Bey dem großen Vorrath von Commentaren uͤber die Pandecten duͤrfte der gegenwaͤrtige neue Ver - ſuch leicht uͤberfluͤßig ſcheinen, oder doch wenigſtens zu manchen voreiligen Tadel, dem das Buch zwar ohne - hin nie entgehen wird, Anlaß geben, wenn ich nicht meinen Leſern vorlaͤufig uͤber die Entſtehung und Ab - ſicht deſſelben einige Rechenſchaft ablegte.
Die Vorleſungen uͤber die Pandecten machen ſchon ſeit geraumer Zeit einen vorzuͤglichen Theil mei - nes Berufs aus, und mein immer ſehr zahlreiches Au - ditorium, ſo wie der anhaltende Fleiß meiner Zuhoͤrer giebt mir den ſehr beruhigenden Beweiß, daß die Muͤ - he, die ich auf dieſe Vorleſungen verwende, nicht ver - kannt werde.
Allein zu beklagen iſt es, daß man nach dem einmal feſtgeſetzten Plan ein ſo weites und dornichtes Feld in dem engen Zeitraum eines halben Jahres zu durchwandern genoͤthiget iſt, und daher auch ſelbſt fuͤr die wichtigſten Gegenſtaͤnde bey der großen Menge derſelben viel zu wenig Zeit hat, um ſich bey denſelben, ſo wie ſie es verdienten, nur einigermaßen verweilen zu koͤnnen.
Da nun bey einer ſolchen Praͤciſion, deren ſich der Lehrer bey dem Vortrag der Pandecten zu befleiſi - gen hat, auch der aufmerkſamſte Zuhoͤrer, zumal wenn er das erſtemal ein ſolches Collegium hoͤrt, ohn - moͤglich ſo deutliche Begriffe von denen zum Theil wirklich ſchweren und intricaten Rechtsmaterien be - kommen kann, daß er ſich, ohne weitere Anleitung durch eigenes Nachdenken, und den Gebrauch ſeines) (2Cor -Corpus Juris fortzuhelfen im Stande waͤre; ſo bin ich nicht ſelten in eine nicht geringe Verlegenheit ge - rathen, wenn ich von meinen fleißigen Zuhoͤrern um einen Commentar uͤber die Pandecten angegangen wurde, deſſen ſie ſich bey der Wiederholung ihrer Lection als Huͤlfsmittel bedienen koͤnnten.
Zwar fehlt es uns nicht an den treflichſten Werken dieſer Art; denn wer kennt nicht die Schriften eines Cujaz, Noodts, Fabers, Voets, Struvs, Lau - terbachs, Strycks, Leyſers, und anderer großer Rechtsgelehrten mehr, die ſich in dieſem Fache ſo vor - theilhaft ausgezeichnet, ja unſterblich verdient ge - macht haben? allein man wird mir, wie ich hoffe, nicht unrecht geben, wenn ich behaupte, daß eines Theils die Lektuͤre ſolcher Werke einen ſchon geuͤbtern Rechtsgelehrten vorausſetze, und daher wenigſtens dem Anfaͤnger ohne Bedenken nicht empfohlen wer - den koͤnne, andern Theils aber auch die Anſchaffung derſelben einem Studirenden auf Academien zu koſt - bar falle.
Schon laͤngſt habe ich demnach den Gedanken bey mir genaͤhrt, ſelbſt etwas uͤber die Pandecten zum Behuf meiner Zuhoͤrer aufzuſetzen; nicht als ob ich etwas vorzuͤglicheres zu liefern im Stande waͤre, als jene große Maͤnner ſchon geleiſtet haben; nein, eine ſolche Arroganz werde ich nie zu Schulden bringen; ſondern ihre Arbeiten auch fuͤr Juͤnglinge brauchbar zu machen, und der todten Maſſe ihrer critiſchen Unterſuchungen und Rechtseroͤrterungen ein Leben und Intereſſe zu geben, welches im Stande waͤre, auch dem feurigſten Genie das an ſich ſchwere und trockene Studium der Pandecten leicht und angenehm zu machen.
EinEin Werk dieſer Art aber, ſoll es nicht das An - ſehen eines Collectaneenbuchs, oder unrichtig zuſam - men geſchriebener Hefte bekommen, iſt freylich nicht die Sache eines Jahres, ſondern erfordert vieljaͤhri - ges Nachdenken, und eine nur durch unermuͤdetes Studium der Quellen erlangte Reife des Urtheils, und gebildeten Geſchmack.
Vielleicht wuͤrde ich mich daher zu einem ſo muͤhſamen Unternehmen ſobald noch nicht entſchloſ - ſen haben, da ich die Wichtigkeit deſſelben eben ſo lebhaft einſehe, als die Schwaͤche meiner Kraͤfte fuͤh - le, wenn mich nicht das wiederholte dringende Ver - langen meiner Zuhoͤrer gleichſam vor der Zeit hierzu angeſpornet haͤtte.
Furchtſam wage ich es alſo, dieſen geringen Verſuch meines Commentars uͤber die Pandecten, welcher eine Erlaͤuterung der erſtern vier Titel ent - haͤlt, einem juriſtiſchen Publikum vor Augen zu legen.
Ich habe dabey das Hellfeldiſche Lehrbuch zum Leitfaden gewaͤhlt, weil uͤber daſſelbe ſowohl hier, als auf den meiſten deutſchen Academien, ſo viel ich weiß, die Pandecten vorgetragen zu werden pflegen. Ich glaubte alſo, den Commentar hierdurch fuͤr mei - ne Zuhoͤrer, fuͤr die ich ihn zunaͤchſt beſtimmte, de - ſto brauchbarer zu machen.
Doch habe ich mich an dieſe Ordnung nicht ſo ſtreng gebunden, daß ich mir nicht auch unter - weilen, wo es noͤthig zu ſeyn ſchiene, eine Abweichung erlaubt haͤtte. So zum Beyſpiel habe ich zwar bey dem zweyten Titel, de origine juris, die Zahl der Pa - ragraphen beybehalten; aber vergeblich wird man un - ter dieſem Titel eine Rechtsgeſchichte, wie bey Hell - feld ſuchen; nein, ich hielt eine ſolche hiſtoriſche Ent -) (3wick -wickelung des Urſprungs und Abwechſelungen des roͤ - miſchen Rechts darum in einen Commentar uͤber die Pandecten fuͤr zweckwidrig, weil daruͤber auf al - len deutſchen Academien beſondere Vorleſungen ge - halten werden, und daher dieſer Titel bey dem Vor - trag der Pandecten meiſt uͤberſchlagen wird. Statt einer magern Rechtsgeſchichte, denn etwas Vollſtaͤn - diges haͤtte doch wegen der Menge anderer hier zu be - arbeitender Rechtsmaterien nie geliefert werden koͤn - nen, habe ich daher nur im allgemeinen von den Quellen der in Deutſchland uͤblichen buͤrgerlichen Rechtsgelehrſamkeit, und deren Gebrauch gehan - delt. Man wird hier die Regeln zur Befoͤrderung einer gruͤndlichen Theorie vom heutigen Gebrauch des roͤmiſchen, canoniſchen und deutſchen Rechts, uͤberall mit treffenden Beyſpielen erlaͤutert, finden, welche denenjenigen, fuͤr die ich ſchreibe, gewiß um de - ſto willkommener ſeyn werden, je weniger ſich die Kenntniß derſelben von einem gruͤndlichen Studium der Rechtsgelahrtheit trennen, und je weniger ſich dennoch in den Vorleſungen uͤber die Pandecten et - was Vollſtaͤndiges daruͤber ſagen laͤſſet.
In der Ausfuͤhrung der hier abgehandelten Rechtsmaterien habe ich Vollſtaͤndigkeit mit der moͤglichſten Deutlichkeit zu verbinden mich beſtrebt; zwey Eigenſchaften, die man von Buͤchern dieſer Art ſchlechterdings erwartet.
Ueberall habe ich immer den naͤchſten Blick auf die Geſetze ſelbſt gerichtet, ſolche, wenn ſie vorzuͤglich merkwuͤrdig[w]aren, in dem Text oder in den Noten abdrucken laſſen, und auch, wo es noͤthig zu ſeyn ſchien, mit kurzen Erlaͤuterungen begleitet, wobey ich die Werke der eleganteſten Rechtsgelehrten, wiediedie Anfuͤhrung derſelben in denen Noten beweißt, genutzet habe.
Man wird hierbey die gute Abſicht, die ich ha - be, hoffentlich nicht mißkennen, nehmlich die Schuͤ - ler der roͤmiſchen Rechtsgelahrtheit an das Studium der Geſetze ſelbſt hin zu leiten, ſie hierdurch an ei - genes Nachdenken zu gewoͤhnen, und ihnen zugleich bey dem Mangel eigener Subſidien die Auslegung der Geſetze zu erleichtern. Ich habe dieſes fuͤr eine um ſo wichtigere Pflicht gehalten, da Reformatoren in unſern Tagen aufſtehen, welche der Rechtsbeflißenen Jugend teutſche Compendien der Inſtitutionen des roͤmiſchen Rechts ohne Anfuͤhrung der Geſetzſtellen in die Haͤnde zu liefern, und ſie hierdurch von dem Studium der Geſetze zu entfernen ſuchen, welches doch von jeher die gruͤndlichſten Rechtsgelehrten der Jugend nie angelegentlich genug haben empfehlen koͤnnen. Denn daß durch jene Lehrmethode, wo dem Lehrling der Rechtsgelehrſamkeit von den geſetzlichen Beweisſtellen gar nichts geſagt wird, der Grund zu einem unſeligen praeiudicio auctoritatis geleget, und dem alten: ipſe dixit wiederum der Weg gebahnet werde, iſt, deucht mir, ganz unlaͤugbar.
Da ich in meinen Commentar aufdie Geſetz - ſtellen in denen Titeln der Pandecten, die ich zu er - laͤutern habe, ganz vorzuͤgliche Ruͤckſicht nehmen wer - de, ohne jedoch die Geſetze des neuern juſtinianeiſchen Rechts im mindeſten dabey zu vernachlaͤßigen, ſo glaube ich in dieſer Ruͤckſicht keinen Tadel befuͤrchten zu duͤrfen, wenn ich meiner Arbeit den Titel eines Commentars uͤber die Pandecten gegeben habe.
Vielleicht moͤchte es aber ungereimt, und ein ſeltſamer Gedanke zu ſeyn ſcheinen, einen deutſchen Commentar uͤber ein lateiniſches Recht zu ſchreiben. ) (4Allein,Allein, da ich hierin ſchon mehrere Vorgaͤnger habe, ſo darf ich wohl ein ſolches Urtheil um ſo weniger befuͤrchten, je nothwendiger es zu Erreichung meines Endzwecks zu ſeyn ſcheinet, meinen Vortrag in ein deutſches Gewand einzukleiden. Ich habe mich zu dem Ende einer ganz natuͤrlichen und ungekuͤnſtelten Schreibart befliſſen, ſo wie ſie ſich zu einen wiſ - ſenſchaftlichen Vortrag ſchickt; dabey zwar alles Blumen - und Bilderreiche, womit manche unſere deutſchen Rechtsgelehrten ihren Vortrag nicht ohne Nachtheil der Deutlichkeit auszuſchmuͤcken pflegen, ſorgfaͤltig zu vermeiden, doch aber meinem Styl die - jenige Vollkommenheiten zu geben geſucht, welche ei - ner maͤnnlichen und ernſthaften, aber doch unterhal - tenden, Schreibart angemeſſen ſind.
Sollte aber dieſer erſte Verſuch nicht wenig - ſtens fuͤr diejenigen, fuͤr welche er beſtimmt iſt, et - was zu ausf hrlich, auch vielleicht etwas zu gelehrt gerathen ſeyn? Ich wage es nicht dieſen Vorwurf ganz von mir abzulehnen. Allein gewiſſer maßen brachte dieſes der Plan meiner Arbeit mit ſich. Denn dieſer erſte Theil, welcher die erſten vier Titel der Pan - decten, jedoch leztern noch nicht ganz vollendet, enthaͤlt, liefert allgemeine Rechtsmaterien, die fuͤr die ganze Rechtswiſſenſchaft anwendbar ſind. Sie ſind gleichſam als Vorerkenntniſſe des geſammten Rechts anzuſehen. Sodann kommen in dieſem Theil ſolche Wahrheiten vor, die ihrer Natur nach dergleichen Vollſtaͤndig - keit und Aufwand einiger Gelehrſamkeit erforderten, die man mir etwa zum Vorwurf machen moͤchte. Hierher gehoͤrt die wichtige Materie von der Verbind - lichkeit, desgleichen von der Auslegung der Geſetze; von dem Gebrauch der Quellen, vom Gewohnheits -rechtrecht und andere mehr. Ferner ſoll nach meiner Abſicht dieſes Buch meinen Zuhoͤrern nicht blos zur Repetition dienen, ſondern auch noch in ihrem kuͤnf - tigen practiſchen Leben, wie ich hoffe, manche gute Dienſte thun; ſollten ſie alſo auch, geſezten Falls, jezt noch nicht alles genau verſtehen, ſo werden ſie es gewiß bey weitern Fortſchritten in der Rechts - gelehrſamkeit kuͤnftig noch verſtehen lernen. Allein wie wenig ich mir deßfalls wirklich etwas vorwer - fen duͤrfe, beweißt das eigne Geſtaͤndniß meiner Zu - hoͤrer, welche mich aufrichtig verſichert haben, daß die - ſes Buch gerade nach ihren Wunſch geſchrieben, und ihnen alles darinne ganz verſtaͤndlich ſey.
Daß inzwiſchen in jedem der folgenden Theile mehr Titel und Buͤcher als in dieſem erſtern, erſcheinen werden, wird die Zukunft lehren, indem das ganze Werk nicht uͤber ſechs Theile ſich erſtrecken ſoll.
Noch muß ich bemerken, daß ich bey einigen in dieſem Theil vorgetragenen Lehren von der ge - woͤhnlichen Theorie der Rechtsgelehrten abgewichen bin. Es verſteht ſich, daß dieſes nie ohne zureichen - den Grund geſchehen, und da ich ſchon in ſolchen Faͤl - len andere bewaͤhrte Rechtsgelehrte zu Vorgaͤngern habe, ſo glaube ich wenigſtens, daß meine Frey - muͤthigke[i]t nicht unbeſcheiden genennt werden kann.
Daß ich endlich auch auf die Litteratur die ge - buͤhrende Sorgfalt und Muͤhe verwendet habe, wird Jeder Sachverſtaͤndiger von ſelbſt finden. Zwar habe ich den Lipen nicht ausgeſchrieben; denn wo - zu dieſer Unrath? allein man wird, wie ich glaube, von den beſten und neueſten Schriften uͤber jede Materie nicht leicht eine vermiſſen, und die ich etwa ja) (5imim Buche ſelbſt uͤberſehen hatte, ſind noch in de - nen beygefuͤgten Verbeſſerungen und Zuſaͤtzen ergaͤn - zet worden.
Uebrigens kann ich nichts ſo angelegentlich wuͤnſchen, als daß die gegenwaͤrtige Arbeit vielen nuͤtzlich ſeyn, und die Abſicht, gruͤndliche Juriſten zu bilden, dadurch voͤllig erreicht werden moͤchte. Sollte bey dieſer Arbeit hie und da etwas verſehen ſeyn, wo - ran ich gar nicht zweifle, ſo bitte ich ein gelehrtes Publicum, mich eines beſſern zu belehren.
(Die Fortſetzung der Praͤnumeranten folgt in den kuͤnftigen Baͤnden.)
Schriften; verſchiedene Bedeutungen des Worts ius. Er - laͤuterung der L. 1. §. 1. L. 10. L. 11. L. 12. D. h. t. L. 13. C. de Rei Vind. L. 5. §. 1. und L. 24. D. de his quae ut indign. L. 10. D. de cap minut. L. 27. §. 2. D. de pactis. u. L. 41. D. de peculio.
Die erſten vier Titul der Pandecten enthalten blos allgemeine Begriffe, und ſind gleichſam als Vor - bereitungsgruͤnde der buͤrgerlichen Rechtsgelahrheit anzu - ſehen. Dieſelben vorauszuſchicken, war auf jeden Fall noͤthig, man betrachte nun die Pandecten des K. Juſti - nians als einen Volkscodex1)Daß billig in einem Volksgeſetzbuche, eben ſo wie in allen andern Lehr - und Unterrichtsbuͤchern, zufoͤrderſtallge -, oder, welches ſie nachderGluͤcks Erlaͤut. d. Pand. 1. Th. A21. Buch. 1. Tit. der Abſicht des Kaiſers gleichfalls ſeyn ſolten, als ein zum wiſſenſchaftlichen Unterricht aptirtes Rechtsſyſtem. Der Anfang wird mit Beſtimmung der Begriffe von Recht und Gerechtigkeit gemacht. Nam iuri ope - ram daturum, ſagt Ulpian gleich zu Anfang dieſes Tituls, prius noſſe oportet, unde nomen iuris deſcen - dat. Eſt autem a iustitia2)Viele haben den Ulpian wegen dieſer Derivation des Worts ius von Iuſtitia getadelt, weil nach den Regeln der Grammatiker das Wort ius vielmehr a iubendo, und Iuſtitia von ius abzuleiten ſey. Andere hingegen haben ihn gegen dieſen Tadel zu rechtfertigen geſucht. Die verſchiedenen Meinungen hier anzufuͤhren, halte ich vor unnoͤthig. Man ſehe raeuard in Variis Lib. I. c. 2. menagius in Amoenitat. iur. civ. c. 39. Gregor. lopez madera in Animadverſion. iur. civ. (Colon Agripp. 1594. 8. ) cap. 1. van der muelen c. l. ad h. L. 1. u. Ger. noodt in Comment. ad Digeſta h. t. Soviel ſieht man wohl, daß Ulpian mehr philoſophiſch als grammatiſch verfahren, und den - jenigen Urſprung des Worts ius angeben wollen, wor - aus der Begrif der Sache ſelbſt entſtanden. Da er nun ius als eine Wiſſenſchaft betrachtet, welche in der Er - kenntniß deſſen, was in jeden gegebenen Fall recht und billig iſt, beſtehet, und folglich die Handhabung der Ge - rechtigkeit zum Endzweck hat, ſo laͤßt ſich’s in ſofern wohl vertheidigen, wenn er ius von iuſtitia ableiten wol - len. S. Ioſ. finestres in Hermogeniani ICtiiuris appellatum, nam (utelegan -1)allgemeine Grundſaͤtze des Rechts vorausgeſchickt, und bey jeder Materie ein richtiger Hauptbegrif angegeben werden ſollte, hat neuerlich der Verfaſſer des Verſuchs eines Auszugs der Roͤm. Geſetze, in den An - merkungen zum I. -- IV. Buch der Pandekten S. 97. u. f. richtig bemerkt, und das neue Geſetzbuch fuͤr die Preuſſiſchen Staaten giebt ein muſterhaftes Beyſpiel davon.3De Iuſtitia et Iure. eleganter celsus definit) ivs eſt ars boniet ae - qui. Unter den mancherley Schriften uͤber dieſen, und zugleich etliche nachfolgende Titul ſind folgende zu empfehlen. Alb. bolognetvs de Lege, Iure et Aequitate. Romae 1570 fol. Guil. marani Commentarius de aequitate ſive iuſtitia, in Oper. Tom I. Thomae papillonii Commen - tarii in IV. priores titulos Libri I. Dige - ſtor in Ger. meermanni Theſauro iur. civ. et canon. Tom. II. p. 570. Wilh. van der muelen Exercitationes in titulum Digeſtor. de iu - ſtitia et iure, et Hiſtoriam Pomponii de origine iuris. Trajecti ad Rhenum 1723. 4. Io. Conr. stieglitzii Fontes iuris civ. Rom. ſecundum ordinem Pandectarum col - lecti. Specim. I. ad tit. Digeſtor. de iuſtitia et iure. Lipſiae 1779. 8. Die kleinern academi - ſchen Schriften uͤber dieſen Titul von Ge. Chriſt. ge - bauer, Ioachim Ge. daries, Aug. Frid. schott und Georg. Chriſtoph. neller, deſſen verſchiedene Commentationen in ſeinen von Ge. Phil. Chriſt. leuxner zu Trier 1787. herausgegebenen Opuſculis T. I. P. I. befindlich ſind, werde ich bey Ge - legenheit anfuͤhren.
A 2Was2)iuris epitomar. libros VI. Commentar. T. 1. pag. 37. (Cervariae Lacetanor. 1757.) und Ge. Steph. wiesand Vindiciae L. 1. §. 1. D. de Iuſt. et I. Lipſ. 1764. Eine Stelle in gellius lib. XIV. c. 4. und der Zuſammenhang jener Stelle des Ulpians macht es aber auch nicht unwahrſcheinlich, daß Ulpian auf Deam Iu - ſtitiam alludirt habe. S. Io. Th. segeri Opuſcula, herausgegeben von Herrn Prof. Kluͤber, Vol. I. S. 244. u. f.
41. Buch. 1. Tit.Was iſt nun ius? dieſes Wort hat in unſern Ge - ſetzen mancherley Bedeutungen. Verſchiedene derſelben hat Paulus in L. 11. D. b. t. angegeben, jedoch iſt damit L. 1. und L. 12. eod. zu verbinden. Die vor - nehmſten ſind folgende.
1) Bedeutet ius ſo viel als Geſetz, oder iede an - dere verbindliche Norm, welche Geſetzeskraft hat. So ſagt z. B. Ulpian in L. 9. D. de Legib. non ambigitur, Senatum ius facere poſſe. Noch zu Ul - pians Zeiten zweifelte man nicht, daß der Senat Geſetze machen koͤnne; nur muſte er eine Veranlaſſung dazu vom Kaiſer bekommen, welcher demſelben ſeinen Willen entweder ſelbſt durch eine deßhalb im Senat gehaltene Rede bekannt machte, oder durch ſeinen Quaeſtorem Candidatum eroͤfnen ließ3)M. C. curtius in Commentar. de Senatu Rom. poſt tempora lib. reip. Lib. III. c. 2. §. 57. zach. richter in Diſſ. de Oratione Antonini de donationibus inter Vir. et Vxor. confirmandis Lipſiae 1759. §. 10. Pet. burmann de vectigal. Pop. Rom. cap. 6. p. 85. ſqq. van wachendorf de principe legibus ſoluto cap. III. §. 2. p. 101. . Zu dieſer Bedeutung gehoͤrt auch die bekannte Decemviralſanction: Paterfamilias uti legaſſit, ita ius eſto; und in L. 50. §. 1. D. de legat. 1. deßgleichen in L. 17. § 1. D. de inoff. teſtam heiſt es, ius ex ſententia iudicis fieri4)Wenn in L. 16. D. de condit. et demonſtrat. geſagt wird, ea, quae ex ipſo teſtamento orientur, neceſſe eſt, ſe - cundum ſcripti iuris rationem expediri, ſo haben viel unter der ſcripti iuris ratione den Buchſtaben des Teſta - ments verſtehen wollen, als Io. cannegieter ad dif - ficiliora iuris capita c. 1. schroderus in Ob -ſervat. . In eben dieſer Bedeutung ſagt man auch,daß5de Iuſtitia et Iure. daß etwas ipſo iure geſchehe, wenn es eine unmittel - bare Wuͤrkung der Geſetze iſt, ohne daß ein factum hominis hierzu erfordert wird. Z. B. ſo acquiriten Kinder, welche bis an den Tod ihres Vaters in deßen Gewalt geblieben, (ſui liberi) nach dem Abſterben deſ - ſelben die vaͤterliche Erbſchaft ipſo iure, auch ohne ihr Wiſſen; denn die Geſetze ſelbſt erklaͤren ſie fuͤr die Er - ben ihres Vaters, ohne daß ihre Erklaͤrung, oder ſonſt eine Thathandlung derſelben hiezu erfordert wird5)S. Henr. cocceii diſc. iurid. de co quod fitipſ[o]iure Heidelberg. 1678..
2) Heißt ius auch, was denen Geſetzen gemaͤs iſt, und die Rechte mit ſich bringen; oder was mit denen Geſetzen uͤbereinſtimmt, und daher entweder uͤberall recht und billig iſt, oder doch wenigſtens denen Buͤrgern ei - nes gewißen Staats nuͤtzlich iſt. Hierher gehoͤren die Worte Pauli in L. 11. D. h. t. Ius pluribus mo - dis dicitur. Vno modo, cum id, quod ſemper ac - quum ac bonum eſt, ivs dicitur: ut eſt ius natur ale. Altero modo, quod omnibus aut pluribus in quaque civitate utile eſt: ut eſt ius civile. In eben dieſem Verſtande ſagt man ferner, es ſey etwas Rech - tens: z. B. es iſt iuris, daß der Verkaͤufer dem Kaͤu - fer die Gewaͤhr leiſte.
3) Wird ius fuͤr ein nach denen Geſetzen zuſte - hendes Vermoͤgen etwas zu thun genommen. Hier nennt man es eine Befugnis, ein Recht, eine Ge - rechtigkeit, z. B. ius teſtandi, ius utendi fruendi,A 3ius4)ſervat. iuris Lib. II. c. 13. Henr. Io. arnzenius in Miſcellaneor. libro c. 13. p. 137. ganz unrichtig iſt dieſe Erklaͤrung zwar nicht, allein ſie erſchoͤpft den Sinn doch nicht ganz, wie ich an einem andern Ort gezeigt ha - be. S. Opuſcula iuridica. Faſcic. I. p. 172.61. Buch. 1. Tit. ius poſſeſſionis, ius pignoris, ius ſervitutis. In dieſer Bedeutung kommt das Wort ius auch in der Definition von der Iuſtitia vor, welche Ulpian nach L. 10. D. h. t. in einer conſtanti et perpetua vo - luntate, ius ſuum cuique tribuendi ſetzt, d. i. in den feſten und unveraͤnderlichen Willen, einem jeden dasje - nige zu geben und zu laſſen, was ihm nach den Geſetzen gehoͤrt. Inſofern nun ius ein geſetzmaͤſſiges Vermoͤgen zu handeln anzeigt, wird demſelben das Wort iniuria entgegengeſetzt, und darunter im weitlaͤuftigen Verſtande eine jede unerlaubte widerrechtliche Handlung verſtan - den. L. 5. §. 1. D. ad Leg. Aquil.
4) Nimmt man es fuͤr die moraliſche Eigenſchaft eines Menſchen, von welcher Rechte und Verbindlichkei - ten abhangen. Hierher gehoͤrt, wenn Marcian in L. 12. D. h. t. ſagt: nonnunquam ius etiam pro neceſſitudine dicimus: veluti eſt mihi ius cognationis vel adfinitatis. van der muelen hat dieſe Stelle am beſten erklaͤrt: Per ius hic intelligimus, ſagt er in dem oben angefuͤhrten Commentar p. 321. illam perſona - lem qualitatem, quam inter homines ſive ius natu - rae ſive civile in ſtatu vel naturali vel civili viven - tes introduxit; cuiusmodi qualitas, quia ex iure di - manat, iuridica appellari poteſt, qua efficitur, ut alter ad alterum certam quandam habeat relatio - nem; adeoque qualitas illa reſpicit hominis ſtatum cum relatione ad ſtatum alterius; quamobrem nec a ratione alienum, ut iuris vocabulum aliquando etiam pro neceſſitudine, ſive coniunctionis vinculo, benevolentiae vel propinquitatis vi contracto, L. 5. §. 1. D. quib. ex caus. in poſſ. eat, dicamus. Denn die Verwandſchaft iſt eine moraliſche Eigenſchaft und Verhaͤltniß gewiſſer Perſonen gegen einander, von wel -cher7de Iuſtitia et Iurecher beſondere Rechte und Verbindlichkeiten abhangen. Eben dieſe Bedeutung liegt zum Grunde, wenn die Menſchen in homines ſui iuris, und homines alieni iu - ris eingetheilt werden. Denn homines ſui iuris ſind, wie Gebauer in Diſſ. de iuſtitia et iure §. IX. ſagt, perſonae hac qualitate praeditae, ut in ſe vel alios poteſtate gaudcant, eoque ipſo multa iuſte habeant faciantque, quae negata iis, qui ſub poteſtate alte - rius, adeoque iuris alieni ſunt. Jedoch heißt ius in dieſer Eintheilung auch ſoviel als die Gewalt, der jemand unterworfen iſt, princ. I. de his, qui ſui vel alieni iuris ſunt, und L. 43. D. de obligat. et act. Wenn Perſonen, ſo weder der Gewalt eines Vaters noch eines Herrn unterworffen, unter keiner Auf - ſicht ſtehen, und alſo weder einen Tutor noch Cu - rator haben, ſo ſagen die Geſetze von ihnen, neutro iure tenentur. Princip. I. de tutelis.
5) Auch die Eigenſchaften einer Sache nennen die Geſetze iura, dieſe beſondere Bedeutung hat Celſus in L. 86. D. de V. S. angemerkt, wo er ſagt: Quid aliud ſunt iura praediorum, quam praedia qualiter ſe habentia, ut bonitas, ſalubritas, amplitado6)goeddeus in Commentar. ad tit. Dig. de verb. Signific. ad h. L. . Hier iſt alſo ius eben ſo viel, als was die Geſetze ſonſt cauſam nennen. L. 67. D. de contrab. emt. vendit. L. 13. §. 1. de acquir. poſſ. Eine gewoͤhnlichere Be - deutung iſt
6) diejenige, da ius einen Inbegrif mehrerer Ge - ſetze, beſonders ſolcher, welche von einerley Art ſind, anzeigt. z. B. Ius Romanum.
7) Wird das Wort ius auch fuͤr den Ort genom - men, wo Recht geſprochen wird. So kommt es in denA 4Rubri -81. Buch. 1. Tit. Rubriken der Titul in den Pandekten de in ius vocan - do, ferner de interrogationibus in iure faciendis vor. Hier heißt ius ſoviel als Tribunal des Praͤtors, L. 4. §. 1. D. de interr. in iure: und in dieſer Bedeutung unterſchied man ius und iudicium ſorgfaͤltig von einan - der, Cicero de Orat. Lib. I. c. 11. und Plautus Act. IV. Sc. 2. v. 18. indem man iudicium denjenigen Ort nannte, wo der denen Partheyen nach der Roͤmiſchen Proceßform beſtellte Judex pedaneus ſaß, und das ſtreitige Factum unterſuchte; denn dieſer ſaß nicht pro Tribunali, ſondern ad Praetoris pedes in ſubſelliis. Daher wa - ren bey den Roͤmern die Handlungen vor Gericht zwie - fach, actus in iure, welche beym Praͤtor oder einer an - dern Magiſtratsperſohn des Roͤm. Volks vorgenommen wurden, z. B. ceſſio in iure; und actus in iudicio, die beym iudex pedaneus verrichtet wurden. L. 1. §. 2. D. de poſtul. L. 3. §. 1. D. ne quis eum, qui in ius vocatus etc.
8) Wird unter ius zuweilen auch die Rechts - und Proceßform oder Gerichtsordnung ſelbſt verſtanden. So reſcribiren z B. die Kaiſer Diocletian und Maximian einem gewiſſen Cytichio: in L. 13. C. de rei vindicat. Ordinarii iuris eſt, ut mancipiorum orta quae - ſtione, prius, exhibitis mancipiis, de poſſeſſione iu - dicetur, ac tunc demum proprietatis cauſa ab eo - dem iudice decidatur. Hier heißt ordinarium ius ſoviel als conſueta iuris forma; alſo will das Reſcript ſoviel ſagen: die ordentliche Rechtsform, oder die ge - woͤhnliche Proceßordnung bringt es mit ſich, daß erſt uͤber den Beſitz erkannt, und alsdann die cauſa pro - prietatis entſchieden werde. In dieſer Bedeutung mach - ten die Roͤmer in Anſehung der Art des gerichtlichen Verfahrens einen Unterſchied, ob etwas iuris ordinarii,oder9de Iuſtitia et Iureoder cognitionis ſey. Erſteres hieß, wenn der Praͤtor den Partheyen einen Judex pedaneus beſtellte; und dieß geſchahe gewoͤhnlicher weiſe: cognoſcirte hingegen der Praͤtor ſelbſt, und entſchied den Rechtsſtreit allein, ohne einen Judex pedaneus anzuſtellen: ſo geſchahe dieſes ex - tra iuris ordinem, und hieß cognitio, oder cognitio praetoria. Sueton in Claudio c. 15. Ulpian in L. 178. §. 2. D de V. S. In der letztern Stelle wird geſagt: Fideicommiſſa haͤtten nicht iuris ordinarii executionem, ſondern gehoͤrten ad perſecutiones extra - ordinarias. Den Aufſchluß giebt Ulpian an einem andern Ort Fragm. Tit. XXV. §. 12. Fideicommiſſa non per formulam petuntur, ut legata; ſed cogni - tio eſt Romae quidem Conſulum, aut Praetoris, qui fideicommiſſarius vocatur, in provinciis vero Praeſi - dum provinciarum7)Siehe Ge. Chriſt. gebaueri Commentat. acad. de iu - risdictione ſec. doctr. Rom. (edit. ſec. Lipſiae 1733.) Cap. I. §. XI.
9) Zeigt ius auch bisweilen die Sentenz oder den Ausſpruch eines Richters an, z. B. ius reddere, ius di - cere, einen rechtlichen Ausſpruch thun, wodurch ein Pro - ceß entſchieden wird. Praetor quoque ius reddere di - citur, ſagt daher Paulus in L. 11. h. t. etiam cum inique decernit. Es wurden jedoch jene Aus - druͤcke nur eigentlich vom Praͤtor und ſolchen Roͤm. Ma - giſtratsperſonen gebraucht, denen vermoͤge ihres Amts eine Gerichtsbarkeit zuſtand, denn vom Judex pedaneus ſagte man iudicare8)brissonius de Verbor. Signif. h. v. adde L. 1. C. ubi de cauſ. Status. L. 2. §. 13. D. de O. I. L. 7. D. de off. Proconſ. L. 3. D. de off. eius, cui mand. eſt iurisd. bisweilen haben jedoch die Roͤm. Juriſten dieſen Unterſchied vernachlaͤßiget, v. finestres in Hermogeniano T. I. p. 327..
A 510) Heißt101. Buch. 1. Tit.10) Heißt ius auch oͤfters ſoviel als die geſetzlich beſtimmte Teſtamentsform. Bekannt ſind die Re - densarten: teſtamentum iure factum, et non iure fa - ctum, ein Teſtament, welches die geſetzliche Form hat, oder nicht hat, L. 5. §. 1. und L. 24. D. de his, quae ut indignis. In eben dieſen Geſetzſtellen kommt auch der Ausdruck de iure diſputare vor, welcher von demjenigen gebraucht wird, der zwar zugiebt, daß das Teſtament den wirklich erklaͤrten Willen des Erblaſſers enthalte, aber doch ſolches aus dem Grund anficht, weil es mit einem Mangel in Anſehung der rechtlichen Form behaftet ſey, und mithin den Rechten nach nicht beſte - hen koͤnne9)Siehe das Geh. Rath Nettelbladts Diſſ. de eo, qui de iure diſputavit haud indigno. Halle 1765. und Herrn Prof. Woltaͤrs Obſervat. iur. civ. et Brandenb. Faſc. I. (Halle 1777.) Obſ. 26. p. 218 ſqq. . Ferner iſt
11) Ius ſoviel als der Titul, wodurch ein ding - liches Recht erworben werden kann. L. 10. D. ſi ſervit. vindicetur.
12) Nimmt man ius auch fuͤr Rechtsgelehrſamkeit, in dieſer Bedeutung nimmt es Celſus beym Ulpian in der oben angefuͤhrten L. 1. h. t. und eben ſo wird es auch in der Rubrik dieſes erſten Tituls genommen.
