuͤhren, daß im Allgemeinen doch Uebung und Studium einen Vorzug in den Geſchaͤften geben, und daß alſo beſondere Gruͤnde vorliegen muͤßten, wenn es nicht auch hier der Fall ſeyn ſollte. Die Aufgabe des Richters bei der Beurtheilung eines Indicienbeweiſes hat man ſich doch ſo zu denken, daß er auf den Grund der ihm dargelegten Thatſachen und der ihm bekannt gewordenen Perſoͤnlichkeit des Angeſchul - digten deſſen Verhalten ſich pſychologiſch conſtruiren, und ſich daraus uͤber Schuld oder Unſchuld eine beſtimmte Ueberzeu - gung bilden muß. Der tuͤchtige Criminaliſt wird aber eine ſolche Verſtandesoperation mit mehr Sicherheit und Klarheit vornehmen koͤnnen, als der ungeuͤbte Laye es wenigſtens re - gelmaͤßig zu thun im Stande iſt; und wenn man auch dar - auf ein beſonderes Gewicht legen will, daß der unbefangene Sinn in Folge der lebendigen Anſchauung und des ſchlichten Rechtsgefuͤhls ſehr oft das Rechte trifft, ohne eine ſyſtematiſche Reflexion uͤber die einzelnen Momente, auf welche es ankommt, und uͤber deren inneren Zuſammenhang anzuſtellen; ſo laͤßt ſich doch nicht abſehen, wie die Gruͤndlichkeit dieſer Reflexion, die, weil ſie eben das Nachdenken vor dem Schluß iſt, nie ganz fehlen kann, der Wahrheit nicht nuͤtzen ſollte. Diejeni - gen, welche dem Juriſten dieſen Vorzug nicht einraͤumen wol - len, ja ihm die gewoͤhnliche Faͤhigkeit zur Beurtheilung eines264Neuntes Kapitel.Indicienbeweiſes abſprechen, denken auch gewoͤhnlich nur an ſeine Stellung als Richter der That, nicht aber an die wichti - gen Functionen des Anwaldes, welcher doch nur dann erfolg - reich wirken kann, wenn er alle in Betracht kommenden Mo - mente nicht nur im Einzelnen richtig zu erfaſſen, ſondern auch mit der groͤßten Klarheit in ein beſtimmtes Reſultat zuſam - men zu fuͤhren weiß. Man wende dagegen nicht ein, daß der Advocat nothwendig einſeitig ſey; denn wenn er auch nur die eine Seite zu vertreten hat, ſo wuͤrde er damit doch wenig ausrichten, wenn er nicht Alles, was ihr gegenuͤber ſteht, eben - ſo klar und beſtimmt vor Augen haͤtte. Scheint nun aus dieſer Erwaͤgung ein Uebergewicht des Juriſten uͤber den Layen hervorzugehen, ſo iſt doch auch nicht zu verkennen, daß die ei - genthuͤmliche Beſchaͤftigung des Erſteren ihn leicht dahin fuͤhrt, zu viel Gewicht auf das Einzelne und Spitzige zu legen, und daß er in Gefahr iſt, den einfachen und großen Ueberblick uͤber die Verhaͤltniſſe zu verlieren. Man hat die Bemerkung ge - macht, daß große Juriſten ſelten auch große Staatsmaͤnner ſind, und der Grund, welcher ſich in dieſer Erſcheinung aus - ſpricht, mag es auch rechtfertigen, wenn man ihnen die Cri - minalurtheile nicht ausſchließlich uͤberlaſſen will; daß es viel - mehr paſſend erſcheint, ihrer Schaͤrfe und Conſequenz die ein - fache und natuͤrliche Betrachtungsweiſe nicht juriſtiſch gebilde - ter Maͤnner beizugeſellen, damit beides ſich gegenſeitig trage und ergaͤnze.

Faſſen wir nun das bisher Geſagte zuſammen, ſo ſtellt ſich als deſſen Ergebniß heraus, daß, obgleich die reinen Volks - gerichte nicht mehr an der Zeit, doch auch die reinen Juriſten - gerichte nicht zu vertheidigen ſind, weil darunter der politiſche Geiſt des Volkes leidet, die Unabhaͤngigkeit der Richter in ih -265Das Volksrecht und das Gerichtsweſen.nen nicht gehoͤrig gewahrt iſt, und die Rechtspflege ſelbſt nur unvollkommen geuͤbt werden kann. Das weiſt denn auf die dritte Art der Gerichte hin, naͤmlich auf die gemiſchten, mit denen wir es nun noch beſonders zu thun haben. Die beiden verſchiedenen Formen, in denen ſie vorkommen, naͤmlich als Schwurgerichte und Schoͤffengerichte, ſind bereits oben kurz charakteriſirt worden; hier iſt nun aber naͤher auf ihr Weſen und ihre Bedeutung einzugehen.

In England, wo bekanntlich das Schwurgericht ſeine moderne Ausbildung erhalten hat, kommt es fuͤr Civilſachen ſo gut wie fuͤr Criminalſachen vor, und zwar, wenn auch mit manchen Abweichungen, im Allgemeinen doch zu demſelben Zweck, indem naͤmlich den Juriſten eine gewiſſe Anzahl von Maͤnnern aus dem Volke beigeordnet wird, um uͤber das Fac - tiſche des Proceſſes, uͤber den beigebrachten Beweis ein Ur - theil abzugeben. Es iſt eine gruͤndlichere Einſicht in das We - ſen des engliſchen Civilproceſſes noͤthig, als ich mir habe ver - ſchaffen koͤnnen, und vor Allem wohl die unmittelbare Beob - achtung der Gerichtspraxis ſelber, um daruͤber zu entſcheiden, ob und in wiefern die Wirkſamkeit der Geſchwornen in dieſer Anwendung von großer Bedeutung und von durchaus guͤnſti - gem Erfolge iſt. Ohne Zweifel wird dadurch die Abwaͤgung der Beweismittel mehr unter den Einfluß einer freien und le - bendigen Rechtsanſchauung gebracht, ſo daß neben der law of evidence die unbefangene Erwaͤgung der Totalitaͤt des ganzen Rechtsfalls, welche durch das Verfahren in den engli - ſchen Gerichten ſo ſehr beguͤnſtigt wird, moͤglich, und ein Mit - tel gegeben iſt, welches den Mangel eines ſtrengen Formalis - mus, der ſtets auf den juriſtiſchen Beweis der Rechtsgeſchaͤfte bedacht iſt, einigermaaßen erſetzt. Die Franzoſen haben die266Neuntes Kapitel.Geſchwornen in Civilſachen nicht aufgenommen, und dafuͤr im Notariat ein Inſtitut aufgeſtellt, welches fuͤr die formelle Rechts - ſicherheit außerordentlich viel leiſtet, freilich aber auch große Opfer verlangt, welche ſcheint es vermieden werden koͤnnten, wenn die aͤußere Form weniger ausſchließlich in der Schrift und namentlich in den Acten der Notare concentrirt waͤre. Der deutſche Proceß, wenigſtens der gemeinrechtliche, iſt in die - ſer Beziehung ganz verwildert, ſeitdem die Juriſten den Grund - ſatz von der Klagbarkeit der formloſen Vertraͤge aufgebracht haben, und fuͤr die daraus erwachſene Verlegenheit kein ande - res Gegenmittel, als den Schiedseid aufzuſtellen wußten. Daß hier eine Aushuͤlfe Noth thut, iſt außer Zweifel; es fragt ſich nur, ob man ſich dem Princip des engliſchen oder dem des franzoͤſiſchen anſchließen, d. h. ob man dem Richter eine freiere Stellung bei der Beurtheilung des Factiſchen einraͤumen, oder wieder zu einem ſtrengeren Formalismus zuruͤckkehren ſoll. Ich glaube nun, daß in unſerem Rechtsleben noch die An - haltspuncte fuͤr das Letztere vorhanden ſind, ohne daß man genoͤthigt waͤre, ſich zu der Einſeitigkeit der franzoͤſiſchen Ge - ſetzgebung, von welcher auch die preußiſche, wenn gleich in anderer Art, nicht frei iſt, hinzuwenden*)Ich habe uͤber dieſen Gegenſtand weitlaͤuftiger gehandelt in der Lehre von den Erbvertraͤgen II. 1. §. 2.; aber auch wenn der andere Weg einzuſchlagen, oder wenn von beiden Seiten auf eine Reform hinzuarbeiten waͤre, ſo wuͤrde doch noch zu unter - ſuchen ſeyn, ob man dazu gerade der Geſchwornen beduͤrfte, und ob nicht paſſender eine andere Einrichtung zu treffen ſey. Das fuͤhrt denn zu der Erwaͤgung, welche Bedeutung die an - dere Art der gemiſchten Gerichte, naͤmlich die Schoͤffengerichte fuͤr die Civilſachen haben koͤnnen.

267Das Volksrecht und das Gerichtsweſen.

Wenn nun fruͤher hervorgehoben iſt, daß die Juriſtenge - richte deswegen nicht ausreichen, weil die unmittelbare Kunde des Volksrechts und die gehoͤrige Beruͤckſichtigung aller dem Rechtsleben entnommenen Momente von ihnen nicht erwartet werden kann, ſo ſcheint es doch, daß auch die Geſchwornen, welche nur uͤber das Factiſche ohne unmittelbare Beziehung auf das Recht erkennen ſollen, fuͤr dieſen Mangel keine Aus - huͤlfe gewaͤhren. Ließe ſich aber eine ſolche Einrichtung tref - fen, daß neben den Juriſten auch Maͤnner aus dem Volke an der Rechtspflege in ihrem ganzen Umfange und ohne jene Trennung der Functionen Theil naͤhmen, ſo wuͤrde eines Theils jenes populaͤre Element des Rechts im Gegenſatz zu der ei - gentlichen Jurisprudenz vertreten ſeyn, und andern Theils koͤnnte dann auch dem Gerichte eher eine freiere Beurtheilung des Factiſchen uͤberlaſſen werden, da hier, wenn auch in an - derer Weiſe als bei dem Schwurgericht, durch die nicht juri - ſtiſch gebildeten Schoͤffen die Volksanſicht ſich geltend machen wuͤrde. Die Schwierigkeit, welche der Durchfuͤhrung einer ſolchen, gewiß heilſamen Reform entgegenſteht, moͤchte haupt - ſaͤchlich in der Beſchaffenheit unſeres ganzen Rechtsweſens zu ſuchen ſeyn, welches durch und durch verworren und gelehrt, einer volksthuͤmlichen Betrachtungsweiſe kaum zugaͤnglich er - ſcheint. Daher erklaͤrt es ſich auch, daß in den Gerichten, bei welchen in Folge fruͤherer Einrichtungen noch jetzt eine ſolche Combination der Beiſitzer beſteht, die aus dem Volke faſt ohne allen Einfluß auf die Urtheilsfaſſung ſind, und daß auch da, wo man etwas Aehnliches wieder einzufuͤhren geſucht hat, wie in den wuͤrtembergiſchen Oberamtsgerichten, ſich kein rechter Erfolg heraus ſtellen will. Indeſſen darf man doch auf ſolche einzelne Erſcheinungen kein zu großes Gewicht le -268Neuntes Kapitel.gen; der in Wuͤrtemberg gemachte Verſuch namentlich iſt doch noch ſehr unvollkommen und mangelhaft geblieben*)Vgl. Zeller, das Inſtitut der wuͤrtembergiſchen Oberamtsgerichts - beiſitzer. Stuttgart, 1841., waͤhrend andere Einrichtungen aͤhnlicher Art beſonders bei den Handelsgerichten zu uͤberraſchenden Reſultaten gefuͤhrt haben. Daß aber in fruͤheren Zeiten das den Gerichten beigegebene volksthuͤmliche Element dem juriſtiſchen gegenuͤber keine ſelb - ſtaͤndige Haltung bewahren konnte, wird nicht auffallen, wenn man bedenkt, wie die practiſche Jurisprudenz faſt ganz auf das roͤmiſche Recht gebaut war, und auch in ihren deutſch - rechtlichen Beſtandtheilen faſt ohne alle lebendige Beziehung zu dem Volksleben ſtand. Dazu kam nun, daß die Juriſten - und Beamtenherrſchaft nach allen Seiten hin feſt begruͤndet wurde, und daß es dem Volke in ſeinem eingeengten und gebroche - nen Gemeindeweſen an dem gehoͤrigen Muth und Selbſtver - trauen fehlte, um jenen Maͤchten gegenuͤber ſeine Anſichten und Beduͤrfniſſe geltend zu machen. In neuerer Zeit hat ſich aber in der Wiſſenſchaft wie im Leben Vieles guͤnſtiger geſtal - tet, und es laͤßt ſich mit Sicherheit annehmen, daß wenn es auch in Deutſchland zu keiner umfaſſenden Codification kom - men ſollte, das Rechtsweſen doch einen mehr volksthuͤmlichen und natuͤrlichen Charakter erhalten wird. Geht nun die Ein - fuͤhrung jener Schoͤffenverfaſſung Hand in Hand mit der Er - weiterung der buͤrgerlichen Freiheit, und lehnt ſie ſich nament - lich an ein wohl organiſirtes, wuͤrdig geſtelltes Gemeindeweſen an, ſo iſt mit Grund zu hoffen, daß das ganze Inſtitut, auf eine zeitgemaͤße Weiſe geordnet, ſeine Beſtimmung erfuͤllen wird, zumal wenn es nicht auf einzelne Staaten vielleicht ge -269Das Volksrecht und das Gerichtsweſen.ringen Umfangs beſchraͤnkt bleibt, ſondern zu einer allgemeine - ren Geltung gelangt, und dadurch in den Kreis der gemein - ſamen, nationalen Rechtsbildung hineingezogen wird. Dann wird auch der zum Schoͤffen erkorene Buͤrger dem Juriſten gegenuͤber mehr Selbſtvertrauen und Haltung gewinnen, und waͤhrend er deſſen Auctoritaͤt in Fragen, welche zu ihrer rich - tigen Beurtheilung eine tiefere Rechtskenntniß vorausſetzen, gerne anerkennt, wird er doch auch uͤber die ihm gelaͤufigen Rechtsverhaͤltniſſe ſeine eigene Meinung geltend zu machen wiſſen. Eine ſolche gemiſchte Beſetzung der Gerichte muͤßte dann aber, etwa mit Ausnahme eines Caſſationshofes, durch alle Inſtanzen gehen; denn wenn ſie nur in der unterſten ſtatt finden ſollte, ſo wuͤrde es leicht geſchehen, daß die verſchiedene Zuſammenſetzung der Gerichte auch auf die Entſcheidungen einen nachhaltigen Einfluß ausuͤbte, und die Wirkſamkeit der ganzen Einrichtung bedrohte, ein Uebelſtand, der ſich prac - tiſch ſchon recht ſehr bemerklich gemacht hat, wo die Appella - tion von Handelsgerichten an Juriſtengerichte geht. In die - ſer Beziehung kann ich daher auch nicht mit Reyſcher uͤber - einſtimmen, der in einem intereſſanten Aufſatze die Schoͤffen - verfaſſung aͤhnlich, wie hier geſchehen, vertheidigt hat, ſie aber auf die erſte Inſtanz beſchraͤnken zu wollen ſcheint*)S. Zeitſchrift fuͤr deutſches Recht und deutſche Rechtswiſſenſchaft. VI. 2. S. 363 ff.