13) Oft wird in unſern Geſetzen geſagt, daß et - was geſchehe, entſtehe, oder gelte ipſo iure, und wird demjenigen entgegengeſetzt, was iure praetorio, oder per praetoris tuitionem geſchiehet. Siehe L. 1. §. ult. D. de ſuperfic. L. 1. §. 5. D. quod falſo tutore. L. 1. D. quib. mod. uſusfr. amitt. L. 9. §. 1. D. uſusfr. quem cav. In dieſen Stellen heißt ius ſoviel als ius civile, und die Redensart, ipſo iure fit ſoviel als hoc totum fit opera et auctoritate iuris civilis, nequeauxilio11de Iuſtitia et Iure. auxilio Praetoris opus eſt; wie Ioſ. averanius in Interpretat. iuris Lib. I. c. 14. n. 24. et 25. die - ſes erklaͤrt hat. Zuletzt ſcheinen noch
14) die alten Roͤmiſchen Juriſten eine ganz eigene Bedeutung mit dem Wort ius verbunden zu haben, wenn ſie ſich oͤfters des Ausdrucks bedienen, daß etwas mehr in facto als in iure beſtehe, oder ſonſt ius und factum einander entgegenſetzen. Wir finden ſolche Re - densarten in verſchiedenen Stellen unſerer Pandecten, wovon ich einige als Beiſpiele anfuͤhren will. Wenn Herennius Modeſtinus in L. 10. D. de capite mi - nutis, welches Fragment aus dem achten Buch ſeiner Differentiarum genommen iſt, beweiſen will, daß das Vermaͤchtniß der Habitation zwar, wie das Ver - maͤchtniß jaͤhrlicher oder monatlicher Einkuͤnfte, mit dem Tode des Legatars ſich endige, aber keines derſelben durch etwa erlittene Kapitisdeminution des Legatars ver - lohren werde, ſondern, derſelben ohngeachtet, noch im - mer fortdauere, ſo fuͤhrt er den Grund an: quia tale legatum in facto potius, quam in iure, conſiſtit. Paulus L. 27. §. 2. D. de pactis: drukt ſich faſt auf die nehmliche Art aus: In ſtipulationibus ius con - tinetur, in pactis factum verſatur. So ſagt ferner Ulpian L. 41. D. de peculio: Nec ſervus quicquam debere poteſt, nec ſervo poteſt deberi. Sed cum eo verbo abutimur, factum magis demonſtramus, quam ad ius civile referimus obligationem. Man findet in denen Roͤmiſchen Geſetzbuͤchern noch mehrere Stellen, in welchen ius und factum einander entgegen. geſetzet werden. Vergleiche L. 48. §. 1. D. de acquir. rer. dominio, L. 38. §. 6. D. de verbor. obligat. u. a. m. Es fraͤgt ſich alſo, in was fuͤr einer Bedeu - tung das Wort ius in dieſen Stellen der Pandecten vondenen121. B. 1. Tit. denen Roͤmiſchen Rechtsgelehrten genommen werde? Die gewoͤhnliche Erklaͤrung iſt, daß ius daſelbſt ſoviel als Civilrecht, factum aber natuͤrliches Recht, natuͤrliche Verbindlichkeit heiſſe9)S. Ger. noodt de pactis et transact. c. 8. Tom. I. Oper. p. 501. Gregor. maiansius in diſputat. iuris. Tom I. Disp. XVIII. §. 9. p. 319. Io. van nispen in Ex - ercit. ad Fragmenta, quae in Digeſtis ex Herennii Modeſtini IX. libris Differentiar. ſuperſunt; in oelrich Theſ. Diſſert. Belgicar. Vol. I. T. I. N. I. rossmann Abh. Warum die Habitation viel - mehr in facto als iure beſtehe? in den Erlang. gelehrt. Anzeigen auf das J. 1751. N. XXXIII. Ich kann nicht umhin, die Worte eines unſerer heutigen eleganten Civiliſten10)Ich meyne den verehrungswuͤrdigen Herrn Hofr. Gmelin zu Tuͤbingen, deſſen Abhandl. von der eigentlichen Beſchaffenheit der Habitation nach dem roͤm. Rechtsſyſtem, ſich in den gemeinnuͤtzigen juriſt. Beobach - tungen und Rechtsfaͤllen Dritt. Band N. VII. S. 78. f. befindet; ſiehe beſonders §. 57. ſelbſt hier anzufuͤhren: „ Die alten Roͤmiſchen Juriſten hatten, ſagt derſelbe, wenn ſie von Rechten und Verbindlichkeiten re - deten, ihre eigne Sprache, die aus der ſeientiviſchen Behandlung derſelben entſtanden iſt. Sie beobachteten zwo Hauptgattungen von Rechten und Verbindlichkeiten. Einige, welche die vor ihnen liegende Geſetze dafuͤr er - kannt, modificirt und beſtimmt hatten, und andere, de - nen dieſelben keine beſtimmte Form gegeben, ſie uͤber - haupt nicht in ihren Schuz genommen, und fuͤr Rechte und Verbindlichkeiten anerkannt haben. Jene waren al - ſo in den Geſetzen gegruͤndet, dieſe hingegen nicht. Da - her ſagten ſie von den letztern, daß ſie mehr in facto beſtehen, weil man dabey auf kein poſitives Geſetz, ſon - dern hauptſaͤchlich auf das Factum, als die unmittelbare Quelle derſelben und die beſonders dabei vorgefalleneUmſtaͤn -13de Iuſtitia et Iure. Umſtaͤnde Ruͤckſicht nehmen muſte, um ihren Umpfang beſtimmen zu koͤnnen. Auch heiſſen ſie iura naturalia, obligationes naturales; Rechte nehmlich, denen kein roͤmiſches Geſetz, ſondern allein das natuͤrliche Recht die Conſiſtenz und Form gegeben hat, und die, wenn ſie durch die Geſetze nicht aufgehoben oder entkraͤftet waren, auch im Roͤmiſchen Staat ihre Eigenſchaften beybehalten haben11)L. 8 D. de cap. minut. . Jeder Menſch iſt derſelben faͤ - hig, er ſey in der Sclaverey oder Freyheit: jene aber ſetzen gewiſſe perſoͤnliche Verhaͤltniſſe bey ihren Subje - cten voraus, und nicht alle Menſchen haben die Recepti - vitaͤt dazu. „
Die Anwendung auf obige Geſetzſtellen iſt nun folgende: Der Uſusfructus und Uſus, ſo heißt es wei - ter12)S. Gmelin a. a. O. §. 59. S. 93. folg., um den Modeſtin zu erklaͤren, hatten ihre Form durch die Geſetze erhalten, waren daher Rechte in der eigentlichen Bedeutung, und beſtanden alſo einzig und allein in iure. Die Habitation hingegen war kein ſolches Geſchoͤpf der Geſetze, nicht durch die Geſetze anerkannt und in eine beſtimmte Form gebracht, ſondern ein Reſultat von Vertraͤgen und letzten Willen. Sie ſelbſt konnte zwar ein Gegenſtand eines Rechts ſeyn, aber war ſelbſt kein Recht, nach dem Sinn und der Sprache des Rechtsgelehrten. Oder ſie war vielmehr ein natuͤrliches und nur kein geſetzliches Recht, und beſtand alſo, wie Modeſtin ſagt, mehr in facto als iure. Die aͤltern Geſetze hatten ſich ihrer gar nicht angenommen. Daher entſtanden die mancherley Mei - nungen unter den Roͤm. Rechtsgelehrten uͤber das We - ſen derſelben, weil die Geſetze davon ganz ſtille ſchwei - gen, und ſie aus den vorliegenden Vertraͤgen und letz -ten141. Buch. 1. Tit. ten Willen einzig und allein beſtimmt werden muſte13)Daß die roͤmiſchen Juriſten hieruͤber mit einander unei - nig geweſen, laͤſſet ſich aus den §. 5. I. de uſu et habitat. und L. 13. C. de uſufr. erkennen.. Hieraus laſſe ſich nun begreifen, warum die Habitation durch die Kapitisdeminution nicht aufgehoben worden14)L. 10. pr. D. de uſu et hab. Beym Uſufructu war es anders, dieſer gieng durch erlittene Kapitisdeminution verlohren. paulus lib. III. Sentent. Recept. tit. 6. §. 29. Daher war es eine Cautel der Roͤmiſchen Teſtatoren, den Uſusfructus entweder unter der Formel: Titio uſumfru - ctum fundi lego; et quotiensque capite minutus erit, eun - dem uſumfructum ei do lego, welche wir beym Gajus in L. 8. D. de annuis legat. finden; oder ſelbigen den Lega - tarius ausdruͤcklich auf ſeine ganze Lebenszeit zu vermachen, L. 3. pr. D. quib. mod. uſufr. oder Tag - Monath - oder Jahrweiſe (in ſingulos dies, menſes, annosve) zu legiren. L. 2. §. 1. D. quib. mod. uſufr. amitt. Auf ſolche Art wurde das Legat vervielfaͤltiget; und der Legatar war nun auf jeden Unfall gedeckt. Gieng daher auch das Legat fuͤr ein oder mehrere Jahre wegen erlittener Kapitisdeminu - tion des Legatars verlohren, ſo konnte er doch, ſobald die Urſach des Verluſts gehoben, fuͤr die kuͤnftige Zeit gleich - ſam aus einem neuen Vermaͤchtniß (ex repetitione) die Nutznieſſung behaupten, weil auf jeden Fall einer etwa erlittenen Kapitisdeminution, auf jedes einzelne Lebensjahr des Legatarius, ja auf ieden Monath, oder Tag demſel - ben gleichſam ein beſonderer und wiederholter Uſusfructus vermacht worden, welchen derſelbe nach jeder erlittenen Veraͤnderung immer wieder von neuen anfangen konnte. v. L. 3. § 1. L. 5. D. quib. mod. uſusfr. amit. L. 3. §. 2. D. Uſufr. quemadm. cav. L. 23. D. de uſu et uſufr. . Denn die Kapitisdeminution vertilge zwar geſetzliche Rechte, aber da ſie auf den natuͤrlichen Zuſtand des Buͤrgers gar keine Beziehung hatte, ſo ließ ſie die na - tuͤrliche Rechte unangetaſtet15)L. 8. D. de cap. minut. Eas obligationes, quae naturalempraeſta -.
Der15de Iuſtitia et Iure.Der andern Stelle, nehmlich des Paulus, wird hiernaͤchſt folgender Sinn beygelegt16)Gmelin a. a. O. §. 58.: Stipulationen, als Contracte, ſind die Quelle geſetzlicher und eigentli - cher Rechte und Verbindlichkeiten; (in ſtipulationibus ius continetur) ſimple Vertraͤge hingegen erzeugen blos natuͤrliche Verbindlichkeiten, welche, wenn ſie in das Licht der Roͤmiſchen Geſetzgebung geſtellet werden, ver - ſchwinden. Daher koͤmmt dabey nur das Facrum oder der Vertrag ſelbſt in Betrachtung (in pactis factum verſatur)17)charondas in Veriſimil. Lib. I. c. 4. n. 2. hat dieſes Fragment eben ſo ausgelegt. S. ottonis Theſ. Iur. Rom. T. 1. p. 692.. Oder, wie ſich ein neuerer Schriftſtel - ler18S. Sammlung der roͤm. Geſeze auf Befehl Kr. Juſtinians verfertiget, ins Teutſche mit erlaͤuternden Anmerkungen uͤberſetzt. 1. Theil Pandekten. Frankf. u. Leipz. 1785. S. 54. Anmerk. d. ausdruckt: die Stipulationen ſind ſchon nach den Civilgeſetzen guͤltig, den pactis aber ſind nur vom Praͤ - tor, der natuͤrlichen Billigkeit wegen, einige Wirkungen beygelegt worden. Die pacta werden als etwas blos factiſches angeſehen, das eigentliche Recht nimmt ſie gar nicht an.
Eben ſo erklaͤrt man die obige Stelle Ulpians19)L. 41. D. de pecutio. . Der Knecht, welcher nach dem Roͤmiſchen Recht gar keine Perſon hatte, ſondern als bloſe Sache, die zum Vermoͤgen des Privatmannes gehoͤrte, behandelt wur - de, war keiner Rechte und Verbindlichkeiten, das iſt, ſolcher, die das Geſetz dafuͤr anerkannt hatte, faͤhig. Dero -15)pracſtationem habere intelliguntur, palam et capitis de - minutione non perire; quia civilis ratio naturalia iura corrumpere non poteſt. 161. Buch. 1. Tit. Derowegen ſagt Ulpian: nec ſervus quidquam de - bere poteſt, nec ſervo poteſt deberi. Als Menſch hingegen konnte er unſtreitig Rechte und Verbindlichkei - ten haben. Aber nach der Sprache der Juriſten waren ſie’s nicht in der eigentlichen Bedeutung, weil das Ge - ſetz ſie nicht dafuͤr erkannte, und der Name der Ver - bindlichkeit hatte hier mehr ſeine Beziehung auf das Factum der Convention, als die Eigenſchaften einer geſetzlichen Verbindlichkeit20)Gmelin a. a. O. und §. 58..
Ich bin weit entfernt, dieſe Geſetzerklaͤrungen als unrichtig zu verwerfen, gebe vielmehr zu, daß, wenn man ius fuͤr ein, durch die Civilgeſetze gebildetes und anerkanntes Recht, und factum fuͤr natuͤrliches Recht, oder natuͤrliche Verbindlichkeit nimmt, ſich manche dieſer Stellen vortreflich erklaͤren laſſen; ob aber dieſe Bedeu - tung bey allen oben angefuͤhrten Geſetzſtellen deßwegen nothwendig zum Grunde gelegt werden muͤſſe, zweifle ich doch ſehr; ich glaube vielmehr, daß manche derſelben weit natuͤrlicher interpretirt werden koͤnne, wenn wir die oben nr. 1. angefuͤhrte Bedeutung des Worts ius zum Grunde legen, und das Wort factum in ſeiner eigentlichen Be - deutung nehmen. Bey der L. 48. §. 1. D. de acquir. rer. dom. und L. 38. §. 6. D. de verbor. obligat. iſt dieſes ganz offenbar. Ich glaube aber auch, daß ſich dieſes von L. 27 §. 2. D. de pactis ebenfalls behaup - ten laſſe. Paulus, aus deſſen dritten Buch uͤber das Ediet dieſes Fragment genommen iſt, ſagt daſelbſt: Wenn einer, der die Schuld erlaſſen hat, (pactus, ne peteret,) dieſelbe ſich durch einen zweiten Vertrag wieder - herſtellen laſſen (poſtea convenit, ut peteret), ſo wird das erſte pactum durch das zweite aufgehoben; jedoch nicht ipſo iure, wie eine Stipulation, wenn die Par -theyen17de Iuſtitia et Iure. theyen wollen, (ſi hoc actum eſt) durch eine andere aufgehoben wird; (welche nehmlich in der Abſicht, eine Novation vorzunehmen, geſchloſſen worden) warum? quia in ſtipulationibus, ſagt Paulus, ius contine - tur, in pactis factum verſatur: der exceptioni pacti, ſezt daher der Juriſt hinzu, muͤſſe in dem angezeigten Fall durch eine Replik begegnet werden (replicatione exceptio elidetur). Wenn wir ſo dieſe Geſezſtelle in ihrem Zuſammenhange betrachten, ſo ergiebt ſich, wie auch ſchon Hugo Donellus21)in Commentar. de iure civ. Lib. XXIV. c. 2. richtig bemerkt hat, daß hier von den gerichtlichen Wirtungen der Stipulationen und Vertraͤge die Rede iſt, und beſonders auf die Art und Weiſe gezielet wird, wie ſie bey den Roͤmern vor Gericht vorgeſchuͤzt werden muſten oder konnten, um da - durch eine Befreyung oder Erneurung einer Verbindlich - keit zu bewirken. Mich duͤnkt daher diejenige Erklaͤrung weit natuͤrlicher zu ſeyn, wenn wir jene Worte, die den Entſcheidungsgrund enthalten, ſo auslegen; weil Stipu - lationen ipſo iure und vermoͤge Verordnung der Civil - geſetze wirken, ohne daß hierzu ein neues factum per - ſonae erfordert wird; pacta aber ehender nicht, als wenn man die deshalb von Praͤtor ertheilte Exceprion oder Replic in Gerichten vorſchuͤtzt, alſo ein factum unter - nimmt22)So erklaͤret dieſe Stelle auch Nic. Chriſtoph. L. B. de lynker in praeſcript. publicis ad textus quos - dam iuris ſelect. (Viennae 1723. 8.) Praeſcript. XXI. p. 166.. Nach der Roͤm. Proceßordnung muſte da - her die exceptio pacti ſogleich bey der Litis-Conteſta - tion der Klage entgegen geſetzet werden, damit ſie der Praͤtor der formulae iudicii, die er dem iudici peda - neo vorſchrieb, einverleiben konnte. War ich hingegendurchGluͤcks Erlaͤut, d. Pand. 1. Th. B181. Buch. 1. Tit. durch eine Stipulation von meiner Verbindlichkeit frey geworden, ſo war es genug, wenn ich nur bey der Litis - Conteſtation dem Klaͤger ſagte, me dare non oportere, die weitere An - und Ausfuͤhrung meiner Einrede, daß eine Novation vorgegangen ſey, brauchte erſt beym Ju - dex Pedaneus zu geſchehen23)Vergleiche Hugo Donellus a. a. O. pag. 1282.. Was endlich die Stel - le des Herenmus Modeſtinus anbetrift, ſo duͤrfte es wohl noch vielen Zweifeln unterworfen ſeyn, ob unter dem facto natuͤrliches Recht zu verſtehen. Denn Modeſtin ſagt nicht, daß die Habitation mehr in facto als in iure beſtehe, ſondern er handelt von dem Vermaͤcht - nis der Habitation, und ſetzt es mit dem Legato annuo und menſtruo in ſoweit in eine Klaſſe, daß das eine ſo wenig als das andere durch die Kapitis Demi - nution gaͤnzlich aufgehoben werde. So wenig alſo ein legatum in annos ſingulos vel menſes ſingulos reli - ctum fuͤr ein natuͤrliches Recht anzuſehen, ſo gewiß iſt es auch wohl, daß das Legat der Habitation ſeine gan - ze Form und Kraft durch die Civilgeſetze erhalten, und auch daraus allein zu beurtheilen ſey. Ohnſtreitig hat unter allen Interpreten der beruͤhmte Herr geh. Juſtiz R. Boͤhmer24)Siehe Deſſelben elegante Obſervationem ad ſen - tentiam Modeſtini in L. 10. D. de capite minut. Gott. 1778. Auf eine aͤhnliche Art erklaͤrt dieſe Stelle auch donellus in Comment de iure civili Lib. X. cap. 21. den Modeſtinus am richtigſten erklaͤrt, wenn er ſagt:25)in der angefuͤhrten Schrift §. X. p. 13. ſane vix idoneus nexus rationis cum ipſa deciſione intelligitur, niſi legatum, de quo agit Modeſtinus, ratione acquiſitionis et conſtitutionis, ob huius nexum cum amiſſione, in facto potius quam in iure conſiſtere dicatur hoc ſenſu, quod non ipſoiure,19de Iuſtitia et Iure. iure, ſed praevio eo facto, in quo legatum conſiſtit, conſtituatur. Non enim ſemel, ſed iterum iterum - que eodem facto continuo utrumque legatum conſti - tuitur, perinde ut uſusfructus repetitus quotidie con - ſtitui dicitur26)L. 1. §. 3. in fin. D. de uſufr. accreſc. . Modeſtin nimmt alſo das Wort ius hier ebenfals in der oben angegebenen erſtern Be - deutung, und will ſoviel ſagen: darum gehe das Legat der Habitation durch etwa erfolgte Capitisdeminution des Legatars nicht ſchlechterdings verlohren, weil ein dergleichen Legat die beſondere Eigenſchaft habe, quod eius dies poſt aditam hereditatem non ſimpliciter ce - dat ipſo iure, ſed per factum demum habitationis, et ex eo tempore, quo legatarius habitare incipit, id - que ideo nec ſemel cedat, ſed ſaepius. Man ſie - het dies aus der Vergleichung, welche Modeſtin zwi - ſchen dieſem Legat der Habitation und einem legato an - nuo vel menſtruo anſtellet, welches bekanntermaßen nicht ein einziges, ſondern ein vielfaches, und zwar ein ſo viel jaͤhriges oder ſoviel Monathliches Legat iſt, als der Legatar erlebt. So wie nun alſo dieſes Legat, wenn der Legatartus etwa eine Capitisdeminution erleidet, nur fuͤr die verfloßene Zeit, da derſelbe unfaͤhig geweſen, das Legat zu genieſſen, nicht aber fuͤr die kuͤnftige ver - lohren gehet, vielmehr, ſobald das Hinderniß gehoben, gleichſam von neuen wieder anfaͤngt, und ſeinen Fort - gang hat27)L. 1. pr. D. Quando dies uſusfr. legati cedat. , quia ſingulis annis menſibusve veluti renaſcitur; ſo verhalte ſich’s nun eben ſo auch mit dem Vermaͤchtniß der Habitation28)Marcellus ſagt zwar in L. 15. pr. D de uſufr. legat. legatum habitationis unum videtur legatum eſſe. Allein der Juriſt redet hier von einem ſolchen legato habitatio -nis. Ich werde dieſe Er -B 2klaͤrung201. Buch. 1. Tit. klaͤrung am gehoͤrigen Ort Lib. VII. Tit. 4. §. 642. mit den noͤthigen Beweißen unterſtuͤtzen29)Von denen mancherley Bedeutungen des Worts ius ha - ben uͤbrigens G. Chr. gebauer in Diſſ. de iuſtitia et iure Gött. 1738. rec. 1777. §. VI. ſqq. Georg. Chriſtoph. neller in Principiis iuris, de iure, quod tribuit Iuſtitia, und in der Abhandlung de bono, aequo et iuſto in Opuſc. T. I. P. I. N. 3. et 4. desgleichen Ier. Eb. linck in Diſſ. de iure va - riisque eius ſignificationibus. Argent. 1741. obgleich alle nicht vollſtaͤndig, gehandelt..
Begrif, Eintheilung und Quellen der Verbindlichkeit. Er - klaͤrung des pr. I. de obligat. und der L. 1. D. de obligat. et action.
Wo ein Recht iſt, da iſt auch eine Verbind - lichkeit vorhanden, demſelben gemaͤß zu handeln. (luri reſpondet obligatio). Dieſes kann auf zweierley Art verſtanden werden. Einmal, wenn man das Wort ius fuͤr Geſetz nimmt, ſo heißt es ſoviel: wo ein Geſetz iſt, da iſt auch eine Verbindlichkeit, ſeine Handlungen nach der Vorſchrift deſſelben einzurichten. Zum andern,wenn28)nis, quod per formulam damnationis relictum eſt: z. B. Damnas eſto heres, Titium ſinere in illa domo habita - re, quoad vivet. Ein ſolches Legat war freylich ſeiner Natur nach nur ein einiges, nehmlich in Anſehung des Erben, welchem der Teſtator die Verbindlichkeit auferlegt hatte, den Legatarius in dem beſtimmten Hauſe wohnen zu laſſen. Dieſe Verbindlichkeit iſt nur eine einzige, und der Erbe hat derſelben ein Genuͤge gethan, ſo bald er nach angetretener Erbſchaft dem Legatar die Wohnung ein - geraͤumt hat. Nur auf Seiten des Legatars iſt das Ver - maͤchtniß der Habitation mehrfach. S. Boͤhmer a. a. O. §. VII. 21de Iuſtitia et Iure. wenn man unter ius ein nach den Geſetzen zuſtehendes Vermoͤgen etwas zu thun verſtehet, ſo hat jener Grund - ſatz den Verſtand: Wenn die Geſetze jemanden ein Recht ertheilen, ſo verpflichten ſie ſeine Mitbuͤrger, die Aus - uͤbung deſſelben geſchehen zu laſſen. Denn niemand darf den andern in ſeinem Recht kraͤnken, oder ihn an deſſen Ausuͤbung hindern.
Was iſt nun aber Verbindlichkeit? Der Be - grif, den wir in dem Roͤmiſchen Geſetzbuche (pr. I. de obligat. ) davon finden, iſt folgender: obligatio eſt iu - ris vinculum, quo neceſſitate adſtringimur, alicuius rei ſolvendae, ſecundum noſtrae civitatis iura. Es iſt ganz offenbar, daß Juſtinian keinen allgemeinen Begrif gegeben, ſondern eine ſolche Verbindlichkeit de - finirt hat, die buͤrgerlich wirkſam iſt, und aus welcher nach Roͤmiſchen Rechten eine Klage gegen den Schuld - ner erhoben werden konnte. Dies zeigen die Worte ſecundum noſtrae civitatis iura unter andern ſehr deut - lich an; es ſcheint dies auch der recht eigentliche Begrif der Obligation im Sinn des Roͤm. Civilrechts zu ſeyn, wenigſtens kann man ſich’s nun erklaͤren, wenn Julian in L. 16. § 4. D. de fideiuſſor. ſagt, eine natuͤrliche Verbindlichkeit, die keine Klage wirkt, ſey nur uneigent - lich und per abuſionem eine obligatio zu nennen; ja wie lebhaft ſich die Roͤmiſchen Juriſten uͤberzeugt ha - ben muͤſſen, daß nur eine vollkommene Verbindlichkeit, auf deren Erfuͤllung mit Beyſtand der Rechte geklagt werden kann, den Namen einer Obligation verdiene, laͤſſet ſich weiter daraus erkennen, wenn in L. 7. §. 4. D. de pactis geſagt wird, ein ſogenanntes pactum nu - dum wirke keine Verbindlichkeit, (d. i. kein Recht zu klagen) ſondern nur eine Exception; und derjenige nur ſey fuͤr einen Schuldner zu halten, a quo invito exigiB 3pe -221. Buch. 1. Tit. pecunia poteſt. L. 108. D. de V. S. Das Wort ſolvere wird uͤbrigens in der Definition der Obligation im weitlaͤuftigen Verſtande genommen, und begreift dare, facere, praeſtare id, quod debeas, unter ſich, L. 3. D. de O. et A. Siehe auch L. 176. D. de V. S. Der Zuſatz ſecundum noſtrae civitatis iura enthaͤlt eine Modification des rechtlichen Bandes, ſo durch die Obligation geknuͤpft wird, und will, wie Hugo Donellus30)in Commentar. de iure civ. Lib. XII. c. 1. dieſe Worte erklaͤrt, ſoviel ſagen: ad - ſtringimur vero non quibuslibet modis, non ut cui - que viſum eſt, non ut quis quid vi, aut turpiter promiſit; ſed ut ſunt adſtringendi cauſae ſecundum noſtrae ciuitatis iura. Iura civitatis Romanae zeigen zwar vorzuͤglich die mancherley Gattungen des poſi - tiven Roͤmiſchen Rechts an, und geben nicht undeutlich zu erkennen, daß es nicht genug ſey, wenn zwar die Ver - bindlichkeit vom Civilrecht anerkannt, vom Praͤtor aber entkraͤftet worden; denn nur eine buͤrgerlich wuͤrkſame Verbindlichkeit, die kein Geſetz entkraͤftet, verdient nach jenem Roͤm. Begrif den eigentlichen Nahmen Obli - gatio31)Man ſehe Ian. a costa ad h. pr. I. de obligat. und Ern. tentzel de definitione legali obli - gationis Erf. 1737.; inzwiſchen iſt das natuͤrliche Recht (ius gen - tium) nicht auszuſchlieſſen. Nam Populus Romanus, ſagt Juſtiman §. 1. fin. I. de iure nat. gent. et civ. partim ſuo proprio, partim communi omnium ho - minum iure utitur. Nach Juſtinians Begrif waͤre alſo Obligatio die von den buͤrgerlichen Geſetzen als wuͤrkſam anerkannte moraliſche Nothwendigkeit, jeman - den ein gewiſſes beſtimmtes Object zu leiſten32)In einer noch eingeſchraͤnktern Bedeutung wird Obliga - tio in unſern Geſetzen auch fuͤr Verpfaͤndung genom -men;; und ſollalſo23de Iuſtitia et Iure. alſo nicht jede allgemeine Pflicht, z. E. keinem andern etwas von dem Seinigen zu entziehen, und uͤberhaupt keine ſtrafbare Handlung zu begehen, darunter verſtan - den ſeyn, ſondern ſie ſezt vielmehr jederzeit eine Per - ſon voraus, welche einer andern zu einem beſtimmten Thun oder Geben verbindlich gemacht worden iſt33)S. Hugo Inſtitutionen des heutigen Roͤm. Rechts (Goͤttingen 1789.) §. 31..
Daß alſo der legale Begrif des Roͤm. Rechts von der Obligation wenigſtens nicht als allgemeiner Be - grif der Verbindlichkeit gelten koͤnne, weil er den Ge - genſtand nach ſeinem ganzen Umfang nicht in ſich faßt, iſt gewiß. Was iſt alſo Verbindlichkeit uͤberhaupt? Ich muß, ehe ich den richtigern Begrif davon uͤber - haupt feſtſetze, vor allen Dingen bemerken, daß man insgemein die Verbindlichkeit aus einem zwiefachen Ge - ſichtspunct zu betrachten pflegt, je nachdem nehmlich dieſelbe entweder Jemanden auferlegt wird, oder dem - ienigen wirklich obliegt, welcher vermoͤge derſelben ver - pflichtet wird. Jenes nennt man die active, dieſes die paſſive Verbindlichkeit, und ſo wie man die erſtere durch connexionem motivi cum actione definirt, ſo ver - ſtehe[t]man im Gegentheil unter der letztern qualitatem moralem paſſivam, qua quis praeſtare aut pati quid tenetur. Man findet dieſe Begriffe beym Wolf, Puffendorf und andern. Allein wenn ſich gleichwohl die Obligation in die active und paſſive eintheilen laͤſſet, wie in der Folge ſich ergeben wird, auch dieſe Eintheilung in dem Syſtem des buͤrgerlichen Rechts nicht unbekannt iſt; denn wem ſollte wohl die bekannteB 4Ein -32)men; L. 1. §. 2. D. de reb. eor. qui ſub tut. Siehe D. Car. Chriſtph. hofacker Princip. iur. civ. Rom. Germ. T.I. (Tübingae 1788.) §. 670.241. Buch. 1. Tit. Eintheilung der Correalobligation in die active und paſſive hierbey nicht einfallen? ſo ſind doch jene ge - meine Begriffe viel zu wenig brauchbar, da es ihnen nicht nur an gehoͤriger Deutlichkeit, ſondern auch an Richtigkeit ermangelt. Wenn da, wo Motiven an frem - de Handlungen geknuͤpft werden, allemal auch eine Ver - bindlichkeit vorhanden ſeyn ſoll, ſo wird auch der Straſ - ſenraͤuber mir eine Verbindlichkeit auflegen koͤnnen, wenn er mir den Tod drohet, und mich dadurch noͤthigt, ihm das Meinige hinzugeben. Ich weiß wenigſtens nicht, wie man dieſer Folge ausweichen will, denn ſind in dieſem Fall nicht Motive und Handlung connex? Mo - tive koͤnnen zwar die Erfuͤllung desienigen bewirken, was eine ſchon vorhandene Verbindlichkeit uns auflegt; allein der Begrif der Obligation ſelbſt laͤſſet ſich daraus nicht formiren; denn ein anders iſt Verbindlichkeit an ſich; ein anders aͤuſſere Erfuͤllung derſelben, wie auch ſchon von andern laͤngſt bemerket worden34)S. Chriſtoph. Frid. schott de notione obli - gationis. Tübing. 1754. inter eivsdem Diſſert. iur. naturalis. Tom. I. (Erlang. 1784 8.) Diſſ. III. §. 19. und Adolph Dietrich Webers ſyſtematiſche Ent - wickelung der Lehre von der natuͤrl. Verbind - lichkeit 1. Abth. (Schwer. Wismar u. Buͤtzov.) 1784. §. 1.. Der richtige Begrif der Verbindlichkeit iſt alſo vielmehr die - ſer. Sie iſt uͤberhaupt genommen nichts anders, als eine durchs Geſetz jemanden auferlegte Noth - wendigkeit, etwas zu thun oder zu unterlaf - ſen. Wir bemerken dabey folgendes:
Erſtlich: Daß die Verbindlichkeit der Regel nach keine abſolute, ſondern nur eine moraliſche Nothwendig - keit mit ſich fuͤhrt, welche alſo nicht alle Freyheit zu handeln ausſchließt, ſondern unſere freye Handlungen nur unter der Bedingung determinirt, wenn man einUebel25de Iuſtitia et Iure. Uebel vermeiden, oder ein gewiſſes Gut erlangen will. Unter dieſen Umſtaͤnden bleibt mir alſo das Gegentheil deſſen, was meine Verbindlichkeit erheiſcht, nach mei - nen phyſiſchen Kraͤften noch immer moͤglich, obgleich freylich nach der Natur deſſen, was moraliſch noth - wendig35)schott in der angefuͤhrten Diſſert. §. IX. ſagt: mo - raliter neceſſarium eſſe id, cuius oppoſitum ſalvo reſpe - ctu actionum liberarum ad regulam eſt impoſſibile. genennet wird, das Gegentheil nicht ſtatt finden kann, wenn das Verhaͤltniß meiner freyen Hand - lung zu der Regel, wodurch dieſelbe beſtimmt wird, erhalten werden ſoll. Indeſſen kann doch die Verbind - lichkeit unterweilen auch eine abſolute Nothwendigkeit mit ſich fuͤhren. Ein Beyſpiel davon geben die Zwangs - copulationen, welche in einem ſolchen Fall gewoͤhnlich zu ſeyn pflegen, wenn ein Beyſchlaf unter dem Verſprechen der Ehe geſchehen iſt36)Quiſtorp in den Beytraͤgen zur Erlaͤuterung verſchiedener Rechtsmaterien 1. B. 2. St. N. XIII. , ob ſich gleich gegen die Zweck - maͤſigkeit derſelben noch manches nicht ohne Grund er - innern lieſſe37)S. Joh. Jac. Cella von Strafen unehelicher Schwaͤngerungen, beſonders von denen dieß - falls gebraͤuchlichen Zwangskopulationen. Anſpach 1784. 8..
Zweitens: da die Verbindlichkeit eine vom Ge - ſetz auferlegte Nothwendigkeit zu handeln iſt, ſo iſt folglich das Geſetz der wahre Grund aller Verbindlich - keit. Dieſes ertheilt der Verbindlichkeit ſelbſt Da - ſeyn und Weſen, dahingegen die damit verknuͤpften Mo - tiven, nehmlich die Vorſtellungen des Guten und Boͤ - ſen, wodurch wir derſelben gemaͤß zu handeln beſtimmtB 5werden,261. Buch. 1. Tit. werden, nur in ſo weit in Betrachtung kommen, als ſie die Erfuͤllung desjenigen bewuͤrken koͤnnen, was eine ſchon vorhandene Verbindlichkeit uns auflegt.
Drittens: alle Verbindlichkeit ſezt ein beſtimm - tes Subject voraus; dieſes kann zwifach ſeyn, einmal dasjenige, welchem die Verbindlichkeit obliegt, und das vermoͤge derſelben etwas zu leiſten ſchuldig iſt, zweitens dasjenige, welches berechtiget iſt, die Erfuͤllung derſelben von jenem zu fordern. Erſteres wird das Subjectum paſſivum obligationis oder debitor in weitlaͤuftigem Verſtande L. 108. D. de V. S. letzteres aber ſubie - ctum activum obligationis, oder creditor im allge - meinen Verſtande genennt L. 11. D. de V. S. Eine Verbindlichkeit kann alſo ſowohl auf Seiten des Credi - toris, welcher vermoͤge derſelben etwas zu fordern be - rechtiget iſt, als auf Seiten des Debitoris, welcher vermoͤge derſelben etwas zu leiſten ſchuldig iſt, betrach - tet werden. Iſt nun der Creditor das Subject der Verbindlichkeit, ſo wird ſie obligatio activa38)daß ſich vom Creditor active eine Obligation praͤdiciren laſſe, beweißt auch Ulrich Huber in Digreſſionib. Iuſtinian. pag. 318. ſqq. , iſt es aber der Debitor, eine obligatio paſſiva genennt.
Viertens: alle Verbindlichkeit entſpringt aus den Geſetzen. Fraͤgt man nun, wie ſie daraus entſteht, ſo laſſen ſich zwey Faͤlle gedenken, nehmlich eine Verbind - lichkeit entſpringt entweder unmittelbar aus den Geſe - zen, ohne daß derjenige, welchem ſie obliegt, ſich erſt durch eine beſondere Handlung ſolche zugezogen haͤtte, oder ſie entſtehet nicht unmittelbar aus den Geſetzen, ſondern ſetzt eine moraliſche Handlung desjenigen, dem ſie obliegt, zum voraus, welche den naͤchſten Grund ih - rer Wuͤrklichkeit enthaͤlt. Eine Verbindlichkeit der er -ſtern27de Iuſtitia et Iure. ſtern Art nennt man eine unmittelbare, dahin ge - hoͤrt z. B. die Verbindlichkeit zur Verguͤtung des Scha - dens, welchen ein unvernuͤnftiges Thier ungereizt auf ei - ne bey der Art von Thieren, zu welchen das ſchaͤdliche gehoͤrt, ſonſt nicht gewoͤhnliche Weiſe angerichtet hat (ſi quadrupes pauperiem teciſſe dicatur): denn hier iſt kein factum hominis, geſchweige denn eine Handlung des Beſitzers, welchen die Verbindlichkeit zur Schadens - erſetzung obliegt, vorhanden, die den naͤchſten Entſte - hungsgrund der Verbindlichkeit abgeben koͤnnte; und da nur freye Handlungen als obligatoriſche angeſehen wer - den koͤnnen, ſo verſtehet ſich’s von ſelbſt, daß die Handlung eines unvernuͤnftigen Thieres ohnmoͤglich da - hin gerechnet werden kann. Dieſe Verbindlichkeit ent - ſtehet alſo unmittelbar aus den Geſetzen. Dahin gehoͤrt ferner die Verbindlichkeit eines Beſitzers, demjenigen eine innehabende Sache vorzuzeigen, welchem, um ſeine ver - meintlich daran habende Anſpruͤche geltend machen zu koͤnnen, beſonders daran gelegen iſt, ſelbige zu ſehen (obligatio ad exhibendum). Wenn im Gegentheil nicht die Vorſchrift des Geſetzes unmittelbar, ſondern eine beſondere vom Geſetz beſtimmte moraliſche Handlung desjenigen, dem die Verbindlichkeit obliegen ſoll, den naͤchſten Entſtehungsgrund derſelben ausmacht, ſo wird ſie eine mittelbare Verbindlichkeit genennt39)Es giebt einige Rechtsgelehrten, welche die Eintheilung der Verbindlichkeiten in mittelbare und unmittel - bare ſchlechterdings verwerffen, weil, ihrer Einſicht nach, ohne alles Factum gar keine Verbindlichkeit denkbar ſey. Siehe Dr. Meurers juriſtiſche Abhandlungen und Beobachtungen. 1. Sammlung 1. Aufſatz. Allein L. 52. pr. und §. 5. D. de obl. et act. beweißt dieſe Eintheilung deutlich. Ueberdies kommt es bey dieſer Diſtinction nichtdarauf.
Fuͤnf -281. Buch. 1. Tit.Fuͤnftens: da eine mittelbare Verbindlichkeit ein factum obligatorium zu ihrer Wuͤrklichkeit erfor - dert, ſo kommt es nun auf die verſchiedenen Arten der Handlung an, um eine richtige und vollſtaͤndige Theo - rie von Entſtehung der Verbindlichkeit bilden zu koͤnnen. Gewoͤhnlich pflegt man in den gemeinen Lehrbuͤchern die facta, woraus Verbindlichkeiten entſpringen, auf zwey Hauptclaſſen zu reduciren. Erlaubte — und uner - laubte Handlungen. Erſtere, ſagt man, ſind die Vertraͤge, leztere hingegen die Verbrechen. Da - her die bekannte Regel der Doctorum, welche den Grund aller mittelbaren Verbindlichkeit in ſich faſſen ſoll: omnis obligatio mediata oritur vel ex pacto vel ex delicto. Allein wie unzulaͤnglich dieſe Theorie ſey, und wie wenig ſie dem Syſtem der Roͤm. und heutigen Rechtsgelahrtheit angemeſſen, laͤſſet ſich leicht erweiſen. Der Kaiſer Juſtinian beſtimmt in ſeinen Inſtitutionen (§. ult I. de obligat. ) den Entſte - hungsgrund der mittelbaren Verbindlichkeiten dahin: ob - ligationes aut ex contractu ſunt, aut quaſi ex con - tractu, aut ex maleficio, aut quaſi ex maleficio. Wo bleiben nun nach der gemeinen Theorie die hier ausdruͤcklich genannte obligationes, quae quaſi ex con - tractu naſcuntur, wovon ein ganzer Titul der Inſti - tutionen handelt (Tit. 28. Lib. III. )? Dieſe entſtehendoch39)darauf an, ob uͤberhaupt ein Factum desjenigen, welchem die Verbindlichkeit obliegt, vorhanden, oder nicht, ſondern ob ſie ihren naͤchſten Grund (cauſam proximam) aus ge - ſetzlicher Dispoſition, oder aus einer moraliſchen Hand - lung desjenigen, dem ſie obliegt, ableite. Setzt man den diſtinctiven Character der unmittelbaren und mittelbaren Verbindlichkeit darinn, ſo iſt die Eintheilung vollkommen gerechtfertiget. S. nettelbladt in Syſtemate elementari iurispr. poſitivae Germanor. commun. generalis. Halae 1781. §. 295. et 296.29de Iuſtitia et Iure. doch gewiß ſo wenig aus Vertraͤgen, als aus Verbre - chen. Wo bleiben ferner die obligationes, quae quaſi ex maleficio ſunt, wovon Tit. 5. Libri IV. Inſtitut. ? Jedermann ſiehet alſo wohl die Unzulaͤnglichkeit jener Regel ein; nun will man der verlornen Sache zwar mit einer Fiction zu helfen ſuchen, mittelſt welcher man diejenigen facta, welche zu keiner von beyden erwaͤhnten Quellen gehoͤren, bald der einen, bald der andern bei - zuzaͤhlen ſich bemuͤhet. Man ſagt nehmlich, wer durch erlaubte Handlungen, die keine Vertraͤge ſind, verbind - lich wird, bey dem fingiren die Geſetze, daß er einen Vertrag geſchloſſen; und wenn aus unerlaubten Hand - lungen, ſo keine eigentliche Verbrechen ſind, eine Ver - bindlichkeit entſtehet: ſo ruͤhrt dieſes daher, weil die Geſetze ein eigentlich nicht vorhandenes Verbrechen als wuͤrklich geſchehen, annehmen. Allein daß dieſe her - beygezogene Fiction ungereimt, und eine in Geſetzen nir - gends gegruͤndete Chimaͤre ſey, wird zu ſeiner Zeit dar - gethan werden. Etwas verſchieden von jener iſt die Theorie des Gajus in L. 1. D. de obligat et action. Obligationes aut ex contractu ſunt, aut ex ma - leficio, aut proprio quodam iure ex variis cauſarum figuris. Hier wird, auſſer den Verbind - lichkeiten, welche aus einem Contract oder Verbrechen herruͤhren, als einer dritten Gattung, annoch ſolcher gedacht, welche proprio quodam iure ex variis cauſa - rum figuris entſtehen. Dieſe letztere Gattung ſoll alle die Verbindlichkeiten in ſich faſſen, wozu weder Con - tract, noch Verbrechen des Schuldners den Grund ge - geben. So mancherley nun dieſe cauſarum figurae ſeyn koͤnnen, die ein beſonderes Fundament von Ver - bindlichkeiten abgeben, ſo weder zu den Coutracten, noch Verbrechen zu rechnen iſt, ſo ſcheint dennoch Ga - jus unter jener Gattung der Verbindlichkeiten, welcheex301. Buch 1. Tit. ex proprio quodam iure et variis cauſarum figuris ihre Entſtehung herleiten, vornehmlich diejenigen verſtan - den zu haben, die ſowohl unmittelbar aus Geſetzen, als welche quaſi ex contractu oder quaſi ex delicto her - ruͤhren. Schon Anton Schulting in notis ad Gaii inſtitut. L. II. Tit. 9. Iurisprud. Antejuſt. pag. 144. edit. Ayrer. erklaͤrte ſich dieſe Worte des Gajus alſo: Sub illis, quae proprio quodam iure ex variis cauſarum figuris naſcuntur, comprehendere vi - detur, tam quae quaſi ex contractu vel quaſi ex de - licto ſunt, quam quae ex lege, edicto, vel alio ſimili iure naſcuntur. Und Herr Prof. Weber hat dieſe Erklaͤrung in ſeinem klaſſiſchen Werk von der natuͤr - lichen Verbindlichkeit 1. Abtheil. §. 22. S. 55. aus der Verbindung der Fragmente des Gajus, worin derſelbe von dem Entſtehungsgrund der Verbindlichkeiten handelt, und welche in den Pandecten40)Vergleiche L. 1. 4. et 5. D. de obligat. et act. Alle die - ſe Fragmente ſind aus des gaii libris Aureorum ge - nommen, wie die Inſcription derſelben lehrt, und zwar L. 1. ex lib. 2. Aureorum; L. 4. und 5. aber ex lib. 3. Aureor. die Ueberſchrift des L. 4. heißt gaivs lib. 3. Rerum Quotidianarum, ſive Aureorum. Vermuthlich gab Gajus ſeinem Buch dieſen Titul, weil gemeinnuͤtzige Sa - chen darinn enthalten, ſo in foro taͤglich vorkommen, und welche eben deßwegen beſonders ſchaͤtzbar waren. S. Franc. Car. conradi de Caii libris Rer. Quotid. ſive Aurcorum in Parergis Lib. 1. n. VII. p. 113. nach eben der Reihe und Folge geordnet ſind, wie man ſie in ſeinen Schriften ſelbſt angetroffen, ſo einleuchtend bewieſen, daß ich ihm hierin beyzutreten, kein Bedenken finde. Denn wenn der Juriſt zufoͤrderſt (princ. cit. Leg.) die Haupt - quellen der Verbindlichkeiten in allgemeinen angiebt; nehmlich den Contract, das Verbrechen, und das - jenige beſondere Fundament, ſo er unter dem proprioiure31de Iuſtitia et Iure. iure variisque cauſarum figuris verſtehet; darauf aber jede dieſer Quellen wieder beſonders durchgehet; und L. 1. §. 1. ſq. mit dem Contract den Anfang macht, deſſen ver - ſchiedene Eintheilungen angiebt, ohne der Verbindlich - keiten quaſi ex contractu mit irgend einem Worte da - bey zu erwaͤhnen, geſchweige denn ſolche als Untergat - tungen dahin zu rechnen; wenn er darauf L. 4. von den Verbindlichkeiten ex maleficio redet; und dann erſt, nachdem er alles dieſes abſolviret, die beſondern Ver - bindlichkeiten quaſi ex contractu und quaſi ex delicto nachholet, und von erſtern L. 5. pr. et §. 1. ſqq. bis zum 4ten, von leztern aber §§. 4 ſqq. bis zu Ende deſ - ſelbigen L 5.41)L. fin. D. de extraord. crimin. welche auch ex gaii lib. 3. Rerum Quotid. ſeu aureorum genommen iſt, und von dem quaſi delicto iudicis litem ſuam facientis handelt, ſcheint mit dem §. 4. L. 5. D. de obl. et act. einerley zu ſeyn; nicht ohne Grund haben daher prateivs in Iurisprud. med. Lib. I. c. 19. und pancirollvs in Theſ. variar. Lection. Lib. 1. c. 78. ſelbige inter ge - minationes Pandectarum gezaͤhlet. Jedoch urtheilet Wiſ - ſenbach ganz richtig, daß die leztern Worte jener L. fin. nach quaſi ex maleficio teneri, ein Zuſatz der Compilato - ren waͤren. handelt; ſo iſt wohl nichts wahrſchein - licher, als daß er dieſe zu der allgemeinen Rubrik ex variis cauſarum figuris, wovon wir ſonſt keine beſon - dere Erlaͤuterung antreffen, gerechnet habe42)Siehe auch Donellus in Commentar. de iure civ. Lib. XII. c. 5..
So gewiß ich uͤberzeugt bin, daß die vorgetrage - ne Erklaͤrung dem wahren Sinn der Roͤmiſchen Rechts - lehrer von der Entſtehungsart der Verbindlichkeiten voll - kommen gemaͤß ſey; ſo iſt und bleibt doch auch die Theo - rie der Roͤmiſchen Rechtsgelehrten ſelbſt nicht nur dun -kel,321. Buch. 1. Tit. kel, ſondern iſt auch in manchem Betracht ſehr unzu - laͤnglich, und uͤberhaupt unſerm heutigen Rechtsſyſtem nicht mehr angemeſſen, indem die Roͤmiſchen Juriſten in den oben angefuͤhrten Geſetzſtellen nach Maßgabe des Begrifs, welchen ſie ſich von einer Verbindlichkeit mach - ten, bey Beſtimmung der Entſtehungsart derſelben nur lediglich die Quellen ſolcher Verbindlichkeiten angegeben, welche wuͤrklich in den Gerichten eine Klage hervorbringen, und daher der Vertraͤge nicht erwaͤhnen, weil aus Vertraͤgen an ſich bey den Roͤmern keine Klage ent - ſtand43)Warum die Roͤm. Rechtsgelehrten die Hauptſumme der buͤrgerlich vollkommenen Verbindlichkeiten, da wo keine unerlaubte Handlung vorlag, auf Kontracte reducirt ha - ben? hat Prof. Weber im angef. Buch. 1. Abth. §. 8. vortreflich gezeigt.. Wollen wir alſo eine vollſtaͤndige Theorie von den Entſtehungsgruͤnden der Verbindlichkeiten for - miren, welche unſerm heut zu Tage gangbaren Rechts - ſyſtem angemeſſen iſt, ſo muß es meiner Meinung nach auf folgende Art geſchehen:
Verbindlichkeiten ruͤhren entweder unmittelbar aus Geſetzen her, oder ſie gruͤnden ſich zunaͤchſt auf obliga - toriſche Handlungen. Jene werden unmittelbare Verbindlichkeiten (Obligationes immediatae ſeu ex legi - bus) dieſe aber mittelbare Verbindlichkeiten genennt.
Leztere ſind nach Verſchiedenheit der Handlungen, die den naͤchſten Grund davon ausmachen, wiederum mancherley und folgendergeſtalt naͤher zu beſtimmen.
Sie entſtehen entweder aus erlaubten, oder aus unerlaubten Handlungen. Iſt das erſtere, ſo beſtehen dieſe entweder in einem acceptirten Verſprechen, oder in andern Arten erlaubter Handlungen. In erſterm Fall haben wir Verbindlichkeiten aus den Ver -traͤ -33de Iuſtitia et Iure. traͤgen, die nach der Roͤm. Rechtslehre entweder Con - tracte, oder eigentlich ſo genannte Vertraͤge ſind, welchen Unterſchied wir zu ſeiner Zeit entwickeln werden. Im andern Fall koͤnnen dieſe erlaubte Hand - lungen entweder in einem blos einſeitig geſchehenen, nicht acceptirten Verſprechen beſtehen, als welches in einigen Faͤllen durch buͤrgerliche Geſetze vor vollkommen verbindlich erklaͤret wird, oder in andern factis, die an ſich erlaubt, und durch die buͤrgerlichen Geſetze der - geſtalt beſtaͤttigt worden ſind, daß ſie in gewiſſen von den Geſetzen ausdruͤcklich beſtimmten Faͤllen aus Gruͤn - den der natuͤrlichen Billigkeit auch ohne allen Vertrag oder Verſprechen, eine eben ſo vollkommene W[e]rkung hervorbringen, als wenn deßhalb ein Contract waͤre geſchloſſen worden. Jene ſind die Verbindlichkei - ten aus Pollicitationen, welche entweder ex voto oder ex pollicitatione in ſpecie ſic dicta herruͤhren koͤn - nen. Dieſe aber werden Verbindlichkeiten quaſi ex contractu genennt. Z. B. die Verbindlichkeit des Erben zur Auszahlung der Vermaͤchtniſſe; dieſe ent - ſpringt aus dem Antritt der Erbſchaft quaſi ex contra - ctu, d. [f]. der Erbe handelt hier gerade ſo, und iſt auch eben ſo verpflichtet, als ein Bevollmaͤchtigter, dem die Legatarien den Auftrag ertheilet haͤtten, die Vermaͤcht - niſſe fuͤr ſie in Empfang zu nehmen, gehoͤrig aufzube - wahren, und zur Zeit an ſie abzuliefern44)Siehe Prof. Webers angef. Schrift. I. Abtheilung. §. 9.. Wenn im Gegentheil Verbindlichkeiten aus unerlaubten Hand - lungen entſpringen, ſo koͤnnen dieſe wiederum verſchieden ſeyn, je nachdem die unerlaubten Handlungen, woraus ſie entſtehen, entweder wahre Verbrechen, die ihren Urhebern moraliſch imputirt werden koͤnnen, oder ſolcheHand -Gluͤcks Erlaͤut. d. Pand. 1. Th. C341. Buch. 1. Tit. Handlungen ſind, die an ſich zwar unerlaubt und ſtraͤf - lich ſind, jedoch entweder nach den Regeln der morali - ſchen Imputation, oder doch wenigſtens nach ſonſtigen Vorſchriften des ſtrengen Rechts diejenige Wuͤrkung nicht geradezu hervorbringen wuͤrden, welche vermoͤge beſonderer Verordnungen daraus entſpringt, d. i. nach ſonſtigen Grundſaͤzen des ſtrengen Roͤm. Rechts demje - nigen nicht geradezu zur Laſt gereichen wuͤrden, welcher nach beſondern geſetzlichen Vorſchriften dafuͤr haften muß. Die Verbindlichkeiten der erſtern Art ſind die Obligationes, quae ex delictis naſcuntur. Die Verbindlichkeiten der letztern Art aber werden obli - gationes quaſi ex delicto genennt. Dahin rech - nen z. B. die Geſetze die Verbindlichkeit eines Richters zur Schadenserſetzung, wenn er aus Verſehen und Un - wiſſenheit einem ſtreitenden Theile zu nahe gethan. Si iudex, ſagt Gajus L. 6. D. de extraord. cognit., litem ſuam fecerit, non proprie ex maleficio obliga - tus videtur, ſed quia neque ex contractu obligatus eſt, et utique peccaſſe aliquid intelligitur, licet per imprudentiam, ideo videtur, quaſi ex maleficio, te - neri in factum actione. Nach den Grundſaͤtzen des ſtrengen Civilrechts konnte eigentlich nur vorſaͤtzliche Par - theylichkeit und grobe Unachtſamkeit einem Richter als ein Verbrechen angerechnet werden, weil er ſein Amt nicht mercede conductus verrichtet, ſondern, als Rechtsgelehrter, eine artem liberalem ausuͤbt arg. L. 1. D. ſi menſor falſum modum dixerit. Ein an - deres Beiſpiel, wo den Roͤm. Rechten nach eine obli - gatio quaſi ex delicto vorhanden, giebt die Verbind - lichkeit eines Wirths, fuͤr den Schaden zu haften, der durch unvorſichtiges Herunterſchuͤtten oder Herunterwerf - fen ſeiner Hausleuthe auf die Straſſe angerichtet wor - den. Der Wirth kann moraliſch betrachtet ganz un -ſchul -35de Iuſtitia et Iure. ſchuldig ſeyn, er hat aber doch unſtreitig ehender Ge - legenheit, den wahren Thaͤter auszufinden, und an ihm ſeinen Regreß zu nehmen, als der Beſchaͤdigte. Grund genug zur Rechtfertigung einer zur Befoͤrderung der oͤf - fentlichen Sicherheit ganz unentbehrlichen Legislation. Allein eben darum, weil der Beſchaͤdigte nicht verbunden iſt, den Wirth oder Bewohner des Hauſes als den Urheber der Handlung anzuklagen, heißt es in §. 1. I. de obligat. quae quaſi ex delict. naſcuntur: ideo non proprie ex maleficio obligatus intelligitur, quia plerumque ob alterius culpam tenetur45)Man vergleiche beſonders des Prof. Wehers angef. Buch. I. Abtheil. §. 10 — 20. welcher daſelbſt die Begriffe von de - nen obligationibus quaſi ex delicto vortreflich erklaͤrt, und von den Irthuͤmern der Doctorum gereiniget hat..
Dies ſind die Begriffe von denen Obligationi - bus ex delicto et quaſi ex delicto in aͤchtem Sinn des Roͤm. Rechts genommen: welches ich darum erin - nern muß, weil unſere heutigen Rechtslehrer andere Begriffe damit zu verbinden pflegen. Denn heut zu Tage nennt man eigentliche Verbrechen (vera de - licta) ſolche, die mit Vorſaz veruͤbt worden ſind. Hin - gegen, die aus bloſer Unachtſamkeit zu Schulden ge - brachte Vergehungen werden von unſern heutigen Crimi - naliſten nur quaſi delicta genannt46)So lehren Boͤhmer, Engau, Meiſter, Quiſtorp, Koch und Puͤttmann in ihren Lehrbuͤchern der peinl. Rechtsgelahrtheit..
Zum Beſchluß dieſer Theorie nur noch einige Be - merkungen. Erſtlich: wenn in unſern Geſetzbuͤchern ſehr oft geſagt wird, die Verbindlichkeit entſtehe ex re, ſo gilt dieſes von allen denjenigen Faͤllen, wo die Ver - bindlichkeit nicht von der Einwilligung des Schuldners,C 2noch361. Buch. 1. Tit. noch desjenigen abhaͤngt, in deſſen Gewalt oder Auf - ſicht er ſich befindet. Dahin gehoͤrt einmahl, wenn die Verbindlichkeit aus einem Verbrechen entſteht, pr. I. de obligat. quae ex delicto naſc. wo geſagt wird: omnes obligationes ex maleficio eſſe unius generis: nam omnes ex re naſcuntur, id eſt, ex ipſo ma - leficio, veluti ex furto etc. Zweitens, wenn die Verbindlichkeit aus einem erlaubten Geſchaͤft entſpringt, aus welchem derjenige, welcher ohne ſein Verſprechen und Zuſage daraus verpflichtet wird, reicher geworden iſt. Z. B. wenn ich eines Pupillen negotia gerirt habe, und zwar ſo, daß ſein Nutzen dadurch wirk - lich befoͤrdert worden iſt, ſo iſt derſelbe verbunden, mir meine Koſten und Auslagen zu erſtatten. Die Ver - bindlichkeit entſpringt hier ex re, d. i. ex ipſa ne - gotii natura, ne pupillus ex alieno diteſcat, et cum damno meo fiat locupletior. Auf die Art koͤn - nen alſo furioſi, pupilli und andere Perſohnen, die ſich durch ihre Einwilligung nicht ſelbſt verbinden koͤn - nen, dennoch ex re obligiret werden, wie Paulus ſagt L. 46. D. de obligat. et action. Furioſus et pupillus ubi ex re actio venit, obligantur, etiam ſine curatore vel tutoris auctoritate: veluti ſi com - munem fundum habeo cum his, et aliquid in eum impendero, vel damnum in eo pupillus dederit: nam iudicio communi dividundo obligabuntur. Siehe uͤbrigens Huber in Praelect. ad Inſtitut. Lib. III. Tit. 20. §. 2.
Zweitens. Oft iſt es ſchwer zu beſtimmen, zu welcher cauſarum figura, um mich dieſes Ausdruks des Cajus zu bedienen, eine gewiſſe Verbindlichkeit ge - hoͤre. Selbſt die Roͤm. Juriſten konnten ſich nicht immer hieruͤber vereinigen. Ein Beiſpiel giebt Celſusin37de Iuſtitia et Iure. in L. ult. D. de condict. cauſ. dat. cauſ. non ſec. wo er folgenden Fall vortraͤgt: Dedi tibi pecuniam, ut mihi Stichum dares. Utrum id contractus genus pro portione emtionis et venditionis eſt? an nulla hic alia obligatio eſt, quam ob rem dati re non ſe - cuta? in quod proclivior ſum: et ideo, ſi mortuus eſt Stichus, repetere poſſum, quod ideo tibi dedi, ut mihi Stichum dares. Hier gedenkt Celſus einer obligationis ob rem dati re non ſecuta ſcil. ad reſti - tuendum. Was iſt dies vor eine Verbindlichkeit? wel - ches iſt ihr Entſtehungsgrund? eine ſehr ſtreitige Fra - ge; ruͤhrt ſie aus einem contractu innominato her, wie Bynckershock Obſervat. iur. Rom. Lib. VI. c. 24. und Wieling in Lection. iur. civ. Lib. II. c. 4. behaupten? oder entſpringt ſie quaſi ex contractu, wie Ioh. van neck in Diff. ad h. L. ult. Lugd. Batav. 1735. Cap. III. annimmt? in oelrichs Theſ. nov. Diſſ. Belgicar. V. II. T. II. N. X. oder entſteht ſie unmittelbar aus den Geſetzen? Ich werde mich unten am gehoͤrigen Ort hieruͤber naͤher erklaͤren.
Eintheilung der Verbindlichkeit in vollkommene und unvoll - kommene. Pruͤfung der Regel: „ quod tibi non nocet etc. und Erlaͤuterung der L. 2. §. 5. D. de aqua et aquae pluv. arc. Vollkommenes und unvollkommenes Recht. Recht - maͤſige Zwangsmittel, erſteres geltend zu machen.
Verbindlichkeiten ſind weiter, wenn man auf den Effect derſelben ſiehet, entweder vollkommene oder unvollkommene; je nachdem ſie entweder ſo beſchaf - fen ſind, daß man durch rechtmaͤſige Zwangsmittel zur Erfuͤllung derſelben genoͤthiget werden kann, oder nicht. Jene werden auch Zwangspflichten, dieſe hingegenC 3Lie -381. Buch. 1. Tit. Liebespflichten genennet47)Wenn Paulus in L. 17. §. 3. D. commod. ſagt, quod quaedam voluntatis et officii magis quam neceſſitatis ſint, ſo zielet er unſtreitig auf dieſen Unterſchied.. Daß dieſe Einthei - lung an ſich gegruͤndet ſey, wird kein Vernuͤnftiger laͤugnen, oder man muͤſte behaupten, daß entweder al - le Pflichten ohne Unterſchied erzwingbar, oder daß alle ohne Unterſchied unvollkommene waͤren, welches beydes gleich laͤcherlich ſeyn wuͤrde. Wichtiger noch iſt die Frage, welches die Quellen ſind, woraus vollkommene Verbindlichkeiten entſpringen? ich werde mich hiebey blos auf das poſitive Recht einſchraͤnken, um jenem Streit auszuweichen, welchen man hieruͤber im Natur - recht erhoben hat. Daß man, um vollkommene Verbind - lichkeiten von den unvollkommenen zu unterſcheiden, nicht immer den Gegenſtand derſelben zum Augenmerk machen duͤrfe, wird mir, wie ich hoffe, ein jeder gern zugeben. Denn es kann ohne Zweifel durch Vertraͤge, Vermaͤcht - niſſe und andere dergleichen Privatdispoſitionen etwas in Zwangspflicht verwandelt werden, was an ſich nur Liebespflicht iſt. Doch ich will noch allgemeiner davon handeln und dieſen Gegenſtand als Wirkung der poſi - tiven Geſetze betrachten, welche hin und wieder dasje - nige, was an ſich nur unerzwingliche Pflicht der Men - ſchenliebe ſeyn wuͤrde, als wirkliche Zwangspflicht be - handelt wiſſen wollen. Unſere Geſetzbuͤcher enthalten genug Faͤlle, welche dieſes auſſer allen Zweifel ſetzen. Iſt nicht zum Beiſpiel die Pflicht, eines Unmuͤndigen Vormund zu ſeyn, auſſer dem Staat Liebespflicht; nach Roͤmiſchen Rechten aber erzwingbare Schuldig -keit?48)Die neueſten Schriften des Herrn von Reinhards, und Herrn Oberappellations-Raths Hoͤpfners ſind ohne mein Anfuͤhren ſchon bekannt.39de Iuſtitia et Iure. keit49)Daher iſt die Tutel ein munus publicum, d. i. eine Beſchwerde, eine Pflicht, die jeder Buͤrger, dem eine Vormundſchaft aufgetragen wird, zum Beſten des Staats uͤbernehmen muß, wenn er nicht eine rechtmaͤſige Ent - ſchuldigung fuͤr ſich anzufuͤhren vermag.? und legt nicht ferner das Roͤmiſche Recht50)L. 28. D. de religioſ. Zwar ſcheinen die Worte: ne iniuria eius (ſc. mariti) videretur, quondam uxorem eius inſepultam relinqui, eine nur unvollkommene Ver - bindlichkeit dem erſten Anſehen nach anzuzeigen, allein die vorhergehende Worte, maritum, in quantum facere po - teſt, pro hoc conveniri poſſe, benehmen allen Zweifel. einem Ehemann die vollkommene Verbindlichkeit auf, ſeine verſtorbene Ehefrau, auch wenn ſie kein Heiraths - guth eingebracht hat, auf ſeine Koſten beerdigen zu laſſen? da doch die Pflicht der Beerdigung an ſich nur unerzwingliche Pflicht der Menſchenliebe iſt. Es giebt noch mehrere Faͤlle, wo Liebespflicht an ſich als klag - bare Schuldigkeit vorgeſchrieben worden; dahin gehoͤrt zum Beiſpiel, daß der Vater ſeiner heirathenden Toch - ter einen ſeinem Vermoͤgen angemeſſenen Brautſchaz mitgeben muß51)L. 19. D. de ritu nuptiar. L. fin. Cod. de dotis promiſſ. ; und dergleichen mehr52)Mehrere Beiſpiele hat Richter in der beym Helfeld angef. Diſſ. de obligatione imperfecta ex honeſtate iuris eivilis auctoritate perfecta. Lipſ. 1751. Siehe auch Chriſt. Henr. breuning Spec. de civili obligatione et actione ex praeceptis honeſtatis. Lipſiae 1768.. Es ver - ſtehet ſich jedoch von ſelbſt, daß dasjenige, was an ſich nur Liebespflicht ſeyn wuͤrde, durch die buͤrgerliche Ge - ſetze wirklich vorgeſchrieben ſeyn muͤſſe, wenn es als Zwangspflicht zu behandeln ſeyn ſoll. Denn ein ande - res iſt freylich in denen Faͤllen zu behaupten, wo auch die Civilgeſetze eine Liebespflicht nur als ſolche empfeh -C 4len,401. Buch. 1. Tit. len, nicht aber befehlsweiſe vorſchreiben, wovon wir un - ter andern in L. 1. §. 3. D. de peric. et comm. rei vend. und L. 12. D. de adminiſtr. tutor. Beiſpiele finden. Wenn aber dergleichen mehr anrathende und empfehlen - de Beſtimmung in den Geſetzen nicht angetroffen wird; ſo iſt billig anzunehmen, daß der Geſetzgeber durch ſei - ne Vorſchriften perfecte zu verbinden die Abſicht ge - habt habe. Da es inzwiſchen doch immer nur Ausnah - me von der Regel bleibt, wenn eine Liebespflicht an ſich durch geſetzliche Vorſchrift in Zwangspflicht uͤbergehet, ſo leitet uns die Natur der Sache auf folgende zwey Grundſaͤtze, welche der Richter billig nie auſſer Acht zu laſſen hat. I. Was an ſich nur Liebespflicht ſeyn wuͤr - de, gehoͤrt nur lediglich in den beſondern Faͤllen, welche die Geſetze ausdruͤcklich genennt haben, vor das aͤuſſere forum; in allen uͤbrigen Faͤllen darf der Richter die Graͤnzen nicht uͤberſchreiten, welche der Roͤmiſche Rechts - gelehrte Paulus ihm vorzeichnet53)L. 12. §. 3. D. de adminiſtr. et peric. tutor. : etſi honeſte, ex liberalitate tamen fit, quae ſervanda arbitrio eſt. Es muß daher II. bey Anwendung der buͤrgerlichen Ge - ſetze, welche uns Verbindlichkeiten auflegen, die an ſich zu denen nicht erzwinglichen gehoͤren, allemal auf die Verhaͤltniſſe, welche die geſetzliche Sanction im Allgemei - nen dabey vorausſetzet, insbeſondere aber auf die Art der Wirkung, welche ſolchen Verbindlichkeiten ausdruͤcklich beygelegt iſt, genaue Ruͤckſicht genommen, und keine weitere Ausdehnung geſtattet werden. Dieſen Grund - ſaͤtzen zu Folge laͤſſet ſich daher mit Grunde nicht be - haupten, daß der Vater, um eines der obigen Beiſpiele hier zur Erlaͤuterung wieder zu gebrauchen, auch alsdann ſchuldig ſey, ſeiner heirathenden Tochter aus ſeinem Vermoͤgen einen Brautſchaz mitzugeben, wenn jene zu - laͤngliche eigne Mittel beſitzet. Eben daraus folgt auch,daß41de Iuſtitia et Iure. daß in denen Faͤllen, wo die Geſetze wegen Verbind - lichkeiten dieſer Art nur eine Einrede geſtattet haben, der gerichtliche Effect ohne Ungerechtigkeit nicht weiter erſtrecket werden duͤrfe54)Man vergleiche hierbey vorzuͤglich des gelehrten Herrn Prof. Webers mehrmals geruͤhmtes Werk von der na - tuͤrlichen Verbindlichkeit 3. Abtheil. 7. Abſchnitt §. 99. ff.. Ich werde von dieſen Faͤl - len hernach weiter reden; jezt aber muß ich noch bemer - ken, daß, ſo evident auch immer jene Grundſaͤtze ſind, man dennoch auch noch heut zu Tage ſehr haͤufig da - gegen anzuſtoſſen pflegt, und eine Menge hin und wieder herrſchender Irrthuͤmer ergeben es nur zu deutlich, daß man jene Grundſaͤtze gerade in den Streitigkeiten, welche ſofort ihre Entſcheidung dar - aus hernehmen, faſt gaͤnzlich auſſer Acht gelaſſen hat. Zu der Menge von Unvorſichtigkeiten, welche in dieſer Hinſicht auch noch von den neueſten und angeſehenſten Rechtslehrern begangen werden, zaͤhle ich beſonders den Mißbrauch, den man mit der faſt allgemein angenom - menen Regel, quod tibi non nocet, alteri vero prod - eſt, ad id poteris compelli, insgemein zu machen pflegt. Ich entſinne mich noch gar wohl, dieſe vermeintliche Rechtsregel oft in den wichtigſten Rechtsfaͤllen als Ent - ſcheidungsgrund geleſen zu haben. Allein unterſuchen wir den Grund derſelben genauer, ſo duͤrfte ſie in de - nen Geſetzen wohl ſchwerlich anzutreffen ſeyn. Was ſie wuͤrklich enthalten, und woraus endlich der erwaͤhnte Satz gebildet worden, ſind die Worte des Roͤm. Juri - ſten Paulus in L. 2. §. 5. D. de aqua et aquae plu - viae arcendae. Opinor, utilem actionem vel interdi - ctum mihi competere adverſus vicinum, ſi velim ag - gerem reſtituere in agro eius, qui factus mihi quidem prodeſſe poteſt, ipſi vero nihil nociturus eſt: haec ae -C 5qui -421. B. 1. Tit. quitas ſuggerit, etſi iure deficiamur. Allein man unterſuche nur den Fall, worauf ſich dieſe Worte ei - gentlich beziehen, ſo wird man leicht finden, daß jene Regel, ſo wie ſie gewoͤhnlich lautet, in gedachter Stelle wirklich gar nicht vorgetragen wird. Den beſondern Fall des Geſetzes ſelbſt ergeben die Anfangsworte der gedachten Stelle ganz genau. Aggerem, qui in fundo vicini erat, vis aquae deiecit, per quod effectum eſt, ut aqua pluvia mihi noceret. Hieraus ſiehet man, daß ich darum berechtiget ſeyn ſoll, auf meines Nachbahrs Grund - ſtuͤck einen Damm, den die Gewalt des Waſſers weg - geriſſen hatte, wieder herzuſtellen, weil es mir zum of - fenbahren Nachtheil gereichen wuͤrde, wenn die Herſtel - lung unterbliebe; und dieſes ſoll mein Nachbahr um ſo mehr zu leiden ſchuldig ſeyn, da ihm die Herſtellung des Dammes ganz unſchaͤdlich iſt. Die Worte prodeſſe poteſt deuten dahero in natuͤrlicher Verbindung mit den vorhergehenden darauf, daß wirklicher Nachtheil durch gewiſſe Unternehmungen auf fremden Grund und Boden abgewendet werden ſoll. Nicht aber werde ich dadurch berechtiget, bloß zu meinem Vortheil uͤber das Eigenthum meines Nachbahrn zu diſponiren, geſetzt auch, daß er durch meine Unternehmungen auf dem Seinigen nicht den mindeſten Schaden litte. Und wo bleibt nun der ge - woͤhnliche Satz, quod tibi non nocet, mihi vero prodeſt, ad id poteris compelli? Werden hierdurch nicht offenbahre Mißbraͤuche und Eingriffe in die Freiheit und Rechte des Privateigenthums der Buͤrger unter dem Deckmantel der Geſetze beſchoͤniget, welche die Geſetze ſelbſt doch gar nicht geſtatten? Ferner harmonirt auch jene Regel mit ihrer Quelle darum nicht, weil nach dem In - halt der obgedachten Geſetzſtellen der Eigenthuͤmer in dem Seinigen nur etwas zulaſſen ſoll, nach der Faſſung der daraus gezogenen Regel aber fuͤr ſchuldig erklaͤretwird,43de Iuſtitia et Iure. wird, dasjenige, was ihm unſchaͤdlich iſt, einem andern zu leiſten; der ſehr unbeſtimmte Zuſatz: ad id poteris compelli, ſchließt wenigſtens dieſe Erklaͤrung auf keine Weiſe aus. Wollte man nun ſtatt der bisherigen Regel eine andere eintretten laſſen, ſo wuͤrde folgende Abaͤnde - rung: was mir noͤthig iſt, um einen Schaden von mei - nem Eigenthum abzuwenden, dir aber unſchaͤdlich iſt, das biſt du zu leiden ſchuldig, wenn ich auch gleich des - halb auf deinen Grund und Boden etwas unternehmen muͤßte; zwar dem Sinn gedachter Geſetzſtelle angemeſ - ſener ſeyn. Allein ich zweifle dennoch ſehr, ob auch dieſe Regel nach der Abſicht des Geſetzes als allgemeine Vor - ſchrift gelten koͤnne. Denn auch dann laͤſſet ſich noch nicht behaupten, daß der Eigenthuͤmer allemal ſchul - dig ſey, etwas auf ſeinem Grund und Boden zu leiden, wenn es ihm gleich unſchaͤdlich iſt, ſondern es beſchraͤnkt ſich alles auf die beſondern Faͤlle, wo die Geſetze es namentlich vorgeſchrieben, und dem Eigenthuͤmer dieſe Verbindlichkeit auferlegt haben; denn nicht aus der Acht zu laſſen iſt der allerdings merkwuͤrdige Umſtand, daß mich jenes Geſetz nur berechtiget, ein ſchon dageweſenes Werk, ſo aber durch die Gewalt des Waſſers war weggeriſ - ſen worden, auf meines Nachbahrs Grundſtuͤcke wieder herzu - ſtellen, wodurch ihm auf keine Weiſe geſchadet wurde55)Ich darf nicht unterlaſſen, hierbey zu gedenken, daß ich bey Erklaͤrung gedachter L. 2. §. 5. D. de aqua et aquae pluv. arc. von denen eleganten Bemerkungen des Herrn Prof. Webers a. a. O. S. 105. f. Gebrauch gemacht habe. Man vergleiche jedoch hierbey auch Em. merillii Variant. ex Cuiacio. Lib. III. cap. 39.. Dieſes mag zur Erlaͤuterung der Eintheilung der Verbindlich - keit in die vollkommene und unvollkommene aus denen poſiti - ven Geſetzen genuͤgen. So wie nun die Verbindlichkeit ent - weder eine vollkommene oder unvollkommene ſeyn kann, ſoiſt441. Buch. 1. Tit. iſt nun auch das Recht ſelbſt fuͤr die Befugniß genom - men, entweder ein vollkommenes oder unvollkom - menes; je nachdem es entweder ſo beſchaffen iſt, daß derjenige, welcher unſerer Befugniß entgegen handelt, auch wider ſeinen Willen zur Erfuͤllung ſeiner Obliegen - heit gezwungen werden kann, oder nicht. Die Zwangs - mittel, wodurch man ein vollkommenes Recht auf eine erlaubte Art verfolgen und geltend machen kann, ſind entweder auſſergerichtliche oder gerichtliche. Zu denen Zwangsmitteln der erſtern Art gehoͤrt vorzuͤglich die privat Gewalt, welche in denen Faͤllen, in wel - chen die Geſetze ſolche zulaſſen, in ſofern ſie innerhalb der geſetzlich vorgeſchriebenen Grenzen ausgeuͤbt wird, als ein erlaubtes Zwangsmittel auch ſelbſt im Staat ge - braucht werden kann56)Siehe beſonders Claproth in der Einleitung in den ordentlichen buͤrgerlichen Proceß. 1. Theil 1. Hauptſt. §. 2. u. ff. auch Sammlung einiger neuer vorhin gedruckter und bisher ungedruckter Schriften von der im Weſtphaͤliſchen Friedens - ſchluß erlaubten Selbſthuͤlfe. Leipzig 1756. 4.; denn wenn gleich in der Regel die Selbſthuͤlfe in einer ordentlich eingerichteten buͤrgerlichen Geſellſchaft unerlaubt iſt, weil ſie den erſten Endzweck derſelben, nehmlich der innern Sicherheit und Ordnung zuwider laͤuft, ſo erlauben dennoch die buͤrgerlichen Ge - ſetze ſelbſt in gewiſſen ausgenommenen Faͤllen die eigen - thaͤtige Gewalt, und berechtigen mich ſogar meinen Geg - ner, der mich unvermuthet auf eine unrechtmaͤßige und gefahrvolle Art anfaͤllt, mit mein Leben, oder Geſund - heit, oder Ehre, oder meine Guͤter zu rauben, wenn ich die gedrohete Gefahr anders nicht als mit der Toͤdtung des Anfallenden von mir abzuwenden im Stande bin, zu entleiben, welches man die Nothwehr, (defenſioneceſ -45De Iuſtitia et Iure. neceſſaria, moderamen inculpatae tutelae) nennt57)L. 3. D. de Iuſt. et iur. L. 45. §. 4. D. ad L. Aquil. L. 1. §. 27. D. de vi. L. 1. C. unde vi. Art. 140. u. f. C. C. C. Vid. Ioſ. Lud. Ern. puͤttmanni Diſſ. de mode - ratione inculpatae tutelae. Lipſiae 1783.. Gleichwie jedoch der eignen Gewalt auch ſelbſt in denen zugelaſſenen Faͤllen der Weg der gerichtlichen Huͤlfe im - mer vorzuziehen58)Schon Cicero ſagt daher de Offic. I. c. 11. Nam cum ſint duo genera decertandi; unum per diſceptationem, alte - rum per vim; cumque illud ſit proprium hominis, hoc belluarum: confugiendum eſt ad poſterius, ſi uti non licet ſuperiore. iſt, indem auch ſelbſt die Geſetze jene nur in der Ruͤckſicht zulaſſen, weil der Richter nicht im - mer ſogleich bey der Hand iſt, und ohne Selbſthuͤlfe ein unwiederbringlicher Schade geſchehen wuͤrde, ſo ſind nun die gerichtlichen Zwangsmittel ſein Recht geltend zu ma - chen, Klage und Einrede. Denn nicht immer haben die buͤrgerlichen Geſetze, wenn ſie zum Beyſpiel Pflichten der Menſchenliebe als eigentliche Schuldigkeit vorſchreiben, ſofort klagbare Verbindlichkeiten daraus formirt, ſondern hin und wieder wegen des an ſich unvollkommenen Rechts, nur eine Einrede geſtattet. Wir finden dieſes beym Brautſchatze, welchen eine Perſohn, von ihrer Mutter, oder einem andern nahen Verwandten wuͤrklich erhalten hat. Denn ob ſie gleich vorher nicht haͤtte darauf kla - gen koͤnnen, ſo ſoll doch die Liebespflicht an ſich hier die Wuͤrkung haben, daß, wenn auch das Heyrathsguth nicht in der Abſicht, um eine unerzwingliche Tugend aus - zuuͤben, ſondern aus irriger Meinung, daß man perfecte dazu verbunden geweſen, entrichtet worden, dennoch das Gegebene als Nichtſchuld keineswegs zuruͤckgefordert wer - den duͤrfe59)L. 52. §. 1. D. de condict. indeb. cocceii Iur. Controv. Lib. XII. Tit. VI. Qu. 5.. Hier liegt es in der Natur der Sache,daß461. Buch. 1. Tit. daß dadurch nur eine Einrede gegen den Klaͤger bewirkt werde60)S. Weber a. a. O. §. 99.. Wer wird es aber laͤugnen, daß dieſe Ein - rede das gerichtliche Zwangsmittel ſey, den Klaͤger von der Klage abzuhalten?