Es iſt nun aber weiter zu unterſuchen, ob die Schoͤffen - gerichte nicht auch fuͤr die Criminalſachen einzufuͤhren ſind, und zwar zu dem Zweck, die oben geruͤgten Maͤngel der Ju - riſtengerichte dadurch zu beſeitigen, ohne daß man zu dem In - ſtitut der Schwurgerichte ſeine Zuflucht zu nehmen brauchte. 270Neuntes Kapitel.Denn wenn auch eine Einrichtung deswegen, weil ſie fremden Urſprungs, noch nicht verwerflich iſt, vielmehr, wenn entſchei - dende Gruͤnde fuͤr ihre Annahme ſprechen, dieſe durchaus ge - rechtfertigt, ja nothwendig erſcheint; ſo wird man doch zu ei - ner ſolchen Nachahmung nicht greifen wollen, wenn ſich durch die organiſche Fortbildung einheimiſcher Inſtitute daſſelbe oder noch mehr erreichen laͤßt. Von Alters her ſind aber in Deutſch - land ſtehende Gerichte mit der ungetheilten Competenz auch uͤber das Factiſche hergebracht geweſen, und ſo lange ſich un - ſer Rechtsweſen eines geſunden Zuſtandes erfreute, hat dieſe Verfaſſung den Beifall und das Vertrauen der Nation fuͤr ſich gehabt. Erſt als man ſich in Folge der Reaction gegen die unertraͤglich gewordene Juriſten - und Beamtenherrſchaft nach einer Abhuͤlfe umſah, hat man nach dem Vorgange der Franzoſen und anderer Nationen eine Nachbildung der engli - ſchen Schwurgerichte auch fuͤr Deutſchland in Antrag gebracht. Es iſt nun auch außer Zweifel, daß große Vorzuͤge mit dieſer Einrichtung verbunden ſind, und, was nicht hoch genug ange - ſchlagen werden kann, ſie hat die Probe der Erfahrung auch in den Laͤndern, die ſie aufgenommen haben, beſtanden, eine tuͤchtige Wirkſamkeit bewaͤhrt und die Liebe der Voͤlker ge - wonnen. Aber es bleibt doch immer zu erwaͤgen, wie viel zu dieſem Erfolge das mit dem Schwurgerichte verbundene ge - richtliche Verfahren, namentlich die Oeffentlichkeit und Muͤnd - lichkeit der Verhandlungen und die Theilnahme des Volkes an der Rechtspflege, welches beides aber auch der Schoͤffen - verfaſſung zu vindiciren iſt, beigetragen haben, und ob nicht gerade der Gegenſatz zu den deutſchen Juriſtengerichten jenem Inſtitute einen ſo großen Glanz geben mußte. In der Schweiz, wo man ſich doch auch auf die Freiheit verſteht,271Das Volksrecht und das Gerichtsweſen.und im Ganzen dem franzoͤſiſchen Weſen nicht abhold iſt, haͤlt man nicht viel auf das Schwurgericht, und zieht ihm die deutſche Schoͤffenverfaſſung vor, welche ſich hier noch zum Theil in ununterbrochener Wirkſamkeit und urſpruͤnglicher Rein - heit erhalten hat. Pruͤfen wir nun einmal unbefangen, wie im Allgemeinen der Werth beider Inſtitute gegen einander ab - gewogen zu ſtehen kommt.

1. Man hat einen Haupteinwand gegen die Jury in der Schwierigkeit gefunden, welche der Trennung von jus und factum auch in Criminalſachen entgegen ſteht. Freilich iſt es in England nicht ganz unbeſtritten, in wieweit die Geſchwor - nen auch uͤber den Rechtspunct entſcheiden koͤnnen; allein die Praxis iſt doch gegen eine ſolche Ausdehnung ihrer Functio - nen, und wenn es ſich um eine Nachahmung des Inſtituts han - delt, ſo denkt man, wie in Frankreich, zunaͤchſt an jene Thei - lung des Richteramts. In der That iſt dieſe aber in aller Strenge des Begriffs nicht durchzufuͤhren, da das Verdict der Geſchwornen, wenigſtens unter gewiſſen Umſtaͤnden, nicht bloß ein Urtheil uͤber das Daſeyn von Thatſachen enthaͤlt, ſondern darin auch deren Beſchaffenheit mit beſonderer Ruͤckſicht auf die Willensbeſtimmung des Angeſchuldigten und uͤberhaupt de - ren Beziehung zum Strafgeſetz, wodurch ſie unter den Begriff eines Verbrechens fallen, feſtgeſtellt wird, was nicht ohne eine gewiſſe Unterordnung des factum unter das jus zu denken iſt. Dem Richter bleibt nun freilich, abgeſehen von der Lei - tung der Verhandlungen, die Entwerfung der Fragen, welche den Geſchwornen vorgelegt werden, und in deren[Beantwor - tung] ihr Verdict beſteht, ſo wie, wenn auf Schuldig erkannt worden, die Beſtimmung des Strafmaaßes, und das iſt aller - dings der wichtigſte Theil der Rechtsanwendung; aber wenn272Neunts Kapitel.auch nur etwas davon den Geſchwornen uͤberlaſſen iſt, ſo muß dieß bedenklich erſcheinen, da dieſelben doch nach der ganzen Art ihrer Zuſammenſetzung und nach dem Princip des Inſti - tuts zu einer ſolchen Function nicht beſtimmt ſind. Indeſſen hat die Erfahrung gezeigt, daß dieſer Umſtand der Wirkſam - keit der Schwurgerichte keinen Abbruch thut, daß vielmehr eine ſolche beſchraͤnkte Theilnahme an der Rechtsanwendung den Volksrichtern anvertraut werden kann, ſo daß ſich alſo das Inſtitut maͤchtiger zeigt, als der demſelben untergebreitete Begriff. Aber man kann nun noch einen Schritt weiter ge - hen, und es zur Erwaͤgung ſtellen, ob es nicht angemeſſen ſeyn ſollte, den Juriſten eine Theilnahme an der Thaͤtigkeit der Geſchwornen einzuraͤumen, und dieſe umgekehrt zu den Functionen der Juriſten mit herbei zu ziehen. Denn wenn jene Thaͤtigkeit dadurch einer Seits eine groͤßere Sicherheit be - kommen wuͤrde, welche die uͤberſichtliche Darſtellung des Ge - richtspraͤſidenten nicht ganz erſetzen kann, ſo iſt es andrer Seits nicht zu verkennen, daß ein gewiſſer Einfluß der Ge - ſchwornen auf die Formirung der Fragen, von welcher die Feſtſtellung des Verbrechens abhaͤngt, und auf die Beſtim - mung des Strafmaaßes oft ſehr wuͤnſchenswerth waͤre. Das weiſt denn eben darauf hin, die beiden Elemente der Schwur - gerichte in ein Collegium zuſammen zu ruͤcken, und es dann dem eigenthuͤmlichen Gewichte jedes Theils zu uͤberlaſſen, daß es ſich nach ſeiner Weiſe geltend mache. Dadurch wuͤrde eine gegenſeitige Ergaͤnzung und Beſchraͤnkung der einzelnen Be - ſtandtheile des Gerichts begruͤndet werden, deren innerliche und vollſtaͤndige Durchdringung die Geſammtheit zur gemeinſchaft - lichen Anſchauung und Beſchlußnahme fuͤhrte. Bei den Schwur - gerichten iſt es dagegen nicht wohl zu vermeiden, daß die Jury273Das Volksrecht und das Gerichtsweſen.bei der Abgabe ihres Verdicts nicht zuweilen von der Be - ſchaffenheit der geſetzlichen Strafe, auf deren Abmeſſung ſie unmittelbar nicht einwirken kann, ſich beſtimmen laͤßt, und ſo der Verſuchung unterliegt, den ihr zur Beurtheilung vorgeleg - ten Thatſachen Gewalt anzuthun.

2. Die Anforderungen, welche auch an die nicht juriſti - ſchen Mitglieder der Schoͤffengerichte gemacht werden, ſind nun freilich von der Art, daß ihre Erfuͤllung nicht in dem gleichen Grade von jedem unbeſcholtenen Buͤrger erwartet werden kann. Es iſt dafuͤr eine Umſicht, Selbſtaͤndigkeit und Geſchaͤftserfah - rung noͤthig, welche es wenigſtens ſehr wuͤnſchenswerth ma - chen, daß nur beſonders geeignete Perſonen mit dem Schoͤf - fenamte bekleidet werden. Daher geſchieht hier die Beſetzung der Stellen durch Wahl oder Verleihung. Auch iſt bei dem großen Werthe, den Uebung und Erfahrung fuͤr die richterli - chen Functionen haben, und wegen der nothwendigen Gleich - ſtellung der Volksrichter mit den Juriſten, eine gewiſſe Dauer des Amtes, wenn auch nicht gerade die lebenslaͤngliche, uner - laͤßlich. Anders bei den Geſchwornen. Man ſieht deren Thaͤ - tigkeit fuͤr eine ſolche an, welche unter gewiſſen allgemeinen Vorausſetzungen jeder Buͤrger gleichmaͤßig auszuuͤben vermag, und wenn daher an und fuͤr ſich die Richter der That auch ſtehende ſeyn koͤnnten, ſo laͤßt man ſie doch aus den in den Geſchwornenliſten enthaltenen Namen durch das Loos und nur fuͤr die einzelnen Aſſiſen beſtellen. Die Verſchiedenheit die - ſer Einrichtungen haͤngt genau mit dem Weſen der beiden In - ſtitute zuſammen, und kann alſo nur im Zuſammenhang mit deren Werth und Bedeutung im Allgemeinen, nicht aber ohne Ruͤckſicht darauf gehoͤrig gewuͤrdigt werden; ſonſt moͤchte, wenn man die Sache bloß fuͤr ſich betrachtet, der Vorzug doch ent -Beſeler, Volksrecht. 18274Neuntes Kapitel.ſchieden auf Seiten des Schoͤffenthums ſeyn. Denn wie leicht man ſich auch die Aufgabe der Geſchwornen denkt (und wir haben ſchon bemerkt, daß ſie doch nicht ſo ganz einfach ſey), ſo ſprechen doch erhebliche Gruͤnde dafuͤr, daß das mit beſon - ders geeigneten, in den richterlichen Geſchaͤften erfahrenen Maͤn - nern beſetzte Collegium im Allgemeinen mehr leiſten, und das Rechte ſicherer treffen wird, als ein anderes, bei deſſen Zuſam - menſetzung ſo Vieles vom Zufall abhaͤngt. In England frei - lich, wo von Alters her die Einſtimmigkeit der Jury zur Ver - urtheilung noͤthig iſt, liegt darin eine große Garantie, indem, wenn auch in der Regel die Majoritaͤt ihre Anſicht durchſetzen wird, den diſſentirenden Mitgliedern ein Mittel gegeben iſt, ihre feſte Ueberzeugung bis auf das Aeußerſte zu vertheidigen. Wenn das Verdict daher endlich zu Stande kommt, ſo ſtellt es ſich als die Stimme der Geſammtheit heraus, in welcher der Eng - laͤnder ſein ganzes Land vertreten ſieht, und dieſem wird ſich am Ende jeder Einzelne bereitwillig unterwerfen. Aber die nothwendige Einſtimmigkeit der Jury, deren Durchfuͤhrung in Folge langer Gewoͤhnung und einer beſtimmt ausgebildeten Praxis in England moͤglich iſt, wird ſich nicht fuͤglich bei der Verpflanzung des ganzen Inſtituts in die Fremde mit uͤber - tragen laſſen; auch hat man ſich allenthalben, wo das Schwur - gericht aufgenommen worden, mit einer Mehrheit der Stim - men begnuͤgt, deren verſchiedene Feſtſtellung immer den Cha - rakter einer gewiſſen Willkuͤhrlichkeit an ſich traͤgt, ſobald die abſolute Majoritaͤt nicht ausreichen ſoll. Daß man aber Be - denken findet, dieſe bei den Geſchwornen gelten zu laſſen, waͤh - rend man bei den ſtehenden Richtercollegien darin keine Gefahr ſieht, weiſt doch darauf hin, daß fuͤr die Richtigkeit des Ver -275Das Volksrecht und das Gerichtsweſen.dicts mehr Garantien wuͤnſchenswerth ſcheinen, als fuͤr die des richterlichen Urtheils.

3. Dagegen fragt es ſich, ob das Schwurgericht nicht ruͤckſichtlich der Unabhaͤngigkeit und Unparteilichkeit einen Vor - zug in Anſpruch nehmen kann. So viel ſit nun auch jeden - falls gewiß, daß ein ſo weites Recuſationsrecht, wie hier, bei einem Schoͤffengericht nicht wohl ſtatt finden kann, wenn ſich gleich bei demſelben durch die Aufſtellung von Erſatzmaͤnnern auch in dieſer Beziehung mehr thun laͤßt, als bei den Juri - ſtengerichten. Es iſt aber uͤberhaupt nicht zu leugnen, daß die Art, wie die Geſchwornen beſtellt werden, eine wichtige Garantie fuͤr ihre Unabhaͤngigkeit giebt; denn wenn nur die Entwerfung der erſten Liſten unbefangenen Haͤnden anvertraut iſt, ſo ſcheint die Ausuͤbung eines unrechtmaͤßigen Einfluſſes auf die Jury, namentlich inſofern dazu eine gewiſſe Vorberei - tung, ein Aufwand von Zeit und langſam wirkenden Mitteln noͤthig iſt, faſt unmoͤglich zu ſeyn. In jenen beiden Puncten liegt auch offenbar die Staͤrke des Inſtituts, und wenn das Schoͤffengericht keine entſprechende Garantie bieten koͤnnte, ſo waͤre dieß ſchon genuͤgend, den Vorzug des Schwurgerichts vor demſelben zu rechtfertigen; betrachten wir die Sache daher etwas genauer.

a. Es kommt Vieles auf die Art und Weiſe an, wie das Schoͤffencollegium beſetzt wird. Von den juriſtiſchen Mit - gliedern deſſelben wird freilich im Allgemeinen gelten, was oben von den Juriſtengerichten geſagt worden iſt, und nur der Un - terſchied beſtehen, daß eben die Beiordnung eines volkthuͤmli - chen Eiements ihnen mehr Haltung und eine freiere Stellung gewaͤhrt. Die nicht juriſtiſchen Mitglieder aber muͤſſen nicht nur aus dem Volke hervorgehen, ſondern es iſt auch ange -18*276Neuntes Kapitel.meſſen, daß ihre Ernennung nicht einſeitig von der Regierung geſchehe, ſondern von der Gemeinde vorgenommen werde, wenn auch unter einer gewiſſen Controle der Regierung. Nimmt man dann noch hinzu, daß auf ſie dasjenige nicht paßt, was von der Abhaͤngigkeit der Juriſten als Staats - beamten geſagt worden iſt, und die Wahl in der Regel nicht nur auf die geſchickteſten, ſondern auch auf die rechtlichſten und ehrenhafteſten Maͤnner fallen wird, ſo kann im Allgemei - nen ihre eigene Unabhaͤngigkeit und durch ſie die des ganzen Gerichts vollkommen gewahrt erſcheinen.

b. Die Unabhaͤngigkeit der Gerichte iſt aber nicht bloß gegen unrechtmaͤßige Einwirkungen, welche, ſey es von oben oder von unten her, verſucht werden moͤchten, zu ſichern; es iſt auch eine Verirrung der oͤffentlichen Meinung durch Miß - verſtaͤndniſſe, Vorurtheile, Leidenſchaften und abſichtliche Auf - regung moͤglich, welche, wenn ſie auf die Entſcheidung der Ge - richte irgend einen Einfluß ausuͤben ſollte, nicht weniger ver - derblich wirken wuͤrde, als die Cabinetsjuſtiz. Nach dieſer Seite hin aber ſcheint das Schoͤffengericht eine groͤßere Garantie dar - zubieten, als das Schwurgericht. Denn wenn auch beide im Volke wurzeln, und an der allgemeinen Stimmung, welche in demſelben vorherrſcht, Theil nehmen, ſo iſt es doch ein großer Unterſchied, ob jemand, welcher als Mitglied eines geſchloſſenen Gerichtshofes ſich dieſer Stellung bewußt iſt, uͤber gewiſſe Ver - haͤltniſſe, die gerade dem Tagesintereſſe verfallen ſind, ſich ein Urtheil bildet, oder ob es ein ſolcher thut, welcher ganz uner - wartet unter die Geſchwornen kommen kann. Iener wird ſich bemuͤhen, in Beziehung auf ſolche Thatſachen, uͤber welche er wahrſcheinlich als Richter wird entſcheiden muͤſſen, ſo viel an ihm liegt, ſich die Unbefangenheit ſeines Urtheils zu bewahren,277Das Volksrecht und das Gerichtswelen.waͤhrend der letztere ſich wie jeder andere den aͤußern Eindruͤ - cken hingiebt, dadurch vielleicht zu einer ganz einſeitigen An - ſicht gelangt, und dieſe nun, ohne daß er es will, mit ſich in den Gerichtshof nimmt. Freilich wird der gewiſſenhafte Mann dadurch nicht unmittelbar ſich beſtimmen laſſen; aber daß ſein den Verhandlungen entnommenes Urtheil durch eine ſolche vor - gefaßte Meinung leicht eine ſchiefe Richtung erhalten kann, iſt doch wohl unzweifelhaft.

c. Was endlich das Recuſationsrecht des Angeſchuldig - ten betrifft, ſo kann dieß allerdings gegen die Schoͤffen nicht ſo weit zugelaſſen werden, als gegen die Geſchwornen; allein ihre oͤffentliche Stellung muß ſie auch gegen eine ganz un - motivirte Verwerfung ſchuͤtzen, und wenn Gruͤnde dafuͤr ange - geben werden (die ſich uͤbrigens gegen ein beſtimmtes Gerichts - perſonal nicht ſo haͤufig finden werden, als gegen die erſte große Geſchwornenliſte), ſo kann ſtets die gehoͤrige Ruͤckſicht darauf genommen werden. Dagegen iſt von einem ſtaͤndigen Richtercollegium außer der Erwaͤgung der allgemeinen Buͤr - gerpflicht und der moraliſchen und juriſtiſchen Verantwortlichkeit auch die Wahrung der Amtsehre zu erwarten, welche ſich bei dem ſteten Wandel der Geſchwornen unter dieſen nicht wohl in derſelben Weiſe ausbilden kann.

4. Die Verfaſſung der Schoͤffengerichte, welche ein ge - ringeres Perſonal in Anſpruch nehmen, geſtattet es, daß ſie fuͤr einen verhaͤltnißmaͤßig kleineren Bezirk angeordnet werden, als die Schwurgerichte. Das kann nun unter Umſtaͤnden, na - mentlich bei einer duͤnnen Bevoͤlkerung und bei unvollkomme - nen Communicationsmitteln von großer Bedeutung werden, und iſt jedenfalls fuͤr die Perſonal - und Localkenntniß des Ge - richts, ſo wie fuͤr die Bequemlichkeit der Dingpflichtigen von278Neuntes Kapitel.Wichtigkeit. Ja es moͤchte uͤberhaupt angemeſſen ſeyn, die Scheidung zwiſchen Polizeigerichten, wo nur Juriſten fungiren, und Schwurgerichten nach der Beſchaffenheit der Verbrechen ganz fallen zu laſſen, und dafuͤr die Schoͤffengerichte allgemein durchzufuͤhren, in der Art, daß das niedere Gericht, fuͤr einen kleineren Bezirk eingeſetzt, nur fuͤr die geringeren Vergehen competent waͤre, das hoͤhere aber, welches den vollen Blutbann haͤtte, uͤber die ſchwereren Verbrechen aburtheilte. Ließe ſich eine ſolche Einrichtung durchfuͤhren, und dadurch das reine Juriſtengericht ganz verbannen, ſo wuͤrde (das wird jeder zu - geben, der uͤberhaupt gegen das Letztere eingenommen iſt) Vie - les gewonnen ſeyn. Denn es hat doch etwas Unnatuͤrliches an ſich und iſt nur durch die Nothwendigkeit zu entſchuldigen, wenn jemand, deſſen Ehre, Freiheit und Vermoͤgen, kurz deſ - ſen ganzes Lebensgluͤck auch durch eine geringere Strafe be - droht iſt, nicht aller Garantien, welche das Recht gewaͤhren kann, ſich ſoll erfreuen duͤrfen. Eine Durchfuͤhrung der Schwur - gerichte auf alle dieſe Faͤlle hat aber große Bedenken, und iſt bis jetzt auch nicht verſucht worden.

5. Auch der Punct darf nicht unbeachtet bleiben, daß es von Wichtigkeit iſt, ein und daſſelbe Princip in der Rechts - pflege herrſchen zu laſſen. Fuͤr Civilgerichte iſt, wie gezeigt worden, das Schoͤffenthum der Jury unbedingt vorzuziehen; wollte man nun dieſe fuͤr die Criminalſachen einfuͤhren, ſo kaͤme ein Dualismus in die Gerichtsverfaſſung, was freilich kein abſolutes Uebel iſt, aber doch wo moͤglich vermieden wer - den muß. Auch in dieſer Hinſicht war das altdeutſche Recht conſequent, wie es jetzt das engliſche iſt; denn wie hier die Geſchwornen, waren dort die Schoͤffen in beiden Faͤllen thaͤ - tig. Iſt aber eine ſolche Einheit in der Gerichtsverfaſſung279Das Volksrecht und das Gerichtsweſen.zu empfehlen, ſo ſoll damit doch natuͤrlich nicht geſagt ſeyn, daß nicht die Civil - und Criminalgerichtsbarkeit nach der Com - petenz der Behoͤrden getrennt ſeyn koͤnnte.

6. Eine ſolche allgemeine Einfuͤhrung der Schoͤffenge - richte mit nicht juriſtiſchen Beiſitzern wuͤrde freilich die Thaͤ - tigkeit des Volks mehr, wie bei der vereinzelten Anwendung der Jury, in Anſpruch nehmen, und von den Einzelnen ein nicht geringes Opfer an Zeit und Muͤhe fuͤr das allgemeine Beſte erheiſchen. Das wuͤrde namentlich in ſolchen Bezirken ſchwer empfunden werden, wo es an einer groͤßeren Anzahl von Perſonen fehlte, deren buͤrgerliche Lage ihnen eine gewiſſe Freiheit von taͤglich wiederkehrenden Berufsarbeiten und Muße und Neigung fuͤr die oͤffentlichen Geſchaͤfte geſtattet. Zwar wuͤrde ſich, wie in andern gemiſchten Behoͤrden, Manches durch die juriſtiſchen Beiſitzer allein abthun laſſen; aber in dieſer Beziehung waͤre doch ein gewiſſes Maaß zu halten, weil große Vorſicht noͤthig, daß dadurch nicht ein entſchiedenes Uebergewicht auf Seiten der Juriſten ſich bilde. Man darf ſich in dieſer Hinſicht keiner Taͤuſchung uͤberlaſſen, und muß eine Frage zur beſtimmten Entſcheidung bringen. Entweder will die Nation von der ausſchließlichen Herrſchaft der Beam - ten auch in den niederen Kreiſen des buͤrgerlichen Lebens be - freit werden, und ſelbſtaͤndigen Antheil an den oͤffentlichen Ge - ſchaͤften nehmen; dann muß ſie auch die Opfer nicht ſcheuen, welche damit nothwendig verbunden ſind. Oder ſie iſt ſchon ſo ſehr in der Gewoͤhnung der ewigen Bevormundung verfan - gen, daß ſie ſich von ihrer Bequemlichkeit, Selbſtſucht und Vergnuͤgungsſucht nicht losreißen kann, und lieber, als ſelbſt handeln, andere fuͤr ſich will ſchalten und walten laſſen; dann entſage ſie auch den Streben nach wahrhaft politiſcher Freiheit,280Neuntes Kapitel.und begnuͤge ſich mit den Genuͤſſen, welche das materielle Wohlergehen auch dem Sklaven gewaͤhren kann. Denn die Freiheit iſt nicht fuͤr ein erſchlafftes und egoiſtiſches Geſchlecht; ſie iſt in jeder Hinſicht ein theures Gut, und will mit harter Arbeit und ſchwerem Dienſt errungen und erhalten ſeyn. Als die Schoͤffen von Magdeburg zur Zeit, da die ſtaͤdtiſche Buͤrgerfreiheit noch in Bluͤthe ſtand, gefragt wurden: Ab dy ſcheppin icht vorteyls alzo an geſchoſſe (Abga - ben) habin mogin durch erbit wille eris amechtis (von wegen der Muͤhe ihres Amtes)? Da antworteten ſie: Lybin frunde. Ir habit uns in ewern brifen laſſin vorſtehin, das Ir wenig nutzes von ewrim amecht des ſcheppin ſtulis. Darczu kuͤnnen wir nicht (nichts) czu ſagin; wenne (denn) wer ſich yn ſtetin (Staͤdten) erli - chir amecht undirwyndet und annympt, wenne (wenn) her (er) darczu gekorn und geheyſſen wirt, der muß erbit unde ſorge habin, umb das, das her das amecht wol unde getrewlich vorſtehe. Wen (Sonſt) wir weldin euch wohl gonnen, das Ir vil fromen und nutcz davon hettit.

Faſſe ich nun das Reſultat der obigen Eroͤrterung kurz zuſammen, ſo iſt es dieſes: das Schwurgericht, wenn auch dem reinen Juriſtengericht vorzuziehen, ſteht doch dem Schoͤffen - thume nach, und da wir in Deutſchland noch zu waͤhlen ha - ben, ſo iſt fuͤr die Einfuͤhrung des Letzteren zu ſtimmen. Da - bei zeigt ſich aber allerdings eine Schwierigkeit, welche nicht unberuͤckſichtigt bleiben darf. In den Provinzen des linken Rheinufers beſteht ſchon das Schwurgericht, und iſt bei der dortigen Bevoͤlkerung in einem ſolchen Grade populaͤr, daß281Das Volksrecht und das Gerichtsweſen.an eine freiwillige Aufgebung kaum zu denken ſeyn wird, waͤhrend es ihr doch ohne ihre Zuſtimmung nicht entzogen werden kann. Dagegen iſt es aber doch aus vielen Gruͤnden durchaus wuͤnſchenswerth, daß ſich die deutſche Gerichtsverfaſ - ſung wo moͤglich nach demſelben einheitlichen Princip geſtalte, und namentlich fuͤr diejenigen Staaten, zu denen die gedachten Provinzen gehoͤren, iſt es eine ſehr nahe liegende Aufgabe, die in ihrem Innern beſtehende Verſchiedenheit des Rechtsweſens auszugleichen und zu vermitteln. Dieſer Erfolg ließe ſich nun, ſcheint es, am Beſten dadurch erreichen, wenn man die deut - ſchen Juriſtengerichte, welche doch einer Reform beduͤrfen, auf - gaͤbe und ſie mit dem rheiniſchen Schwurgerichte vertauſchte. Allein es fragt ſich eben, ob dieſer Schritt durchaus nothwen - dig iſt, um jene Rechtsgleichheit zu erlangen, und ob nicht ge - rade in dem Schoͤffengericht das Mittel gegeben ſeyn ſollte, eine Ausgleichung zwiſchen den beiden ſich gegenuͤberſtehenden Syſtemen herbeizufuͤhren. Gerade der fraͤnkiſche Stamm, zu welchem die Bevoͤlkerung am Mittel - und Niederrhein gehoͤrt, hat ja am Erſten und am Conſequenteſten das Schoͤffenthum ausgebildet; ſollte es nicht, in freiſinniger und zeitgemaͤßer Weiſe entwickelt, auch jetzt noch dort eine ſolche Anerkennung finden, daß das Schwurgericht freiwillig dafuͤr hingegeben wuͤrde? Es verſteht ſich von ſelbſt, daß die uͤbrigen Vorzuͤge des Gerichtsweſens, deren jene Provinzen ſich erfreuen, und namentlich die Oeffentlichkeit und Muͤndlichkeit des Verfahrens ihnen nicht bloß bewahrt bleiben, ſondern noch in einer freie - ren, dem deutſchen Geiſte entſprechenden Ausbildung dargeboten werden muͤßten. Auch wuͤrden ſie dann ein wuͤrdig geſtalte - tes Gemeindeweſen als die Baſis des Schoͤffenthums gewin - nen, und dadurch eines Gutes, fuͤr deſſen Erlangung in neue -282Neuntes Kapitel.ſter Zeit ſo ſchoͤne Beſtrebungen in ihrer Mitte rege geworden ſind, theilhaftig werden.

Zum Schluß dieſer Eroͤrterung iſt nun noch in kurzen Zuͤgen anzudeuten, wie etwa die Verfaſſung der Schoͤffenge - richte einzurichten ſey, damit ſie ihrem Zweck entſprechen koͤnnen.