Verſchiedene Bedeutung des Worts Lex. Begrif vom Ge - ſetz; noͤthige Unterſcheidung des Dispoſitiven von dem Enunciativen in den Worten unſerer Geſetze. Voll - kommenes und unvollkommenes Geſetz.
Wir irren nicht, wenn wir den Grund aller Ver - bindlichkeit auf Geſetze zuruͤckfuͤhren, und ſelbſt diejeni - gen, welche dieſe Behauptung unrichtig finden wollen61)von Tevenar Verſuch uͤber die Rechtsgelahr - heit S. 17. Allein man vergleiche Weber von der na - tuͤrlichen Verbindlichkeit 1. Abth. §. 2. S. 6., werden uns recht geben, wenn wir uns uͤber den Begrif, den wir mit einem Geſetze verbinden, mit einander ge - hoͤrig verſtaͤndiget haben.
Das Wort Geſetz hat freylich mehrere Bedeu - tungen. Hier nehmen wir es in der allgemeinen Be - deutung, wenn wir das Geſetz als die Quelle aller Obligation anſehen, und gedenken uns darunter uͤber - haupt eine Vorſchrift, welche unſern morali - ſchen Handlungen, das heißt ſolchen, die ſich auf Freyheit gruͤnden, zur Norm dient62)seneca de benef. Lib. IV. c. 12. Legem dicimus iuſti iniuſtique regulam eſſe: und cicero de Nat. Deor. Lib. II. ſagt: Lex eſt recti praeceptio pravique depulſio. ; in welcher Bedeutung es ſowohl natuͤrliches als poſitives Recht in ſich ſchließt. Wir duͤrfen jedoch bey der an -gegebe -47de Iuſtitia et Iure. gegebenen Bedeutung des Worts Geſetz in unſerer Rechtswiſſenſchaft allein nicht ſtehen bleiben, es wird daher noͤthig ſeyn, auch von den uͤbrigen Bedeutungen dieſes Worts das noͤthige annoch anzufuͤhren. Wir muͤſ - ſen aber zufoͤrderſt bemerken, daß das lateiniſche Wort Lex nicht immer durch Geſetz uͤberſetzet werden kann. Alſo I. was heißt Lex in unſern Geſetzen, wenn es durch Geſetz nicht uͤberſetzer werden darf? Die Bedeu - tung iſt verſchieden; denn 1) wird es fuͤr einen Ver - trag oder Contract genommen; z. B. comprehen - ſum lege venditionis L. 60. D. de contr emt. vend. ferner lege locationis comprehenſum eſt L. 77. D. pro ſocio. So wird ferner derjenige Vertrag, wo - durch jemand auf den Fall, wenn er ſeine Schuldigkeit auf die gehoͤrige Art nicht erfuͤllen wuͤrde, ſich verwill - kuͤhret, daß er ſodann gewiſſer Anſpruͤche oder Befug - niſſe verluſtig ſeyn, und einem andern eine gewiſſe Ver - bindlichkeit, die ihm ſonſt obgelegen haben wuͤrde, erlaſ - ſen haben wolle, lex commiſſoria, der commiſſori - ſche Vertrag, genennt. Man ſetze, daß ein Kauf ſub lege commiſſoria ſey geſchloſſen worden; haͤlt nun der Kaͤufer nicht mit der Bezahlung inne, ſo verliehrt er ſein Recht aus dem Kaufcontract, und der Ver - kaͤufer iſt an den Handel nicht mehr gebunden: doch davon unten in Tit. ff. de lege commiſſoria (Lib. XVIII. Tit. 3) ein mehreres 2) Bedeutet Lex auch ſoviel als eine Bedingung, unter welcher etwas geſchiehet, oder geſchehen iſt; z. B. Qui fundum ea lege emerat, ut ſoluta pecunia traderetur ei poſſeſſio etc., L. 78. §. 2. D. de contr. emt. vend. Ferner Ea lege fundum lo - cavi, ut etc. ſagt L. 51. D. locati. Es kann auch ſoviel als Beſtimmung oder Modification eines Han - dels heiſſen. Bekannt iſt der juriſtiſche Satz, pacta dant legem contractui, L. 7. §. 5. D. de pactis, d. i. die481. Buch. 1. Tit. die Vertraͤge, welche ſogleich bey Schlieſſung eines Con - tracts gemacht werden, geben dem Contracte eine gewiſſe Beſtimmung, oder Modification. 3) Wird in unſern Geſetzen unter Lex auch oft ein Teſtament verſtanden; wir wollen zum Beweiß nur L. ult. D de ſuis et legiti - mis anfuͤhren, wo papinianvs mit den Worten ſchließt: privatorum enim cautionem legum auctoritate non cenſeri; das heißt, wie es Galvanus63)de Uſufructu Cap. 20. pag. 219. nach der neueſten Tuͤbinger Ausgabe von 1788. richtig erklaͤrt hat, pri - vat Vertraͤge haben nicht die Kraft der Teſtamente, daß durch ſelbige jemanden eine Erbſchaft entweder hinterlaſſen, oder entzogen werden koͤnne. Eben hieraus erklaͤrt ſich auch der Ausdruck legare, wenn er von letztern Willensver - ordnungen genommen wird. Z. B. Paterfamilias uti legaſſit ſuae rei, ita ius eſto. L. 120. D de Verb. ſignific. wo legare ſuae rei ſoviel heißt als legem di - cere rebus ſuis oder uͤber ſein Vermoͤgen teſtiren; denn es muſte ehemals das Teſtament per verba imperativa, befehlsweiſe, wie ein Geſetz, abgefaßt werden64)S. meine Opuſcula Faſc. I. pag. 168. ſq. not. 27. et 28.. 4) Hieß Lex bey denen Roͤmern zur Zeit des Freyſtaats der Vorſchlag zu einem Geſetze. Zu den Zeiten der Koͤnige und der freyen Republik wurden nehmlich die Geſetze mit Beyſtimmung der Nation auf den Co - mitien gemacht, und der Koͤnig, oder eine Roͤmiſche Magiſtratsperſohn, die hierzu authoriſirt war, that den Vorſchlag dazu, dieſes nennte man legem ferre ad po - pulum einen Vorſchlag zu einem Geſez thun, L. 2. §. 2. D. de Or. lur. genehmigte das Volk den Vorſchlag durch ſeine Stimmen, ſo hieß das lex iubetur, verwarf es hingegen denſelben, ſo ſagte man lex antiquatur, das Volk will es bey dem Alten laſ -ſen.49de Iuſtitia et Iure. ſen65)ernesti in Clavi Ciceron. ſowohl zu Anfang des In - dicis Legum als ſub. voc. Lex. . Endlich 5) iſt Lex ſoviel als Geſetz, und nun fraͤgt ſich’s II. was man eigentlich unter einem Geſetz verſtehe? Da die allgemeine Bedeutung dieſes Worts ſchon oben da geweſen iſt, ſo wollen wir jetzo nur noch die uͤbrigen hinzufuͤgen.
I) Geſez im eigentlichen Verſtande iſt die nach dem Willen des Oberherrn vorgeſchriebene Norm, nach welcher ſeine Unterthanen ihre Handlungen einzurichten vollkommen verbun - den ſind. In dieſem Verſtande nimmt es Hellfeld hier, nun lieſſe ſich zwar dagegen einwenden, daß es auch Permiſſivgeſetze gebe, denn nach dem Ausſpruch des Modeſtins L. 7. D. de legibus, befehlen und verbiethen die Geſetze nicht immer, ſondern ſie erlau - ben auch; z. B. die Geſetze erlauben dem Vater, ſei - nen unmuͤndigen Kindern kraft ſeiner vaͤterlichen Gewalt in ſeinem Teſtament einen Vormund zu ernennen, des - gleichen ihnen pupillariter zu ſubſtituiren Allein der Autor wird in der Folge §. 14. dieſem Zweifel ſelbſt begegnen. Ein Geſetz in der angegebenen Bedeutung giebt alſo 1) ein Oberherr; nun giebt es Oberherrn in jeder ungleichen Geſellſchaft, dahero die Geſetze in dieſer Hinſicht ſehr verſchieden ſeyn koͤnnen. Wir ha - ben Geſetze, welche von dem Regenten der Kirche, wir haben aber auch Geſetze, welche von dem Regenten des Staats ſind vorgeſchrieben worden; erſtere werden buͤr - gerliche Geſetze (leges civiles) leztere Kirchenge - ſetze (leges eccleſiaſticae) genannt. Es iſt auch nicht ungewoͤhnlich, die Civilgeſetze leges ſchlechtweg zu nen - nen, und dieſes wuͤrde alſo eine eigene Bedeutung die - ſes Worts ausmachen. 2) Der Oberherr giebt dasGeſezGluͤcks Erlaͤut. d. Pand. 1. Th. D501. Buch. 1. Tit. Geſez ſeinen Unterthanen; wenn alſo ein paar Privat - perſonen miteinander pacisciren, ſo iſt dieſer Vertrag kein Geſez im eigentlichen Verſtande, wenn auch gleich eine vollkommene Verbindlichkeit, den Vertrag zu hal - ten, daraus entſtehen kann. 3) Ein Geſez enthaͤlt eine Vorſchrift des Oberherrn, wornach deſſelben Untertha - nen ihre Handlungen einzurichten perfecte verbunden ſind. Man muß daher die Worte des Geſetzes, die die Vorſchrift des Geſezgebers enthalten (verba legis diſpoſitiva) von denen in den Geſetzen haͤufig vorkom - menden verbis enunciativis et relativis wohl unter - ſcheiden; eine Bemerkung, die bey Anwendung der in Teutſchland aufgenommenen fremden, beſonders der Roͤ - miſchen Geſetze, von groͤßter Wichtigkeit iſt. Man pflegt zwar abuſive alle einzelne Stellen in unſerm Roͤmiſchen Rechtskoͤrper leges zu nennen, allein, daß unſer Corpus iuris nicht wenig in ſich faſſe, ſo den Nahmen eines eigentlichen Geſetzes gar nicht verdienet, iſt eine bekannte Wahrheit65)Man vergleiche hier beſonders des gelehrten Herrn Prof. Webers Reflexionen zur Befoͤrderung einer gruͤndlichen Theorie vom heutigen Ge - brauch des Roͤm. Rechts. (Schwerin, Wismar und Buͤzow. 1782. 8.) S. 31. fg.. So finden wir 1) in demſelben eine nicht geringe Anzahl ſolcher Stellen, oder daß ich den einmahl uͤblichen Ausdruk beybehalte, ſolcher Legum, in welchen nur blos angerathen wird, etwas zu thun, oder zu unterlaſſen, ohne jedoch eine vollkommene Verbindlichkeit aufzuerlegen, dieſes in Aus - uͤbung zu bringen, (Suaſiones legis)66)Von denen Suaſionibus legum handeln Ge. Steph. wie - sand in Opuſculis. (Leipzig, 1782. 8. ) p. 13. ſqq. und Iac. cuiacius ad L. 1. D. de Iuſt. et Iur. . Es rathet z. B. die angefuͤhrte L. 1. §. 3. D. de peric. et com -modo51de Iuſtitia et Iure. modo rei vend. daß man ſein Recht nicht auf das ſtrengſte verfolgen ſolle, wenn es auf Unbilligkeit hin - ausliefe; noch treffendere Beyſpiele geben L. 34. D. de Legib. L. 24. D. de Rei Vind. §. 7. I. de Verb. obligat. Die erſte Stelle giebt einen Rath, wie man den Beweiß einer ſtreitigen Gewohnheit, worauf man ſich gegruͤndet, am leichteſten fuͤhren koͤnne; man ſoll ſich erkundigen, ob etwa ſchon ſonſt nach dieſer Gewohn - heit gegentheiligen Widerſpruchs ohngeachter in den Ge - richten geſprochen, und rechtskraͤftig erkannt worden ſey, an etiam contradicto aliquando iudicio conſuetudo fir - mata ſit67)Daß dieſe Worte per hypallagen zu erklaͤren, und ſoviel heiſſen ſollen als an etiam in iudicio aliquando contradicta et firmata fit conſuetudo, zeigt der beruͤhmte Herr Prof. Puͤttmann in ſeinen eleganten Interpretat. et Obſervat. iuris, cap. 19.. In der andern Stelle wird gerathen, daß man, ehe man ſeine Sache vindicire, verſuchen ſolle, ob man nicht etwa durch ein Interdict zum Beſiz derſelben gelangen koͤnne: quia longe commodius eſt, ipſum poſſidere, et adverſarium ad onera petitoris compellere, quam alio poſſidente petere. Die drit - te Stelle endlich enthaͤlt eine Cautel fuͤr Contrahenten, auf den Contraventionsfall eine Conventionalſtrafe feſtzu - ſetzen, ne neceſſe ſit actori probare, quid eius in - terſit. Ich uͤbergehe mehrere dergleichen, in denen Roͤm. Rechtskoͤrpern vorkommende ſogenannte leges ſua - ſorias .. Daß nun dieſe keine eigentliche und verbin - dende Geſetze ſind, iſt aus den obigen Grundſaͤtzen evi - dent, auch ſchon ſonſt bekannt, quod conſilium non obliget68)L. 47. D. de R. I. . Wir finden ferner 2) in denen Roͤ - miſchen Sanctionen haͤufige Commendationes legum, beſonders hat es Juſtinian nicht fehlen laſſen, in ſei -D 2nen521. Buch. 1. Tit. nen ſehr wortreichen Conſtitutionen Bewegungsgruͤnde zu haͤufen, wodurch er ſeine Geſetze von Seiten ihres Nutzens und Nothwendigkeit bey ſeinen Unterthanen zu empfehlen geſucht hat. Es kommen nicht weniger 3) in unſerm Korpus Juris auch viele dogmatiſche Saͤtze vor; beſonders finden ſich dieſe in denen Inſtitutionen und Pandecten des K. Juſtinians ſehr haͤufig. Man darf ſich hieruͤber gar nicht wundern, wenn man bedenkt, daß wir unſern Roͤmiſchen Rechtskoͤrper aus einem zwifachen Geſichtspuncte zu betrachten haben. Er iſt einmal ein Geſetzbuch, er enthaͤlt aber auch zwei - tens ein Syſtem der ganzen Jurisprudenz, ſo wie ſie zu den Zeiten des Kaiſer Juſtinians ausgebildet war; beſtehend aus Worterklaͤrungen, Definitionen, Einthei - lungen, allgemeinen Grundſaͤtzen, Cautelen u. ſ. w. Kurz ein zum wiſſenſchaftlichen Unterricht nach damahli - ger Zeit aptirtes Lehrgebaͤude der Rechtsgelahrtheit. Daß wir nun an die im Roͤmiſchen Rechtscoͤrper ſo haͤufig vorkommende dogmatiſche Saͤtze gar nicht gebunden ſind, hat keinen Zweifel, wenn man erwaͤgt, daß der Wille eines Geſetzgebers bloß den aͤuſſerlichen freyen Handlun - gen der Menſchen eine Richtſchnur ertheilen koͤnne; un - ſer Verſtand und Ueberzeugung hingegen ſeiner Diſpoſi - tion nicht unterworfen ſey69)S. Webers Reflexionen a. a. O. S. 35. f.. Ich will dieſes durch ein merkwuͤrdiges Beyſpiel zu erlaͤutern ſuchen, ſo ich aus der Lehre vom Erwerb des Eigenthums nehme. Inſo - fern die buͤrgerlichen Geſetze hier befehlsweiſe feſtſetzen, daß durch einen bloſen Vertrag das Eigenthum einer Sache nicht uͤbertragen werde, ſondern die Tradition hierzu erforderlich ſey, in ſofern verbinden ſie uns, als einmal recipirte Geſetze unſtreitig. Wenn uns aber die Roͤmiſche Geſezgeber lehren wollen, daß die Traditio ein eigentlicher modus acquirendi naturalis ſey, ſo koͤnnenſie53de Iuſtitia et Iure. ſie uns hierinn nicht noͤthigen, unſere Vernunft unter den Gehorſam des Roͤm. Rechtsſyſtems gefangen zu ge - ben; denn nach der geſunden Vernunft iſt kein Grund abzuſehen, warum nicht die Willenserklaͤrung des bishe - rigen Eigenthuͤmers zur Uebertragung des Eigenthums an einen andern ſchon genuͤgen ſollte; daß hierzu noch beſon - ders die Uebergabe noͤthig ſey, iſt eine bloſe Satzung der Civilgeſetze, alſo ohne Zweifel, daß die Traditio an ſich betrachtet, ein wahrer modus acquirendi civilis ſey. Hiermit erklaͤrt ſich nun der Satz des Auctors, not. e. lex differt a dogmate. Wir muͤſſen ferner 4) von der geſetzlichen Diſpoſition die in einem Geſez oft vorkommende hiſtoriſche Umſtaͤnde von der Veranlaſſung deſſelben, fer - ner die darinn unterweilen angefuͤhrte rationem legis, nicht weniger die in demſelben hin und wieder vorgetra - gene Meinungen der Rechtsgelehrten, die durchs Geſetz entſchieden worden ſind, und andere dergleichen propo - ſitiones aſſertivas, wodurch blos angezeiget wird, daß dieſes oder jenes ſey, welche aber keine geſetzliche Vor - ſchrift enthalten, wohl unterſcheiden. Der Roͤmiſch Ju - ſtinianiſche Rechtskoͤrper liefert uns unzaͤhlige Beiſpiele davon. Es war beſonders denen Roͤm. Geſetzgebern ei - gen, die Hiſtorie der Legislation mit der Sanction des Geſetzes zu verbinden; Beiſpiele davon geben das Sena - tusconſultum Iuventianum in L. 20. §. 6. D. de he - redit. petit. Sctum Macedonianum L. 1. pr. D. de Scto Maced. das Sctum Vellejanum in L. 2. §. 1. D. ad Sctum Velleianum; ferner Lex Anaſtaſiana in L. 20. C. mandati. u. a. m. Daß dieſe hiſtoriſche Um - ſtaͤnde zur Erklaͤrung der im Geſetz enthaltenen Sanction dienen koͤnnen, iſt gewiß, doch iſt hierinn Behutſamkeit noͤthig, damit wir nicht wider die Abſicht des Geſezgebers das Geſetz enger einſchraͤnken, als die Worte deſſelben bezeichnen. Denn es iſt im Roͤmiſchen Recht nichts un -D 3gewoͤhn -541. Buch. 1. Tit. gewoͤhnliches, daß allgemeine Verordnungen durch ein - zelne beſondere Vorfaͤlle ſind veranlaſſet worden. So iſt es z. B. ein offenbahrer Irrthum, wenn man die Anordnung des Anaſtaſianiſchen Geſetzes nur auf die Abtre - tung ungewiſſer Schuldforderungen aus dem Grunde ein - ſchraͤnken will, weil der Imperator im Eingang des Ge - ſetzes gleichſam hiſtoriſch anfuͤhrt, daß ungezwelfelte For - derungen ſelten auf dieſe Art verkauft, ſondern diejeni - gen, denen ſie zuſtuͤnden, ihr Recht lieber ſelbſt verfol - gen wuͤrden. Denn die Sanction ſelbſt, die deutlich und kategoriſch abgefaßt iſt, macht zwiſchen gewiſſen und un - gewiſſen Forderungen keinen Unterſchied70)S. die gemeinnuͤzigen juriſtiſchen Beobachtun - gen und Rechtsfaͤlle von Gmelin und Elſaͤßer. IV. Band. N. XII. §. 139.. Eben dieſe Behutſamkeit iſt noͤthig, wenn wir ein Geſetz aus der un - terweilen darinn von Geſetzgeber ſelbſt angefuͤhrten ratio - ne legis interpretiren wollen. Denn die Geſetzgeber ha - ben uns nicht immer die wahren Urſachen ihrer Legisla - tion angegeben. Ich werde in der Folge bey der Lehre von der Logiſchen Interpretation uͤber dieſen wichtigen Gegenſtand mich umſtaͤndlicher erklaͤren. Hier muß ich aber noch gedenken, daß wir dieſelbige Behutſamkeit auch noͤthig haben, wenn in einem Geſetz die Meinungen meh - rerer Rechtsgelehrten angefuͤhret werden, um nicht die legale Meinung mit der doctrinellen zu verwechſeln. Es wird dieſe Bemerkung beſonders bey den legibus Pan - dectarum ihre Anwendung finden. Die Roͤm. Rechts - gelehrten, aus deren Schriften die Pandecten zuſammen - getragen worden ſind, pflegten neben ihrer eigenen Mei - nung uͤber dieſe oder jene Rechtsfrage nicht ſelten das Gutachten anderer Juriſten, welche etwa das Gegentheil behaupteten, anzufuͤhren. Daß nun in ſolcher Ver - ſchiedenheit der Ausſpruch desjenigen Rechtsgelehrten denVorzug55de Iuſtitia et Iure. Vorzug verdiene, deſſen Namen die Ueberſchrift des Geſetzes bezeichnet, leidet gar keinen Zweifel; denn ſeine Meinung iſt es, welche durch die Aufnahme in das Kor - pus der Pandecten legale Auctoritaͤt erlangt hat; woge - gen die Meinung des andern Juriſten, als eine bloſe Lehrmeinung, ſich nicht behaupten kann. Bisweilen iſt es freylich ſchwer, beide Meinungen gehoͤrig von einan - der zu unterſcheiden; daher man ſich nicht wundern darf, wenn hin und wieder hieraus erhebliche Irrthuͤmer ent - ſtanden ſind. Beyſpiele davon geben L. 7. §. 10. D. de minorib. und L. 11. §. 18. D. de Act. emti vend. deren Inhalt ich zu ſeiner Zeit naͤher entwickeln werde71)S. des Herrn Prof. Webers oben angefuͤhrte Refle - xionen §. 8..
II. Bedeuten Leges im Roͤm. Recht auch oft ge - ſchriebene d. i. ausdruͤcklich bekanntgemachte Geſetze, ſo wie im Gegentheil nicht geſchriebene Geſetze, oder Gewohnheitsrechte mores genennet werden72)L. 32. D. de Legib. Vid. B. brissonius de Ver - bor. Signif. v. lex. .
III. Eine der vorzuͤglichſten Bedeutungen, in wel - cher das Wort Lex zu den Zeiten des Roͤm. Freiſtaats genommen wurde, war die, daß man darunter ein mit Beyſtimmung der Nation auf den Comitien gegebenes Geſetz verſtand, beſonders wenn eine dazu berechtigte hoͤhere Magiſtratsperſon, welche aus dem Stand der patrizier war, z. B. ein Dictator, Conſul oder Praͤtor, den Vorſchlag dazu gethan hatte73)§. 4. I. de I. N. G. et C. lex eſt, quod populus Ro - manus, Senatorio magiſtratu interrogante (veluti Conſule) conſtituebat. . Endlich bemerken wir noch
D 4IV. 561. Buch. 1. Tit.IV. Eine Bedeutung, in welcher das Wort Lex bey den alten Teutſchen denen Capitularien entgegen geſezt wurde. Lex hieß nehmlich bey den alten Teut - ſchen ein von der Nation ſelbſt abgefaßtes, und von dem Regenten nur allein beſtaͤttigtes Geſetz, deſſen Rechts - kraft beſtaͤndig war. Z. B. Lex Salica, Lex Aleman - nica. Hingegen nannte man die von dem Koͤnig mit Zuziehung der Staͤnde auf dem Reichseonvent gemachte Verordnungen Capitularien, und dieſe galten meiſt nur auf ein Jahr, wenn ſie nicht entweder von einem Teutſchen Volk als ein Theil ihrer Geſezſammlung auf - genommen, oder nach dem Ablaufe des Jahrs waren wiederhohlet worden74)S. Henr. Chr. L. B. de senkenberg in Viſioni - bus div. de collect. Legum Germanicar. Cap. II. §. 1. Prof. Fiſchers Entwurf einer Ge - ſchichte des teutſchen Rechts, (Leipzig 1781. 8.) §. 5. Von Selchow Rechtsgeſchichte §. 268. und D. Chriſt. Gottl. biener in Commentariis de ori - gine et progreſſu Legum Iuriumque Ger - man. P. I. Lib. II. Cap. I. §. 51..
Ein Geſez in der oben angefuͤhrten allgemeinen Bedeutung kann entweder lex perfecta oder imperfecta ſeyn, je nachdem es entweder eine vollkommene oder unvollkommene Verbindlichkeit ausdrukt. In einer an - dern Bedeutung unterſcheiden die Fragmenta iuris An - tejuſtinianei75)ulpianus in Fragm. Tit. 1. §. 1. et 2. Ant. schulting ad Eundem in not. 3. et ſqq. Iurispr. vet. Antejuſt. pag. 561. ſqq. et voet ad. Pand. Tit. de L. L. §. 16. legem perfectam, imperfectam und minus quam perfectam von einander. Ein Geſez der erſtern Art war ein ſolches, welches etwas verboth, ſo daß die gegen das Verboth unternommene Handlungfuͤr57de luſtitia et Iure. fuͤr nichtig gehalten werden ſollte. Ein Geſez der an - dern Art wurde dasjenige genennt, welches etwas zwar verboth, aber, wenn es einmahl geſchehen, ſolches nicht fuͤr null erklaͤrte, auch keine Strafe darauf ſezte. Ein ſolches Geſez war Lex Cincia, in welcher unter andern verbothen war, uͤber eine gewiſſe Summe zu ſchenken. Dem Donator ſtand in ſolchem Fall nur actio reſciſſoria zu, wodurch er dasjenige wieder be - kommen konnte, was er uͤber die geſezliche Maſe dem andern geſchenkt hatte76)L. 21. §. 1. D. de donat. . Hatte er die Schenkung noch nicht vollzogen, ſo konnte er ſich in Anſehung deſ - ſen, was die geſezlich beſtimmte Summe uͤberſtieg, mit einer Exception ſchuͤtzen77)L. 24. D. de donat. L. 5. §. 2. et 5. D. de doli mali et met. except. S. brvmmer ad L. Cinciam C. III. Meh. rere Beyſpiele ſolcher Legum imperfectarum findet man beym noodt in Commentar, ad Digeſta. Tit. de religioſis. Tom. II. Oper. p. 268. (edit. Belgicae 1735. fol.) . Ein Geſez endlich von der dritten Art hieß dasjenige, welches eine Handlung zwar verboth, ſolche aber, wenn ſie einmahl unternom - men worden, nicht vernichtete, ſondern nur eine Strafe darauf ſezte. Hierher gehoͤrte Lex Furia teſtamenta - ria, welche verboth, niemanden mehr als 1000. Aſſes zu vermachen, und dem Legatar, welcher mehr nahm, mit der poena quadrupli beſtrafte.
Es iſt wohl nicht noͤthig, noch erſt zu erinnern, daß man nicht Geſetze giebt, um Geſetze zu geben, ſondern um das Beſte des Staats entweder durch Er -D 5langung581. Buch. 1. Tit. langung eines gewiſſen Gutes oder durch Abwendung ei - nes gewiſſen Uebels zu bewirken. Wenigſtens haben alle Geſetze dieſe Vermuthung fuͤr ſich, daß ſie in keiner andern Abficht ſind gegeben worden78)Vortreflich ſagt daher cicero in Orat. pro A. Cluen - tio cap. 53. Mens, et animus, et conſilium, et ſenten - tia civitatis, poſita eſt in legibus. Ut corpora noſtra ſine mente: ſic civitas ſine lege, ſuis partibus ut ner - vis, ac ſanguine et membris, uti non poteſt. . Das hoͤchſte Wohl des Staats beſtehet alſo in der genaueſten Beob - achtung der Geſetze. Sind nun gleich Unterthanen in dieſer Ruͤckſicht ſchon an ſich verpflichtet, denen Ge - ſetzen ihres Oberherrn Folge zu leiſten, und ihre Hand - lungen denenſelben gemaͤß einzurichten, ſo ſtehet es doch dem Geſezgeber zu, zweckmaͤſige Mittel zu gebrauchen, und dadurch die Beobachtung ſeiner Geſetze deſto ge - wiſſer und unausbleiblicher zu machen79)Von den Mitteln, wodurch die Heiligkeit der Geſetze geſichert wird, handelt ſehr ausfuͤhrlich und mit dem ge - woͤhnlichen Scharfſinn Guſtav Bernh. Becmann in Diſſ. de aequitate privilegii odioſi et poteſtate imperantis circa illud. Goettingae 1750. §. 8. und folg.. Dieſe Mit - tel werden deſto wirkſamer ſeyn, je mehr ſie der Ver - ſuchung, die Geſeze zu uͤbertreten, in den Gemuͤthern der Unterthanen ein Gegengewicht zu geben vermoͤgend ſind. Gleichwie nun die Vorſtellung des Guten und Boͤſen, welches eine Handlung zur Folge haben kann, allerdings ein ſtarkes Motiv giebt, wodurch wir zur Be - gehung oder Unterlaſſung einer ſolchen Handlung beſtim - met werden, ſo pflegen nun entweder Verheiſſung gewiſſer Belohnungen oder Androhung und Zufuͤgung gewiſſer Uebel die beyden Mittel zu ſeyn, wodurch Geſezgeber ihren Anordnungen Anſehenund59de Iuſtitia et Iure. und Unverbruͤchlichkeit zu geben ſuchen80)Die alten griechiſchen und roͤmiſchen Geſezgeber ſuchten ihren Geſetzen auch dadurch eine groͤſere Heiligkeit zu ge - ben, daß ſie ſolche der Eingebung einer gewiſſen Gottheit zuſchrieben. Bekannt ſind die Taͤuſchungen eines Solons, Zaleucus, Numa Pompilius und anderer mehr. Siehe Io. Sal. brunquelli Proluſ. Acad. de variis vete - rum legibus ſuis ſanctitatem auctorita - temque conciliandi modis. Ienae 1729.. Daher ſagt Ulptan in dieſer Hinſicht richtig, bonos non ſolum metu poenarum, verum etiam praemiorum exhor - tatione effici81)L. 1. §. 1. D. de luſtit. et Iure. . Ob nun gleich die Beyſpiele ſolcher Geſetze nicht unbekannt ſind, in welchen die Geſetzgeber durch verheiſſene Belohnungen ihre Unterthanen zur Be - folgung derſelben zu ermuntern geſucht haben, man denke z. B. an die Legem Iuliam et Papiam Poppae - am; ſo iſt doch ſolches eines Theils nur alsdann ge - ſchehen, wenn denen Geſetzgebern daran gelegen war, eine an ſich unvollkommene Pflicht aus gewiſſen Staats - abſichten bey ihren Unterthanen mehr in Ausuͤbung zu bringen, und es ihnen nicht wohl ſchicklich zu ſeyn ſchie - ne, die Erfuͤllung derſelben ſchlechterdings aufzuerlegen; andern Theils aber iſt auch jenes Mittel, welches Ul - pian in exhortatione praemiorun ſezet, darum nicht zweckmaͤſig genug, weil es dem Staat zu koſtbar faͤllt, und uͤber dies nach der verſchiedenen Denkungsart der Menſchen auch nicht immer wirkſam iſt. Es bleibt da - her die Furcht fuͤr uͤble Folgen wohl das ſicher - ſte Mittel, Unterthanen, welche ſonſt vielleicht geneigt ſeyn duͤrften, der Stimme der Geſetze kein Gehoͤr zu geben, auf dieſelbe aufmerkſam zu machen.
Die Uebel, welche der Geſezgeber mit der Nichtbe - obachtung ſeiner Geſetze verbinden kann, koͤnnen nunmancher -601. Buch 1. Titmancherley ſeyn. Wir wollen nach Anleitung des Hell - feld nur die gewoͤhnlichſten anmerken. Dahin gehoͤrt
Zulezt bemerke ich noch, daß derjenige Theil des Geſetzes, welcher das Uebel feſtſezt, ſo den Ueber - treter deſſelben treffen ſoll, eigentlich Sanctio genen - net wird88)§. 10. I. de rer. diviſ. L. 41. D. de poenis. cicero in Verr. IV. c. 66. et pro Balbo c. 14. ernesti in Clavi Ciceron. voc. Sanctio. , daher Strafgeſetze bey den Alten leges ſanctac89)Siehe turnebus Adverſar. Lib. IX. c. 6. ho - tomannus in Commentar. de verbis iuris in voc. Sanctum. et brissonius de Verbor. iuris Si - gnificat. in voc. Sancta. , auch ſacratae90)Dieſen Nahmen erhielten in den aͤlteſten Zeiten der Roͤmer inſonderheit diejenigen Strafgeſetze, welche die Clauſul enthielten: Quei aliter faxit, cum pecunia familiaque ſa - cer eſto. Daher ſagt festus de verbor. ſignificat. Lib. XVII. sacratae leges ſunt, quibus ſanctum eſt, ut, qui quid adverſus eas fecerit, ſacer alicui deorum ſit cum familia pecuniaque. Man vergleiche Frid. plat - neri de legibus ſacratis liber ſingularis. Lipſiae 1751. 8. hieſſen; es iſt je - doch ſehr gewoͤhnlich, per ſynecdochen auch die Ge - ſetze ſelbſt Sanctiones zu nennen.
Innerliche Handlungen der Menſchen koͤnnen kein Gegenſtand menſchlicher Geſetze ſeyn. Bemerkung uͤber L. 18. D. de poenis.
Da die Geſetze des Oberherrn denen Handlungen ſeiner Unterthanen zur Richtſchnur dienen ſollen, ſo ent - ſteher die Frage, was fuͤr Handlungen der Dispoſition eines menſchlichen Geſezgebers unterworfen ſind? Die Handlungen der Menſchen ſind nehmlich, wie bekannt, ſehr mancherley; ſie koͤnnen einmahl bloß innerliche ſeyn, die eine Wirkung unſerer Seele und des Verſtan - des ſind, und daher in Gedanken, Begriffen, Vorſtel - lungen und Ueberzeugung beſtehen. Sie koͤnnen aber auch zweitens aͤuſſerliche Handlungen ſeyn, deren Wirkungen ſich auſſer dem Menſchen zeigen. Ein menſch - liches Geſez kann nun
1) bloß den aͤuſſerlichen Handlungen der Menſchen eine Richtſchnur ertheilen; innerliche Hand - lungen hingegen koͤnnen der Dispoſition eines menſchli - chen Geſezgebers nicht unterworfen ſeyn. Sie koͤnnen darum kein Gegenſtand der Geſetze ſeyn, weil ſie eines Theils keinen Zwang zulaſſen, und andern Theils auch keinen Einfluß in die Wohlfarth des Staats haben. So wenig alſo der Regent im Staat durch ſeine geſez - gebende Gewalt dem Verſtande und der Ueberzeugung ſeiner Unterthanen eine ſolche Richtung zu geben ver - mag, daß ſie etwas fuͤr wahr halten ſollen, von deſſen Gegentheil ſie nach ihren Begriffen und Vorſtellungen uͤberzeugt ſind, vielmehr alles, was den Verſtand und Ueberzeugung angehet, gaͤnzlich auſſer der Sphare der geſezgeberiſchen Dispoſition liegt; ſo wenig kann auch ſchon der bloſe Gedanke, eine ſtrafwuͤrdige Handlung zu begehen, zu deſſen Realiſirung aber durch auſſere Thaͤ -tig -65de Iuſtitia et Iure. tigkeit noch gar keine Anſtalt getroffen worden iſt, in der buͤrgerlichen Geſellſchafft als eine ſtraffaͤllige Ueber - tretung des Geſetzes angeſehen werden91)Daher ſagt ſchon Paulus in L. 53. §. 2. D. de Verb. Signif. Conſilium ſolum habuiſſe non nocet, niſi et fa - ctum ſecutum fuerit. ; vielmehr wird in ſolchem Fall die bekannte Paroͤmie eintreten: Ge - danken ſind zollfrey92)S. Eiſenharts Grundſaͤtze des teutſchen Rechts in Spruͤchwoͤrtern. Fuͤnfte Abtheil. S. 397.; oder wie Ulpian in L. 18. D. de poenis ſich ausdruckt: Cogitationis poenam nemo patitur. Ich muß bey dieſer Stelle mit Cujaz93)Lib. VIII. Obſervat. cap. 22. anmerken, daß Ulpian jene Regel zwar eigentlich nur bey Erklaͤrung des Edicts: quod quisque iuris in alte - rum ſtatuit, ut ipſe eodem utatur, angebracht hat, wie man aus der Ueberſchrift der L. 18. wahrnimmt, wenn man damit die Inſcription der L. 1. u. 3. D. Quod quisque iuris vergleichen will; ſie darf aber deswegen doch auf jenes Edict nicht blos allein eingeſchraͤnkt werden, ſondern muß vielmehr jezt auch als allgemeine Regel des Roͤm. Rechts darum gelten, weil ſie Tribonian unter den allgemeinen Titul de poenis gebracht hat. Hier - aus ergiebt ſich eine fuͤr die Hermenevtic ſehr wichtige Regel, nehmlich dieſe, daß wir bey Erklaͤrung der Fragmente der alten Roͤm. Juriſten, aus de - ren Schriften unſere Pandecten compiltret worden ſind, nicht immer auf die Verbin - dung und den Zuſammenhang ſehen duͤrfen, in welchen ſie urſpruͤnglich geſtanden haben, ſondern ſolche vielmehr in derjenigen Ver - bindung erklaͤren muͤßen, in welcher Tribo - nian ſelbige denen Pandecten einverleibethatGluͤcks Erlaͤut. d. Pand. 1. Th. E661. Buch. 1. Tit. hat94)Siehe voorda in Electis Cap. XXII. und I. L. E. puͤttmanni Interpretat. et Obſervat. iuris. cap. XIX. pag. 89.. Ich will hiermit keinesweges jene Cujaciani - ſche Methode, die ſogenannten Leges Pandectarum ope Inſcriptionum zu erklaͤren, verwerfen, nein, ich pflege ſie ſelbſt bey jeder Gelegenheit zu empfehlen, ſondern habe nur durch dieſes Beyſpiel beweiſen wollen, daß ſie mit Behutſamkeit zu gebrauchen ſey.