1. Der Begriff der gemiſchten Gerichte ſetzt voraus, daß ſie aus einer Mehrheit von Perſonen beſtehen. In welchem Verhaͤltniß dabei die Juriſten und die Volksrichter vertreten werden, iſt im Geſetz genau zu beſtimmen, im Allgemeinen aber das Princip feſt zu halten, daß ſtets die Mehrzahl der Stellen mit den letzteren beſetzt wird. Denn die groͤßere Rechts - kunde und Uebung der Juriſten wird dieſen doch leicht einen uͤberwiegenden Einfluß verſchaffen, dem auf die angegebene Weiſe ein Gegengewicht bereitet werden kann. Der Praͤſident ſey ſtets ein Juriſt, die geringſte Zahl der Richter aber drei; nur da, wo ſich Polizei und Rechtspflege in minder wichtigen Sachen begegnen, wird das Inſtitut der Friedensrichter oder ein aͤhnliches nicht wohl zu vermeiden ſeyn.

2. Die Gerichtsbezirke ſchließen ſich paſſend der Gemeinde an, und zwar ſo, daß die Competenz nach dem engeren und weiteren Umfang des Communalverbandes beſtimmt wird. Der Staat ernenne die juriſtiſchen, die Gemeinde die nicht juriſti - ſchen Schoͤffen. Die Patrimonialgerichtsbarkeit als Ausfluß der gutsherrlichen Gewalt, der exemte Gerichtsſtand und aͤhn - liche Ueberreſte fruͤherer unſtaatlicher Rechtszuſtaͤnde muͤſſen gaͤnzlich verſchwinden. Das Alles ſetzt freilich eine orga - niſch durchgebildete Gemeindeverfaſſung und uͤberhaupt die frei - heitliche Entwicklung der deutſchen Staatsverhaͤltniſſe voraus: aber ohne eine umfaſſende Reform des ganzen Rechtsweſens283Das Volksrecht und das Gerichtsweſen.hoffe man nicht, einen Theil deſſelben tuͤchtig und groß zu ge - ſtalten. Hier haͤngt Alles zuſammen und bedingt ſich wech - ſelsweiſe.

3. Das Schoͤffenamt ſey fuͤr die juriſtiſchen Mitglieder le - benslaͤnglich, und ernaͤhre ſie anſtaͤndig; fuͤr die Volksrichter aber werde es auf gewiſſe Jahre beſchraͤnkt, etwa auf ſechs, doch ſo, daß die Wiedererwaͤhlung des Abtretenden, wenn er ſie genehmigt, frei bleibt. Dem Volksrichter bringe ſein Amt nur Erſatz fuͤr unmittelbare Auslagen und Koſten, alſo auch Diaͤten fuͤr die Zeit der Amtsfunction am dritten Ort; aber es gereiche ihm zur hohen, auch aͤußerlich in der politiſchen Berechtigung dar - geſtellten Ehre, und mache ihn frei von jedem andern Staats - und Gemeindedienſt, dem er ſich nicht freiwillig unterzieht.

4. Den Anwaͤlden werde eine wuͤrdige Stellung gege - ben, wie es ihr hochwichtiger Beruf und das Intereſſe einer guten Rechtspflege durchaus erfordern; der Thaͤtigkeit der Winkeladvocaten beuge das Geſetz vor, ohne das Recht der Vertretung vor Gericht durch dritte Perſonen unnoͤthig zu be - ſchraͤnken.

II. Das gerichtliche Verfahren.

Es kommt hier vor Allem auf die Erledigung der Frage an, ob Oeffentlichkeit und Muͤndlichkeit wieder das Princip des deutſchen Proceſſes werden, oder ob es bei dem geltenden geheimen, ſchriftlichen Verfahren ſein Bewenden haben ſoll. Das iſt der eigentliche Mittelpunct eines Kampfes, der jetzt in Deutſchland mit ſo großem Eifer gefuͤhrt wird, und von deſſen Ausgang ſo unendlich viel nicht bloß fuͤr das Rechts - weſen, ſondern fuͤr die ganze politiſche Zukunft der Nation abhaͤngt. Denn man uͤberlaſſe ſich uͤber die Bedeutung des284Neuntes Kapitel.in Frage geſtellten Princips keinen[Taͤuſchungen]: daſſelbe ſteht nicht vereinzelt da, und laͤßt ſich nicht aus ſeinem Zuſammen - hang herausnehmen, um etwa fuͤr einen wohlfeilen Preis an - dere Anforderungen damit abzukaufen, oder gewiſſen Maͤngeln des Gerichtsweſens dadurch abzuhelfen. Nein, es haͤngt auf das Innigſte zuſammen mit der ganzen Geſtaltung des politi - ſchen Lebens und mit dem Geiſte, welcher daſſelbe kuͤnftig bei uns beherrſchen ſoll. Die Oeffentlichkeit iſt ein ſo maͤchtiges Princip, daß es ſich nicht willkuͤhrlich auf eine beſtimmte, enge Grenze beſchraͤnken laͤßt: iſt es fuͤr die Verhandlungen vor den Gerichtshoͤfen als gemeines Recht anerkannt worden, ſo wird ſich daneben, wenigſtens in politiſch bewegten Zeiten, das Geheimniß der Buͤreaukratie, der Preßzwang nicht lange hal - ten koͤnnen, oder es kommt in Folge des klar gewordenen Zwieſpalts in der Verfaſſung zu einſeitigen Beſchraͤnkungen, welche das Weſen der Einrichtung ſelbſt wieder bedrohen. Da - her erklaͤrt es ſich auch, daß der Kampf um Oeffentlichkeit und Muͤndlichkeit im gerichtlichen Verfahren ein ſo hohes po - litiſches Intereſſe erweckt, und nicht bloß mit den Gruͤnden der juriſtiſchen Zweckmaͤßigkeit gefuͤhrt werden kann. Wo dieſe auch vorangeſtellt werden, da ruhen doch meiſtens allgemeinere Anſichten und Tendenzen im Hintergrunde, moͤgen ſie nun zum Bewußtſeyn gekommen, die Meinung des Kaͤmpfenden beſtimmen, oder ihm unbewußt auf ſein Urtheil einwirken. Bei dieſem Stande der Sache iſt eine wiederholte Pruͤfung der Frage nicht uͤberfluͤſſig, ſelbſt nachdem ſchon ſo manches gewichtige Wort daruͤber geſprochen worden iſt; es bleibt doch leicht noch der eine oder der andere Punct uͤbrig, der in ein beſſeres Licht geſtellt werden kann, oder durch die beſondere Art der Behandlung dem allgemeinen Verſtaͤndniß naͤher ge -285Das Volksrecht und das Gerichtsweſen.bracht wird. Eine vollſtaͤndige, alle Seiten der Frage ins Auge faſſende Eroͤrterung derſelben wird hier aber nicht beab - ſichtigt.

Zuvoͤrderſt wird es nicht uͤberfluͤſſig ſeyn, ausdruͤcklich zu bemerken, daß das Princip, welches der Oeffentlichkeit und Muͤndlichkeit des gerichtlichen Verfahrens zum Grunde liegt, keinen abſoluten Gegenſatz zu demjenigen bildet, welches in dem heimlichen, ſchriftlichen Proceß ausgepraͤgt iſt. Mit der Schriftlichkeit der Verhandlungen laͤßt ſich freilich keine wahre Oeffentlichkeit verbinden, da die Bekanntmachung aller Acten - ſtuͤcke durch die Preſſe, wenn auch an und fuͤr ſich moͤglich, doch vernuͤnftiger Weiſe nie als Regel verlangt werden kann, und auch nur eine hoͤchſt unvollkommene Aushuͤlfe ſeyn wuͤrde. Dagegen laͤßt es ſich allerdings denken, daß eine muͤndliche Verhandlung ſtatt faͤnde, ohne daß die Oeffentlichkeit derſelben ſich weiter als auf die dabei durchaus nothwendigen Perſonen erſtreckte. Aber auch wenn man den Gegenſatz zwiſchen bei - den Formen des gerichtlichen Verfahrens ſo auffaßt, wie er ſich thatſaͤchlich darſtellt, und nur die Oeffentlichkeit und Muͤnd - lichkeit in ihrer vereinigten Durchfuͤhrung als diejenige Einrich - tung anerkennt, um welche der Kampf gefuͤhrt wird; ſo laͤßt ſich doch nicht in Abrede nehmen, daß eine gewiſſe Beimiſchung des heimlich-ſchriftlichen Proceſſes nicht nur moͤglich iſt, ſon - dern auch nicht ganz entbehrt werden kann. Selbſt im Civil - proceß wird man Bedenken tragen, die Berathung und Ab - ſtimmung des Gerichts vor dem Publicum geſchehen zu laſſen, und wenn im Criminalproceß der Hauptverhandlung auch nur eine vorlaͤufige Unterſuchung zur Ermittlung der Schuld vor - hergeht, ſey es um ein Geſtaͤndniß zu erlangen oder um Indi - cien zu ſammeln, ſo wird die volle Publicitaͤt dabei nicht wohl286Neuntes Kapitel.ſtatt haben koͤnnen, wenn auch die ſpaͤtere Wiederholung aller relevanten Handlungen noͤthig iſt. Ebenſo verhaͤlt es ſich mit der Muͤndlichkeit: in ſchwierigen und verwickelten Civilſachen wird man alle Schriftſaͤtze zur Einleitung des Verfahrens und zur Feſtſtellung des Streitgegenſtandes nicht ganz vermeiden koͤnnen, und die Vorunterſuchung im Criminalproceß muß gleichfalls zu Papier gebracht werden, wie denn uͤberhaupt das Gerichtsprotokoll der ganzen Verhandlung in ihren Grund - zuͤgen zu folgen hat, und fuͤr gewiſſe Faͤlle ſelbſt die Zuzie - hung von Schnellſchreibern ſehr dienlich ſeyn kann. Es kommt dabei immer nur auf das Weſentliche, auf das Princip der Sache an, und dieſes wird gewahrt ſeyn, wenn nur alle Hauptverhandlungen, von denen das richterliche Urtheil unmit - telbar abhaͤngt, oͤffentlich und muͤndlich vor ſich gehen. Dem verſtaͤndigen Ermeſſen bleibt es dann uͤberlaſſen, den Punct zu beſtimmen, wo eine Modification ohne Gefahr, den Zweck der ganzen Einrichtung zu bedrohen, zugelaſſen werden kann, oder wo die Sache ſelbſt aufgegeben wird, und nur ein kuͤmmerli - ches Zugeſtaͤndniß inhaltsloſer Formen den Schein geben ſoll, als ob wirklich etwas Reelles geboten ſey, was doch nur eitel Blendwerk und Spiegelfechterei iſt. In dieſer Beziehung wird man ſich aber auch nicht aͤngſtlich an die Grundſaͤtze des altdeutſchen Proceſſes halten duͤrfen, der, abgeſehen von ſeinem Princip, manche Maͤngel hatte und in ſeinen Formen und Symbolen der Gegenwart faſt ganz entfremdet iſt. Selbſt die Oeffentlichkeit erheiſcht jetzt zum Theil andere Mittel, als in fruͤheren Zeiten. Wie wollte man z. B. bei den politi - ſchen und ſocialen Zuſtaͤnden der Gegenwart ein ungebotenes Echteding in regelmaͤßiger Wiederkehr zuſammen bringen, und ſo die ganze Gemeinde, die Weiber, Kinder und uͤbrigen287Das Volksrecht und das Gerichtsweſen.Schutzpflichtigen durch ihre Voigte vertreten, in einer Ver - ſammlung vereinigen? Wie viele wuͤrden ſchon wegen ehe - hafter Noth ausbleiben; die Weiber haben in der Regel keinen Geſchlechtsvormund mehr; die fruͤher Hoͤrige waren, ſind jetzt perſoͤnlich frei, aber oft nicht geeignet, mit voller politiſcher Berechtigung auch nur in der Gemeinde aufzutreten. Statt ſolcher Einrichtungen, die nur noch ausnahmsweiſe als die Urverſammlung der ſtimmberechtigten Gemeindeglieder vorkom - men koͤnnen, dient jetzt die Preſſe, welche ja uͤberhaupt das wichtigſte Mittel der modernen Publicitaͤt iſt, ſo daß ſie, wenn auch nur die Moͤglichkeit des freien Zutritts zu den Verhand - lungen fuͤr wenige beſteht, doch allen die Fruͤchte deſſelben zukommen laͤßt. Daher koͤnnen Zeitungsberichte, oͤffentliche Bekanntmachungen, namentlich die Edictalcitationen gegenwaͤr - tig Manches von dem, was man mit dem alten Echteding bezweckte, erſetzen.

Welches Princip iſt denn nun aber im Proceß vorzuzie - hen, das der Oeffentlichkeit und Muͤndlichkeit, oder das der Heimlichkeit und Schriftlichkeit? In einem Werke, welches von dem deutſchen Volksrecht handelt, wird ſich die Antwort ſchon von ſelbſt ergeben. Wir haben freilich ſchon an die drei - hundert Jahre uns mit dem fremdlaͤndiſchen, roͤmiſch-canoni - ſchen Kunſtwerk der Juriſten herumgetragen, und die Form unſeres Rechtslebens in dieſe Bande geſchlagen. Aber wenn noch die Kraft einer lebensvollen und organiſchen Regenera - tion in der Nation iſt; wenn der goͤttliche Funken altgermani - ſcher Freiheit, der in England zur hellen Flamme aufgeſchla - gen iſt, und ſelbſt das erſtarrte Leben der romaniſchen Voͤlker geiſtig durchwaͤrmt hat, in Deutſchland, ſeiner Heimath, nicht ganz verkommen iſt, ſondern, unter der Aſche fortglimmend,288Neuntes Kapitel.zum neuen Glanze aufgeregt werden kann; wenn wir uͤberhaupt noch auf ein freies und nationales Rechts - und Staatsleben hoffen duͤrfen: ſo wird auch ein friſcher und tuͤchtiger Geiſt in unſere Gerichtshoͤfe wieder einziehen, und ſtatt der Actennoth und elender Geheimnißkraͤmerei wieder das offene Wort und die beſonnene, aber energiſche Entſchloſſen - heit darin herrſchen. Wir muͤſſen aus der Schriftgelehrſamkeit heraus zur lebendigen That, ſo wie in allen Beziehungen des oͤffentlichen Lebens, ſo auch namentlich in dem gerichtlichen Verfahren. Und auch daruͤber iſt kein Zweifel: wenn der Rich - ter ſeine Kenntniß der Sache nur aus den Acten heraus leſen kann, ſo iſt es mit einer volksthuͤmlichen Reform unſerer Ge - richtsverfaſſung vorbei. Denn es waͤre baarer Unſinn, die Maͤnner aus dem Volke, welche als Schoͤffen oder Geſchworne fungiren ſollen, zu einer ſolchen Arbeit anhalten zu wollen, bei der ſelbſt der ſtudirte Juriſt, dem ſie Lebensberuf iſt, ſo oft ſeine geiſtige Friſche und Unbefangenheit zuſetzt. Die unmit - telbare Anſchauung der lebendig vor die Sinne gebrachten Mo - mente, in wuͤrdiger Sammlung und mit ernſtem Wahrheits - eifer zur letzten Entſcheidung zuſammen gefaßt, das iſt es, was den Richter in ſeinem Urtheil beſtimmen muß, und was nie durch die Schrift erſetzt werden kann, wenn ſie auch da - bei als Aushuͤlfe zu gebrauchen iſt. Faſſen wir die Sache aber nach ihren einzelnen Beziehungen noch etwas naͤher ins Auge.