Wenn ich vorher behauptete, daß mich der bloſe Vorſatz, ein Verbrechen zu begehen, in ſofern nehmlich derſelbe noch durch keine aͤußerliche Handlungen zu erken - nen gegeben worden, in foro humano noch nicht ſtraf - faͤllig mache, ſo muß ich, um nicht mißverſtanden zu wer - den, nur noch einen Gedanken hinzufuͤgen. Es iſt eine ganz andere Frage, ob nicht unterweilen die bloſe Ab - ſicht, eine ſtrafwuͤrdige Handlung zu begehen, geſetzt auch, daß man aus Irrthum eine wirklich erlaubte Handlung vorgenommen, geſtrafet werden koͤnne? Man ſtelle ſich den Fall vor, den Johann Owen95)Epigram. I. 80. in folgenden Verſen ſehr naiv erzaͤhlt:
oder man ſetze, es habe ſich einer vorgenommen einen Diebſtahl zu begehen, im Grunde aber eine Sache ent - wendet, die ihm ſelbſt zugehoͤrte, und auf welcher kei - nem andern ein Recht zuſtand? Kann wohl erſterer als ein Ehebrecher, und letzterer als ein Dieb geſtrafet werden? Rein, dies iſt ganz ohne Zweifel. Schon Ariſtoteles96)Lib. V. ad Nicomachum cap. ult. ſahe dieſes ein, wenn er an den Ni - comachus ſchrieb: Μοιχέυει ὀυδεὶς τὴν ἑαυτȣ͂, ὀυδὲ κλέ -πτει67de Iuſtitia et Iure. πτει τὰ ἑαυτȣ͂, d. i. Niemand begehet mit ſeiner eigenen Frau einen Ehebruch, es kann auch Niemand ſeine eigene Sache ſtehlen. Und eben ſo wird ein aͤhnlicher Fall entſchieden, in §. 8. I. de obligat. quae ex delicto na - ſcunt. Sed et ſi credat aliquis invito domino ſe rem commodatam ſibi contrectare, domino autem volente id fiat, (der Eigenthuͤmer hatte z. B. bey ſich beſchloſſen, daß er dem Commodatar die ihm geliehene Sache ſchenken wolle) dicitur furtum non fieri. Aber wird gleich die Handlung ſelbſt nicht als dasjenige Ver - brechen angeſehen, welches ſich ihr Urheber zu begehen vorgeſetzet hatte, ſo fragt ſich’s doch, ob nicht wenigſtens die dabey gehabte boͤſe Abſicht einige Strafe verdiene? Dieſes iſt allerdings zu behaupten. Zwar koͤnnen die Worte des bekannten Hadrianiſchen Reſcripts beym Cal - liſtratus in L. 14. D. ad Leg. Cornel. de Sicariis: in maleficiis voluntas ſpectatur, non exitus hier zu keinem Beweiß dienen; denn ſo verſchieden auch dieſe Ver - ordnung von den Auslegern des Roͤm. Rechts erklaͤret wird97)Cujaz Obſervat. Lib. XV. c. 25. glaubt, daß die Verordnung nur auf Verbrechen hoͤherer Art Beziehig habe. Andere wenden dieſe Vorſchrift auf alle Verbreen an. Puͤttmann in Elem. iur. crim §. 58. Quiorp in den Grundſaͤtzendes peinl. Rechts. 1. Th. 33. not. d. Eine ganz eigene Meinung hegt Corn van Byn - kershoͤck Obſervat. Iur. Rom. Lib. III. c. 10. haͤlt dafuͤr, daß der Ausdruck maleficium — hier keine agemei - ne ſondern eine vorzuͤgliche Bedeutung habe, und nur von ſolchen Miſſethaten, deren der Theodoſiſche und Iſtiniani - ſche Codex unter dem Titul: de maleficis etmathe - maticis erwaͤhnet, angenommen werden duͤrft Haupt - ſaͤchlich will er ihn von der Giftmiſcherey und ſolchen Ar - ten des Menſchen-Mords verſtanden wiſſen, wovon LexCor -, ſo kann man ihr doch in der That keinen an[dern]E 2dern681. Buch. 1. Tit. dern Sinn beylegen, als dieſen, daß der Richter bey ungluͤcklichen Ereigniſſen, ſo das Anſehen eines Verbre - chens haben, um zu beurtheilen, ob eine Perſon ſchuldig oder nicht ſey, nicht bey der That allein, und deren Fol - gen ſtehen bleiben, ſondern beſonders auf die Abſicht deſ - ſen, der ſie veranlaßte, Ruͤckſicht nehmen muͤſſe, um den ohngefaͤhren nicht imputablen Zufall, desgleichen die bloſe Fahrlaͤſſigkeit, von der Argliſt und Boßheit zu un - terſcheiden. Hier ſetzen wir aber einen ſolchen Fall zum Grunde, wo die vorgenommene Handlung an ſich erlaubtund97)Cornelia de ſicariis inſonderheit gehandelt habe. Daher laſſe ſich auch begreifen, wie L. 14. unter dem Titul der Pandecten, worin von den gedachten Corneliſchen Geſetz gehandelt wird, habe gebracht werden koͤnnen. Einige gehen noch weiter, und wollen durch eine Verſetzung der Worte der Sache abhelfen. Sie leſen nehmlich in male - ficiis non voluntas ſpectatur, ſed exitus. Allein die rich - tigſte Erklaͤrung iſt, wenn wir unter maleficium, jeden un - gluͤcklichen Vorfall, der zu einer Kriminal-Unterſuchung Gelegenheit geben kann, oder jedes unerwartete Factum, ſo den Urheber zu irgend einer Verantwortung verpflich - ten kann, verſtehen, eine Bedeutung, in welcher dieſes Wort ſowohl bey den alten claſſiſchen Scriptoren, livivs Lib. V. c. 3. VII. 20. als in den Fragmenten der Roͤm. [R]echtsgelehrten vorkommt L. 1. D. de obligat - et actionib. L. 53. pr. D. de furtis. L. 16. §. 10. D. de poenis. Es be[st]aͤrkt dieſe Erklaͤrung inſonderheit auch das Wort volun - tas welches hier ſo viel als Vorſatz oder Abſicht heißt. Die Worte non exitus heiſſen ſoviel als non ſolus exi - tus. d. i. man ſoll nicht auf den Erfolg der That allein, ſondern beſonders auf die Abſicht ihres Urhebers ſehen. Man vergleiche die gelehrte Abhandlung uͤber L. 14. D. ad L. Corn. de ſicar. in dem neuen Leipziger Ma - gazin fuͤr Rechtsgelehrte herausgegeben von Guͤnther und Otto, auf das Jahr 1786. 1. Stuͤck. Seite 1 — 17.69de Iuſtitia et Iure. und unſchaͤdlich war, allein durch Taͤuſchung oder Irr - thum ihres Urhebers als Verbrechen unternommen wurde. Folglich paßt jene Vorſchrift der L. 14. hier darum nicht, weil ſie von wirklich ungluͤcklichen Vorfaͤllen z. B. began - genen Todſchlaͤgen handelt. Allein dem ſey, wie ihm wolle, ſo hat unſere obige Behauptung doch ihre voͤllige Richtigkeit, und den Beyfall der beruͤhmteſten Rechts - lehrer98)S. Canzler Koch in Inſtitut. iur. crim. lib. I. c. 2. §. 16. und Prof. Puͤttmann in den Adverſir. iuris univerſi cap. 16. §. 9. fuͤr ſich. Der Grund, den Juſtinian99)§. 8. I. de Obligat. quae ex delicto. in einem aͤhnlichen Falle zur Entſcheidung anfuͤhrt, iſt auch allerdings treffend, damit nicht die gaͤnzliche Un - ſtraͤflichkeit den Thaͤter verleiten moͤge, dasjenige Ver - brechen wirklich annoch zu begehen, was er bisher ohne Erfolg der That ſich nur vorgeſetzet hatte.
Alſo nur aͤuſerliche Handlungen der Menſchen liegen in der Sphaͤre der Geſezgebung. Allein auch dieſe koͤnnen wieder ſehr verſchieden ſeyn. Sie ſind entwede[r]freye oder nicht freye Handlungen. Welc[he]Handlungen werden denn aber freye Handlungen gen[en]- net? Da eine freye Handlung nicht gedacht[wer]- den kann, wo nicht ein Vermoͤgen willkuͤrlich zu[ha]n - deln da iſt, ſo muß nothwendig erſt erklaͤrt we[rd]en, was eine willkuͤhrliche Handlung ſey, u[m]ſich einen deutlichen Begriff von einer freyen Hand[l]ung machen zu koͤnnen. Die Entwickelung dieſer[B]egriffe iſt folgende. Eine Handlung iſt entweder ſo b[es]chaffen,E 3daß701. Buch. 1. Tit. daß wir uns ſelbſt dazu beſtimmen, oder wir werden dazu durch eine unwiderſtehliche Kraft ohne unſern Wil - len determinirt. Im erſten Fall ſtehet ſie in unſe - rer Gewalt; im zweiten aber iſt’s eine Handlung, die nicht in unſerer Gewalt ſtehet. Hand - lungen der letztern Art werden nichtwilkuͤhrliche, oder unfreywillige Handlungen genennet, und dieſe koͤnnen zwiefach ſeyn, entweder ſolche, wozu wir durch eine aͤuſſerliche unwiderſtehliche Gewalt genoͤthiget werden, oder ſolche, wozu wir von unſerer Natur durch ein in der Organiſation unſeres Coͤrpers gegruͤndetes Principium beſtimmt werden, jene werden erzwunge - ne, dieſe aber phyſiſch nothwendige Handlungen genennet. Wenn im Gegentheil eine Handlung in un - ſerer Gewalt ſtehet, ſo daß wir ſie nach Gefallen thun und auch unterlaſſen koͤnnen, ſo nennet man ſie eine willkuͤhrliche Handlung (actio arbitraria). Wer nun eine ſolche willkuͤhrliche Handlung unternimmt, iſt entweder im Stande, ſich die Folgen derſelben vorzu - ſtellen, und darnach mit Ueberlegung ſeinen Willen zu lenken, oder es iſt dem Handelnden dies nicht moͤglich. Im erſten Fall heißt die Handlung eine freye, im weiten eine blos willkuͤhrliche nicht freye Hand -[l]ung. Wer ferner frey handeln d. i. die Folgen einer u[n]ternommenen Handlung uͤberlegen konnte, war nun au[ch]entweder wirklich nicht eher zu der Handlung ge - ſch[rit]ten, als nach einer vorher angeſtellten reiflichen Ue - berl[eg]ung, oder er hatte nicht uͤber die Folgen der Hand - lung gehoͤrig nachgedacht, ſondern die Handlung unuͤber - legt aus Uebereilung oder in der Hitze der Leidenſchaft begangen. Ob nun gleich die Handlung auch im letzten Fall nach immer freye Handlung bleibt, ſo iſt doch nicht zu laͤugnen, daß ein Menſch in der Hitze des Affects nicht mit voͤlliger Vernunft handele, undfolg -71de Iuſtitia et Iure. folglich in einem ſolchen Falle keine voͤllige Freyheit da ſey. Denn nur da, wo mit voͤlliger Vernunft und Ueberlegung gehandelt wird, iſt voͤllige Freyheit vorhan - den. Daher heißt nun eine Handlung im ſtrengſten Verſtande frey100)Iſt von Verbrechen die Rede, die mit ſolcher Ueb[er -]legung und voͤlligen Freyheit ſind veruͤbet worden, ſo[ge]- brauchen unſere peinl. Rechte die Ausdruͤcke: fuͤrſez[lich], muthwillig, gefliſſen. S. Peinl. Gerichtsord[nu]ng Carls des V. Art. 137. und 159., welche nach vorhergegangener teiflicher Ueberlegung von jemanden iſt unternommen wor - den, der das vollkommene Vermoͤgen hatte, nach ſei - nem gegenwaͤrtigen Ideenzuſtande, das iſt, nach dem Maaß ſeiner Erkaͤnntniß das beſte zu waͤhlen1)S. Mart. Ehlers uͤber die Lehre von der m[e]nſch - lichen Freyheit. (Deſſau.) Hoͤpfners Natur[r]echt. §. 3. u. 4. und Hofr. Feders Unterſuchungen uͤ[be]r den menſchlichen Willen. 2te Auflage.. Dieſes vorausgeſezt, ſo entſtehet nun die Frage, ob nur freye Handlungen allein, oder ob nicht auch unfreywillige, nicht freye Handlungen, denen Geſetzen des Staats un - terworfen ſeyn koͤnnen? Man moͤchte letzteres beynahe glauben, wenn man beym Marcian in L. 2. D. de Legib. ließt, was der Redner Demoſthen vom Ge - ſez ſagt: Lex eſt — coërcitio eorum, quae ſponte, vel involuntarie delinquuntur. Was Wunder nun, wenn einige Rechtsgelehrte behauptet haben, daß ein Raſender zwar nicht beſtraft werden koͤnne, aber doch zur Verguͤtung des Schadens, den er angerichtet, aller - dings verbunden ſey2)Dies behaupten mencke ad Pandect. Li[b]. XLVII. Tit. 1. §. 14. schaumburg Compend. D[i]geſtor. Lib. IX. Tit. 1. §. 3. schmidt Inſtit. iur.[c]iv. §. 423. hommel Rhapſod. Quaeſt. Obſ 567. [vo]n Tevenar Verſuch uͤber die Rechtsgelahrheit[.]S. 58., ſie meinen, daß dem Beſchaͤ -E 4digten721. Buch. 1. Tit. digten deshalb die actio in factum in denen buͤrgerlichen Geſetzen zugeſtanden werde3)Sie haben dergleichen in L. 33. D. ad L. Aquil. ge - funden zu haben vermeint, in welchen Paulus ſagt. In damnis, quae Lege Aquilia non tenentur, in factum da - tur actio. . Allein, daß dieſe Mei - nung nicht allein dem Naturrechte, ſondern auch dem wahren Sinn der buͤrgerlichen Geſetze offenbahr entge - gen ſey, haben Andere ſchon mit beſſern Gruͤnden ge - zeigt4)S. stryck in Uſ. Mod. Pand. Lib. IX. Tit. 2. §. 2. leyser Meditat. ad Pand. Spec. 532. Med. 2. inſonderheit Weber in der ſyſtemat. Entwikelung der Lehre von der natuͤrlichen Verbindlichkeit. 2te Abth. §. 71. S. 270.. Denn ſchon die Geſetze der Vernunft er - fordern zu einer jeden verbindlichen Handlung, daß ſie ihrem Urheber zu imputiren ſey, da dies aber bey denen wegfaͤllt, welchen es an Verſtand und Willen mangelt, um frey handeln zu koͤnnen, ſo iſt der Schade, den ſol - che Perſonen anrichten, offenbahr nur ein damnum ca - ſuale, weshalb derjenige, den es trift, keine Verguͤtung fordern kann. Und mit dieſen Grundſaͤtzen des Natur - rechts, ſtimmen auch die buͤrgerlichen Geſetze uͤberein, Impune puto admittendum, ſagt daher Pompon5)L. ult. in fin. D. de adminiſtr. et peric. tut. , quod per furorem alicuius accidit: quomodo ſi caſu aliquo, ſine facto perſonae, id accidiſſet: und ſehr treffend iſt der Entſcheidungsgrund des Pegaſus beym Ulpian6)L. 5. § 2. D. ad L. Aquil. : Quae enim in eo culpa eſt, quum ſuae mentis non ſit? Aber ſolten nicht die oben angefuͤhrten Geſetze ei - nigen Widerſpruch machen, und die Meinung jener Rechtsgelehrten wenigſtens inſofern rechtfertigen, als nur von einer Schadenserſetzung die Rede iſt? Ich glaubees73de Iuſtitia et Iure. es nicht. Denn wenn Paulus da, wo die eigentliche Klage aus dem Aquiliſchen Geſez wegfaͤllt, dem Beſchaͤ - digten die Befugnis beilegt, in factum zu klagen: ſo kann unmoͤglich ſeine Meinung dahin gehen, daß die letztere Klage ohne Unterſchied, ob der Schade vorſetz - lich, oder aus Fahrlaͤßigkeit, oder durch ein Ungefehr angerichtet worden, immer durchgaͤngig ſtatt finde. Es erhellet vielmehr aus andern Geſezſtellen7)S. §. ult. 1. de L. Aquil. , daß die actio in factum, welche in denen Faͤllen Statt haben ſoll, wo die Klage aus dem Aquiliſchen Geſez ceſſirt, nur gegen den, qui obnoxius fuerit, alſo wer Schuld hat, daß der Schade geſchehen, ſolle angeſtellet werden koͤnnen. Wie mag man aber dieſes in dem Fall zutref - fend glauben, wo alle Imputation gaͤnzlich wegfaͤllt, und nichts als ein damnum caſuale vorhanden iſt, und wo daher ſelbſt nach den Geſetzen der Vernunft, ohne deren Beyſtand die actio in factum gaͤnzlich wegfaͤllt, kei - ne Verbindlichkeit zur Verguͤtung des Schadens vorhan - den iſt8)S. Weber am angef. Ort. not. 274.. Es kann aber auch eben ſo wenig der von Marcian aus dem Demoſthenes entlehnte Begrif des Geſetzes ſo verſtanden werden, als ob unfreye Hand - lungen nach den Geſetzen beurtheilt, und als Verbrechen beſtraft werden koͤnnten. Denn involuntarie delinquere, heißt daſelbſt nicht, ohne Freyheit des Willens handeln, ſon - dern ohne boͤſen Vorſatz, bloß aus Unachtſamkeit und Unwiſſenheit ſich vergehen, wie ſchon Gerhard Noodt9)in Commentar. in Dig. tit. de Legib. Tom. II. Oper. pag. 12., bemerkt hat. Der Ausdruck involuntarie be - greift auch die aus Uebereilung und in der Hitze der Lei - denſchaft begangene ſtraffaͤllige Handlungen unter ſich. Cadunt enim in ignorantiam atque in imprudentiamE 5per -741. Buch. 1. Tit. perturbationes animi, ſagt Cicero10)Topic. c. 16., quae quam - quam ſint voluntariae, (obiurgatione enim et admonitione deiiciuntur) tamen habent tantos mo - tus, ut ea, quae voluntaria ſunt, aut neceſſaria in - terdum, aut certe ignorata videantur. Es ſcheinet alſo wohl das involuntarie delinquere das nehmliche zu ſeyn, was Papinian11)L. 1. D. de Legib. nennet delictum, quod igno - rantia contrahitur: ignorantia aber iſt hier ſoviel als culpa12)S. Pet. de greve Exercitat. ad Pandectar. loca difficil. tit. de LL. p. 8.. Das Reſultat von allem dieſen iſt nun, daß
2) nur aͤuſſere willkuͤhrliche freye Hand - lungen der Buͤrger des Staats der Gegenſtand der Geſetze ſeyn koͤnnen. Wo alſo das Vermoͤgen frey zu handeln, ganz wegfaͤllt, da kann keine Verbindlich - keit aus den Geſetzen ſtatt finden. Hieraus folget wei - ter, a) daß durch ein Geſez niemanden etwas auferlegt werden kann, was phyſiſch unmoͤglich iſt (ad impoſſibi - lia nulla datur obligatio); denn hier faͤllt alle Freyheit weg. Eben dieſes gilt b) aus dem nehmlichen Grunde auch von phyſiſch nothwendigen Handlungen. c) die Fol - gen der aus Zwang und ohne Freyheit begangenen Hand - lungen, werden in der Regel dem Handelnden nicht zu - gerechnet. Daß aber auf Seiten desienigen allerdings Zurechnung ſtatt finde, in deſſen fuͤrgeſetzten Willen und Bosheit der Grund ihrer Wirklichkeit angetroffen wird, hat keinen Zweifel. Daher ſagt ſchon Seneca13)Troad. v. 870. ganz richtig: Ad auctores redit ſceleris coacti culpa. End - lich d) kann ein Geſez auch in Anſehung derer von keinerWirkung75de Iuſtitia et Iure. Wirkung ſeyn, denen der Gebrauch des Verſtandes, und mithin die Freyheit des Willens abgehet. Es koͤnnen daher raſende und wahnwitzige Perſonen wegen begangener Verbrechen ſo wenig beſtraft, als eigentlich zur Scha - denserſetzung angehalten werde14)S. Quiſtorp in den Grundſaͤtzen des peinl. Rechts. Th. I. §. 38.. Obgleich die Ver - guͤtung dieſes Schadens actione ex lege Aquilia von denen allerdings gefordert werden kann, denen die Auf - ſicht uͤber ſolche Perſohnen gegeben war, wenn durch deren Nachlaͤſſigkeit und Verwahrloſung dieſer Schade hauptſaͤchlich angerichtet worden15)Hellfeld §. 38..
Der Satz, der in dieſem §. enthalten iſt, daß nehmlich alle aͤuſſerliche willkuͤhrliche freye Handlungen der Menſchen, ohne Unterſchied, ſie moͤgen Religions - handlungen oder weltliche Handlungen ſeyn, denen Ge - ſetzen unterworfen ſind, koͤnnte uns reichen Stof zu ei - ner Abhandlung uͤber die Grenzen der geſetzgebenden Ge - walt in Anſehung der Religionshandlungen darbiethen, wenn hier der Ort dazu waͤre. Ich werde daher hier dieſen Gegenſtand nur in ſoferne beruͤhren, als etwa zur Erlaͤuterung dieſes §. noͤthig ſeyn moͤchte. Es kommt bey der Frage, ob und in wiefern Religions - handlungen ein Gegenſtand der Geſetze ſind ſowohl auf die Beſchaffenheit dergleichen Handlungen ſelbſt, als auf die Art und Weiſe an, wie die geſe[tz]ge - bende Gewalt in Anſehung ſolcher Handlungen ausg[e]uͤbt wird. Man nennt bekanntermaſſen Religionsh[a]nd -lungen761. Buch. 1. Tit. lungen, uͤberhaupt alle Handlungen, welche Religion und Gottesdienſt betreffen, oder, wenn wie nach chriſtlichen Re - ligionsbegriffen davon reden, Handlungen, welche ſich auf die chriſtliche Religion beziehen. Solche Religionshandlungen koͤnnen nun, wenn wir auf die perſoͤnliche Verhaͤltniſſe der Got - tesverehrer ſehen, entweder Handlungen einzelner Menſchen, oder Kirchliche Handlungen ſeyn. Letz - tere ſind das Reſultat einer eigentlichen Religionsuͤbung, und ſetzen eine Religionsgeſellſchaft, das iſt, Vereinigung mehrerer, zur Gottesverehrung, nach gemeinſchaftlich anerkannten Grundſaͤtzen, unter Dazwiſchenkunft eines geordneten und berufenen Geiſtlichen, voraus. Ohne ei - ne ſolche Dazwiſchenkunft und geſellſchaftliche Vereinigung bleiben Religionshandlungen nur Handlungen einzelner Menſchen. Dieſe koͤnnen kein Gegenſtand der geſezge - benden Gewalt ſeyn. Denn an ſich iſt Religion Sache eines jeden einzelnen Menſchen. Sie iſt das Reſultat des in dem Verhaͤltniß gegen die Gottheit denkenden und empfindenden Menſchen, des in jedem Menſchen freyen und ſelbſtthaͤtigen individuellen Gewiſſens. In dieſem Ver - haͤltniß, in dieſer Sphaͤre der Religion und des Gewiſ - ſens giebt es kein Recht, keine Gewalt, die ein Menſch uͤber den andern auszuuͤben haͤtte16)S. Maiers teutſches geiſtl. Staatsrecht in der Einleitung §. 2. und 3.. Von eines jeden einzelnen Menſchen Ueberzeugung haͤngt es daher ab, ob er dieſe oder jene Begriffe von Gott fuͤr wahr und rich - tig halte, und nach ſeiner Ueberzeugung hat er die Be - fugniß und Pflicht, Gott auf diejenige Art und Weiſe zu verehren, die er nach ſeinen Begriffen von dem Hoͤchſten Weſen, fuͤr einzig angemeſſen den Vollkommenheiten deſ - ſelben haͤlt. Deswegen ſtehet er bloß vor ſeinem Gewiſſen und deſſen Richter zur Verantwortung. Niemanden an -ders77de Iuſtitia et Iure. ders braucht er Rechenſchaft davon zu geben17)Vergl. des H. Hofrath Schnauberts vortrefliche Schrift uͤber Kirche und Kirchengewalt in Anſehung des kirchlichen Religionsbegrifs. Jena 1789 S. 23. u. 119.. Allein anders verhaͤlt es ſich mit denen Kirchenhand - lungen. Dieſe ſind von doppelter Art. Einige der - ſelben haben nur einzig und allein Gottesverehrung zum Zweck, und bringen daher in dem Staate keine recht - liche Wuͤrkungen hervor; andere Religionsverrichtungen ſind hingegen von der Art, daß zwar deren Form, An - ordnung, und Vornahme Gottesverehrung zum Zweck hat, und alſo inſofern eigentliche Kirchenhandlungen ſind und bleiben, daß ſie aber daneben mit ſolchen Geſchaͤften in Verbindung ſtehen, die zugleich rechtliche Wirkungen im Staat aͤuſſern, Vorrechte darin geben oder nehmen, Verbindlichkeiten darinn feſtſetzen oder aufheben, und bey denen uͤbrigens das Kirchliche mehr oder minder we - ſentlich nach der Symbole der Gottesverehrung dieſer oder jener Religionsgeſellſchaft ſeyn kann. Kirchenhand - lungen der erſtern Art koͤnnen mit den Namen der geiſt - lichen, die der letztern aber durch den Nahmen ge - miſchter Kirchenhandlungen18)Eben dieſer Benennungen bedient ſich auch der Regierungs - Rath Brauer in ſeinen gelehrten Abhandlungen zu Erlaͤuterung des Weſtphaͤl. Friedens. 3. Hand S. 9. u. folg. nicht unſchicklich bezeichnet werden. Die geiſtlichen Kirchenhandlun - gen19)Man verwechſele damit nicht die kirchliche und niniſte - rial Verrichtungen der Geiſtlichen, denn dieſe machen nur einen Theil derſelben aus. ſind wieder zwifach. Manche davon haben mit den Lehrſaͤtzen der Religion einen weſentlichen Zuſammen - hang, werden durch die Symbolen der Religionsgeſell - ſchaft beſtimmt, und machen alſo noͤthige Beſtandtheileder781. Buch. 1. Tit. der Gottesverehrung aus; dieſe werden aͤuſſerliche nothwendige, oder weſentliche Religionshand - lungen genennet. Zu ſolchen kirchlichen Religionshand - lungen gehoͤret z. B. der Gebrauch des heiligen Abend - mahls oder bey den Katholiken der Meße, letzte Oelung - und dergl. Auf ſolche Handlungen, weil ſie von Reli - gionsuͤberzeugung abhangen, die ſich nicht nach Will - kuͤhr modeln laͤßt, wo eine obrigkeitliche Vorſchrift, die von der Ueberzeugung und Lehrbegrif der Geſellſchaft ab - wiche, in Widerſpruch mit dem Gebot kaͤme: Gott mehr zu gehorchen als den Menſchen, und weil ſie keine rechtliche Wirkung im Staat hervorbringen, alſo nicht in den Zweck der Staatsregierung einflieſſen, hat der Staat nur ein negatives Recht, aufzuſehen und zu verhuͤten, daß nicht die Art ihrer Vornahme und neben einlaufende Umſtaͤnde ſie der Ruhe des gemeinen Weſens nachtheilig machen. Es haͤngt vielmehr die Anordnung und Form ſolcher Handlungen von der Beſtimmung des kirchlichen Religionsbegrifs lediglich ab, welche Vertrags - weiſe unter den Mitgliedern der Kirche geſchiehet20)S. Schnaubert in der angefuͤhrten Schrift. S. 42. u. f., iſt alſo nothwendig ein geſellſchaftliches Recht, bey welchem eine geſezgebende Gewalt darum nicht ausgeuͤbt werden kann, weil hier alles auf gemeinſchaftliche Ueberzeugung der vereinigten Glieder ankommt. Andere geiſtliche Kirchenhandlungen ſtehen mit den Glaubenslehren und Religionsbegriffen der Kirche in keiner weſentlichen Verbindung, ſondern werden von denen Gliedern derſelben zwar aͤuſſerlich aus dem Grunde vorgenommen, weil ſie glauben dadurch den goͤtt - lichen Vollkommenheiten am gemaͤſeſten zu handeln, ſie koͤnnen aber auch ganz unterbleiben, oder auf eine ande - re Art beſtimmet werden, ohne daß deßwegen ein Wi - derſpruch mit denen in ihrem Lehrbegrif als wahr ange -nomme -79de Iuſtitia et Iure. nommenen Glaubenslehren entſtehet. Dieſe Art kirchli - cher Religionshandlungen wird mit dem Nahmen der aͤuſſerlichen willkuͤhrlichen Religionshand - lungen bezeichnet. Zu dieſen rechne ich z. B. das An - zuͤnden der Lichter bey der Verwaltung des heiligen Abend - mahls, und das Abſingen der Einſetzungsworte vor dem Altar, deßgleichen die Beichte, und andere bekannte geiſt - liche Cerimonien mehr, die zwar aus guten Abſichten von der Kirche eingefuͤhrt worden ſind, von welchen aber doch die heilige Schrift nichts enthaͤlt. Man nennt ſolche willkuͤhrliche Religionshandlungen Adiaphora, und dieſe ſind der Diſpoſition der Kirchengewalt allerdings unter - worfen. Vermoͤge derſelben koͤnnen daher mancherley Verfuͤgungen und Abaͤnderungen getroffen werden, je nachdem es zur Erreichung des Zwecks der Kirche noͤ - thig oder nuͤtzlich iſt. Der Regent im Staat hingegen kann als Regent hierinn nichts aͤndern. Er hat zwar die Aufſicht uͤber alle kirchliche Anſtalten, in ſofern ſie einen Einflus haben in die Wohlfarth des Staats; al - lein ob die Kirche ihren Endzweck erreicht, oder ver - fehlt, gehet ihm als Regenten nichts an21)Man vergleiche hierbey des Herrn Prof. D. Carl Wilh. Roberts Abhandl. uͤber das Recht evange - liſcher Landesherrn, die Liturgie abzuaͤn - dern. In Deſſelben Beytraͤgen zu der natuͤrl. und po - ſitiven Rechtsgelahrtheit. Marburg 1789. 8..
Es giebt nun auch gemiſchte Kirchenhand - lungen, die zwar auch Gottesverehrung zum Zweck haben, aber doch auch zugleich rechtliche Wirkungen im Staat aͤuſſern, Vorrechte darinn geben oder nehmen, und Verbindlichkeiten darinn feſtſetzen oder aufheben. Dahin gehoͤrt die Taufe, welche in ihrem Endzweck Gottesverehrung iſt, in ihrer Wirkung auf den Staataber801. Buch. 1. Tit. aber jedem die groſe buͤrgerliche Vorrechte der Chriſten giebt, an welchen die Unglaubigen keinen Antheil ha - ben. Zu dieſen gehoͤrt ferner die Trauung, welche Aufrufung des goͤttlichen Segens zu einer angehenden Ehe, und Erklaͤrung, ſie nach den goͤttlichen Vorſchrif - ten fuͤhren zu wollen, alſo Gottesverehrung zur Abſicht hat, welche aber auch zugleich die groſe buͤrgerliche Wir - kung erzeuget, daß ohne ſie jede Verbindung zum Bei - ſchlaf, wenn ſie auch in der Abſicht, Kinder zu erzeu - gen, und folglich aus ehelicher Zuneigung geſchaͤhe, fuͤr eine unerlaubte Beiwohnung, wenigſtens unter Pri - vatperſohnen in Deutſchland gehalten wird; zugleich aber auch den Perſohnen, die durch die Trauung ſind verbunden worden, die eheliche und elterliche Rechte beygelegt werden. Dahin gehoͤrt ferner auch die Beerdigung der Tod[e]n. Leichnahme aus dem Creis der Lebenden wegzuſchaffen, iſt zwar nicht Religions - ſondern Staatszweck. Aber Leich - name auf die Art, wie es nach chriſtlichen Sitten ge - ſchiehet, durch Einſenkung in die Erde, zur ſinnlichen Erinnerung an das allgemeine Geſetz des Menſchenge - ſchlechts: du biſt Erde, und ſolſt wieder zur Erde werden, unter Einſegnung, Begleitung, und Ermahnung der Geiſtlichkeit, wegzubringen, iſt Handlung, die Gottesverehrung zum Ziel hat. Zugleich aber iſt ſie oͤffentliche Erklaͤrung, daß, wer begraben ſey, die Rechte der Lebenden im Staat verlohren habe, und deſ - ſelben Nachlaß denen Erben, oder in deren Ermanglung dem Staat als herrenloſes Guth zugefallen ſey. Ferner daß der auf jene Art beerdigte von der peinlichen Zurech - nung begangener Verbrechen entbunden ſey, (den uͤber - wieſenen Verbrechern geſtattet man eben deswegen jene feierliche Beerdigung nicht;) deßgleichen daß auch uͤber die Schuld oder Unſchuld anderer Menſchen an ſeinem Tode richterlich erkannt ſey, (denn keinen, deſſen gewalt -ſamer81De Iuſtitia et Iure. ſamer Tod wahrſcheinlich iſt, laͤſſet man vor Unterſuchung des Koͤrpers zu Grabe bringen). Sie hat alſo ihren mannigfaltig wichtigen Einfluß auf den Staat. Das Kirchliche bey die - ſen Handlungen iſt zwar wiederum geſellſchaftliches Recht der Religionsſocietaͤt. Aber das Politiſche davon muß, wie alles, was auf den Staat Einfluß hat, ſeiner Leitung und Anordnung unterworfen ſeyn; es aͤuſſern ſich dabey dem - nach nicht blos negative, ſondern auch poſitive Einwir - kungsrechte der Staatsgewalt. Sie kann damit die mehrere oder mindere Wirkungen, die im Staat davon abhangen ſollen, die Erforderniſſe, die beobachtet wer - den muͤſſen, ehe eine ſolche Handlung, mit Wirkung fuͤr den Staat, vorgenommen werden darf, nach Gut - befinden beſtimmen: wenn aber nun das, was den Staat und deſſen Intereſſe dabey betrift, in Richtigkeit gebracht iſt, ſo bleibt die Verrichtung der kirchlichen Handlung und deren innere Form ein durch die Symbole beſtimm - tes Recht der Geſellſchaft, bleibt alſo Theil der Reli - gionsuͤbung22)Jo. Nicl. Fried. Brauer von dem Reichsgeſetz - maͤſigen Unterſchied zwiſchen oͤffentlicher und privat Religionsuͤbung der Unterthanen §. 5. in deſſelben oben angef. Abhandlungen 3. Band S. 10. u. ff..