1. Ein weſentlicher Vorzug des oͤffentlich-muͤndlichen Verfahrens beſteht darin, daß es eine ſo wirkſame Garantie fuͤr die Unabhaͤngigkeit, Unparteilichkeit und uͤberhaupt fuͤr die Gewiſſenhaftigkeit der Gerichte gewaͤhrt. Denn in der Oef - fentlichkeit der Verhandlungen erwaͤchſt der Gerechtigkeit eine289Das Volksrecht und das Gerichtsweſen.Stuͤtze, gegen die, wenn uͤberhaupt ein dffentlicher Geiſt im Lande iſt, kein ungeſetzlicher Einfluß auf die Dauer et - was vermag. Einen merkwuͤrdigen Beleg fuͤr dieſe Be - hauptung bietet die Stellung, welche die Gerichtshoͤfe in Frankreich einnehmen. Man gefaͤllt ſich von einer gewiſſen Seite darin, den moraliſchen Verfall der franzoͤſiſchen Nation recht hervorzuheben, und wenn es dabei auch nicht an augen - ſcheinlichen Uebertreibungen fehlt, ſo kann die Thatſache doch nicht in Abrede geſtellt werden, daß wenigſtens in gewiſſen Claſſen Oſtentation, Genußſucht und uͤberhaupt ein gottloſes, egoiſtiſches Treiben auf eine traurige Weiſe uͤberhand genom - men haben. Aber die Rechtspflege iſt von dieſem boͤſen We - ſen unberuͤhrt geblieben; die Gerichtshoͤfe ſtehen rein und ma - kellos da, und in dem von Parteiungen zerriſſenen Lande ha - ben ſie ſich einen unangetaſteten Ruf und das volle Vertrauen der Volkes erhalten. Moͤgen auch manche Umſtaͤnde zuſam - men kommen, um dieſes glaͤnzende Reſultat hervorzurufen, und iſt ſelbſt der tradionell fortgepflanzte Unabhaͤngigkeitsſinn der alten Parlamente nicht ohne Einfluß darauf, der Haupt - grund, worauf dieſe Erſcheinung in ihrer Dauer beruht, iſt doch ohne Zweifel in der Oeffentlichkeit des gerichtlichen Ver - fahrens zu ſuchen.

2. Bei dem ſchriftlichen Verfahren iſt ein ſchneller Pro - ceßgang nicht moͤglich. Das ergiebt ſich ſchon aus formellen Gruͤnden, und die Erfahrung der deutſchen Gerichte, welche mit Ruͤckſtaͤnden uͤberhaͤuft zu ſeyn pflegen, und deren Lang - ſamkeit ſprichwoͤrtlich geworden iſt, bezeugt es. Nun ſind wir freilich uͤberhaupt kein feuriges und raſches Volk; aber um ſo mehr iſt es eben noͤthig, daß wir durch die Form nicht noch mehr zuruͤckgehalten werden. Von welcher Bedeutung aberBeſeler, Volksrecht. 19290Neuntes Kapitel.dieſe gerade in dieſer Hinſicht iſt, das zeigt der Umſtand, daß auch in Deutſchland da, wo das oͤffentlich-muͤndliche Ver - fahren conſequent durchgefuͤhrt worden, die Beſchwerden uͤber Juſtizverzoͤgerung aufhoͤren, ein Erfolg, der in Verbindung mit der groͤßeren Wohlfeilheit der Proceſſe, faſt allein ſchon genuͤgt, der ganzen Einrichtung die Liebe des Volkes zu ge - winnen.

3. Wie ſchon bemerkt worden, giebt das muͤndliche Ver - fahren eine Lebendigkeit der Anſchauung, welche in der Art dem Papier nie zu entnehmen iſt, ſelbſt wenn die Schriftſaͤtze und Protokolle eine Vollſtaͤndigkeit und Genauigkeit erhielten, welche in der Wirklichkeit nicht zu erreichen iſt. Dazu kommt, daß, wo das ſchriftliche Verfahren beſteht, in den meiſten Faͤl - len nach den Vortraͤgen der Referenten entſchieden werden muß, und das ganze Collegium nicht einmal die vollſtaͤndige Kennt - niß der Acten erhaͤlt.

4. Man ſagt wohl, das muͤndliche Verfahren ſchade der Gruͤndlichkeit und ſchließe die ruhige und umſichtige Erwaͤgung aus. Aber nicht die Laͤnge der Zeit, welche auf das Nach - denken verwandt wird, giebt die Gewaͤhr, daß das Rechte ge - funden werde; es kommt vor Allem auf die Energie und Sammlung an, mit welcher der Geiſt thaͤtig iſt. Was in die - ſer Hinſicht feſter Wille und Uebung thun koͤnnen, das zeigt nicht bloß die Erfahrung, das lehrt auch die Pſychologie; und im Nothfall kann ja das Gericht ſeinen Spruch ausſetzen. Auch bei dem muͤndlichen Verfahren werden freilich Fehler und Verſehen vorkommen; aber gewiß nicht haͤufiger und keine ſchlimmeren, als ſie jetzt taͤglich unter der Herrſchaft des ge - meinen deutſchen Proceſſes begangen werden.

5. Die Oeffentlichkeit der Verhandlungen belebt das291Das Volksrecht und das Gerichtsweſen.Rechtsgefuͤhl des Volkes und giebt ihm Vertrauen zur Juſtiz. Dieſe bleibt nicht mehr die unheimliche Macht, welche wie ein Fatum uͤber den Haͤuptern der Buͤrger ſchwebt; ſondern ſie tritt menſchlich unter die Menſchen, und laͤßt ſich in ihrer Werkſtaͤtte beſchauen. So iſt ſchon in der Oeffentlichkeit eine Garantie gegeben, welche in Verbindung mit einer weiſe geord - neten Gerichtsverfaſſung die Anwendung aͤußerer Mittel, um die Gerechtigkeit der Urtheile zu documentiren,[entbehrlicher] macht. Die muͤhſame und zeitraubende Ausarbeitung der Ent - ſcheidungsgruͤnde wird, zumal wenn kein Inſtanzenzug ſtatt findet, in der Regel unterbleiben koͤnnen.

6. Allein ein Einwand wird gegen die Muͤndlichkeit und folgeweiſe gegen die Oeffentlichkeit des gerichtlichen Verfahrens erhoben, der von Bedeutung iſt, und manchen gewiſſenhaften Juriſten dagegen geſtimmt hat, das iſt die Erſchwerung des Gebrauchs der Rechtsmittel. In der That iſt dieß ein Umſtand, welcher alle Aufmerkſamkeit verdient, weil dadurch fuͤr das ſchriftliche Verfahren ein weſentlicher Vorzug be - gruͤndet ſcheint. Denn in der wiederholten Pruͤfung eines Rechtsfalls durch ein hoͤheres Gericht liegt allerdings eine wichtige Garantie fuͤr die Gerechtigkeit der endlichen Entſchei - dung; dieß in Abrede ſtellen zu wollen, iſt baare Sophiſterei. Es fragt ſich nur, ob der Vortheil, welcher dadurch gewonnen wird, von ſolcher Wichtigkeit iſt, daß er alle Vorzuͤge des oͤf - fentlich-muͤndlichen Verfahrens aufhebt und fuͤr das entgegen - geſetzte Princip den Ausſchlag giebt, und das laͤßt ſich mit Fug verneinen.

An und fuͤr ſich iſt der Gebrauch der Rechtsmittel auch beim oͤffentlichen Verfahren nicht ausgeſchloſſen. Schon im aͤlteren deutſchen Proceß kam ein Zugrecht an die Oberhoͤfe19*292Neuntes Kapitel.vor, deſſen Zweck freilich meiſtens die Einholung einer Rechts - belehrung war, ohne daß die Verhandlungen der erſten In - ſtanz wiederholt zu werden brauchten; auch das franzoͤſiſche Recht laͤßt ja unbedingt eine Caſſation der geſprochenen Ur - theile wegen Nullitaͤt zu, und gewaͤhrt in allen Faͤllen, wo die Gerichte ohne Zuziehung von Geſchwornen geurtheilt ha - ben, einen regelmaͤßigen Inſtanzenzug. Dieſe Unterſcheidung aber ſcheint da, wo das Schoͤffenthum conſequent durchgefuͤhrt worden, nicht begruͤndet, ſo wie ſie ja auch von ſelbſt weg - fiele, wenn die Geſchwornen ſtets zur Entſcheidung herbeige - zogen wuͤrden; es wird daher die Frage, in wiefern Rechts - mittel mit dem oͤffentlichen Verfahren zu vereinigen ſind, bei einer ganz gleichmaͤßigen Einrichtung der Gerichtsverfaſſung nach andern, in der Natur der Sache liegenden Momenten zu beſtimmen ſeyn. Dabei kommt es denn namentlich darauf an, ob der Spruch einer hoͤheren Inſtanz moͤglich wird ohne die Wiederholung der ganzen vorhergegangenen Verhandlung, oder ob die Grundlage, worauf das erſte Urtheil erwachſen iſt, fuͤr das ſpaͤtere nicht maaßgebend ſeyn kann. Das fuͤhrt aber darauf, zwiſchen Civil - und Criminalſachen zu unterſcheiden. In jenen, wo nach der Verhandlungsmaxime das Princip des Verzichtes von Einfluß iſt, und der einmal feſtgeſtellte That - beſtand nicht einſeitig veraͤndert werden kann, wird es in der Regel moͤglich ſeyn, die relevanten Thatſachen und namentlich auch das Reſultat der Beweisfuͤhrung in den Schriftſaͤtzen der Parteien, ſo weit dieſe zulaͤſſig ſind, und im Gerichtsprotokoll zu fixiren. Auf dieſe Grundlage wird ſich in Verbindung mit den Entſcheidungsgruͤnden der unteren Inſtanz eine neue muͤndliche Verhandlung vor dem hoͤheren Gerichte einleiten laſſen, ohne daß die Wiederholung des fruͤheren Verfahrens293Das Volksrecht und das Gerichtsweſen.durchaus nothwendig waͤre. Anders verhaͤlt es ſich dagegen mit den Criminalſachen; denn hier faͤllt das Princip des Ver - zichtes weg, es kommt nur auf das materielle Recht an. Auch haͤngt das Meiſte von der unmittelbaren Anſchauung der Rich - ter ab, von dem Eindruck, den das Benehmen, die beſondere Subjectivitaͤt des Angeſchuldigten und der Zeugen, kurz die Totalitaͤt der geſammten Verhandlung hervorbringen. Sollte nun dennoch auf die in der erſten Inſtanz erwachſenen Acten das zweite Urtheil abgegeben werden, ſo wuͤrde fuͤr dieſes ge - rade die Hauptgarantie fuͤr das ganze oͤffentlich-muͤndliche Ver - fahren verloren gehen, auch abgeſehen davon, daß man Alles ſo weitlaͤuftig zu Papier bringen muͤßte, als es nur bei dem rein ſchriftlichen Verfahren noͤthig iſt. Es wird alſo anzu - nehmen ſeyn, daß in Civilſachen ein regelmaͤßiger Inſtanzenzug neben der Oeffentlichkeit beſtehen kann, ohne daß die Wieder - holung der fruͤheren Verhandlungen anders als ausnahmsweiſe noͤthig waͤre; daß dieſe aber in Criminalſachen als die Regel eintreten muß, wenn das Verfahren nicht an einer weſentlichen Unvollkommenheit leiden ſoll. Dadurch wuͤrde aber ein ſol - cher Aufwand von Zeit und Koſten entſtehen, und die Hand - habung der Rechtspflege wuͤrde im Allgemeinen ſo erſchwert werden, daß die allgemeine Zulaſſung von Rechtsmitteln in Criminalſachen ſehr bedenklich erſcheint. Sie muͤßten wohl je - denfalls auf beſtimmte Faͤlle beſchraͤnkt, und auch nicht ganz der Willkuͤhr des Angeſchuldigten uͤberlaſſen werden; vielleicht ließe ſich z. B. ein ſolches Auskunftsmittel treffen, daß eine beſtimmte Minoritaͤt der Richter das Erkenntniß unter gewiſſen Umſtaͤnden ſchelten, und an ein anderes Gericht ziehen koͤnnte.

Nun iſt es freilich von großer Bedeutung, daß dieſelbe Sache wiederholt von unbefangenen Richtern gepruͤft werde,294Neuntes Kapitel.und namentlich in Criminalſachen, bei denen es ſich um die hoͤchſten Guͤter der Menſchen handelt, ſcheint eine Einrichtung, wodurch eine ſolche wiederholte Pruͤfung unter allen Umſtaͤn - den moͤglich gemacht wird, noch mehr noͤthig zu ſeyn, als in Civilſachen. Aber auf der andern Seite laͤßt es ſich doch nicht leugnen, daß darin nur ein Mittel gegeben iſt, die Gerech - tigkeit der Urtheile zu ſichern. Fuͤr den heutigen deutſchen Proceß mußte dieſe Garantie abſolut nothwendig erſcheinen, weil er ſonſt ſo haltungslos da ſtand, und daher erklaͤrt es ſich, daß man, was ihm an innerm Werthe abging, durch aͤu - ßere Mittel zu erſetzen ſuchte, und ein ſo großes Gewicht auf die drei Inſtanzen und auf die Motivirung der Urtheile legte; aber es fragt ſich eben, ob nicht durch eine volksthuͤmliche Geſtaltung der Gerichtsverfaſſung und die Oeffentlichkeit der Verhandlungen ein Reſultat erreicht werden kann, welches an ſich ſchon das Vertrauen zur Rechtspflege erhoͤht, und die be - ſchraͤnkte Anwendung jener aͤußeren Garantien moͤglich macht. Das iſt eben der Punct, worauf es ankommt: man hat die Wahl zwiſchen dem heimlich-ſchriftlichen Verfahren mit ſei - nen Garantien und dem entgegenſtehenden Syſteme; eine vollſtaͤndige Verſchmelzung beider Inſtitute, die Aneignung al - ler Vortheile ohne alles Opfer iſt nicht wohl moͤglich. Er - waͤgt man nun aber die großen Vorzuͤge einer volksthuͤmlichen Gerichtsverfaſſung mit oͤffentlich-muͤndlichem Verfahren; be - denkt man, daß gerade das Bewußtſeyn, in erſter und letzter Inſtanz zu entſcheiden, fuͤr den Richter die groͤßte Aufforde - rung zur moͤglichſt umſichtigen und beſonnenen Entſcheidung enthaͤlt; nimmt man ferner in Betracht, daß auch bei der ausgedehnteſten Anwendung der Rechtsmittel doch immer eine willkuͤhrlich gezogene Grenze beſtehen muß, und daß auch da -295Das Volksrecht und das Gerichtsweſen.durch, wie durch andere Mittel, nur die Wahrſcheinlichkeit fuͤr die Gerechtigkeit des Urtheils erhoͤht, aber doch keine Gewiß - heit dafuͤr gegeben wird; beachtet man endlich, daß ſich unter allen Voͤlkern, welche ſich einer volksthuͤmlichen Geſtaltung ih - res Gerichtsweſens erfreuen, kein Verlangen nach jener ausge - dehnten Anwendung der Rechtsmittel zeigt, waͤhrend ſie in Deutſchland doch kein rechtes Vertrauen und keine wahre Be - friedigung hervorrufen konnte; ſo laͤßt ſich mit Fug behaup - ten, daß auch dieſer Grund nicht fuͤr den gemeinen deutſchen Proceß ſpricht, und die Wage zu ſeinen Gunſten nicht ſin - ken macht.

Es koͤnnte hier noch manches Andere, und namentlich auch die Frage eroͤrtert werden, ob fuͤr den Proceß die Un - terſuchungs - oder die Verhandlungsmaxime zur Geltung zu bringen iſt; doch will ich auf das Weitere nicht naͤher einge - hen. Was insbeſondere den eben hervorgehobenen Punct betrifft, ſo iſt fuͤr Civilſachen die Verhandlungsmaxime die des gemeinen Rechts, und eine Abweichung davon, welche in Preußen verſucht worden, hat in ihrem Erfolge eben nur die wohl zu beachtende Lehre gegeben, wie gefaͤhrlich es iſt, wenn eine par - ticulaͤre Geſetzgebung in ſelbſtaͤndiger Haltung eine Reform durchfuͤhren will, welche nicht auf einem wahrhaft nationalen Princip beruht, ſondern bloß theoretiſch aus ſcheinbaren Gruͤn - den der Zweckmaͤßigkeit abſtrahirt iſt. Was aber den Crimi - nalproceß betrifft, ſo ſind daruͤber doch nachgerade auch alle freiſinnigen und unbefangenen Juriſten einig, daß fuͤr dieſen eine gruͤndliche Aenderung noͤthig iſt, welche zum accuſatoriſchen Verfahren mit einem oͤffentlichen Anklaͤger zuruͤckfuͤhren muß,296Neuntes Kapitel. Das Volksrecht ꝛc.wenn auch eine voraufgehende Unterſuchung damit in Verbin - dung zu ſetzen iſt. Das Alles haͤngt freilich mit einer Re - form unſeres ganzen Gerichtsweſens, wie ſie im Obigen eroͤr - tert worden, genau zuſammen; doch wuͤrde eine genauere Be - handlung des Gegenſtandes uͤber den Plan dieſer Schrift hin - ausfuͤhren.

[297]

II. Das Juriſtenrecht.

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Zehntes Kapitel. Methode des Juriſtenrechts.

Das Daſeyn eines ſelbſtaͤndigen deutſchen Juriſtenrechts iſt ein geſchichtliches Factum, welches als ſolches ſeine volle An - erkennung verlangt. In der That hat man es auch ſeit ſei - ner Entſtehung, welche mit der Aufnahme des roͤmiſchen Rechts zuſammenfaͤllt, zu allen Zeiten als einen Theil des poſitiven Rechts gelten laſſen und zur Anwendung gebracht, wenn man auch nicht immer dieſelben Ausdruͤcke dafuͤr gebrauchte, und uͤber den Grund und Umfang ſeiner Geltung, ſo wie uͤber die Art ſeiner Erkenntniß in mannichfachen Schwankungen und Irrthuͤmern begriffen war. Anfangs nahm man mit dem roͤ - miſchen Recht die von den italieniſchen Juriſten ausgebildete Lehre von der communis Doctorum opinio auf, welche von dem unter den gegebenen Verhaͤltniſſen ganz richtigen Grund - ſatze ausging, daß die gemeinſame Ueberzeugung des Juriſten - ſtandes oder doch die uͤberwiegend vorherrſchende Meinung ſei - ner bedeutendſten Vertreter uͤber die Geltung eines im roͤmi - ſchen Recht nicht klar ausgeſprochenen Rechtsſatzes entſcheide. Die Schwaͤche dieſer Theorie lag, abgeſehen von dem Werth der ganzen Rechtsbildung, mit welcher die bezeichnete Anſchau - ungsweiſe unmittelbar zuſammen hing, hauptſaͤchlich in der Art, wie man ſie zur Anwendung brachte. Denn ſtatt eine300Zehntes Kapitel.wiſſenſchaftliche Unterſuchung uͤber jene unter den Juriſten feſt gewordene rechtliche Ueberzeugung anzuſtellen, begnuͤgte man ſich meiſtens damit, einzelne Auctoritaͤten, unter denen Barto - lus und Baldus mehr noch als die Gloſſatoren hervorragten, anzufuͤhren, oder, als ſpaͤter eine genauere Bekanntſchaft auch mit andern Practikern verbreitet ward, und auch die deutſche Jurisprudenz ſchon eine Literatur bekam, ohne Kritik und oft durch ein ganz oberflaͤchliches Zaͤhlen der Gewaͤhrsmaͤnner die communis opinio zu beſtimmen. Dieß Verfahren, wogegen ſchon Zaſius eiferte, kann man als die erſte Periode in der Entwicklung des deutſchen Juriſtenrechts bezeichnen. Je mehr ſich aber das roͤmiſche Recht in der Praxis der Gerichtshoͤfe und uͤberhaupt im Rechtsleben feſtſetzte, deſto groͤßer ward auch die Selbſtaͤndigkeit der deutſchen Juriſten; es ward ſchon auf die Anſichten derer, welche es mit der unmittelbaren Anwen - dung des Rechts zu thun hatten, und namentlich auf die Rechtsſpruͤche ein bedeutendes Gewicht gelegt. Am Erſten und Entſchiedenſten machte ſich in dieſer Beziehung die Auctoritaͤt des Reichskammergerichts geltend; ſpaͤter, als ſich auch ein - zelne Landesgerichte, und unter dieſen beſonders die ſaͤchſiſchen, eine allgemeinere Anerkennung verſchafft hatten, wurden ſie gleichfalls bei der Feſtſtellung des Juriſtenrechts beruͤckſichtigt. Noch entſchiedener wirkten darauf aber die Juriſtenfacultaͤten ein, als ſich aus dem jus respondendi der einzelnen Docto - ren der Gebrauch der Facultaͤtserachten und daraus wieder in allmaͤliger Entwicklung eine wahre Jurisdiction der Spruch - collegien, wenn auch in der urſpruͤnglichen Form der Rathser - theilung, fuͤr das ganze Reich gebildet hatte. Denn die aca - demiſchen Lehrer ſtanden doch mehr, als die Beiſitzer der an - dern Gerichtshoͤfe, in einer unmittelbaren Beziehung zur juri -301Methode des Juriſtenrechts.ſtiſchen Theorie, welche ſie nun alſo mit der Rechtsanwendung in die naͤchſte Verbindung bringen konnten. Aus dieſem Al - len erklaͤrt es ſich, daß nach und nach die communis DD. opinio als Grund des Juriſtenrechts nicht mehr ganz ſo wie fruͤher aufgefaßt ward, und daß man neben den Anſichten an - geſehener Schriftſteller beſonders auch die in den Rechtsſpruͤ - chen dargelegte Ueberzeugung beruͤckſichtigte. Das ward denn auch ſeit der Mitte des 17. Jahrhunderts in der juriſtiſchen Terminologie bemerklich, indem man das Juriſtenrecht nicht mehr als communis opinio, ſondern als usus fori, Gerichts - gebrauch, Praxis zu bezeichnen pflegte, und den Ausdruck ge - meine Meinung hauptſaͤchlich auf den Fall beſchraͤnkte, wenn es ſich nicht um die Begruͤndung ſelbſtaͤndiger Inſtitute, ſon - dern um die Entſcheidung anhaͤngiger Controverſen handelte. Auch ſtellte man wohl die Theorie der Praxis ausdruͤcklich ge - genuͤber, aber bis auf die neueren Zeiten nicht, um damit ei - nen inner Gegenſatz auszudruͤcken, ſondern nur, um die Ver - ſchiedenheit der Form und des Zwecks bei der Thaͤtigkeit der Juriſten anzudeuten. Denn die beruͤhmteſten Practiker Deutſch - lands galten auch fuͤr bedeutende Theoretiker, obgleich ſie wohl den Anforderungen einer ſogenannten eleganten Jurisprudenz nicht immer genuͤgten. Dieſe hat aber uͤberhaupt auf das deutſche Rechtsweſen ſtets nur einen ſehr mittelbaren und be - ſchraͤnkten Einfluß ausgeuͤbt.

Auf die angegebene Weiſe nun iſt es geſchehen, daß in Deutſchland ſchon ſeit Langem ein Juriſtenrecht, wenn auch nicht dem Namen, ſo doch der Sache nach anerkannt worden iſt. Und wie haͤtte es auch anders ſeyn koͤnnen, da es ja außer allem Zweifel iſt, daß ein großer Theil des poſitiven Rechts nur durch den Einfluß des Juriſtenſtandes gebildet,302Zehntes Kapitel.und daß ſogar die Aufnahme des roͤmiſchen Rechts dadurch allein moͤglich geworden iſt. Ja dieſes ſelbſt ſtellt ſich in ſei - ner allmaͤligen Umwandlung und Moderniſirung fuͤr den heu - tigen Gebrauch eigentlich als ein Juriſtenrecht dar, wenn auch mit einem ſehr bedeutenden poſitiven Fundamente; auf der an - dern Seite aber haben ja gleichfalls die deutſchrechtlichen In - ſtitute derſelben Quelle zum großen Theile ihre Entſtehung und gemeinrechtliche Ausbildung zu verdanken! Bei dieſem Stande der Sachen darf es daher billig Wunder nehmen, daß gerade in neueſter Zeit dem Juriſtenrecht von manchen Seiten die Anerkennung verſagt wird, und daß man ſich noch nicht uͤber deſſen Begriffsbeſtimmung und Methode geeinigt hat. So hat noch neulich unter Anderen Mittermaier*)Grundſaͤtze des deutſchen Privatrechts. 6. Aufl. I. §. 34. die Exiſtenz eines ſelbſtaͤndigen Juriſtenrechts ganz geleugnet, weil es auf Willkuͤhr beruhe, und wie oben gezeigt worden, wollen Puchta und v. Savigny daſſelbe nur inſoweit gelten laſſen, als ſich wahres Volksrecht darin offenbare. Ich kann in dieſen Anſichten nur eine willkuͤhrliche Beſchraͤnkung des poſitiven Rechtsſtoffs fin - den, welche von theoretiſchen Vorausſetzungen, die mit den ge - ſchichtlich begruͤndeten Rechtszuſtaͤnden in Deutſchland nicht uͤbereinſtimmen, ihren Ausgang nimmt; doch kommt allerdings auch in Betracht, daß die wiſſenſchaftliche Behandlung des Juriſtenrechts bis jetzt ſehr mangelhaft geweſen iſt, und daß namentlich die Verſuche, eine beſtimmte Methode fuͤr die Er - forſchung deſſelben anzugeben, ſo ſelten gemacht ſind und ei - nen ſo geringen Erfolg gehabt haben. In fruͤherer Zeit fuͤhlte man uͤberhaupt nicht das Beduͤrfniß, ſich uͤber den Begriff des Juriſtenrechts und uͤber das bei ſeiner weiteren Entwicklung303Methode des Juriſtenrechts.beobachtete Verfahren Rechnung abzulegen. Man nahm, nach der Art einer gewandten Routine, die Sache, wie ſie ſich aͤußer - lich darſtellte, und begnuͤgte ſich meiſtens damit, einen Rechts - ſatz mit der Allegation einzelner Auctoritaͤten zu belegen, welche dann in ihrem Anſehen nach den verſchiedenen Perioden wech - ſelten, und oft auch fuͤr die einzelnen Theile Deutſchlands ver - ſchieden waren. Noch gegenwaͤrtig iſt fuͤr manche Juriſten Gluͤck’s Commentar ein wahrer Codex des Juriſtenrechts, und wer auch ſelbſtaͤndiger zu Werke geht, der kommt doch ſelten uͤber das Anſammeln einzelner Auctoritaͤten hinaus, ohne die ganze Maſſe des zur Beurtheilung vorliegenden Materials in Fluß zu bringen und geiſtig zu durchdringen. Selbſt Mau - renbrecher*)S. beſonders deſſen Lehrbuch des deutſchen Privatrechts. 2. Aufl. I. §. 28 ff., der zuerſt weitlaͤuftiger uͤber die Methode des Juriſtenrechts gehandelt hat, kann ſich von dem Gewicht der Zahl und von der wunderlichen Anſicht, als ob es ſich dabei von einem Beweisverfahren handle, nicht losmachen, ſo daß er von Beweis und Gegenbeweis, von Einreden des Irrthums und der Unvernuͤnftigkeit ſpricht, Beweismittel auffuͤhrt u. ſ. w. Nur in wenigen Compendien und Monographien iſt ein mehr wiſſenſchaftlicher Weg eingeſchlagen worden; aber allgemeine Regeln fuͤr die Methode hat man daraus noch nicht abſtra - hirt. Es wird daher vor Allem noͤthig ſeyn, ſich zuvoͤrderſt hieruͤber zu verſtaͤndigen, ehe das Juriſtenrecht ſeinem Inhalte nach einer naͤheren Betrachtung unterzogen werden kann.

Die eigentliche Quelle des Juriſtenrechts in Deutſchland iſt die ſeit der Aufnahme des roͤmiſchen Rechts thatſaͤchlich be - gruͤndete Macht des Juriſtenſtandes, welcher das Recht nach304Zehntes Kapitel.allen Seiten hin beherrſchte, und dadurch auch den nachhal - tigſten Einfluß auf deſſen Ausbildung und Feſtſtellung er - langte. Es machte ſich eine Anſicht unter den Juriſten gel - tend, welche vielleicht einem beſtimmten Beduͤrfniſſe entſprach, vielleicht aber auch vorzugsweiſe in theoretiſchen Vorausſetzun - gen oder gar Irrthuͤmern ihren Grund hatte; man begann in den Gerichten die Rechtsverhaͤltniſſe darnach zu beurtheilen; auch die einzelnen Rechtsgeſchaͤfte wurden darnach eingerichtet; ſelbſt die Geſetzgebung accommodirte ſich dieſer Entwicklung, und ehe man es ſich verſah, hatte ſich eine neue Rechtsregel gebildet und ſtand als ein Beſtandtheil des gemeinen Rechts da. Wenn denn auch uͤber deren Geltung vielleicht kein Zwei - fel mehr herrſchte, ſo ſuchte man doch die letzte Begruͤndung oft, nachdem jener Entwicklungsproceß bereits vollendet war, in andern Umſtaͤnden als eben in der Meinung der Juriſten, welche ſich, uͤber ihre eigene[Productionskraft] ſcheint es ver - wundert, fuͤr ihre Schoͤpfung nach einer aͤußeren Stuͤtze um - ſahen. Inſofern nun durch eine ſolche Rechtsbildung den An - forderungen der modernen Lebensverhaͤltniſſe genuͤgt wurde, und die Juriſten nur als ein Organ des Volksrechts thaͤ - tig geweſen waren, kann man das ſo entſtandene Juriſten - recht fuͤglich zum Volksrecht zaͤhlen oder doch als deſſen Er - ſatz anſehen. Allein wie der deutſche Juriſtenſtand uͤber - haupt nicht auf der breiten Baſis des Volkslebens ruhte, und in keiner unmittelbaren Beziehung zum Volksbewußtſeyn ſtand, ſondern meiſtens ein abgeſchloſſenes, gelehrtes Weſen trieb, und ſein Wiſſen mehr aus abgeſtorbenen Rechtsquellen, als aus der lebendigen Fuͤlle der Thatſachen und Verhaͤltniſſe ſchoͤpfte; ſo mußte es auch geſchehen, daß das von ihm gebildete Recht zum großen Theil nur die Kraft einer bloß aͤußerlichen Gel -305Methode des Juriſtenrechts.tung erhielt, und ſich daher als Gewohnheitsrecht im Gegen - ſatz zum Volksrecht darſtellte.