Wenn wir bisher vom Recht und Verbindlich - keit redeten, ſo nahmen wir das Wort ius theils fuͤr Geſetz, theils fuͤr Befugniß zu handeln. Wenn wir aber jetzt von denen mancherley Eintheilungen des Rechts mit Hellfeld handeln ſollen, ſo muͤſſen wir dabey dieje -nigeGluͤcks Erlaͤut. d. Pand. 1. Th. F821. Buch. 1. Tit. nige Bedeutung des Worts ius zum Grunde legen; da es einen Inbegrif von Geſetzen einerley Art anzeigt. In dieſer Bedeutung wird nun ius
1) nach Verſchiedenheit des Erkenntnißgrundes in ius naturale et poſitivum eingethellet. Naturrecht nennen wir den Inbegrif aller derienigen Geſetze, welche, wie der Apoſtel ſagt, dem Menſchen gleichſam ins Herz geſchrieben ſind, und daher mittelſt der Vernunft aus der Natur der Dinge und ihren Wirkungen erkannt wer - den koͤnnen. Es wird daher auch das Recht der Ver - nunft genennet. Hommel23)S. Carl Ferdinand Hommel Diſſ. Ius mundiuni - verſale. Lipſiae 1763. nennt es ius mundi univerſale, und er hat nicht ganz unrecht, wenn er ſagt: ivs natvrae eſt voluntas Dei, non litteris, ſed ſignis, in univerſum mundum ſcriptis, manifeſtata. Poſitives Recht wird im Gegentheil der Inbegrif derjenigen Geſetze genennt, welche ſich blos allein auf den erklaͤrten Willen eines Geſezgebers gruͤnden, und alſo aus demſelben lediglich zu erkennen ſind. Z. B. daß ich das Eigenthum einer fremden Sache binnen einer gewiſſen geſezlich beſtimmten Zeit uſucapire, Weibsperſohnen aus uͤbernommenen Buͤrgſchaften nicht belangt werden koͤnnen, Eltern und leibliche Geſchwiſter des Verſtorbenen zugleich erben, iſt poſitiven Rechtens; denn Herz und Vernunft lehren mir davon nichts. Allein daß ich mein ernſtlich gethanes Verſprechen halten, daß ich dem Verkaͤufer den bedungenen Kaufſchilling bezahlen muß, lehrt ſchon das Vernunftrecht. Ganz verſchieden war der Be - grif der alten Roͤmiſchen Rechtsgelehrten vom Natur, recht, welches ſie vom lure gentium und civili unter - ſchieden, wie der folgende §. lehren wird.
Ulpian ſagt in L. 1. §. 3. D. b. t. Natur - recht ſey, was die Natur allen lebendigen Geſchoͤpfen durch die ihnen eingepflanzte thieriſche Triebe gelehrt hat; und welches alſo Menſchen und unvernuͤnftige Thiere mit einander gemein haben. Dahin rechnet er, daß Menſchen heirathen, Kinder zeugen und Kinder erziehen. Dies ſey im Raturrecht gegruͤndet, weil auch die ver - nunftloſen Thiere ſich begatten, ihr Geſchlecht fortpflan - zen, und ihre Junge erziehen. Videmus etenim ſagt Ulpian, caetera quoque animalia, feras etiam, iſtius iuris peritia cenſeri. Dieſe letztern Worte haben Ei - nigen corrupt zu ſeyn geſchienen, welche ſtatt peritia vielmehr perita leſen wollen; allein die Emendation iſt unnuͤtz, peritia cenſeri iſt gerade ſo viel als perita eſſe24)So heißt’s z. B. auch in L. 8. D. de adſign. libertor. manumiſſoris iure cenſeri, d. i. manumiſſoris ius habere. , alſo iſt der Sinn der Worte dieſer: denn wir ſehen, daß auch die unvernuͤnftige und wilde Thiere daſſelbige Naturgeſez in ſich fuͤhlen. So umſchreibt es auch Theophilus in ſeiner grigiſchen Paraphraſe der Inſtitutionen25)Tit. de iure natur. gent. et civili. . Videmus enim non homines modo, ſed caetera quoque animalia his, qui legem hanc obſervant, adſcribi. Ueber jenen Begrif des Ulpians vom Naturrecht iſt nun viel geſtritten und viel geſchrieben worden. Einige haben den Juriſten wegen dieſes Begrifs getadelt; Andere hingegen denſelben zu vertheidigen ge - ſucht. Man vergleiche, was Gregor Lopez Madera26)Animadverſion, iuris civ. cap. 2.,F 2Ferrand841. Buch. 1. Tit. Ferrand Adduenſis27)Explication. Lib. I. cap. 3. Tom. II. Theſaur. iur. civ. Ev. ottonis pag. 507., Wilhelm van der Muelen28)Exercitat. in Tit. D. de Iuſt. et I. ad h. L. Gerhard Noodt29)Commentar. ad Digeſta h. t. pag. 4., inſonderheit M. Aurel Galvanus30)Diſſert. var. de Uſufructu cap. 5., Joſeph Fineſtres31)In Hermogeniani ICti iuris Epitomar. Li - bros VI. Commentar. Tom. I. Lib. I. Exerc. I. , Tho - mas Papillon[i]us32)Comment. ad Tit. D. de Iuſt. et Iure Tom II. Theſaur. iur. civ. et canon. Ger. meermanni pag. 553., Ulrich Huber33)Digreſſ. Iuſtinian. P. I. Lib. I. cap. XI. , und Gott - lieb Kortte34)Vindiciae L. 1. §. 4. D. de I. et I. de iure, quod natura omnia animalia docuit. Lipſiae 1727. daruͤber commentirt haben. Daß Ulpians Begrif vom Naturrecht aus den Lehrſaͤtzen der alten ſtoiſchen Philoſophie zu erklaͤren, wird von denen meiſten Auslegern nicht ohne Grund behauptet, und zwar ſcheint Ulpian die Meinung des Chryſippus an - genommen zu haben, welche Diogenes Laertius in Zenone, und Cicero in ſeinen Buͤchern de Officiis mehrmahlen anfuͤhrt35)de Offic. Lib. I. c. 31. Sic eſt faciendum, ut contra uni - verſam naturam (i. e. communem) nihil contendamus, et ea tamen conſervata propriam (i. e. humanam) ſequa - mur. Siehe Hofacker in Princip. iur. civilis Rom. germ. T. I. §. 5. N. a. . Chryſipp lehrte, der Menſch habe eine zwifache Natur vom Schoͤpfer erhalten; ein - mahl eine thieriſche, welche er mit allen andern, auch un - vernuͤnftigen, Thieren gemein habe; ſodann eine ihm ei - gene, menſchliche Natur. Nach ſeiner thieriſchen Na - tur waͤren gewiſſe Triebe und Neigungen in ihm gepflanzt,die85de Iuſtitia et Iure. die er mit allen andern Thieren gemein habe. Die Stoi - ker nannten dieſe τὰ πρῶτα κατα φύσιν36)Wie der alte Philoſoph Taurus beym gellivs Noct. Atticar. Lib. XII. c. 5. bezeugt.. Allein nach ſeiner eigenen menſchlichen Natur waͤre er ein ver - nuͤnftiges Weſen, welches nicht nur jene natuͤrliche Triebe mit Vernunft zu maͤßigen, ſondern auch nach den Kraͤften ſeines Verſtandes mit moraliſcher Freyheit zu handeln vermoͤchte. Nach dieſer zwifachen Natur des Menſchen nahm man nun auch ein doppeltes Na - turrecht an, das eine war, was man ius naturale im eigentlichen Verſtande nennte, und in der gemei - nen thieriſchen Natur aller lebendigen Geſchoͤpfe ſeinen Grund haͤtte. Dieſes beſtehe in denen von der Natur, worunter die Stoiker Gott verſtanden37)Quid enim aliud eſt natura, ſagt seneca de Benefic. Lib. IV. c. 7. quam Deus, et divina ratio, toti mundo et partibus eius inſerta? , allen leben - digen Geſchoͤpfen eingepflanzten Trieben, welche Menſchen und Thiere mit einander gemein haben. Z. B. ſo fuͤhlt der Menſch einem ihn angebohrnen Trieb in ſich, ſich ſowohl ſelbſt zu erhalten, als auch ſein Geſchlecht fortzupflan - zen. Dieſelben Triebe habe aber auch die Natur allen andern Thieren eingepflanzt. Principio generi animan - tium omni eſt a natura tributum, ſagt daher Cice - ro38)de Offic. Lib. I. c. 4., ut ſe, vitam, corpusque tueatur, declinet - que ea, quae nocitura videantur, omniaque, quae - cumque ad vivendum ſint neceſſaria, anquirat, et paret, ut paſtum, ut latibula, ut alia eiusdem ge - neris. Commune autem animantium omnium eſt coniunctionis appetitus, procreandi cauſa, et cura quaedam eorum quae procreata ſunt. Da nun die Natur dem Menſchen auch ein angebohrnes Recht gege -F 3ben861. Buch. 1. Tit. ben, dieſen Trieben zu folgen, ein gleiches Vermoͤgen, ſecundum naturam vivendi, aber auch denen Thieren angebohren ſey, ſo erzeugte ſich auf ſolche Art die von Ulpian angenommene Idee eines den Menſchen mit den Thieren gemeinſchaftlichen Naturrechts39)Vergleiche noch Chriſt. Henr. eckhardi Hermenev - tic. iuris Lib. I. Cap. IV. §. 132. und Car. Frid. walch in den Anmerkungen S. 219.. Von die - ſem unterſchied man das denen Menſchen eigne Natur - recht, welches man ius gentium nannte. Hierunter ver - ſtehen die alten Roͤmiſchen Juriſten dasienige Recht, was nur allein Menſchen, jedoch alle Menſchen, mit einander gemein haben, und welches ihnen die allen ge - meine Vernunft lehrt. Gentes heiſſen hier nicht Na - tionen, Voͤlker, wie es Briſſon erklaͤrt40)de Verbor. iuris ſignificat. v. gens. , ſondern uͤberhaupt Menſchen. Es wird dies Wort hier in eben der Bedeutung genommen, wie bey denen Franzo - ſen das Wort gens. Ius gentium iſt alſo nicht durch Voͤlkerrecht, ſondern durch Menſchen-Recht zu uͤber - ſetzen, wie aus dem Folgenden erhellen wird. Gajus L. 9. D. b. t. ſagt: Quod naturalis ratio inter omnes homines conſtituit, id apud omnes peraeque cuſtoditur: vocaturque ius gentium, quaſi quo iure omnes gentes utuntur. Hiermit ſtimmt auch Ulpian in der oben angefuͤhrten Stelle §. 4. uͤberein, wenn er ſagt, hoc (ſc. Ius gentium) ſolis hominibus inter ſe coin - mune eſt; und Pompon L. 2. h. t. rechnet dahin Got - tesverehrung, Gehorſam gegen die Eltern, und Liebe fuͤrs Vaterland. Florentin L. 3. h. t. fuͤgt noch hin - zu: Vertheidigung gegen ungerechten Angrif, und uͤber - haupt alle aufs geſellige Leben ſich beziehende Menſchen - pflichten; z. B. daß kein Menſch dem andern nach ſeinem Leben oder Gut trachte. Weil nun dieſes ſogenannteIus87de Iuſtitia et Iure. Ius gentium in der menſchlichen Natur gegruͤndet iſt, und ſolche Vorſchriften enthaͤlt, die immer gut und billig ſind, weil ſie die Vernunft lehrt, ſo nennen die Roͤmi - ſchen Juriſten dieſes Recht auch ius naturale41)L. 11. pr. D. h. t. L. 2. D de Rer. diviſ. , und naturalis aequitas42)L. 32. D. de peculio. cicero in Topic. c. 7. 23.. Aus dieſer Quelle des gemei - nen Menſchen-Rechts leitet Hermogenian43)L. 5. D. de l. et l. auch Krieg, Eintheilung der Voͤlker, Staatenerrichtung, Ab - ſonderung des Eigenthums, Begraͤnzung der Aecker, Er - bauung der Haͤuſer und Staͤdte, Treibung des Handels und Gewerbes, Vertraͤge, beſonders Kauf und Pach - tung, ſamt denen daraus entſpringenden Verbindlichkei - ten her44)Ueber dieſe Stelle des Hermogenians verdient inſonder - heit Ioſ. finestres in Hermogeniano a. a. O. Exercit. 3. u. folgg. verglichen zu werden.. Allein heutiges Tages nehmen wir Ius gentium in jener Roͤmiſchen Bedeutung nicht, ſondern verſtehen darunter das eigentliche Voͤlkerrecht, das iſt, den Inbegrif ſolcher Rechte und Verbindlichkeiten, welche freye Voͤlker gegen einander zu beobachten haben; und dieſes kann auch Poſitivrecht ſeyn, inſofern es ſich auf Vertraͤge oder Gewohnheiten gruͤndet45)S. Hoͤpfners Naturrecht §. 215.. Man behauptet insgemein, daß der Roͤmer ius Gentium nichts anders, als das Naturrecht im heutigen Begrif genom - men ſey. Ganz unrichtig iſt dieſe Meinung eben nicht; allein es laſſen uns doch verſchiedene Stellen vermuthen, daß die Roͤmer auch ein ius gentium poſitivum ange - nommen, denn Juſtinian rechnet in §. 2. I. de iure nat. gent. et civ. ausdruͤcklich auch dasjenige Recht zum iure gentium, quod uſu exigente et bumanis neceſ - ſitatibus gentes ſibi conſtituerunt; wenn es auch gleichF 4dem881. Buch. 1. Tit. dem natuͤrlichen Recht zu wieder ſeyn ſollte. z. B. ſo leitet Juſtinian Kriegsgefangenſchaft und Sclaverey aus dem iure Gentium her, und bemerkt dabey, daß beydes dem natuͤrlichen Recht ganz entgegen ſey, weil nach dem Naturrecht alle Menſchen freyer Geburt waͤ - ren. Mit ihm ſtimmt auch Ulpian uͤberein, wenn er L. 4. b. t. die Manumiſſion oder Entlaſſung der Scla - ven aus der Gewalt und Eigenthum ihres Herrn zum iure Gentium rechnet. Hieraus ergiebt ſich, daß die Roͤmiſchen Juriſten eigentlich ein zwiefaches Ius gentium angenommen. Erſtens ein natuͤrliches, wornach alle Menſchen leben, was ſchon die geſunde Vernunft lehrt, und dem Menſchen gleichſam ins Herz geſchrieben iſt. Ein Recht, was nicht von Menſchen eingefuͤhrt, ſondern von Gott ſelbſt durch unveraͤnderliche Geſetze mit der menſch - lichen Natur weſentlich verknuͤpft worden iſt. Von dieſen iſt die Stelle in denen Inſtitutionen des K. Juſtinians zu verſtehen, wo es §. 11. de I. N. G. et C. heißt: Sed naturalia quidem iura, quae apud omnes gentes peraeque obſervantur, divina quadam providentia conſtituta, ſemper firma atque immutabilia perma - nent. Sodann ein poſitives, was zwar Menſchen und Voͤlker mit einander gemein haben, aber doch nur von Menſchen um des gemeinen Nutzens und der Noth - wendigkeit willen iſt eingefuͤhret worden. Das erſtere wird von Einigen Primarium, das letztere aber Se - cundarium genennet.
Von dem iure naturali und gentium in der erklaͤr - ten Bedeutung unterſchieden nun die Roͤmer das Ius Ci - vile: und verſtanden darunter uͤberhaupt das poſitive Recht eines einzelnen Staats. Nam quod quisque populus ipſe ſibi ius conſtituit, ſagt Gajus L. 9. b. t. id ipſius proprium civitatis eſt: vocaturqueius89de Iuſtitia et Iure. ius civile, quaſi ius proprium ipſius civitatis. In einem noch eminentern Sinn aber benennte man das po - ſitive Recht des Roͤmiſchen Staats mit dieſem Namen, ſo wie auch noch heutiges Tages das Roͤmiſche Recht κάτ ἐξοχην das buͤrgerliche oder civil Recht ge - nennet zu werden pfleget. Die uͤbrige Bedeutungen von ius civile uͤbergehe ich, weil man ſie in dem Hoͤpfner - ſchen Commentar uͤber die Heinecciuſſiſchen Inſtitu - tionen §. 31. S. 39. der zweiten Ausgabe ſchon voll - ſtaͤndig angefuͤhrt findet. Statt deſſen aber erlaube man mir noch eine Bemerkung hinzuzufuͤgen. Es iſt bekannt, daß die Peregrini, worunter man bey den Koͤmern ehe - mals alle diejenigen verſtand, die keine Roͤmiſche Buͤrger waren, nicht nach dem Recht der roͤmiſchen Buͤrger gerich - tet, ſondern die bey ihnen ſtatthabende Rechte und Ver - bindlichkeiten vielmehr nach dem Iure Gentium beurtheilt wurden: Georg Schubart denkt ſich dabey das gemeine Natur. und Voͤlkerrecht46)de Fatis Iurisprud. Rom. Exerc. II. pag. 399.. Allein ſeine Erklaͤ - rung ſtimmet mit demjenigen nicht uͤberein, was wir theils in denen Roͤmiſchen Striptoren, theils in denen Fragmen - ten des Antejuſtinianeiſchen Rechts vom iure peregrino - rum aufgezeichnet finden. Dieſe belehren uns, daß man bey den Peregrinis einen Unterſchied gemacht, ob ſie Buͤrger einer gewißen unter Roͤmiſcher Souveraͤnitaͤt geſtandenen Stadt waren, oder nicht: leztere nennte man ἀπόλιδες, d. i. nullius certae civitatis cives, dieſen verſtatteten die Roͤmer blos das, was iuris gen - tium war, wie Marcian in L. 17. D. de poenis anmerkt. Ihre Rechtsſachen entſchied daher der Praͤ - tor peregrinus nach der Vernunft und dem gemeinen Menſchenrecht, inſofern ihm nicht etwa aͤhnliche rechts - kraͤftig abgeurtheilte Faͤlle, oder die Roͤmiſchen Geſetze ſelbſten hierin eine Entſcheidungsnorm an die Hand ga -F 5ben.901. Buch. 1. Tit. ben. Solche peregrinos hingegen, die Buͤrger einer gewißen Stadt waren, richtete der Praͤtor peregrinus nach denen Geſetzen derjenigen Stadt, zu welcher Je - der gehoͤrte. Man vergleiche hierbey folgende Stellen des Cicero Epiſt. Fam. Lib. XIII. Ep. 9. und in Verrem Lib. II. c. 22. Desgleichen Varro de Ling. Lat. in Excerpt. Vett. Grammaticor. Beym Dio - nyſ. Gothofred S. 1375. auch Ulpian in Fragm. Tit. XX. §. 14. und Anton Schulting in den No - ten uͤber den Ulpian Not. 45. 47)Von dem verſchiedenen Recht der Peregrinorum handelt am beſten Franz Carl Conradi in Parergis Lib. I. N. I. §. XI. u. folgg.In beyden Faͤllen ſagte man jedoch vom Praͤtor peregrinus, quod iure gentium iudicaret. Hieraus klaͤrt ſich alſo noch eine beſondere Bedeutung vom iure gentium auf, worunter die Roͤmer auch das poſitive Recht einzelner Voͤlker verſtanden48)Beylaͤufig hat dieſes auch Joh. Theoph. Seger in Diſſ. de vi legum et decretorum interritorio alieno (Lipſiae 1777) §. 3. angemerkt..
Der Ordnung nach ſollten wir nun 2) das Recht nach Verſchiedenheit des Gegenſtandes in das Staats - und Privatrecht eintheilen. Es wird jedoch zufoͤrderſt noͤthig ſeyn, einige widrige Einthei - lungen und Begriffe aus dem Wege zu raͤumen, wo - durch der Autor das Syſtem ganz verwirrt hat. Er theilt nehmlich das Ius civile hier auf eine doppelteArt91de Iuſtitia et Iure. Art ein, einmahl in ius civile univerſale und particu - lare, und dann in publicum und privatum. Hiergegen muß ich zuerſt erinnern, daß der Autor ſich genoͤthiget ſie - het, die Benennung ius civile in einer Bedeutung zu nehmen, die vom Roͤmiſchen ſowohl als heutigen Sprach - gebrauch ganz abweicht. Unter ius civile verſtehet je - der Juriſt das poſitive Recht eines einzelnen Staats. Dies iſt auch der geſezliche oder Roͤmiſche Begrif, wie beym vorhergehenden §. angefuͤhrt worden iſt. Da dieſes Civilrecht aber ſeiner Natur nach nur jederzeit ein particulaires Recht iſt, ſo iſt es unmoͤglich, ſelbiges in univerſale und particulare einzutheilen. Unſer Au - tor nimmt alſo Civilrecht in einer ganz eigenen Be - deutung. Er verſtehet darunter dasjenige Recht, wor - nach diejenigen leben muͤſſen, welche Buͤrger eines Staats ſind. Dieſes Civilrecht, faͤhrt er nun fort, kann entweder aus dem bloſen Begrif eines Staats mit Huͤlfe der geſunden Vernunft hergeleitet und er - kannt werden, oder es gruͤndet ſich lediglich auf den Willen des Regenten. Erſteres nennt er das allge - meine buͤrgerliche Recht und lezteres das beſon - dere buͤrgerliche Recht. Allein erſteres iſt ja of - fenbahr nur ein Zweig des Naturrechts, welcher von den Lehrern deßelben das allgemeine Staatsrecht genennet wird; und vornehmlich die aus dem Begrif eines Staats herfließende Rechte und Verbindlichkei - ten des Regenten als Regenten, und der Unterthanen als Unterthanen enthaͤlt. Denn ein natuͤrliches buͤrger - liches Privatrecht giebt es nicht, weil ſich, wie der ver - dienſtvolle Herr Oberappellationsrath Hoͤpfner in ſeinem Naturrecht §. 273. richtig bemerkt, keine ſpecielle Rech - te und Verbindlichkeiten angeben laßen, die jeder Buͤr - ger als Buͤrger haͤtte, und die nicht ſchon im außerge - ſellſchaftlichen Zuſtande, oder in der Geſellſchaft uͤber -haupt921. Buch. 1. Tit. haupt ſtatt faͤnden. Wir theilen alſo nun vielmehr das Recht nach ſeinem Gegenſtande in das Staats - und Privatrecht ein. Staatsrecht nennt unſer Au - tor einen Inbegrif von Geſetzen, wodurch die Rechte und Verbindlichkeiten des Regenten und der Untertha - nen gegen einander beſtimmt werden. Privatrecht hingegen iſt ihm der Inbegrif ſolcher Geſetze, welche die Rechte und Verbindlichkeiten der Unterthanen ge - gen einander ſelbſt beſtimmen. Es iſt bekannt, daß bey Beſtimmung des Begrifs des Staatsrechts die Staatsrechtsgelehrten ſelbſt nicht einig ſind, indem ei - nige, zu denen Hellfeld gehoͤrt, dabey auf das Sub - ject, nehmlich auf den Regenten und die Unterthanen im Verhaͤltniß gegen einander betrachtet, ſehen, andere die Rechte und Verbindlichkeiten der hoͤchſten Gewalt zum Mittelpunct ihres Begrifs machen; noch andere auf die Staatsverfaſſung, die Verwaltung der hoͤch - ſten Gewalt darinn, und derſelben Verhaͤltniß gegen Auswaͤrtige geſehen haben wollen. Man findet eine gruͤndliche Pruͤfung dieſer verſchiedenen Begriffe in des Herrn Hofr. Schnauberts gelehrten Schrift de Ana - logia iuris publici Imperii, in fontibus iuris publici S. R. I. territoriorum non numeranda. Helmſt. 1785. §. 1. Dem ſey indeſſen wie ihm wolle, ſo verdient wohl unter dieſen ſo verſchiedenen Begriffen der von unſerm Autor angenommene den wenigſten Beifall, indem hier - durch offenbahr alle diejenigen Rechte und Verbindlich - keiten, welche das Verhaͤltniß eines Staats gegen Auswaͤrtige betreffen, ausgeſchloſſen werden, mithin die - ſer Begrif in dieſer Ruͤckſicht ohne Zweifel zu eng iſt - Der richtigſte und vollſtaͤndigſte Begrif vom Staats - recht iſt unſtreitig der, wenn man ſich darunter einen Inbegrif von Geſetzen denkt, welche die Rechte und Verbindlichkeiten in Anſehung der Verfaſſung und Re -gie -93de Iuſtitia et Iure. gierung eines Staats beſtimmen49)Daß Staatsrecht auch noch in anderer Bedeu - tung fuͤr Staatsrechtsgelehrſamkeit (Iurisprudentia pu - blica) genommen werde, wird in der Folge bey Entwi - ckelung der mancherley Theile der in Deutſchland uͤblichen Rechtsgelahrtheit geſagt werden.. Privatrecht wuͤrde hingegen der Inbegrif derjenigen Geſetze ſeyn, wel - che die Staats - und Regierungsverfaſſung nicht betref - fen. Das Staatsrecht kann wieder in das allge - meine oder natuͤrliche, und in das beſondere oder poſitive eingetheilet werden, je nachdem die zu demſelben gehoͤrige Rechte und Verbindlichkeiten entwe - der ſchon aus dem Begriffe eines Staats herflieſſen, und daher allen Staaten gemein ſind, oder ſich auf beſondere Vertraͤge und poſitive Geſetze gruͤnden, und daher nur dieſem oder jenem Staat eigen ſind. Zu dem leztern gehoͤrt das teutſche Staatsrecht, wor - unter man den Inbegrif derjenigen Geſetze verſtehet, welche die Rechte und Verbindlichkeiten in Anſehung der Verfaſſung und Regierung des teutſchen Staats be - ſtimmen. Dieſes iſt entweder Reichsſtaatsrecht (Ius publicum Imperii ſ. imperiale) oder Landes - ſtaatsrecht, (Ius publicum territoriale) je nach - dem es entweder die Staatsverfaſſung des ganzen teutſchen Reichs uͤberhaupt, als ein Staatskoͤrper be - trachtet, oder die Regierungsverfaſſung der beſondern teutſchen Reichslande zum Gegenſtande hat. Erſteres pflegt zwar das allgemeine, und lezteres das beſon - dere teutſche Staatsrecht von denen Publiciſten genennt zu werden, allein die Abtheilung in Reichs - und Landesſtaatsrecht iſt der teutſchen Verfaſſung angemeſſener50)S. Hofr. Schnauberts Anfangsgruͤnde des Staats - rechts der geſammten Reichslande. Jena 1787. 8. undJoh.. Dies ſind die heutigen Begriffe vonStaats -941. Buch. 1. Tit. Staats - und Privatrecht; wir wollen nun aber auch noch die Begriffe hinzufuͤgen, die ſich die alten Roͤmiſchen Juriſten davon gemacht haben. Ulpian ſagt L. 1. §. 2. b. t. Publicum ius eſt, quod ad ſtatum rei Romanae ſpectat: Privatum, quod ad ſingulorum utilitatem. Sunt enim quaedam publice utilia, quae - dam privatim. Publicum ius in ſacris, in ſacerdoti - bus, in magiſtratibus conſiſtit. Staatsrecht nann - ten ſie alſo eigentlich dasjenige Recht, was die Verfaſ - ſung des Roͤm. Staats (rei Romanae) betrift, und die - jenigen Geſetze in ſich begreift, welche auf das Wohl des ganzen Staats abzweckten. Zu dieſem rechneten ſie we - gen der genauen Verbindung der Roͤm. Goͤtterlehre mit dem Staatsſyſtem auch das Ius ſacrum, welches theils feciale, theils augurale, theils pontificium war51)Vid. Io. Frid. eisenhart Diſſ. de iure publico Pop. Rom. ad L. 1. §. 2. D. de I. et I. Helmſt. 1764. Franc. Car. conradi Diſp. de Fecialibus et iure Feciali Pop. Rom Helmſt. 1734. Io. lac. mascov. Diſſ. de Iure auſpicii apud Rom. Lipſ. 1721. und Iac. gvtherivs de veteri iure pontificio urbis Romae. in Theſaur. Antiquit. Rom. graevii Tom. V. . Privatrecht hingegen war ihnen alles dasjenige Recht, welches zunaͤchſt bloß den Vortheil der einzelnen Buͤrger zur Abſicht hatte. Auſſer jener eigentlichen Bedeutung des Iuris publici finden wir jedoch noch manche andere Bedeutungen dieſer Benennung in denen Roͤmiſchen Ge - ſetzen, welche merkwuͤrdig ſind. So ſagt z. B. Papi - nian in L. 3. D. Qui teſtamenta facere poſſ. Die Teſtamentifactio ſey nicht privati ſondern publici iuris. Hier wird alsdann dasjenige publici iuris genennt, was von der ausdruͤcklichen Conceſſion der Geſetze abhaͤngt,und50)Joh. Richard Roths Staatsrecht deutſcher Reichslande. Mainz 1788. 8.95de Iuſtitia et Iure. und weder eine Folge des, wenn gleich freyen Eigen - thums iſt, noch durch die Einwilligung eines andern, in deſſen Gewalt man iſt, erlangt werden kann, ſondern was nur bloß ſolchen allein zuſtehet, denen die Geſetze dieſe Macht oder dieſes Recht verliehen haben. Gerade ſo verhaͤlt es ſich mit der Teſtamentifaction. Dieſe ertheilen die Geſetze nur denen Patribus familias. Alſo kann kein filius familias als ein ſolcher, ſolang er in vaͤterlicher Gewalt iſt, ein Teſtament machen. Wenn auch gleich der Sohn das freye Eigenthum ſeiner Ad - ventirien haͤtte, und der Vater ſeine Einwilligung zur Teſtamentsverfertigung gegeben. Die Teſtamentifaction iſt alſo ein Recht, ſo nur die Geſetze ertheilen, was aber kein Privatus dem andern zu ertheilen ver - mag. Sodann wird ius publicum auch fuͤr ein ſolches Recht genommen, was um des gemeinen Beſtens willen eingefuͤhrt iſt, wenn es auch gleich nicht den ganzen Staat, ſondern nur zunaͤchſt Privatperſohnen angehet. So wird z. B. das Recht, die in redlicher Abſicht fuͤr einen andern, in Hofnung der Wiedererſtattung vorge - ſchoſſene Begraͤbnißkoſten zuruͤckzufordern, in L. 20. pr. D. de religioſis publicum ius genennt, was zum Nachtheil eines ſolchen Glaͤubigers durch keine vom Schuldner mit einem Dritten etwa des Begraͤbniſſes halber geſchloßne Vertraͤge vereitelt oder vermindert werden kann. Eben ſo wird ferner das Recht des Muͤndels, ſich wegen erlitte - nen Schadens, in Ermanglung anderweitiger Deckung an dem Vormundſchaftsgericht zu regreßiren, wenn ſol - ches bey der geſchehenen Beſtellung des Vormunds einer ſich zu Schulden gebrachten Fahrlaͤßigkeit oder Pflicht - vergeſſenheit uͤberwieſen werden koͤnnte, in L. 1. §. 9. D. de magiſtrat. conven. ebenfalls ius publicum genennt, und zugleich verordnet, daß wenn etwa das Wayſen - Gericht einem Amtsbeiſitzer allein die Unterſuchung der Si -cherheit961. Buch. 1. Tit. cherheit des Vormunds aufgetragen, und dabey mit dem - ſelben verabredet haͤtte, daß die Beſtellung des Vormunds bloß auf ſeine Gefahr geſchehe, dieſer aber nicht pflichtmaͤſ - ſig verfahren, ſolcher Vertrag den Pupillen nicht praͤjudi - ciren, noch die uͤbrige Mitglieder des Vormundſchaftsge - richts von ihrer Vertretungsverbindlichkeit befreyen ſolle, ſondern nur ſo viel bewuͤrke, daß jener zuerſt allein fuͤrs Ganze haften muͤſſe, und erſt nach ihm die Vertretung an die uͤbrigen Beyſitzer komme. Hieraus erklaͤrt ſich nun, wenn Papinian in L. 38. D. de pactis ſagt: ius pu - blicum privatorum pactis mutari non pot - eſt; welches den Sinn hat, was die Geſetze zum gemeinen Beſten verordnet haben, kann durch Privatvertraͤge zum Nachtheil Anderer nicht abgeaͤndert oder aufgehoben wer - den. Denn durch Vertraͤge koͤnnen die Paciscenten nur uͤber ihr eigenes Intereſſe diſponiren; allein Andern Rechte und Vortheile zu entziehen, oder zu mindern, welche ihnen das gemeine Recht geſtattet, ſind ſie nicht befugt52)Ius publicum, ſagt Ev. otto in Papiniano Cap. X. §. 6. ſey hier nicht illud, quod in ſacris, in magiſtra - tibus, et ſacerdotibus conſiſtit; ſondern ſoviel als ius commune, quod omnium utilitatem reſpicit, und werde dem iuri per conventionem, teſtamentum aut privile - gium quaeſito entgegengeſezt.. Zuletzt wird Ius publicum auch alles dasjenige genennet, was die Verwaltung eines oͤffentlichen Amts oder Staatsbedienung angehet. So ſagt z. B. L. 14. D. ad Sctum Trebell. Quod ad ius publicum attinet, non ſequitur ius poteſtatis, das heiſſet, wie der Zuſammenhang mit L. 13. §. 5. D. eodem lehret, wenn ein filiusfamilias ein oͤffentliches Amt im Staat bekleidet, ſo hat ihm der Va - ter in Amtsſachen nichts zu befehlen. Non ſequitur, nehmlich filiusfamilias, ius poteſtatis, nehmlich patriae, alſo iſt der Wortverſtand, der Sohn kehrt ſich an dieRechte97de Iuſtitia et Iure. Rechte der vaͤterlichen Gewalt nicht, unter welcher er als filiusfam. ſtehet, wenn er als Conſul oder Praͤtor handelt; ſo erklaͤrt dieſe Stelle Joſeph Fine - ſtres53)in Hermogeniano Tom. II. Lib. VI. pag. 1049. und folg., und ich glaube richtig, denn die Emenda - tion des Cornelius van Bynckershoͤck54)in Obſervat. iur. Rom. Lib. I. cap. 18. welcher non ſequimur (i. e. non obſervamus, non attendi - mus ad patriam poteſtatem,) leſen will, ſcheint mir voͤllig uͤberfluͤſſig zu ſeyn. Uebrigens hat von den mancherley Bedeutungen des Iuris publici am aus - fuͤhrlichſten gehandelt Ulrich Huber in ſeinen Di - greſſionib. Iuſtinianeis Part. II. Lib. I. Cap. 21. §. 3. und folg.
Das Recht, fuͤr einen Inbegrif von Geſetzen genommen, kann auch
3) ſeiner Wuͤrkung nach eingetheilt werden. Denn iſt es entweder Permiſſiv - oder Zwangs - recht. Erſteres (ius permiſſivum) enthaͤlt Geſetze, welche ein Recht oder Vermoͤgen etwas zu thun ver - ſtatten. So Z. B. geben die Geſetze jedem, der ſui iuris, und dabey Pubes iſt, das Recht, ein Teſtament zu machen. Ferner jeder zur Erfuͤllung der Ehezwecke tuͤchtige Menſch hat das freye Recht, eine Ehe einzugehen,oderGluͤcks Erlaͤut. d. Pand. 1. Th. G981. Buch. 1. Tit. oder ſich derſelben zu enthalten. Eben ſo erlauben auch die Geſetze einem Vater, ſeine natuͤrliche Kinder durch nachfolgende Ehe mit ihrer Mutter zu legitimi - ren. Lezteres (Ius cogens) enthaͤlt im Gegentheil Ge - ſetze, welche eine Handlung gebiethen oder verviethen. Permiſſivgeſetze legen nun zwar demjenigen, dem dadurch etwas verſtattet oder ein gewiſſes beſonderes Recht ertheilet wird, der Regel nach keine Verbind - lichkeit auf, ſich deſſelben zu bedienen, ſondern uͤber - laſſen ſolches eines Willkuͤhr; ich ſage, der Regel nach, denn es findet eine Ausnahme ſtatt, wenn das mir verſtattete Recht mit dem Recht und der Befug - niß eines Andern dergeſtalt in Verbindung ſtehet, daß ſolche durch den Nichtgebrauch meines Rechts ge - kraͤnkt werden wuͤrde. Z. B. So kann ein filiusfami - lias ſich ohne Wiſſen und Willen ſeines Vaters der Rechtswohlthat des Macedonianiſchen Rathsſchluſſes rechtsguͤltig nicht begeben55)Struben in den rechtlichen Bedenken. I. Th. B. 156. S. 377.; auch kein Geiſtlicher ſeinem befreieten Gerichtsſtande ohne Conſens des ordentlichen geiſtlichen Richters entſagen56)cap. 12. X. de foro compet. quia pacto privatorum iuri publico minime derogatur. S. G. L. boehmer in Princip. iuris canon. Lib. II. Sect. III. Tit. 6. §. 243. not. b. . Allein jeden andern verbinden ſie jedoch perfecte, denjenigen, welchem die Geſetze eine Befugniß zu handeln verſtattet haben, in dem rechtmaͤſigen Gebrauch ſeines Rechts nicht zu ſtoͤhren noch zu verhindern. Auf ſolche Art laͤſſet ſich dieſe Eintheilung des Rechts in ius permiſſivum und cogens wohl vertheidigen, ob ſie ſchon einige Rechts - gelehrten, wiewohl ohne genugſamen Grund, habenver -99de Iuſtitia et Iure. verwerfen wollen57)grotius de I. B. et P. Lib. I. c. l. §. 9. puffen - dorf de Iur. Nat. et Gent. L. I. c. 6. §. 15. Allein man ſehe nach Frid. Lud. doering Diſſ. de quadru - plici Legis virtute. Erford. 1776. §. 5.. Ja ſie iſt ſelbſt in denen Ge - ſetzen gegruͤndet; denn ſo ſagt Modeſtinus in L. 7. D. de Legib. ausdruͤcklich: Legis virtus haec eſt: imperare, vetare, permittere, punire. Zwangsge - ſetze hingegen ſchlieſſen allen Willkuͤhr zu handeln aus, und legen allen und jeden die vollkommene Verbindlich - keit auf, dasjenige, ſo dieſelben befohlen, zu thun, und was ſie verbothen haben, zu unterlaſſen, wenn man ſich nicht die auf dem entgegengeſezten Fall be - ſtimmte Uebel zuziehen will. Daher wird das ius co - gens wieder in ein gebietendes (ius praecepti - vum) und verbietendes Recht, (ius prohibitivum) eingetheilet, nachdem es entweder etwas zu thun oder etwas zu unterlaſſen anbefiehlt. Das verbie - tende Recht kann wieder ſehr verſchieden ſeyn. Man - che Handlungen verbiethet ſchon das Naturrecht (ius prohibitivum naturale); manche Handlungen hingegen ſind natuͤrlich erlaubt und verbindlich, aber die buͤrger - lichen Geſetze verbieten ſie (ius prohibitivum poſitivum). Da die Gruͤnde, wodurch der buͤrgerliche Geſezgeber bewogen wird, eine natuͤrlich erlaubte Handlung zu verbieten, mancherley ſeyn koͤnnen, ſo laſſen ſich hier - aus wieder verſchiedene Claſſen des verbietenden Poſi - tivrechts formiren. Der Grund des buͤrgerlichen Ver - bots iſt entweder aus der Handlung an ſich, ohne Ruͤckſicht auf die Perſohn der Contrahenten, oder aus dem perſoͤhnlichen Verhaͤltniß derſelben herzuleiten. Im erſtern Fall entſtehet ein allgemein verbietendes Poſitivrecht (ius prohibitivum poſitivum obiecti - ve tale), welches diejenigen Faͤlle in ſich begreift,G 2wo1001. Buch. 1. Tit. wo die Handlung nicht blos gewiſſen Perſohnen, ſon - dern allgemein verbothen iſt, weil die uneingeſchraͤnkte Freiheit, ſie zu unternehmen, mit nachtheiligen Folgen fuͤr den Staat verknuͤpft ſeyn kann. Hierher gehoͤren die Hazardſpiele58)L. 3. C. de Aleator. , der unerlaubte Zinswucher (uſu - raria pravitas)59)Ref. Polic. Ordn. von 1530. tit. 26. von 1548. tit. 17. und 1577. tit. 17., der commiſſoriſche Vertrag bey Verpfaͤndungen60)L. ult. C. de pact. pign. , der Vergleich, wodurch kuͤnftigen Alimenten, ohne richterlichen Conſens, entſaget wird61)L. 8. pr. D. et L. 8. C. de tranſact. , die Verabredung, daß ſtatt der auf einen Proceß vor - geſchoſſenen Koſten und geſezmaͤſigen Zinſen davon, ein Theil des gewonnenen Vermoͤgens gezahlt werden ſolle (pactum de quota litis)62)L. 53. D. de pactis. L. 5. C. de poſtul. , die Schenkung einer Summe, welche ſich uͤber 500 Solidos belaͤuft, ohne gerichtliche Inſinuation63)L. 36. §. ult. Cod. de donat. , u. d. m. Im leztern Fall, wenn die buͤrgerlichen Geſetze blos gewiſſen Perſohnen, die Befugniß, rechtliche Handlungen einzugehen, ge - nommen haben, (ius prohibitivum poſitivum ſubie - ctive tale) laſſen ſich wieder zwey Faͤlle annehmen. Einige Perſohnen ſchlieſſen die verbietende Poſitivgeſetze zu ihrem eigenen Beſten von allen oder einigen rechtlichen Handlungen aus, weil ſie annehmen, daß ih - nen die gehoͤrige Einſicht, Ueberlegung und Freiheit des Willens abgehe, oder ſie doch wenigſtens der Ueberei - lung, und ungebuͤhrlicher Verleitung vorzuͤglich ausge - geſezt ſind, dahin gehoͤren z. B. die Buͤrgſchaften und ſonſtigen Interceſſionen der Frauensperſohnen, deßglei -chen101de Iuſtitia et Iure. chen die rechtlichen Geſchaͤfte der Unmuͤndigen und Min - derjaͤhrigen, auch ſolcher Perſohnen, welche gerichtlich fuͤr Verſchwender erklaͤrt ſind, ohne Einwilligung der Vormuͤndere. Andere Perſohnen hingegen entfernt das buͤrgerliche Verbot von Eingehung gewiſſer Rechts - handlungen, weil es die gemeine Wohlfarth erfordert. So iſt z. B. denen Richtern das Annehmen der Ge - ſchenke unterſagt, wenn auch an ſich keine unerlaubte Abſicht dabey obwalten ſollte64)L. 6. C. ad L. Iul. repetund. Nov. 8. und 161.. Ferner darf keinem Chriſten die Schuldforderung eines Juden an einen Chriſten abgetreten werden65)R. A. vom Jahr 1551. §. dieſem zu begegnen. R. P. O. v. J. 1577. tit. 20. §. Es ſoll auch., nicht weniger iſt die Ceſſion an einen Maͤchtigern verbothen66)L. 2. C. ne liceat potentioribuſ. . Hierher gehoͤren auch die verbotenen Heirathen unter gewiſſen Perſohnen, theils wegen zu naher Blutsfreundſchaft und Schwaͤgerſchaft, theils wegen anderer Urſachen. Die Claſſification dieſer verſchiedenen Gattungen des verbietenden Rechts wird uns in der Folge manchen Nutzen ſchaffen67)Siehe Herrn Prof. Webers Entwickelung der Lehre von der natuͤrlichen Verbindlichkeit. 2te Abth. §. 65. 66. und 67.. Zulezt kann das Prohibitivrecht auch in ein durchaus verbietendes (ius abſolute prohibitivum) und ſolches, was nicht durchaus und ſchlechterdings, ſondern nur hypothetiſch verbie - tend iſt, (ius ſecundum quid prohibitivum) einge - theilt werden.
Wie wenn nun aber eine Handlung gegen ein dergleichen verbietendes Geſez unternommen worden iſt, was hat ſie fuͤr Wirkung? iſt ſie ſchlechterdings fuͤrG 3null1021. Buch. 1. Tit. null und nichtig zu halten? Die Note 1. enthaͤlt die Entſcheidung dieſer Frage. Regulariter, ſagt daſelbſt der Autor, actus contra legis probibitionem ſusceptus eſt nullus. Ich trete dieſer Meinung ohne weiteres Bedenken bey. Schon die geſunde Vernunft uͤberzeugt uns von dieſer Regel, denn indem die Geſetze dieſe oder jene Handlung verbieten, ſo wird eben dadurch denen Unterthanen die moraliſche Befugniß dazu entzo - gen. Wie nun von dieſer Befugniß die Guͤltigkeit und rechtliche Wirkung der Geſchaͤfte abhaͤngt; ſo verſtehet es ſich von ſelbſt, daß das buͤrgerliche Verboth die Nichtigkeit ſolcher Handlungen, welche dagegen unter - nommen werden, nach ſich ziehen muͤſſe68)S. puffendorf in I. N. et G. Lib. III. cap. 7. §. 6. Zwar meint grotius de Iure B. et P. Lib. II. c. 5. §. 14. n. 4. et 10. es ſey noch ein Unterſchied unter ver - bieten, und eine Handlung nichtig machen; und erſte - res ſchlieſſe das leztere nicht nothwendig in ſich, indem dem Verbot auch durch eine Strafe ein Genuͤge geſchehen koͤnne. Allein Herr Regierungsrath Eichmann hat dieſe Meinung in ſeinen vortreflichen Erklaͤrungen des buͤrgerlichen Rechts I. Th. S. 31. gruͤndlich wi - derlegt.. Es be - ſtaͤttigen aber auch das nehmliche die deutlichſten Civil - geſetze. Deutlicher und beſtimmter kann keine Vorſchrift ſeyn, als die Verordnung der Kayſer Theod. und Valent. im L. 5. C. de Legib.69)Die Diſtinction des aͤltern Roͤm. Rechts inter leges perfectas, imperfectas et minus quam perfectas, die ich ſchon oben S. 56. u. 57. erlaͤutert habe, uͤbergehe ich hier um ſo mehr, da ſie durch das neuere Roͤm. Recht gaͤnzlich aufgehoben worden iſt., welche folgen - des Inhalts iſt: Nullum pactum, nullam conven - tionem, nullum contractum inter eos videri volu - mus ſubſecutum, qui contrahunt lege contraherepro -103de Iuſtitia et Iure. prohibente. Quod ad omnes etiam legum interpre - tationes, tam veteres, quam novellas trahi, gene - raliter imperamus: ut legislatori, quod fieri non vult, probibuiſſe tantum ſufficiat: caeteraque, quaſi - expreſſa ex legis liceat voluntate colligere; hoc eſt, ut ea, quae lege fieri prohibentur, ſi fuerint facta, non ſolum inutilia, ſed pro infectis etiam habeantur: licet legislator fieri prohibuerit tantum, nec ſpecia - liter dixerit, inutile eſſe debere, quod factum eſt. Hiermit ſtimmt endlich auch das kanoniſche Recht uͤber - ein, denn das cap. 64. de Reg. iuris in 6to ſagt ausdruͤcklich: quae contra ius fiunt, debent utique pro infectis haberi. So deutlich nun dieſe Geſetze reden, ſo ſehr muß man ſich billig wundern, wenn dennoch die Meinungen der Rechtsgelehrten hieruͤ - ber ſo verſchieden ſind. Einige halten dafuͤr, daß eine verbotene Handlung nur ſodann auch zugleich als nichtig angeſehen werden koͤnnte, wenn das Ge - ſez dieſes ausdruͤcklich verordnet haͤtte70)So denken voetius Comment. ad Pandect. Tit. de Legibus §. 16. Io. Steph. putter in Theo - ria generali de nullitate. Goetting. 1759. §. 17. und 20. Aug. With. meier in Comment. de nullitate ſententiar. ſanabili et inſanabili. Goetting. 1777. §. 5.. Andere laſſen zwar unſern obigen Satz, als Regel, gelten, aber ſie fuͤgen im Allgemeinen die Ausnahme hinzu, daß, wenn die Geſetze etwas bey Strafe verbieten, ohne zugleich die Handlung ſelbſt fuͤr nichtig zu erklaͤ - ren, ſodann zwar die Strafe verwirkt ſey, das verbo - tene Geſchaͤft ſelbſt aber ſeinen ungehinderten Fortgang behalte71)Dies iſt beſonders die Meinung des vinnius in Se - lect. Quaeſt. Lib. 1. c. 1.. Allein die erſtere wie die andere MeinungG 4iſt1041. Buch. 1. Tit. iſt unmoͤglich zu rechtfertigen, weil, was jene Meinung anbetrift, eines Theils nicht abzuſehen, warum dasje - nige, was doch die Natur der Sache ſchon mit ſich bringt, noch erſt durch beſondere geſezliche Vorſchriften angeordnet ſeyn muͤſte, andern Theils aber auch durch die oben angefuͤhrte Geſetze die Ausdruͤckung der Nich - tigkeits-Clauſul bey verbietenden Geſetzen ſchlechterdings fuͤr unnoͤthig erklaͤret wird; nach der andern Meinung aber das offenbahre Abſurdum zugelaſſen werden muͤßte, daß die im Geſez gedrohete Strafe, welche doch nach der Abſicht des Geſezgebers den Unterthan von Un - ternehmung des verbotenen Handels noch mehr zuruͤck - halten ſoll, ein Mittel werden koͤnne, ſich die zur Guͤltig - keit des Geſchaͤfts erforderliche moraliſche Befugniß bey - zulegen72)Man ſehe, was Herr Prof. Weber im angef. Buch §. 74. S. 297. und folgg. mit dem ihm eignen Scharf - ſinn hieruͤber geſagt hat. Vergleiche auch Greg. maian - sii Diſſ. de factis contra legem: Tom. II. Diſ - put. Nr. XI. Eichmann a. a. O. Car. Chriſtph. hofa - cker Princip. iuris civ. Rom. Germ. T. I. Lib. I. cap. VI. Tit. III. §. 210.. Noch zweyerley iſt jedoch hierbey zu bemer - ken.
Erſtens, daß obige Regel in einigen Faͤllen ge - wiſſermaßen eine Ausnahme findet, wo verbotene Rechts - geſchaͤfte nach der Verordnung der Geſetze nichts deſto - weniger aufrecht bleiben. Forſchen wir jedoch dem Grunde davon genau nach, ſo wird ſich bald ergeben, daß in andern Faͤllen keinesweges das nehmliche zu be - haupten ſey. Wir wollen nun einige dieſer Ausnahmen ſelbſt pruͤfen. So iſt z. B. bekannt, daß, wenn eine Wittwe vor Ablauf des Trauerjahrs ſich ohne erhaltene Diſpenſation anderweitig verheirathet, zwar hierdurch die geſetzliche Strafe verwirkt, jedoch die, obgleich ver -botene105de Iuſtitia et Iurebotene, Ehe ſelbſt nicht annulliret werde73)S. I. H. boehmer Iur. Eccl. Proteſt. Lib. IV. Tit. 21. §. 17. und 18. Schotts Einleitung in das Eherecht. §. 106. Hofmann Handbuch des Teut - ſchen Eherechts. Hauptſt. 44. §. 321. püttmann Probabil. iuris civ. lib. ſing. c. XVII. ingleichen Adverſarior. iuris univ. Lib. I. cap. X. . Der Grund hiervon iſt kein anderer, als dieſer; weil die zweite Verheiratung an ſich und uͤberhaupt den Geſetzen nicht zuwider iſt, ſondern das Verbot ſich nur auf ei - ne gewiſſe Zeit beſchraͤnkt: folglich eine gaͤnzliche Auf - hebung der Ehe theils uͤber die wahre Abſicht des Ge - ſezgebers hinausgehen, theils mit noch ſchaͤdlichern Fol - gen verknuͤpft ſeyn wuͤrde, als diejenigen ſind, welche das Verboth der zu fruͤhen Heirath verhuͤten ſoll; ohne einmal die letztere ſelbſt, nachdem die Ehe bereits vollzo - gen worden, verhindern zu koͤnnen74)Weber a. a. O. S. 300.. Eben dieſer Um - ſtand, daß die Aufhebung eines gegen das geſezliche Verboth unternommenen Geſchaͤfts ungleich ſchaͤdlichere Folgen veranlaſſen wuͤrde, als wenn daſſelbe aufrecht bleibt, iſt die Urſach, warum die zwar verbotene, aber doch diſpenſationsfaͤhigen Ehen unter Anverwandten nicht wieder getrennt, ſondern nur diejenigen, die ſie einge - gangen haben, von der Obrigkeit geſtraft werden75)Ge. Lud. boehmer Princip. iuris canon. Lib. III. Sect. II. Tit. 5. §. 386. not. f. hellfeld §. 1218.. Es werden alſo in beyden Faͤllen die an ſich verbotenen Ehen eigentlich erſt durch die nachher erfolgte ſtillſchwei - gende Diſpenſation guͤltig gemacht; Beweiß genug, wie wenig dasjenige, was hier nach beſondern Verhaͤltniſſen eintritt, fuͤr alle uͤbrige Faͤlle, wo die Geſetze etwas verbieten, als Regel gelten koͤnne.
G 5Zwei -1061. Buch 1. Tit.Zweitens iſt zu bemerken, daß, wenn gegen das Verbot eines Geſetzes gehandelt worden, deswegen nicht immer gleich das ganze unternommene Geſchaͤft nichtig ſen, ſondern der Regel nach nur in ſo weit ſolches dem Geſez zuwider iſt, (quatenus in legem peccatum) es waͤre denn, daß die vorgenommene Handlung durchaus von den Geſetzen ſey verboten worden76)vinnius Select. Quaeſt. Lib. I. c. I. Chr. Lud. crell Ob - ſervat. de fructu et effectu negotii inutilis nullius et imperfecti. Vitembergae 1750. Chriſt. Ferd. harpprecht Diſſ. de effectibus actus nul - liter geſti. Tüb. 1750.. Z. B. eine Schenkung, die ſich uͤber 500 Solidos belaͤuft, und nicht gerichtlich inſinuirt worden, iſt deswegen nicht ganz unguͤltig, ſondern nur in ſo weit ſie dieſe Summe uͤber - ſteigt, ſie gilt alſo wenigſtens doch bis auf die erlaubte Summe77)L. 34. pr. und L. 36 §. 3. C. de donat. . Desgleichen wenn ſich ein Glaͤubiger von ſeinem Schuldner mehr Zinſen hat verſprechen laſſen, als die Geſetze erlauben, ſo iſt deswegen nicht die ganze Stipulation unguͤltig, ſondern nur in ſo weit ſie geſez - liche Quantitaͤr der Zinſen uͤberſteigt78)L. 29. D. de Uſuris. Placuit, ſive ſupra ſtatutum modum quis uſuras ſtipulatus fuerit, ſive uſurarum uſu - ras, quod illicite adiectum eſt, pro non adiecto ha - beri, et licitas peti poſſe. . Auch ſogar bey leztern Willensverordnungen findet dieſes zuweilen ſtatt. Z. B. wenn Eltern ein Kind ohne rechtmaͤſige Urſach enterben, ſo iſt ein ſolches pflichtwidriges Teſtament nicht ganz unguͤltig, ſondern es ſoll nach der Nov. 115. c. 3. nur die Erbenseinſetzung auf erhobene Querel des enterb - ten Kindes reſcindiret werden. Der Grund iſt leicht einzuſehen. Juſtinian will, daß Eltern ihre Kinder zu Erben ernennen ſollen, es ſoll alſo denen Eltern nichter -107de Iuſtitia et Iure. erlaubt ſeyn, ihren Kindern den gebuͤhrenden Pflichtheil, durch Schenkung, Vermaͤchtniß oder Fideicommiß zu hin - terlaſſen, ohne ſie zu Erben einzuſetzen. Haben die El - tern dieſe Vorſchrift nicht beobachtet, ſo haben ſie nur in Anſehung der Erbenseinſetzung wider das Geſez gehandelt, nicht in Anſehung deſſen, was ſie ſonſt an Vermaͤchtniſſen, Fideicommiſſen, Vormundſchaften, u. d. in ihren lezten Willen verordnet haben. Alſo iſt nur jene unguͤltig, alles andere hingegen bleibt aufrecht. Ich uͤbergehe andere Beyſpiele79)Man vergleiche L. 5. §. 2. L. 31. §. 4. D. de donat. inter Vir. et Vx. L. 7. C. de inoff. donat. , und bemerke nur noch, daß in den angefuͤhrten Faͤllen die bekannte Regel: utile per inutile non vitiatur80)L. 1. §. 5. D. de Verb. obligat. cap. 37. de Reg. Iur. in 6to. eintrit, welche jedoch nicht in jedem Fall anwendbar iſt81)averanius Interpretat. iuris Tom. I. Lib. II. c. 3. n. 11. und 12. beſtimmt den Gebrauch obiger Regel folgendergeſtalt: Haec regula obtinet, cum lex ſiatuit certam quantitatem, quam excedere non licet: tunc enim vitiatur ſolus exceſſus, quia vitium eſt ſolummodo in ex - ceſſu. Contra vero, quando lex ſtatuit aliquid de natura actus, eique formam praeſcribit, tunc quia vitium eſt in ipſa natura formaque actus, neceſſe eſt, ut totus actus corruat. .
Noch eine Frage iſt zu eroͤrtern uͤbrig, nehmlich dieſe, ob gegen verbietende Vorſchriften der Geſetze eine Entſagung ſtatt finde? Nach der Natur verbietender Geſetze koͤnnen wir hierauf anders nicht als mit Nein antworten. Denn denken wir uns ein verbietendes Geſez, ſo laͤſſet ſich damit ohne Widerſpruch nicht verbinden, daß es den Unterthanen erlaubt ſey, demſelben nach Gut -befin -1081. Buch. 1. Tit. befinden entgegen zu handeln. Nun wuͤrde aber die Freyheit, dem buͤrgerlichen Verbote zu entſagen, offen - bahr eine ſolche Befugniß involviren. Es beſtaͤttigen auch ſelbſt die Geſetze dieſe Regel, daß gegen verbieten - de Geſetze keine guͤltige Entſagung ſtatt finde, eben ſo klar. So reſeribirt unter andern K. Antonin L. 6. C. de pactis: Pacta, quae contra leges conſtitu - tionesque vel contra bonos mores fiunt, nullam vim habere, indubitati iuris eſt82)Man vergleiche daneben L. 7. §. 14. D. de pactis und L. 15. D. de condit. inſtitut. . Weil aber dennoch in einigen Faͤllen die Geſetze ſelbſt von dieſer Regel abwei - chen, und eine Entſagung dagegen zulaſſen, ſo hat die - ſes zu mancherley Diſtinctionen, und beſondern Regeln in den Syſtemen und Commentarien der Rechtsgelehrten Gelegenheit gegeben. Einige wollen unſere Regel zwar in ſo weit gelten laſſen, wenn man ihr den Sinn bey - legt, daß niemand durch ſeine Erklaͤrung be - wuͤrken koͤnne, daß etwas erlaubt werde, was das Geſez verbietet; allein, wenn der Sinn der Regel dieſer ſeyn ſollte, niemand koͤnne guͤltig ſich erklaͤren, daß er ſich ſeines Rechts in Anſe - hung desjenigen nicht bedienen wolle, was die Geſetze ihm zum Beſten verboten haben, ſo gelte dieſe Regel zwar bey abſolut verbietenden Ge - ſetzen, bey legibus ſecundum quid prohibitivis hinge - gen finde ſie keine Anwendung83)So urtheilt der beruͤhmte Herr Geh. Rath Nettel - bladt in ſ. Syſtem. Element. Iurisprud. poſi - tivae Germ communis general. Lib. I. Sect. V. M. II. C. II. Tit. 2. §. 458.. Allein ich zweifle, ob dieſe Diſtinction eine in jedem Fall untruͤgliche Norm geben werde. Es iſt doch wohl unleugbahr, daß die Roͤmiſche Verordnung von Schenkungen unter den Leben -den,109de Iuſtitia et Iure. den, welche die Summe von 500 Solidis uͤberſteigen, nur ein Lex ſecundum quid prohibitiva ſey, denn ſolche Schenkungen werden nicht ſchlechterdings verbo - ten, ſondern ſie ſollen nur nicht ohne gerichtliche Inſi - nuation geſchehen. Es iſt auch wohl gewiß, daß bey dieſer Verordnung hauptſaͤchlich das Beſte des Schen - kenden beabſichtiget worden ſey, um denſelben fuͤr uͤber - eilte und unbedachtſame Schenkungen betraͤchtlicher Sum - men zu verwahren84)S. Hoͤpfner im Commentar uͤber die Inſtitut. §. 413. und Claproth in der theoret. pract. Rechtswiſſenſchaft von freywilligen Ge - richtshandlungen. (Goͤttingen, 1789.) §. 196.; und dennoch kann dieſem Verbot nicht rechtsguͤltig renunciirt werden. Andere85)Dieſe Meynung hegt H. Hofr. Hartleben in ſeinen Meditat. ad Pand. Spec. 8. welchem H. Reg. R. Eichmann in den Erklaͤrungen des buͤrgerlichen Rechts Th. I. S. 35. und folg. ganz beygetreten iſt. machen einen Unterſchied, ob der Grund des verbietenden Geſetzes vorzuͤglich in der Wohlfahrt des Staats liege, und dann finde ſchlechterdings keine Entſagung ſtatt, dies ſey der Sinn der L. 38. D. de pactis: ius publicum pactis pri - vatorum mutari non poteſt; oder ob das verbietende Geſez vorzuͤglich nur das Intereſſe gewiſſer Perſohnen zum Grunde habe, in dieſem letztern Fall will man zwar eine Renunciation zulaſſen, aber man fuͤgt wieder ſo viele Einſchraͤnkungen hinzu, daß hiexdurch die auf - geſtellte Regel beynahe ganz wieder umgeſtoſſen wird. Man ſagt nehmlich, wenn von ſolchen verbietenden Ge - ſetzen, welche zugleich mit die gemeine Wohlfarth zur Abſicht haben, oder von Perſohnen, welche wegen ihres Geſchlechts, Alters u. ſ. f. nichts zu ihrem Nachtheil vornehmen koͤnnen, oder von ſolchen Rechten, wobey zu - gleich das Intereſſe eines dritten obwaltet, die Redeſey,1101. Buch. 1. Tit. ſey, ſo gelte die Entſagung nicht. Aus allem dieſen er - hellet alſo ſo viel, daß man den ſicherſten Weg erwaͤh - let, wenn man die Zulaͤßigkeit der Entſagung in der Regel verneinet, und nur in ſo fern Ausnahmen davon aner - kennet, als die Rechte ſelbſt ſolche in einzelnen Faͤllen beſtaͤttiget haben86)Eben ſo denkt Herr Prof. Weber in Entwikel. der Lehre von der natuͤrlichen Verbindlichkeit. 2te Abth. §. 74. S. 301.. So verbietet z. B. Juſtinian dem Mann ſchlechterdings alle Veraͤuſſerung des Braut - ſchatzes ſeiner Ehefrau, wenn ſolcher in liegenden Gruͤn - den beſtehet; auch wenn die Frau darinn conſentiren wollte87)L. un. §. 15. C. de rei uxor. act. . Haͤtte hingegen die Frau die Alienation, welche mit ihrer Einwilligung geſchehen, nach zwey Jah - ren genehmigt, und ſie ſich uͤbrigens an den Guͤtern des Mannes erholen koͤnnte, ſo kann ſie die Veraͤuſſe - rung alsdann nicht weiter impugniren88)Nov. 61. cap. I. §. 3. . Unter dieſen Umſtaͤnden erklaͤrt alſo das Geſez ſelbſt die Entſagung des zum Beſten der Ehefrauen abzweckenden Veraͤuſſerungs - verbots fuͤr zulaͤſſig. Eben ſo kann auch eine Ehefrau nach Juſtinianiſchen Rechten in gewiſſen Faͤllen dem Vel - lejaniſchen Senatusconſulto guͤltig entſagen89)Nov. 94. cap. 2. Nov. 118. cap. 5. , welches man in Praxi noch weiter, wie wohl gegen die Abſicht und den wahren Sinn der Geſezgeber, ausgedehnt hat90)leyser. Medit. ad Pandect. Spec. 170. Qui - ſtorp in den Beytraͤgen 1. St. Nr. VIII. . Was uͤbrigens der Eid bey ſolcher Entſagung gegen die Vorſchrift verbietender Geſetze wirke, wird in der Folge beym §. 341. gezeigt werden. Nur das einzige muß ich noch bemerken, daß auch ſchlechterdings gebietende Ge - ſetze ihrer Natur nach eben ſo wenig, als verbietende,durch111de Iuſtitia et Iure. durch privat Vertraͤge der Unterthanen abgeaͤndert oder aufgehoben werden koͤnnen. Bey hypothetiſchen Geſetzen, deren Befolgung der Geſezgeber nicht ſo durchaus und ſchlechterdings erfordert, ſondern welche nach der Abſicht deſſelben nur in Ermanglung beſonderer Verabredun - gen zur Entſcheidungsnorm dienen ſollen, iſt es frey - lich anders.
Wenn man ſich unter dem Permißivrecht einen Inbegrif von Geſetzen denkt, die ein Vermoͤgen, eine gewiſſe Handlung vorzunehmen (facultatem agendi) oder auch ſonſt eine gewiſſe Freiheit, oder Rechtswohlthat ertheilen, ſo kann ein ſolches Recht zwifach ſeyn. Die Geſetze haben entweder hierbey alles dem eignen Willkuͤhr des Handelnden uͤberlaſſen, ob und was er von der ihm verſtatteten Befugniß fuͤr einen Gebrauch machen will, ohne ſeiner Willkuͤhr hierin Schranken zu ſetzen; oder ſie haben zwar die Handlung ſelbſt dem Willkuͤhr des Han - delnden uͤberlaſſen, aber doch bey der Vornahme derſel - ben eine gewiſſe Foͤrmlichkeit vorgeſchrieben, welche, wenn ſie nicht unguͤltig, ja wohl gar ſtraffallig ſeyn ſoll, zu beobachten iſt. Eine Summe von Geſetzen der erſtern Art machen das Ius abſolute permiſſivum aus, ſo wie im Gegentheil der Inbegrif von Geſetzen der letztern Art ius ſecundum quid permiſſivum genennet wird. So z. B. wird das Recht, bey einer fortdaurenden Guͤter - gemeinſchaft auf die Theilung zu dringen, fuͤr eine Sache des freyen Willkuͤhrs geachtet. Die Geſetze ſagen: in communione vel ſocietate nemo compellitur invitusdeti -1121. Buch. 1. Tit. detineri91)L. 5. C. communi divid. . Auch das Recht in ſeinem Eigenthum zu bauen, iſt iuris abſolute permiſſivi92)Ern. Chriſt. westphal de libertate et ſervitu - tibus praedior. Sect. II. c. I. §. 2.. Allein zu heirathen, ein Teſtament zu machen, iſt iuris ſecundum quid permiſſivi. Daß nun ein ſolches ius ſecundum quid permiſſivum wenigſtens in Anſehung der zu beob - achtenden Foͤrmlichkeit zugleich ein ius praeceptivum ſey, iſt unlaͤugbar. Aus dieſen Praͤmiſſen wird nun der be - kannte Unterſchied inter res iuris ſ. actus facultatis, und res ſ. actus merae facultatis ſich ohne Schwierig - keit erklaͤren laſſen. Die Benennungen kommen zwar in unſern Geſetzen nicht vor, ſondern ſind eine Erfindung der Rechtsgelehrten, allein die Sache ſelbſt iſt doch al - lerdings in den Geſetzen gegruͤndet93)Man pflegt zwar insgemein ſich auf L. 2. D. de via pu - blica et itinere publ. zu berufen, jedoch iſt die Leſeart dieſer Geſezſtelle annoch einigem Zweifel unterworfen; denn in der Florentiniſchen Handſchrift fehlt das andere non, welches Lael. tavrellvs in ſeiner Ausgabe zuerſt ergaͤnzet hat, wie das bekannte Taurelliſche Zeichen der dabey befindlichen beiden Sternchen zu erkennen giebt. Daß jedoch dieſes non da ſtehen muͤſſe, zeigt der Context, und die Βασιλικα. T. IV. p. 778. beſtaͤrken dieſes noch mehr. S. Siegm. Reich. iav - chivs de Negationibus Pandect. Florentin. Cap. I. pag. 4.. Res ſ. actus facultatis ſ. iuris werden uͤberhaupt diejenigen Hand - lungen genennet, welche die Geſetze erlauben, und die man unterlaſſen kann, ohne den Geſetzen entgegen zu handeln94)nettelbladt in Syſtem. Elem. Iurisprud. po - ſitiv. general. §. 73. u. 74.. Es iſt uͤbrigens gleichviel, ob man dieſe Erlaubniß denen Geſetzen unmittelbahr zu verdanken hat, oder ob man darum ſo zu handeln berechtiget iſt, weilman113De Iuſtitia et Iure. man die von denen Geſetzen zugelaſſene Conceſſion des Ei - genthuͤmers oder geſezmaͤſige Verjaͤhrung fuͤr ſich hat. Z. B. wenn mir auf ſolche rechtmaͤſige Art auf eines Andern Feldern die Schaafhuth zuſtehet, und ich mein Vieh zur Weide hintreibe, ſo iſt dieſe Handlung ein actus facultatis. Dieſe Actus facultatis ſind nun von zweierley Art, entweder actus merae facultatis oder actus non merae facultatis. Was ſind aber res oder actus merae facultatis? Hieruͤber iſt viel geſchrieben und ge - ſtritten worden95)Die verſchiedenen Schriften ſind ſchon von unſerm Auctor not. m. angefuͤhrt, ich fuͤge nur noch hinzu Ge. Ad. struv Diſp. de eo quod iuſtum eſt circa res merae facultatis rec. Ienac 1737., und jeder macht ſich beynahe ſei - nen eigenen Begrif. Die wenigſten haben die Sache ganz genau getroffen, auſſer dem Eſtor96)in Opuſc. de abuſu rerum merae facultatis. Cap. II. §. 21. welchen auch Iac. rave in Tr. de prae - ſcriptione §. XIII. litt. b. folgt.; welcher mir auf dem rechten Wege zu ſeyn ſcheinet, wenn er ſagt: res merae facultatis ſeu meri arbitrii ſunt actus, ad quo - rum exercitium qualecunque voluntas libera agentis unice requiritur. Ich denke mir darunter Handlun - gen, die man nach ſeinem Gefallen und Be - lieben thun und unterlaſſen kann, ſolang man will, ohne daß uns daraus ein Nach - theil, oder einem Dritten ein Recht erwaͤchſt. Hier entſtehet nun die Frage, welche Handlungen denn von dieſer Art ſind, daß man ſie ohne Nachtheil thun und un - terlaſſen kann, wie man will? Die Frage iſt um ſo wichtiger, je bedeutender der Unterſchied inter res merae facultatis et non merae facultatis iſt; denn erſtere ſind keiner Ver - jaͤhrung unterworfen, d. i. man verliert ſein Recht, ſiedennochGluͤcks Erlaͤut. d. Pand. 1. Th. H1141. Buch. 1. Tit. dennoch wieder zu thun, nicht, wenn man ſie auch gleich noch ſolang unterlaſſen haͤtte; letztere aber muͤſſen nach Vor - ſchrift der Geſetze binnen gewiſſer Zeit geſchehen; ſonſt verliehrt man ſein Recht durch den Nichtgebrauch97)L. 25. D. quib. mod. uſusfr. vel uſ. amitt. L. 1. D. de nundinis. L. 7. Cod. de petit. hereditat. L. 3. C. de praeſcript. XXX. vel XL. annor. . Die Antwort auf obige Frage, und die Art, wie man die Sache vorzuſtellen pflegt, iſt nun ſehr verſchieden, wenn man die Schriften unſerer heutigen Rechtsgelehr - ten hierbey vergleicht. Die Meiſten ſagen, alle Hand - lungen der natuͤrlichen Freyheit, welche weder in den natuͤrlichen noch buͤrgerlichen Geſetzen geboten und ver - boten, und alſo unſerm Willkuͤhr uͤberlaſſen ſeyn, ſind res merae facultatis; z. B. lachen, ſitzen, gehen, ſein Brod, Bier u. d. nach Belieben bey dieſen oder jenen zu hohlen, ſeine Wohnung zu aͤndern; auch alle Hand - lungen, die aus dem Rechte des Eigenthums fließen, z. B. verkaufen, verſchenken, mit ſeiner Sache eine Veraͤnderung vornehmen, Bauen auf ſeinem eigenen Grunde, ſein Vieh auf ſeine eigene Felder zur Weide zu fuͤhren, rechnet man ad actus merae facultatis. Dagegen will man alle Handlungen, die ſich auf ein Privilegium gruͤnden, oder aus einem Vertrage herruͤhren, von dieſer Claſſe ganz ausſchlieſſen98)S. rave a. a. O. estor in angef. Opuſc. c. I. §. 7. Eichmann in den Erklaͤrungen des buͤrgerl. Rechts. I. Th. S. 39. u. folgg.. Ich muß frey bekennen, daß mich dieſe Theorie nicht befriediget. Ich ſtelle mir die Sache ſo vor; actus merae facultatis koͤnnen aus einer dreyfachen Quelle herflieſſen; entweder aus der dem Menſchen angebohrnen natuͤrlichen Frey - heit, inſoweit ſie die Geſetze nicht eingeſchraͤnkt haben. Dieſer Beyſatz iſt ſchlechterdings nothwendig, denn werweiß115de Iuſtitia et Iure. weiß z. B. nicht, wie mannigfaltig die Geſetze die Frey - heit zu kaufen und zu verkaufen99)S. Weſtphals Lehre des gemeinen Rechts vom Kauf, Pacht, Mieth und Erbzins-Con - tract. (Leipzig, 1789.) I. Th. 1. Haupt. 2. Cap., welche man doch ad res merae facultatis insgemein zu rechnen pflegt, modi - ficirt haben? Ferner das Bauen in ſeinem eigenen Grund und Boden haͤlt man fuͤr eine Sache des freyen Will - kuͤhrs. Es iſt wahr, in vielen Faͤllen hat man recht. Ein jeder Eigenthuͤmer iſt z. B. berechtiget, in ſeiner eigenen Wand ſo viel Fenſter anzubringen, als er will, wenn auch von undenklichen Zeiten her keine da geweſen waͤren. Der Nachbahr kann ihm das nicht verwehren. Dem Nachbahr iſt aber auch ſeiner Seits unbenommen, ſolche Fenſter zu verbauen, wenn auch gleich ſolche ſeit 100 und mehr Jahren da geweſen ſeyn ſollten100)L. 9. und 10. D. de Servitut. praed. urbanor. Siehe auch Schroͤters vermiſchte juriſt. Abhandlungen 2ter Band Seite 145.. Allein deswegen iſt doch das Bauen auf dem Seinigen nicht in jedem Fall Sache des freyen Willkuͤhrs. So haben z. B. die Roͤmiſchen Geſetze das Hoͤherbauen ver - ſchiedentlich eingeſchraͤnkt1)S. L. 1. §. 17. D. de novi oper. nunciat. L. 1. L. 12. §. 1. et 4. Cod. de aedific. privat. westphal de li - bertate et ſervitut. praedior. Sect. II. c. I. §. 3.; auch haͤngt es nicht immer von meinem Willen ab, ob ich mein. baufaͤlliges Ge - baͤude will repariren laſſen, ſondern mein Nachbahr kann cautionem damni infecti von mir fordern, wenn er aus dem Einſturz meines Gebaͤudes Schaden befuͤrchtet2)L. 6. L. 7. §. 1. et 2. D. de damno inf. westphal a. a. O. §. 9. und 10.. H 2Zwei -1161. Buch. 1. Tit. Zweitens koͤnnen actus merae facultatis auch aus den Geſetzen ſelbſt entſtehen, wenn dieſelben gewiſſe Rechte ertheilen, und ſie fuͤr impraͤſcriptibel erklaͤren. Nach ka - noniſchen Rechten gehoͤrt dahin das Recht der Kirchen - viſitation, und die dazu noͤthige Procurationen d. i. Verpflegung der geiſtlichen Viſitatoren, oder ſtatt de - ren ein Aequivalent am Geld zu verlangen3)cap. 11. und 16. X. de praeſcript. Ge. Lud. boehmer in Princip. iur. canon. §. 255. und 259.; nach dem Weſtphaͤliſchen Frieden auch das Recht ſolcher Unter - thanen, denen vermoͤge des Entſcheidjahrs von 1624. keine Religionsuͤbung in einem Lande geſtattet iſt, in der Nachbahrſchaft dem oͤſſentlichen Gottesdienſt, wo und ſo oft ſie wollen, beyzuwohnen, auch daſelbſt die noͤthigen Miniſterialhandlungen von Geiſtlichen ihrer Religion ver - richten zu laſſen4)Inſtr. Pac. Osnabr. Art. 5. §. 34. Gs. Lud. boehmer a. a. O. §. 264.; ferner nach dem civil Recht das Recht ein Teſtament zu machen, u. d. m. Endlich drit - tens kann auch etwas, welches an ſich nicht res me - rae facultatis iſt, durch Vertraͤge dazu gemacht werden. Ein Beiſpiel giebt das aus dem Wiederkaufsvertrag ent - ſpringende Wiedereinloͤſungsrecht; dies muß eigentlich, wenn nicht ein gewiſſer Zeitpunkt zum Eintrit der Wie - derkaufsverbindlichkeit verabredet worden iſt, binnen 30 Jahren ausgeuͤbt werden; waͤre aber der Wiederkauf auf gar keine gewiſſe Zeit bedungen, ſondern dem Verkaͤu - fer die voͤllige Freiheit nachgelaſſen worden, die unter dem Vertragsgeſetz des Wiederkaufs verkaufte Sache zu aller Zeit, wenn’s ihm einmahl, es ſey uͤber kurz oder lang, gefallen moͤchte, wieder einzuloͤſen, ſo iſt alsdann die in ſolchen ganz allgemein abgefaßten Zeitausdruͤckennachge -117de Iuſtitia et Iure. nachgelaſſene Wiederkaufsausuͤbungs-Befugnis nach der Natur der Sache und der Abſicht der Paeiſcenten ohnſtreitig eine res merae facultatis6)Man vergleiche hierbey die leſenswuͤrdige Abhandlung uͤber die Verjaͤhrung des aus dem Wieder - kaufsvertrag entſpringenden Wiedereinloͤ - ſungsrechts in dem neuen Leipziger Magazin fuͤr Rechtsgelehrte herausgegeben von Guͤnther und Otto auf das Jahr 1786. beſonders im 3ten St. S. 236. und folg. Eben dies hat auch Herr Profeſſor Kluͤ - ber in ſeiner kleinen juriſtiſchen Bibliothek 3. Band 12. St. N. 143. S. 415. gegen Herm. Beker in den rechtlichen Gedanken uͤber eine Stelle in dem Schaumburgiſchen Compendio iuris Digeſt. in Tit. de contrah. emt. vend. §. 20. Greifswald 1787. gruͤndlich erinnert.. Solche actus oder res me - rae facultatis, die von der Willkuͤhr deſſen, dem ſie zuſtehen, lediglich in der Ausuͤbung abhaͤngen, ſind nun wenigſtens ſo lange, als ihnen das Gepraͤge der Will - kuͤhrlichkeit nicht durch zerſtoͤhrende Gegenhandlungen deſſen, gegen den ſie zuſtehen, benommen wird, keiner Verjaͤhrung unterworfen, wovon zu ſeiner Zeit ad §. 1766 umſtaͤndlicher zu handeln ſeyn wird.