Wenn nun aber das Juriſtenrecht in der Ueberzeugung des Juriſtenſtandes begruͤndet iſt, ſo kann die Erkenntniß deſ - ſelben nur dadurch erlangt werden, daß man es eben als in dieſer Ueberzeugung exiſtirend nachweiſt. Dabei iſt allerdings ein doppelter Weg moͤglich, aͤhnlich wie er ſchon bei den Er - kenntnißquellen des Volksrechts bezeichnet worden iſt. Es laͤßt ſich naͤmlich denken, daß ein Juriſt eine ſo unmittelbare An - ſchauung von der gemeinſamen Ueberzeugung ſeines Standes hat, und ſich, indem er eine darauf beruhende Rechtsregel an - wendet oder ausſpricht, ſo beſtimmt als deſſen Repraͤſentanten fuͤhlt, daß er ohne eine vermittelnde Operation, und alſo auch ohne ſich einer beſonderen wiſſenſchaftlichen Methode zu bedie - nen, ſicher das Rechte trifft. Eine ſolche unmittelbare An - ſchauung des Juriſtenrechts wird ſich namentlich dann finden; wenn die Geltung der Normen, um welche es ſich handelt, keinem Zweifel mehr ausgeſetzt iſt, und ſie in gleichmaͤßiger Anwendung ſo ſchnell wiederkehren, daß durch die haͤufige Uebung auch der Einzelne mit ihrem Daſeyn ganz vertraut wird, was beſonders bei den Regeln des Proceſſes der Fall iſt. Allein waͤhrend dieſe Art der Erkenntniß bei dem Volks - recht als das Urſpruͤngliche und Natuͤrliche ſich darſtellt, und ſtatt deſſen nur in Folge beſonderer Umſtaͤnde eine wiſſenſchaft - liche Operation noͤthig wird, ſo verhaͤlt ſich bei dem Juriſten - recht die Sache gerade umgekehrt. Denn es vertraͤgt ſich nicht mit der Stellung, welche die deutſche Rechtsverfaſſung dem Juriſten angewieſen hat, daß er ſich, um die Geltung eines Rechtsſatzes zu motiviren, bloß auf ſeine unmittelbare Rechts - anſchauung beruft, wenigſtens nicht in ſolchen Faͤllen, wo dieſeBeſeler, Volksrecht. 20306Zehntes Kapitel.eben nur auf einer juriſtiſchen Ueberzeugung beruhen ſoll. Es iſt freilich ein ganz verkehrtes Verfahren, ohne genuͤgenden Grund eine von der Jurisprudenz einmal anerkannte Regel zu negiren, und wenn dieß vielleicht deswegen geſchieht, weil die Begruͤndung derſelben nicht im roͤmiſchen Recht oder in einer andern Quelle des geſchriebenen Rechts nachgewieſen werden kann, ſo liegt darin ein offenbares Zeugniß von der mangel - haften Kenntniß der modernen Rechtsbildung; was ſich als eine beſondere Wiſſenſchaftlichkeit geltend machen will, ſtellt ſich am Ende nur als eine einſeitige und duͤrftige Gelehrſam - keit heraus. Allein der Juriſt muß dennoch im Stande ſeyn, auch ſolchen Anfechtungen, denen das feſt begruͤndete Juriſten - recht ausgeſetzt ſeyn kann, wiſſenſchaftlich zu begegnen, d. h. er muß nicht bloß die Exiſtenz der Regel, ſondern auch den Grund derſelben darthun koͤnnen. Ganz unerlaͤßlich aber wird dieſe Aufgabe, wenn uͤber die Geltung eines Rechtsſatzes oder gar eines ganzen Rechtsinſtituts Zweifel beſtehen, und eine genaue Erwaͤgung des Fuͤr und Wider nothwendig wird, um zu einer beſtimmten Anſicht zu gelangen. Eine ſolche wiſſen - ſchaftliche Begruͤndung des Juriſtenrechts ſetzt aber eine ſichere Methode in der Behandlung des zur Beurtheilung vorliegen - den Rechtsſtoffs voraus, welche, ſoweit uͤberhaupt eine freie geiſtige Thaͤtigkeit es zulaͤßt, nach beſtimmten Regeln verfaͤhrt, und dadurch zu ſo feſten Reſultaten gelangt, als die Wahr - heit auf dem Wege der Empirie und Geſchichte uͤberhaupt ge - funden werden kann. Denn das iſt hier vor Allem feſt zu hal - ten und hervorzuheben, daß es ſich bei der Methode des Ju - riſtenrechts von einer wiſſenſchaftlichen, alſo freien und geiſti - gen Thaͤtigkeit handelt. Wer dabei mit einer bloß mechani - ſchen Fertigkeit glaubt auskommen zu koͤnnen, der thut uͤber -307Methode des Juriſtenrechts.haupt beſſer, ſich von vorn herein nach einer andern Beſchaͤf - tigung umzuſehen, welche dem Handwerke etwas naͤher ſteht, als dieſe. Selbſt die Anwendung einer civilproceßmaͤßigen Be - weislehre auf die Feſtſtellung des Juriſtenrechts iſt ganz und gar zu verwerfen, mehr noch als auf die des Volksrechts. Denn hier laͤßt ſich doch, inſofern der Juriſtenſtand aus dem Volks - leben ausgeſchieden iſt, unter Umſtaͤnden die Nothwendigkeit zugeben, daß man ſeiner mangelhaften Kenntniß der Thatſa - chen mit einer Beweisfuͤhrung zu Huͤlfe komme; bei dem Ju - riſtenrecht aber kann es nur die Sache des Juriſten ſeyn, ſich mit dem Material zu verſehen, aus welchem er die Ueberzeu - gung ſeines Standes zu erkennen hat. Dieß gilt gleichmaͤßig, mag die Unterſuchung nun ein theoretiſches oder ein beſtimm - tes practiſches Intereſſe haben; ſelbſt wenn es ſich um ſpe - cielle Rechtsnormen handelt, muß der Juriſt ſich ſelbſtaͤndig in den Beſitz der Mittel ſetzen koͤnnen, welche etwa zur Erledi - gung ſeiner Zweifel und zur Begruͤndung ſeiner Anſicht erfor - derlich ſind. Wollte er dieſe Aufgabe einer Partei zuweiſen, ſo wuͤrde das nichts Anderes heißen, als daß er dieſer mehr juriſtiſche Bildung, Tact und Kenntniſſe zutraue, als ſich ſel - ber. Natuͤrlich aber muß es den Parteien geſtattet ſeyn, Al - les, was in Beziehung auf den Rechtsſatz zu ihren Gunſten ſpricht, dem Richter vorzutragen, und ihn uͤberhaupt bei ſeiner wiſſenſchaftlichen Operation zu unterſtuͤtzen.

Die Methode des Juriſtenrechts traͤgt alſo den Charakter einer freien, wiſſenſchaftlichen Unterſuchung an ſich; ihre naͤ - here Beſtimmung aber erhaͤlt ſie durch ihren Gegenſtand. In - dem ſie naͤmlich die Aufgabe hat, das Recht als das Ergebniß der Ueberzeugung des Juriſtenſtandes darzuſtellen, muß ſie al - len den Erſcheinungen nachgehen, in denen dieſe Ueberzeugung20*308Zehntes Kapitel.ſich kund gegeben, und den Juriſten daher allenthalben hin folgen, wo ſie eine einflußreiche Thaͤtigkeit entwickelt haben, und wo die Spuren davon erkennbar ſind. In dieſer Hin - ſicht laſſen ſich drei Gebiete unterſcheiden, deren Grenzen frei - lich vielfach in einander laufen, die aber doch in einer gewiſ - ſen Abſonderung neben einander beſtehen koͤnnen, ich meine das Gebiet der Theorie, der practiſchen Rechtsanwendung und der Geſetzgebung.

1. Die Thaͤtigkeit der Juriſten zeigt ſich als Lehre in Rede und Schrift, wodurch die Anſichten am Beſtimmteſten und Unmittelbarſten ihre Verbreitung finden. Fuͤr die Dar - ſtellung des Juriſtenrechts iſt aber dabei nicht bloß auf ſolche Vortraͤge Ruͤckſicht zu nehmen, welche daſſelbe direct zu ihrem Gegenſtande haben; ſondern von der ganzen Maſſe des uͤber - lieferten wiſſenſchaftlichen Apparates iſt dasjenige zu benutzen, was auf irgend eine Weiſe zu der rechtsbildenden Kraft des Juriſtenſtandes in einem beſtimmten Verhaͤltniſſe ſteht und von derſelben Zeugniß ablegt. Man pflegt dieſe Seite der juriſti - ſchen Thaͤtigkeit als die Theorie zu bezeichnen, dieſen Begriff aber bald enger bald weiter zu faſſen, je nachdem man nur die rein wiſſenſchaftlichen Arbeiten, ohne eine beſtimmte Bezie - hung auf die Rechtsanwendung und die Geſetzgebung, darun - ter befaßt, oder jede Darſtellung dahin rechnet, welche einen allgemeineren Zweck hat, und nicht der Erledigung einer be - ſtimmten practiſchen Aufgabe ausſchließlich gewidmet iſt. In dieſem letzteren Sinne wuͤrde alſo ein Buch, welches eine Reihe von Praͤjudicaten benutzte, um daraus vermittelſt einer ſelb - ſtaͤndigen Bearbeitung der vorgekommenen Rechtsfragen wiſ - ſenſchaftliche Reſultate zu ziehen (wie etwa die Abhandlungen von Heiſe und Cropp), zur Theorie zu rechnen ſeyn, waͤhrend309Methode des Juriſtenrechts.umgekehrt das Wort in ſeiner engeren Bedeutung genommen faſt nur fuͤr eine hiſtoriſche oder philoſophiſche Behandlung des Rechts paßte. Allein jene weitere Auffaſſung ſcheint die richtigere und auch inſofern angemeſſener zu ſeyn, als dadurch der Anſicht, daß die Rechtswiſſenſchaft ein ſelbſtaͤndiges, vom Leben unabhaͤngiges Ziel in ſich trage, beſtimmt entgegen ge - treten wird. Damit ſoll aber natuͤrlich nicht geſagt ſeyn, daß die hiſtoriſche Forſchung und die Philoſophie fuͤr das Juriſten - recht keine Bedeutung haben; denn da es einen Theil des po - ſitiven Rechts bildet, ſo bietet es der wiſſenſchaftlichen Behand - lung alle Seiten dar, welche nur an dieſem uͤberhaupt zu finden ſind.

2. Verſchieden nun von der Theorie iſt diejenige Thaͤ - tigkeit der Juriſten, welche in der Anwendung des Rechts auf einzelne Rechtsverhaͤltniſſe und Geſchaͤfte beſteht, und alſo zu - naͤchſt die Erledigung eines beſtimmten practiſchen Falls zu ihrer Aufgabe hat. Der Umſtand, daß ſich auch in dieſer Hinſicht der Einfluß der Juriſten zu einer faſt ausſchließlichen Herrſchaft erhoben hat, iſt gerade die Veranlaſſung geweſen, daß ſie ihre theoretiſchen Ueberzeugungen in das Rechtsleben einfuͤhren und zur poſitiven Geltung bringen konnten. Jene practiſche Thaͤtigkeit zeigt ſich nun vor Allem als die Rechts - anwendung in den Gerichten, hauptſaͤchlich natuͤrlich in den richterlichen Urtheilen, aber auch in den Vortraͤgen der Advo - caten und in den ausgeſtellten Gutachten, welche, wenn ſie von angeſehenen Juriſten ausgingen, oft von großem Einfluß auf die Rechtsbildung geworden ſind. Man thut daher jeden - falls Unrecht, wenn man ſich die juriſtiſche Praxis allein in der richterlichen Amtsfuͤhrung concentrirt denkt; noch groͤßer aber iſt der Irrthum, wenn man annimmt, daß das Juriſten -310Zehntes Kapitel.recht ſich bloß aus den Praͤjudicaten ableiten laſſe. Dieſe ſind fuͤr den Zweck, um den es ſich hier handelt, nichts anders, als Zeugniſſe von der juriſtiſchen Ueberzeugung der Majoritaͤt eines beſtimmten Gerichts, und haben haͤufiger ihren Grund in der ſchon fruͤher ausgebildeten Theorie, als daß ſie umge - kehrt dieſe hervorrufen, obgleich hier natuͤrlich eine lebendige Wechſelwirkung zwiſchen der Rechtslehre und der Rechtsan - wendung beſteht, welche ſich gegenſeitig befeſtigen und beſtim - men. In andern Staaten, namentlich in Frankreich und Eng - land, haben allerdings die Praͤjudicate der obern Gerichtshoͤfe einen groͤßeren und mehr unmittelbaren Einfluß auf die Rechts - bildung gewonnen, als vom Standpunct des gemeinen Rechts aus fuͤr Deutſchland zugegeben werden kann; ſelbſt die Auc - toritaͤt der Reichsgerichte iſt auch in dieſer Hinſicht immer nur eine beſchraͤnkte geblieben, obgleich die Geſetzgebung entſchieden darauf hin zu wirken ſuchte, in ihnen einen Mittelpunct fuͤr die einheitliche Entwicklung des gemeinen Rechts zu begruͤnden. Aber die Religionsſtreitigkeiten, die vielen Exemtionen, die all - maͤlige Aufloͤſung der Reichsverfaſſung und uͤberhaupt die thatſaͤchlich ſo wenig wuͤrdige und erfolgreiche Stellung na - mentlich des Reichskammergerichts, welches den Verfall des nationalen Weſens nur zu treu in ſich abſpiegelte, dieſe Gruͤnde ließen es nicht zu einer bindenden Kraft der reichsge - richtlichen Praͤjudicate kommen, fuͤr deren regelmaͤßige Veroͤf - fentlichung auch nicht einmal geſorgt war. Ich wuͤßte in der That keine einzige Lehre zu nennen, welche dadurch ihre defi - nitive Feſtſtellung erlangt haͤtte; nur die Reception des roͤmi - ſchen Rechts iſt, wie fruͤher gezeigt worden, durch das Reichs - kammergericht weſentlich befoͤrdert worden, aber mehr in Folge eines allmaͤlig wirkenden Einfluſſes, als durch die Kraft be -311Methode des Juriſtenrechts.ſtimmter, unmittelbar geltender Entſcheidungen. Auch in den einzelnen deutſchen Staaten iſt der Grundſatz, daß die unte - ren Gerichte, unabhaͤngig von den Anſichten der hoͤheren In - ſtanz, frei nach ihrer Ueberzeugung zu erkennen haben, ſtets als die gemeinrechtliche Regel feſtgehalten worden, ſo daß eine Abweichung davon einer beſonderen particularrechtlichen Be - gruͤndung bedarf. Das gilt namentlich auch von den gemei - nen Beſcheiden der Obergerichte, eine Einrichtung, deren zeitgemaͤße Fortbildung neulich in Preußen und Baiern hin - ſichtlich der Plenarbeſchluͤſſe des oberſten Gerichtshofes verſucht worden iſt. Dieſe Freiheit der ſubjectiven Ueberzeugung des Richters hat ſich fuͤr Deutſchland auch in den einzelnen Ge - richtshoͤfen geltend gemacht, indem man bei ihnen haͤufiger, als es bei andern Voͤlkern der Fall iſt, ein Abgehen von fruͤ - her ausgeſprochenen Anſichten, und daher ein Schwanken und oft einen directen Widerſtreit in den Praͤjudicaten findet, je nachdem ſich die Ueberzeugung der Majoritaͤt aͤndert. Das erklaͤrt ſich aber vorzugsweiſe daraus, daß bei der Beſchaffen - heit unſeres poſitiven Rechts und unſerer ganzen Verfaſſung, welche der gelehrten Theorie einen ſo weiten Spielraum ge - ſtatten und der Entwicklung des Rechts aus den Lebensver - haͤltniſſen heraus ſo wenig guͤnſtig ſind, die Hauptkraft des Juriſtenſtandes nicht in den eigentlichen Practikern concentrirt iſt. Dieſe laſſen ſich vielmehr das Material, namentlich das gemeinrechtliche, welches ſeiner Natur nach einem gewiſſen Wan - del unterworfen iſt, meiſten Theils von den Theoretikern be - reiten und zutragen, und kommen dadurch in eine Abhaͤngig - keit, welche die freie Beherrſchung des Rechtsgebiets durch ihre Praͤjudicate unmoͤglich macht, und natuͤrlich auch das feſte Be - harren bei Anſichten, die ſie nicht ſelbſtaͤndig begruͤndet haben,312Zehntes Kapitel.außerordentlich erſchwert. Nach dieſer Darſtellung iſt nun im Allgemeinen zu beurtheilen, was von der verbindlichen Kraft fruͤherer Praͤjudicate fuͤr das erkennende Gericht gelehrt zu werden pflegt, indem man in dieſer Beziehung von einer Obſervanz der Gerichtshoͤfe als einer beſonderen Rechtsquelle handelt, welche denn wohl gar als die einzige, wirklich begruͤn - dete Erſcheinung des Juriſtenrechts aufgefaßt wird. Dieſe letz - tere Anſicht, welche auf eine irrige Deutung einzelner Beſtim - mungen des roͤmiſchen Rechts zuruͤckzufuͤhren iſt, koͤnnen wir fuͤglich unbeachtet bei Seite laſſen; was aber die ſogenannte Obſervanz der Gerichtshoͤfe betrifft, ſo hat man ſich darunter nichts anders zu denken, als ein Gewohnheitsrecht, welches ſich in der engen Sphaͤre einzelner Collegien ausgebildet hat, und wodurch Fragen des formellen Rechts, z. B. uͤber die Dauer gewiſſer Friſten, ein fuͤr allemal feſtgeſtellt ſind, ſo daß eine willkuͤhrliche Abweichung davon unzulaͤſſig erſcheint. Auf ge - wiſſe Weiſe laͤßt ſich nun auch eine ſolche Obſervanz aller - dings als eine Art des Juriſtenrechts auffaſſen; nur iſt es auch hier nicht gerade nothwendig, daß es durch Praͤjudicate feſtgeſtellt iſt, und die Wirkung deſſelben wird in der Regel nur die eines particulaͤren oder localen Rechtes ſeyn, indem ſie ſich nicht uͤber die Competenz des betreffenden Gerichtshofes hinaus erſtreckt.

Die Thaͤtigkeit des Juriſtenſtandes in der Rechtsanwen - dung wird nun gewoͤhnlich die Praxis genannt; doch bezeich - net man mit demſelben Ausdruck auch das Reſultat jener Thaͤ - tigkeit in Beziehung auf die Rechtsbildung, ſo daß er dann daſſelbe bedeutet, was ſonſt Gerichtsgebrauch, usus fori genannt wird. Die Praxis ſteht alſo, der Strenge des Be - griffs nach, der Theorie gegenuͤber; weil aber, wie ſchon be -313Methode des Juriſtenrechts.merkt worden, die Grenzen zwiſchen beiden in der Wirklichkeit nicht geſchieden ſind, ſo nimmt man es gewoͤhnlich auch mit dem Sprachgebrauch nicht ſo genau, und bedient ſich des ei - nen wie des andern Ausdrucks bald im weiteren bald im en - geren Sinne, faßt auch wohl beides unter einem gemeinſchaft - lichen Namen zuſammen, zu welchem Zwecke z. B. Eichhorn der Terminologie des franzoͤſiſchen Rechts das Wort Doc - trin entlehnt hat.

3. Mit der Anfuͤhrung der Theorie und Praxis pflegt man ſich nun zu begnuͤgen, wenn die verſchiedenen Seiten der juriſtiſchen Thaͤtigkeit, auch mit Ruͤckſicht auf die Erkenntniß - quellen des Juriſtenrechts, angegeben werden. Aber es iſt noch ein drittes Moment zu betrachten, welches gerade fuͤr die Entwicklung des deutſchen Juriſtenrechts von der groͤßten Wich - tigkeit geworden, das iſt die Theilnahme der Juriſten an der Geſetzgebung. Dieſe mußten ſie naͤmlich in ihre Haͤnde bekommen, wenigſtens inſofern ſie ſich auf das eigentliche Rechtsgebiet bezog, weil ſie uͤberhaupt das Recht faſt aus - ſchließlich in der Theorie und Praxis beherrſchten; und ſo er - klaͤrt es ſich, daß ſeit dem Anfange des 16. Jahrhunderts kaum ein Rechtsgeſetz in Deutſchland erlaſſen worden iſt, mochte es nun eine ſelbſtaͤndige Schoͤpfung ſeyn oder in der Ueberarbei - tung aͤlterer Statute beſtehen, deſſen Abfaſſung nicht vorzugs - weiſe von Juriſten beſorgt worden waͤre. Dadurch kam auch die Geſetzgebung in ein beſtimmtes Verhaͤltniß zur juriſtiſchen Theorie, von der ſie nicht bloß einzelne Inſtitute und Rechts - ſaͤtze entlehnte, ſondern auch im Allgemeinen ihre Richtung und naͤhere Beſtimmung erhielt. Hatten dann die Namen der Ver - faſſer und die Tuͤchtigkeit ihrer Leiſtungen dem Geſetz einen gewiſſen Ruf verſchafft, ſo wurde daſſelbe nicht bloß ein314Zehntes Kapitel.Muſter fuͤr ſpaͤtere Arbeiten aͤhnlicher Art, ſondern es wirkte auch wieder auf die Theorie zuruͤck und galt ſo gut wie eine ausgezeichnete Schrift oder ein tuͤchtiges Praͤjudicat als eine neue Auctoritaͤt. Suchten nun aber die Juriſten auch ihre theoretiſchen Ueberzeugungen, ſoweit es ihnen moͤglich war, in die von ihnen bearbeiteten Geſetze zu bringen, ſo ſahen ſie ſich doch oft veranlaßt, den Anforderungen der Sitte und des Le - bens nachzugeben, und ſolche Beſtimmungen, welche ſie von ihrem beſonderen Standpuncte aus nie zu vertheidigen gewagt haͤtten, mit einer geſetzlichen Sanction zu bekleiden. Dadurch ward denn fuͤr das Juriſtenrecht ſelbſt eine weitere Entwick - lung vorbereitet, indem man ſich allmaͤlig daran gewoͤhnte, das in den Geſetzen enthaltene Material wiederum fuͤr eine freiere juriſtiſche Deduction zu benutzen, und alſo ein neues Element in den Kreis ſeiner Vorſtellungen aufzunehmen. Auf dieſe Weiſe iſt es geſchehen, daß ſich die germaniſtiſche Rich - tung in unſerer Jurisprudenz an den Landrechten und Sta - tuten, welche von dem einheimiſchen Recht noch ſo Vieles be - wahrt hatten, zu einer gemeinrechtlichen Theorie entfalten konnte. Das gilt freilich zunaͤchſt nur von den Particularge - ſetzen; fuͤr die Reichsgeſetze, welche unmittelbar gemeines Recht enthielten, mußte ſich die Sache anders verhalten. Indeſſen kommt doch auch hier zur Erwaͤgung, daß ſie ſelten eine voll - ſtaͤndige Legislation aufzuweiſen hatten, ſondern oft nur die Anfaͤnge einer neuen Rechtsbildung, welche dann von den Ju - riſten weiter fortgefuͤhrt wurde; und dann, daß ſie nicht im - mer ſogleich zur unmittelbaren Geltung kamen, ſondern erſt allmaͤlig durch die Juriſten dazu gelangten. In dieſen beiden Beziehungen ward der Inhalt der Reichsgeſetze alſo gewiſſer - maaßen zu einem Juriſtenrecht umgebildet, wie ſich recht deut -315Methode des Juriſtenrechts.lich ergiebt, wenn man das Verhaͤltniß, in welchem die pein - liche Halsgerichtsordnung Karl V. und der juͤngſte Reichsab - ſchied von 1654. zum gemeinen deutſchen Rechte ſtehen, in ſeiner geſchichtlichen Entwicklung verfolgt. Selbſt bei den neueren Geſetzbuͤchern laͤßt ſich, ſo weit es ihre groͤßere Selb - ſtaͤndigkeit geſtattet, eine aͤhnliche wechſelſeitige Beziehung zwi - ſchen ihnen und der gemeinrechtlichen Theorie nachweiſen. Waͤhrend man z. B. im preußiſchen Landrecht bei manchen Lehren, auch ohne die Vorarbeiten zu kennen, gewiſſe unter den Juriſten zur Zeit der Abfaſſung gerade vorherrſchende An - ſichten verfolgen kann, ſo hat es umgekehrt auch wieder auf die Geſtaltung der ſpaͤteren Theorie weſentlich eingewirkt, und namentlich manchen Lehren des deutſchen Privatrechts etwas von ſeiner eigenthuͤmlichen Faͤrbung mitgetheilt. Aehnlich ver - haͤlt es ſich mit dem oͤſterreichiſchen Geſetzbuch, welches z. B. auf die gemeinrechtliche Lehre von der Colliſion coordinirter Rechtsquellen einen beſtimmten Einfluß ausgeuͤbt hat.

Wenn man nun dieſe verſchiedenen Seiten der Wirkſam - keit des Juriſtenſtandes gehoͤrig erfaßt, und ſie in ihrem innern Zuſammenhange und in ihrer Beziehung zu der allgemeinen modernen Rechtsbildung in Deutſchland richtig zu wuͤrdigen weiß, ſo wird man eben das poſitive Juriſtenrecht mit einer ſo großen Sicherheit und Beſtimmtheit, wie ſie uͤberhaupt eine wiſſenſchaftliche Entwicklung gewaͤhren kann, darzuſtellen ver - moͤgen. Dabei kommt es denn freilich vor Allem darauf an, die juriſtiſche Ueberzeugung der Gegenwart zur vollkommenen Klarheit zu erheben, und die darin wurzelnden Inſtitute und Rechtsſaͤtze wiſſenſchaftlich zu begruͤnden. Allein die allgemeine Natur des Juriſtenrechts bringt es ſchon mit ſich, daß deſſen tieferes Verſtaͤndniß nicht aus der Betrachtung einer einzelnen316Zehntes Kapitel.Periode, und wenn es auch die uns am Naͤchſten ſtehende waͤre, gewonnen werden kann; es muß vielmehr die Jurisprudenz in ihrer Bewegung und allmaͤligen Entwicklung aufgefaßt werden, ſo daß eine Unterſuchung, welche das heutige Juri - ſtenrecht zu ihrem Gegenſtande hat, die Inſtitute in ihrer er - ſten Erſcheinung erfaßt, und ſie dann in ihrer weiteren Umbil - dung und Veraͤnderung bis zur Gegenwart verfolgt. Daher iſt hier vor Allem die hiſtoriſche Forſchung unentbehrlich, aber leider noch eben auf dem Gebiete der Dogmengeſchichte am Wenigſten angewandt. Selbſt ſolche Juriſten, denen ſonſt die geſchichtliche Betrachtung des Rechts und die entſprechende Be - nutzung der Rechtsquellen gelaͤufig iſt, geben ſich oft bei der Entwicklung des Juriſtenrechts die aͤrgſten Bloͤßen, indem ſie die Rechtslehrer aus den verſchiedenſten Perioden als Auctori - taͤten neben einander auffuͤhren, ohne ſich uͤber deren beſondere Stellung in der Wiſſenſchaft und zu den einzelnen Inſtituten klar zu ſeyn, und ohne die verſchiedenen Bildungsſtufen und Uebergaͤnge in unſerer Jurisprudenz gehoͤrig zu beachten. In dieſer Beziehung tritt eben der Unterſchied zwiſchen einer wah - ren hiſtoriſchen Forſchung und Anſchauung und einem bloßen Aufhaͤufen gelehrten Materials recht beſtimmt hervor. Al - lein laͤßt ſich nun auch behaupten, daß die Anwendung der richtigen Methode genuͤgen wird, um ein durchaus feſtes und klares Juriſtenrecht darzuſtellen und zum allgemeinen Bewußt - ſeyn zu bringen? Ohne Zweifel iſt in dieſer Hinſicht noch außerordentlich viel zu leiſten, und manche ſcheinbar unaufloͤs - liche Controverſe wird ſich mit Leichtigkeit entſcheiden laſſen, manche kaum erklaͤrliche Norm der Praxis wird ihr volles Verſtaͤndniß erhalten, wenn man ihren letzten Gruͤnden