Auch das Naturrecht kann in ein Zwangs - und Permißivrecht eingetheilt werden. Jenes be - greift diejenigen Rechte und Pflichten in ſich, deren Er - fuͤllung erzwungen werden kann, und kann entweder ein gebietendes oder verbietendes ſeyn. Letzteres hingegen enthaͤlt Rechte und Pflichten, deren Ausuͤbung meinem Willkuͤhr uͤberlaſſen iſt; bey welchem folglich keinH 3Zwang1181. Buch. 1. Tit. Zwang ſtatt findet. Derjenige Theil des Naturrechts, der die Iura et officia perfecta vortraͤgt, hat wiederum verſchiedene Eintheilungen, die ich hier nur blos erzaͤh - len will, ohne mich dabey aufzuhalten7)Hierbey iſt nachzuſehen A. F. Reinhards Sammlung juriſtiſcher, philoſ. und kritiſcher Aufſaͤtze 1. B. 3. St. N. 1. S. 148. woſelbſt die nicht gemeine, aber ſehr wichtige Anmerkung gemacht wird, daß man nicht meinen muͤſſe, als ob alle ſo genannte Iura per - fecta immer wirkliche Befugniſſe ſeyen. Wir ſind ver - bunden, um der allgemeinen Sicherheit willen, vieles als ein Recht gelten zu laſſen, ohne darauf zu ſehen, ob derienige, der ſolches ausuͤbt, wirklich dazu befugt ſey. Ein wahres Recht kann nach natuͤrlichen Rechten nur das - jenige ſeyn, was mit dem ganzen Umfang unſerer Pflich - ten uͤbereinſtimmt. Streitet etwas nur mit irgend einer von unſern Pflichten, z. E. mit der Menſchenliebe; ſo iſt es kein wahres Recht mehr. Wahre Rechte nennt man innerliche Rechte (Iura interna). Was hingegen nur unter den Menſchen als ein Recht gelten muß, ſo daß es nicht darauf ankommt, ob derienige, der ſolches aus - uͤbt, ein innerliches Recht dazu habe, oder nicht, das begreifen wir unter dem Nahmen aͤuſſerlicher Rechte (Iura externa). So hat z. B. eine Obrigkeit, die ihre Rechte nicht nach der Vorſchrift des Gewiſſens ausuͤbt, zu dem, was ſie thut, blos ein aͤuſſerliches Recht. Ein aͤuſſerliches Recht muß in der menſchlichen Geſellſchaft als ein wahres und wirkliches Recht angenommen wer - den. Wir ſind ſelbſt im Gewiſſen verbunden, die aͤuſſer - lichen Rechte fuͤr guͤltig zu erkennen, niemanden im Ge - brauch derſelben zu ſtoͤren, und einem jeden dasienige zu leiſten, was er aus einem ſolchen Rechte von uns fordert. Das Wohl der menſchlichen Geſellſchaft erfor - dert dieſes nothwendig. Wir muͤſſen es einem jeden uͤberlaſſen, ob er ſich ſeiner Rechte nach Vorſchrift des Gewiſſens bedient, oder nicht, ſo lang er das Ius per - fectum anderer Menſchen nicht beleidigt. Denn wer ſollte hier entſcheiden?. Wenn wiruns119de Iuſtitia et Iure. uns die Rechte und vollkommenen Pflichten der Men - ſchen, welche das Ius naturae cogens in ſich begreift, vorſtellen, ſo folgen dieſelben entweder ſchon aus der menſchlichen Natur an ſich, ohne Vorausſetzung gewiſ - ſer Handlungen, oder ſie ſetzen gewiſſe Handlungen vor - aus, welche den naͤchſten Grund jener Rechte und Ver - bindlichkeiten enthalten. Erſtere heiſſen abſolute, ur - ſpruͤngliche, oder angebohrne Rechte und Ver - bindlichkeiten, und der Inbegrif derſelben macht das Ius naturae abſolutum aus; letztere aber werden hypothe - tiſche, und der Inbegrif derſelben Ius naturae hypo - theticum genennt. Die Hypotheſe, wodurch Rechte und Verbindlichkeiten der letztern Art determinirt werden, iſt entweder eine gemeinſchaftliche Verbindung, in welche Menſchen mit einander getreten; oder ein anderes Fac - tum, welches die Menſchen nicht in gewiſſe Geſellſchaf - ten verbindet, z. B. Vertrag oder Beleidigung. Jener Theil des hypothetiſchen Naturrechts heißt das geſell - ſchaftliche Recht (ius naturale hypotheticum ſociale). Der letztere Theil aber iſt das auſſergeſellſchaftliche Naturrecht. Beyde Theile des natuͤrlichen Rechts haben wieder ihre verſchiedenen Eintheilungen, die ich aber aus dem Hoͤpfneriſchen Naturrecht §. 35 u. 36. bey meinen Leſern als bekannt vorausſetzen kann.
Es iſt wohl keine Frage weniger beſtritten, als die, ob das Naturrecht auch in der buͤrgerli - chen Geſellſchaft gelte? Freylich wird zwar ein Jeder, auch bey geringen Maas von Scharfſinn, leicht begreiffen, daß ohnmoͤglich alles dasienige, was in dem auſſergeſellſchaftlichen Zuſtande der Menſchen natuͤrlichenH 4Rechtens1201. Buch. 1. Tit. Rechtens iſt, es auch in der buͤrgerlichen Societaͤt ſeyn muͤſſe; allein es iſt ja auch bekannt genug, daß man den ſogenannten natuͤrlichen oder auſſergeſellſchaftlichen Zuſtand nicht mit dem natuͤrlichen Rechte ſelbſt vermi - ſchen duͤrfe. Denken wir uns nun unter dem Natur - rechte einen Inbegrif von Rechten und Verbindlichkeiten, die jeder Menſch, wenn er nur den Gebrauch ſeiner Ver - nunft hat, mit bloſem Verſtande als ſolche begreift, wir moͤgen nun den Grund aller natuͤrlichen Rechte und Verbindlichkeiten blos auf das Weſen des Menſchen zu - ruͤckfuͤhren, oder mit andern den aus der bloſen Ver - nunft erkannten Willen des Schoͤpfers, als das wahre und einzige Fundament derſelben betrachten; ſo iſt un - widerſprechlich, daß Menſchen im Staat ſo gut verbun - den ſind, die Geſetze der Natur zu befolgen, als auſ - ſer dem Staat. Denn der Menſch wird Buͤrger eines Staats, ohne die Eigenſchaft des Menſchen abzulegen, und ohne aufzuhoͤren, ein Geſchoͤpf desjenigen zu ſeyn, der ihm ſeinen Willen ins Herz geſchrieben hat. Wie koͤnnte alſo wohl die auf den natuͤrlichen Menſchen ge - pfropfte Eigenſchaft des Staatsbuͤrgers eine ſolche Me - tamorphoſe in ihm hervorbringen, daß er nun der Vernunft und dem durch dieſelbe erkannten goͤttlichen Willen entgegen handeln ſolle8)S. von Juſti Natur und Weſen der Staaten mit Anmerkungen von H. G. Scheidemantel (Mietau 1771.) §. 150.? Es iſt alſo auſſer allem Zweifel, daß eine jede natuͤrliche Verbindlichkeit, welche dem Menſchen auſſer dem buͤrgerlichen Zuſtande obliegen, ferner ein jedes natuͤrliches Recht, ſo demſel - ben im auſſergeſellſchaftlichen Zuſtande zuſtehen wuͤrde, auch an ſich und nach der Regel im buͤrgerlichen Zuſtande vorhanden und fortdaurend ſey; nur diejenigen Faͤlle aus - genommen, da das buͤrgerliche Verhaͤltniß des Menſcheneine121de Iuſtitia et Iure. eine ſolche Aenderung der Umſtaͤnde hervorbringt, daß dabey jene natuͤrliche Rechte und Verbindlichkeiten nicht beſtehen koͤnnen9)S. Weber a. a. O. §. 59. Seite 187. und folgend.. Ein groſſer Theil des buͤrgerlichen Rechts iſt daher blos Wiederhohlung des natuͤrlichen Rechts, und wuͤrde uns verbinden, wenn es auch weder im Roͤm. Rechte noch in irgend einem andern Geſez - buche wiederholet waͤre. Z. B. daß der Kaͤufer verbun - den ſey, das Kaufgeld zur beſtimmten Zeit zu bezahlen, daß der Depoſitar die ihm anvertraueten Guͤther wieder abliefern, der Verwalter eines fremden Vermoͤgens Rech - nung ablegen, und, wenn er nicht wirthſchaftlich ver - fahren, den Schaden erſetzen, desgleichen daß der Schuld - ner das empfangene Darlehn bezahlen muͤſſe, ſind dieſes nicht lauter Verbindlichkeiten des natuͤrlichen Rechts, wenn ſie auch im Roͤmiſchen Recht ausdruͤcklich enthal - ten ſind? Es iſt alſo wohl richtig, was Juſtinian ſagt §. 4. I. b. t. collectum eſt ius noſtrum ex na - turalibus praeceptis, aut gentium, aut civilibus.
So unſtreitig jene Frage von der Guͤltigkeit des Naturrechts im buͤrgerlichen Staate war, ſo ſehr hat ſich man von jeher uͤber die Frage geſtritten: ob und in wie fern das Naturrecht durch buͤrgerliche Ge - ſetze eine Abaͤnderung leiden koͤnne10)Man vergleiche Io. cramer de immutabilitate et mutabilitate iuris naturae, gentium et civilis. Frf. 1669. Io. Casp. brendel Diſſ. de immobilitate iuris naturae. Lipſ. 1689. Henr. cocceii Diſſ. de immutabilitate iu -ris? Ge -H 5meinig -1221. Buch. 1. Tit. meiniglich wird dieſe Frage mittelſt einer Diſtinction da - hin beantwortet, daß der buͤrgerliche Geſezgeber die Vorſchriften des abſoluten Naturrechts in keinem Be - trachte, wohl aber das hypothetiſche Naturrecht, in ſeinem Staate abaͤndern koͤnne. Allein neuere Rechts - gelehrte halten Aenderung des Naturrechts an ſich und im eigentlichen Verſtande fuͤr ein Unding, weil die Fra - ge, was in dieſem oder jenem Falle natuͤrlichen Rech - tens ſey? nur allein aus Vernunftgruͤnden durch unſern Verſtand ihre Beſtimmung erhalten; kein Regent aber, auch der unumſchraͤnkteſte nicht, ſich uͤber res intelle - ctus eine Entſcheidung anmaſſen koͤnne11)S. Weber a. a. O. 1. Abtheil. 3. Abſchn. §. 57. und 58.. Wie aber, bringt es nicht gleichwohl die taͤgliche Erfahrung mit ſich, daß verſchiedene nach dem Naturrecht erlaubte Handlun - gen im Staat nicht erlaubt, verſchiedene nach dem Na - turrecht unerlaubte Handlungen aber im Staate oͤffent - lich als erlaubt geduldet werden? Z. B. die oͤffentlichen Bordelle. Wird alſo nicht ſolchergeſtalt das Naturrecht offendahr durch poſitive Geſetze abgeaͤndert? Nein, kei - neswegs, ſagen Letztere. Denn einmahl folge nicht, daßalles10)ris naturae. Ultraj. 1690. in deſſelben Exercitat. T. I. N. 72. Io. Ioch. schoepfer Diſſ. de iure civ. ius na - turae determinante circa perſona[s]. Roſtoch. 1709. Car. God. winckler de poteſtate legum civilium in ius naturae. Lipſ. 1713. Casp. a rheden Diſſ. de im - mutabilitate iuris naturae. Bremae 1717. God. croo - nenberg de iuris naturae conſtantia et immutabili - tate. Lugd. Batav. 1721. Erh. reusch Diſſ. de im - mutabili naturae lege. Helmſt. 1739. und Joh. Lor. Holderrieder von der Gewalt der Majeſtaͤt uͤber das Recht der Natur, in deſſelben hiſtor. Nachrichten von der Weiſſenfelſiſchen Aletophiliſchen Geſellſchaft. Leipzig 1750.123de Iuſtitia et Iure. alles dasjenige, was im natuͤrlichen Zuſtande der Menſchen Rechtens iſt, es auch in der buͤrgerlichen Societaͤt ſeyn muͤſſe; ſodann laſſe ſich auch unmoͤglich da eine Aenderung des Rechts behaupten, wo wegen veraͤnderter Umſtaͤnde die Anwendung deſſelben wegfaͤllt. Da nun die Mit - glieder eines Staats die Direction ihrer Befugniſſe, woruͤber ſie ſelbſt diſponiren koͤnnen, dem Regenten un - terworfen haben; und folglich ſelbſt nach dem Naturrechte ſchuldig ſind, ſeinen Befehlen zu gehorchen, ſo ſey erſicht - lich, daß wenn der Regent vermoͤge dieſer ihm uͤbertrage - nen Direction z. B. gewiſſe an ſich betrachtet nicht uner - laubte oder unguͤltige Handlungen und Vertraͤge verbie - tet, hieraus ſo wenig eine Aenderung des Naturrechts herzunehmen ſeye, daß vielmehr offenbahr ein anderes Naturgeſez zur Anwendung komme, dasjenige nehmlich, wonach jede an ſich erlaubte und rechtsverbindliche Handlung aufhoͤrt, erlaubt und rechtsverbindlich zu ſeyn, wenn der - jenige, deſſen Willen wir gehorchen muͤſſen, ſie unſerer Willkuͤhr entziehet. — Allein ſollte auf ſolche Art nicht alles wirklich poſitive Recht am Ende fuͤr natuͤrliches Recht erklaͤret werden koͤnnen? und wo bliebe denn nun der Un - terſchied zwiſchen dem natuͤrlichen und poſitiven Rechte? Es wird alſo wohl zuletzt immer darauf ankommen, was ſich jeder von Aenderung eines Geſetzes fuͤr einen Begrif macht, und alſo die ganze Sache auf einen Wortſtreit hinaus - laufen. In folgenden Saͤtzen kommen jedoch die meiſten Rechtsgelehrte uͤberein. Erſtlich daß kein Regent den Unterthanen ſolche Rechte entziehen koͤnne, deren ſie ſich ſelbſt weder entaͤuſſern durften noch konnten, ohne allge - meine Geſetze der Moral zu verletzen. Z. B. das Recht der Gewiſſensfreyheit. Denn es iſt ein jezt faſt von allen Lehrern des allgemeinen Staatsrechts anerkannter Grundſaz: daß die Mitglieder eines Staats die Direction ihrer freyen Handlungen, ih -rer1241. Buch. 1. Tit. rer Rechte und deren Ausuͤbung dem Regen - ten nur in ſofern uͤbertragen haben, und uͤbertragen koͤnnen, als ſie ſelbſt daruͤber zu disponiren die Befugnis gehabt12)Ich kann nicht umhin, eine ſehr wichtige Stelle aus I. H. boehmer Diſſ. praelim. de iure circa liber - tatem conſcientiae, Tom. II. ſeines Iuris Eccl. Prot. §. XX. S. 18. zu excerpiren, welche ſo lautet: Recta ratio oſtendit, nihil plus in principem esse transla - tum, quam quod in ipſum transferri potuit, quodque ad finem reipublicae obtinendum in eum transferri de - buit. Non autem potuit in eum transferri, ius co - gitationes ſingulorum efformandi, et doctrinam praeſcribendi, ſecundum quam conceptus animi ſui forma - re, et non aliter ſentire aut credere debeant de Deo, eius eſſentia, redemtione per Chriſtum, reſurrectione mor - tuorum, aliisque fidei articulis. Nullo modo homo ita mentis ſuae eſt arbiter, ut eam ſimpliciter alterius arbi - trio ſubiicere, et quam ei Deus tribuit, facultatem ratiocinandi abiicere queat. — Quid aliud eſt, liber - tatem cogitandi, credendi, in veritatem inquiren - di, et ſecundum eam ſe emendandi, ſubditis denegare, quam eos ſocietati belluarum adiungere, qui ductu ducto - ris ſui ducuntur, quo velit? etc. Man verbinde hiermit die ſehr gruͤndlich geſchriebene Abhandlung des gelehrten Herrn Prof. Dr. Gottl. Hufelands uͤber das Recht proteſtantiſcher Fuͤrſten, unabaͤnderliche Lehrvorſchriften feſtzuſetzen und uͤber ſolchen zu halten. Jena 1788. 8. S. 8. und folgg.. Hieraus folgt weiter, daß der Regent ſeinen Unterthanen nichts gebieten koͤnne, wodurch ſie ſolchen Verbindlichkeiten entgegen handeln wuͤrden, welche die geſunde Vernunft ſo weſentlich erkennt, daß keine Verbindung der Men - ſchen unter ſich, keine willkuͤhrliche Entſagung davon dispenſiren kann13)S. Weber a. a. O. §. 58. S. 182.. Alle Vertraͤge, alle Geſetze undVerord -125de Iuſtitia et Iure. Verordnungen dagegen waͤren ſchlechterdings unguͤl - tig14)L. 7. §. 16. D. de pactis erkennt ſchon ſelbſt dieſes vor Recht: Generaliter, quotiens pactum a iure commu - ni remotum eſt, ſervari hoc non oportet, — — et ſi ſtipulatio ſit interpoſita de his, pro quibus paciſci non licet, ſervanda non eſt, ſed omnia reſcindenda. . Denn hier iſt offenbahr der Fall, wo jener goͤttliche Befehl eintrit: Man muß Gott mehr ge - horchen, als den Menſchen. In ſofern aber zweitens die Ausuͤbung ſolcher natuͤrlicher Rechte, in - gleichen die Art und Weiſe der Erfuͤllung ſolcher Verbind - lichkeiten nicht alle Willkuͤhr des Menſchen ausſchließt; in ſofern iſt auch der buͤrgerliche Geſezgeber allerdings befugt, um die Ordnung in ſeinem Staate aufrecht zu erhalten, den modum durch ſeine Vorſchrift zu be - ſtimmen, auch in dieſer Ruͤckſicht manche Einſchraͤnkun - gen zu machen. So iſt z. B. der Regent im Staate allerdings befugt, in Anſehung der Mittel, welche der Menſch zu ſeiner Erhaltung anwenden kann, mancherley Einſchraͤnkungen zu machen. Er kann dieſe oder jene Handthierungen, Kuͤnſte und Gewerbe gewiſſen Perſoh - nen allein geſtatten, und andere davon ausſchlieſſen. Eben ſo verhaͤlt ſich’s mit dem natuͤrlichen Triebe zur Fortpflanzung unſers Geſchlechts. Der Regent kann eine gewiſſe Form der Ehe vorſchreiben; er kann ferner unter gewiſſen Perſohnen die Heirathen gar verbieten. Drittens: alle Rechte hingegen, welche dem Menſchen als Menſchen zwar zuſtehen, die aber das Vernunftrecht ſeinem Willkuͤhr lediglich uͤberlaͤſſet, ſind auch der Dis - poſition des buͤrgerlichen Regenten dergeſtalt unterwor - fen, daß dieſer ſie gaͤnzlich aufheben, und die Unter - thanen davon ausſchlieſſen darf. So z. B. iſt die Oc - cupation, mithin auch die Jagd im Stande der natuͤr - lichen Freyheit einem Jeden erlaubt; allein die Erfah -rung1261. Buch. 1. Tit. rung lehrt, daß die Regenten ihren Unterthanen dieſe Freyheit nicht mehr ſchlechthin geſtatten, ſondern die Jagd und andere Arten der Occupation zu den Rega - lien gezogen haben. Eben ſo verhaͤlt ſich die Sache viertens in Anſehung derienigen Verbindlichkeiten, wel - che willkuͤhrliche, an ſich erlaubte Handlungen zum voraus ſetzen, weil der Regent ohne Zweifel befugt iſt, ſolche Handlungen durchaus zu verbieten, oder wenig - ſtens die gerichtliche Wirkung derſelben einzuſchraͤnken. So z. B. wird niemand laͤugnen, daß eine Weibsper - ſohn, wenn ſie ſich fuͤr eines Andern Schuld verbuͤrgt hat, nach dem Naturrecht zu bezahlen ſchuldig ſey. Al - lein die buͤrgerlichen Geſetze verbiethen die Buͤrgſchaften der Weibsleute fuͤr andere, und erklaͤren ſie fuͤr ganz unkraͤftig. Hingegen die natuͤrliche Verbindlichkeit eines Filiifamilias aus einem Gelddarlehn iſt nur der gericht - lichen Wirkung nach durch die Roͤmiſchen Geſetze einge - ſchraͤnkt worden, ſie heben ſie aber doch nicht ganz auf. Nach dieſen Beſtimmungen wird ſich nun die vom Hellfeld in dieſem §. angefuͤhrte Stelle Ulpians leicht erklaͤren laſſen, wenn er ſagt15)L. 6. D. de Iuſt. et lure. Man vergleiche uͤber dieſe Stelle van der muelen. : cum aliquid addimus vel detrabimus iuri communi, ius proprium, id eſt, civile efficimus. Ius commune heißt hier ſoviel als das natuͤrliche Recht, wie aus den vorhergehenden Worten erhellet. Dieſes Naturrecht iſt, nach Ulpians richtiger Meinung, der Grund und die Hauptquelle des buͤrgerlichen Rechts. Denn lezteres entſtehet eben da - durch, wenn dem natuͤrlichen Recht etwas hinzugefuͤgt oder entzogen wird. Das erſtere, cum aliquid ad - ditur, laͤßt ſich auf verſchiedene Weiſe gedenken:
Auch
Ferner
17)Die Erlaͤuterung davon findet man beym Quiſtorp in den Grundſaͤtzen des peiul. Rechts. I. Th. 2. Abſchn -
.Das letztere, nehmlich cum aliquid detrabitur iu - ri naturali, geſchiehet vorzuͤglich auf zweyerley Art; nehmlich
Von dem natuͤrlichen Recht kommt unſer Autor nun auf das poſitive, worunter man den Inbegrif ſol -cher17)Abſchn. 3. Cap. § 61. und 62. I. H. boehmer in Diſſ. de obligatione ad revelandum occulta. T. VI. Exercit. ad Pandect. puͤttmann in Diſſ. de crimine conniventiae. funckler de crimine omiſſionis. u. a. m.129de Iuſtitia et Iure. cher Geſetze verſtehet, welche in dem erklaͤrten Willen des Geſetzgebers ihren Grund haben. Sollen nun poſitive Geſetze verbindlich ſeyn, ſo muͤſſen ſie denenjenigen, welche denſelben gemaͤß handeln ſollen, gehoͤrig bekannt gemacht werden, es geſchehe nun ſolches durch Worte, oder durch Handlungen, woraus die Unterthanen den Wil - len des Oberherrn ſchlieſſen koͤnnen20)L. 9. Cod. de Legib. . Von dieſer Willenserklaͤrung des Geſezgebers haͤngt alſo die Guͤltig - keit poſitiver Geſetze lediglich ab, und ſo lang dieſe nicht auf die gehoͤrige Art geſchehen, verbinden ſolche Geſetze die Unterthanen nicht, auch diejenigen nicht, wel - che ſchon einige Wiſſenſchaft davon gehabt haben ſol - ten21)voet. in Commentar. ad Pandect. Tit. de Legibus §. 10. und Bern. Aug. gaertner in Medi - tat. pract. ſec. ord. Pandectar. Spec. I. (Marb. 1785. 8.) Med. 8. S. 21.. Es laͤſſer ſich alſo auch keine Beſtrafung we - gen einer Uebertretung derſelben, ohne ungerecht zu han - deln, gedenken. Unter der Bekanntmachung ei - nes Geſetzes (Promulgatio legis) verſtehet man aber eigentlich dieienige Handlung, dadurch der Geſezgeber ſeinen Unterthanen ſeinen Willen ausdruͤcklich zu erken - nen giebt, den ſie als Geſez beobachten ſollen22)Man vergleiche die Schrift uͤber die Bekanntma - chung der Geſetze. Freiburg im Breisgau 1783. 8. und eine andere Schrift eben dieſes Inhalts im Maga - zin gemeinintereß. Lektuͤre III. Quart. 1785. 8. S. 415 ‒ 425.. Sie kann entweder ſchriftlich oder muͤndlich geſchehen. Giebt der Geſezgeber durch Handlungen ſeinen Willen zu er - kennen, indem er eine zur Gewohnheit gewordene Hand - lungsart ſeiner Unterthanen ſtillſchweigend billiget, ſowol -Gluͤcks Erlaͤut. d. Pand. 1. Th. J1301. Buch. 1. Tit. wollen zwar auch einige dieſes promulgationem legis nennen, allein es geſchiehet abuſive. Geſetze, die aus - druͤcklich vom Geſezgeber promulgiret worden ſind, wer - den geſchriebene Geſetze in juriſtiſchem Verſtande genennt, und dem Gewohnheitsrechte entgegengeſezt, wovon im 3ten Titul ein mehreres vorkommen wird.
(§. 20.) In der Lehre von der Bekanntmachung der Geſetze kommt es nun hauptſaͤchlich auf zwey Fra - gen an: Erſtens, wie muß die Bekanntmachung eines Geſetzes geſchehen, wenn ſie von rechtlicher Wirkung ſeyn ſoll? und zweitens: was hat ſie fuͤr Wirkungen? In Betreff der erſtern Frage verſtehet ſich zwar von ſelbſten, daß die Promulgation eines Geſetzes auf eine ſolche Art geſchehen muͤſſe, dadurch alle diejenigen Wiſ - ſenſchaft von dem Geſez erlangen koͤnnen, welche ſich darnach richten ſollen; allein die Frage iſt, was dazu gehoͤre, um ſolches zu bewerkſtelligen? Dieſe Frage iſt beſonders in Anſehung peinlicher Geſetze von groͤ - ſter Wichtigkeit, indem der Mangel hinreichender Wiſ - ſenſchaft derſelben nothwendig die Wirkſamkeit der Stra - fen hindern muß. So gewiß es nun uͤbrigens iſt, daß zur Bekanntmachung eines Geſetzes, wenn ſie auf die gehoͤrige Art geſchehen ſoll, dreyerley erfordert werde, nehmlich:
ſo lehrt doch die taͤgliche Erfahrung, wie wenig insge - mein durch die gewoͤhnliche Bekanntmachung der ge - wuͤnſchte Entzweck, beſonders in Anſehung der Straf -geſetze131de Iuſtitia et Iuregeſetze bey dem Volk erreicht werde. Es iſt wahr, man verfaßt ſie in der Mutterſprache, ſchlaͤgt ſie an oͤffentlichen Orten an, verkauft ſie gedruckt, ruͤckt ſie in Zeitſchriften ein, und laͤſſet ſie auch wohl von Zeit zu Zeit von denen Canzeln verleſen; und doch trift noch immer ein, woruͤber ſchon Cyprian23)Lib. II. ad Donatum de gratia Dei Ep. 2. zu ſeinen Zeiten klagte: Inciſae ſint licet Leges, et publico aere praefixo iura perſcripta, inter leges tamen ipſas delinquitur, inter iura peccatur. Die Urſa - chen ſind leicht zu errathen. Viele unter dem Volke koͤnnen nicht leſen; die Geſetze, wenn ſie zumahl nur geſchrieben, nicht gedruckt ſind, bleiben ihnen daher, aller Bekanntmachung ohngeachtet, unbekannt. Wenige pflegen uͤberdies oͤffentlich angeſchlagene Schriften zu leſen, und ſolche Anſchlaͤge werden uͤberhaupt bald durch Muthwillen oder Witterung vernichtet. Die Zeitſchrif - ten gelangen ſelten zu den niedern Volksclaſſen und werden von vielen nur fluͤchtig durchblaͤttert oder doch nicht ſorgfaͤltig aufbewahrt. Auch ſcheut der gemeine Mann den Verkaufspreis gedruckter Geſetze. Die Ver - leſung derſelben in den Kirchen hat eben ſo wenig voll - kommen dieienige Wirkung, welche man ſich davon ver - ſpricht. Das Volk giebt entweder wenig Achtung dar - auf, oder verlaͤßt unterdeſſen die, vielleicht ohnehin diesmahl nicht zahlreiche Verſammlung, denn meiſt geſchiehet die Verleſung erſt nach der Predigt; und insgemein lieſet der Prediger die Verordnung unver - ſtaͤndlich und mit moͤglichſter Geſchwindigkeit vor. End - lich ſind auch wenige mit der iuriſtiſchen Schreibart be - kannt genug, um den Inhalt der Geſetze, beſonders der Strafgeſetze, mit allen ihren Abtheilungen, Di - ſtinctionen und Ausnahmen gehoͤrig zu faſſen. Zwar ſolte ſich jeder rechtſchaffene Unterthan um die GeſetzeJ 2des1321. Buch. 1. Tit. Staats von ſelbſt erkundigen, in welchem er lebt, ſol - te ſchon aus Gruͤnden des oͤffentlichen und privat Wohls, nicht aus Furcht vor der Strafe, die Geſetze des Staats beobachten; allein daraus folgt nur ſo viel, daß eben keine Ungerechtigkeit begangen wird, wenn man jemand nach Geſetzen richtet, von denen er durch eigene Schuld nicht gehoͤrige Wiſſenſchaft gehabt hat. Unterdeſſen bleibt doch immer jene, wenn gleich verſchuldete, Un - kunde der Geſetze die Haupturſache, daß oft ſo ſchwere Verbrechen dennoch begangen werden, die doch durch dieſe Geſetze verhuͤtet werden ſollen; und auch das ge - rechteſte Geſez bleibt zu voͤlliger Erreichung ſeines Ent - zwecks unwuͤrkſam. Wieviel liegt alſo nicht an einer ſorgfaͤltigern Bekanntmachung der Geſetze? Allein wie ſoll man genauere und allgemeinere Kenntniß derſelben, und zwar der Strafgeſetze, von denen ich hier vorzuͤg - lich rede, verbreiten? Hieruͤber ſind ſchon mancherley Vorſchlaͤge gethan worden, auf welche mich aber hier einzulaſſen, wider meinen Plan iſt. Man erlaube mir iedoch, von den treflichen Bemerkungen, die ich uͤber dieſen Gegenſtand in der neueſten Schrift eines beruͤhm - ten Rechtsgelehrten24)D. Aug. Frid. schott Diſſ. de ignorantia po - puli circa poenas, earum vim impediente. Lipſiae 1788. geleſen habe, hier Gebrauch zu machen. Dieſer ſagt, man ſolle ſich in der Schreibart ſolcher Strafgeſetze mehr nach der Faſſungskraft der niedern Volksclaſſen und der Nichtiuriſten richten. Da - zu moͤchte vorzuͤglich dienen, wenn man von jedem Strafgeſez unter oͤffentlicher Auctoritaͤt einen zweckmaͤ - ſigen Auszug fuͤr das Volk machte, mit Vermeidung alles Kunſtmaͤſigen, und aller feinern Unterſcheidungen, welche bey den Graden der Moralitaͤt, und bey der Im - putation ſtatt finden u. ſ. w. Man verfertige zu demEnde133de Iuſtitia et Iure. Ende einen Volkscodex oder Strafcatechismus aus al - len und jeden noch geltenden Strafgeſetzen, ſo kurz und ſo wohlfeil als moͤglich; und ſuche dieſen auf jede ſchick - liche Art unter dem Volk zu verbreiten. Das Leztere geſchiehet: a) wenn man ſolchen bey gottesdienſtlichen Verſammlungen, an beſtimmten Tagen, jaͤhrlich zwey - drey - auch wohl viermal, unter Ahndung des willkuͤhr - lichen Auſſenbleibens der Pfarrkinder, nicht nach der Predigt, ſondern vorher, mit zweckmaͤſiger Einleitung, und am Schluſſe der Handlung beigefuͤgter ernſtlichen Vermahnung, laut, langſam, und vernehmlich verleſen laͤſſet; b) wenn man ſolchen einruͤckt oder beyfuͤgt den - jenigen[Schriften], welche in die Haͤnde aller Untertha - nen, ohne Unterſchied des Geſchlechts, Standes oder Alters kommen, z. B. den Kalendern; c) wenn man denſelben in die fuͤr die Volksſchulen beſtimmte Lehrbuͤ - cher aufnimmt, und in jenen fleißig darnach unterrich - ten laͤſſet; d) endlich wenn man die Anſchaffung dieſes wohlfeilen Buͤchleins, nach der neueſten Ausgabe, je - dem Haͤusvater bey Strafe befiehlt. Eben ſo halte man es auch mit denen von Zeit zu Zeit erſcheinenden neuen Geſetzen, die man bey der naͤchſten Auflage in den Volkscodex aufnehmen, und unterdeſſen in die Zeitun - gen, woͤchentliche Anzeigen, und ſolche Schriften einruͤ - cken muß, welche allgemein geleſen werden. Ein Haupt - umſtand, das Andenken derſelben beym Volk bleibend und lebhaft zu erhalten, iſt auch die oͤffentliche, mit einiger, Aufſehen erregender, Zubereitung verknuͤpfte Vollziehung verwirkter merkwuͤrdiger Strafen, und de - ren oͤffentliche Bekanntmachung, wovon in der vorhin gedachten Schrift ebenfalls ſehr practiſche Regeln an die Hand gegeben werden.
J 3Wir1341. Buch 1. Tit.Wir kommen nun zweitens auf die Wirkungen einer auf die gehoͤrige Art geſchehenen Promulgation; dieſe beſtehen darinn:
Da ein poſitives Geſez vor der Bekanntmachung keine verbindliche Kraft hat, ſo folgt, daß Geſetze die - ſer Art eigentlich nur zukuͤnftigen, nicht aber vergan -genen1401. Buch. 1. Tit. genen Handlungen zur Regel dienen39)L. 7. C. de Legib. Leges et conſtitutiones futuris certum eſt dare formam negotiis, non ad facta prae - terita revocari: niſi nominatim et de praeterito tempore et adhuc pendentibus negotiis cautum ſit. . Es kann daher eigentlich kein poſitives Geſez auf ſchon vergan - gene Handlungen, die bereits vor der Bekanntma - chung deſſelben geſchehen ſind, und ihre Vollkommenheit erhalten haben, angewendet werden. Weil niemanden ſein ius quaeſitum, was er rechtmaͤſiger weiſe erworben hat, genommen werden darf. Man ſetze z. B. den Fall, daß in einem gewiſſen Lande das neue Geſez ge - geben wuͤrde, daß keine Verpfaͤndungen liegender Grund - ſtuͤcke ohne gerichtliche Ingroſſation der Hypothec guͤltig ſeyn ſolten; ein Buͤrger aber ſich kurz zuvor von ſeinem Schuldner eine Hypothec, jedoch ohne gerichtliche Con - firmation, habe conſtituiren laſſen. Iſt nun bey kuͤnftig entſtandenem Concurs dieſe Hypothec nach dem neuen Geſez zu beurtheilen, folglich der Glaͤubiger nicht an - ders, als wenn er gar keine Hypothec haͤtte, unter die Chirographarios zu lociren? Nein, dies waͤre offen - bahr unbillig. Der Creditor bekommt ſeinen Plaz un - ter denen Hypothecariis, den ihm das vormahlige Recht anweißt. So einleuchtend nun dieſes zu ſeyn ſcheint, ſo ſchwer iſt es oft, in Anwendung jener Re - gel, zu beſtimmen, ob und in wiefern eine gewiſſe Hand - lung fuͤr vergangen, oder fuͤr noch zukuͤnftig zu halten ſey. Denn oft iſt ein rechtliches Geſchaͤft vor der Bekanntmachung des neuen Geſetzes voͤllig abge - ſchloſſen, und ſeinem Weſen nach vollkommen; allein es iſt noch nicht vollzogen, ſondern die Conſummation haͤngt noch von einer kuͤnftigen Handlung ab. Wenn nun un - terdeſſen Lex nova darzukommt, die dergleichen Handel verbietet, iſt das neue Geſez auf dieſen Fall anzuwen -den?141de Iuſtitia et Iure. den? z. B. es iſt ein Kauf geſchloſſen, die Contrahen - ten waren uͤber Waare und Kaufpreis ſchon vollkom - men einig, allein noch vor der Uebergabe oder Bezah - lung des Kaufgeldes verbiethet ein neues Geſez dieſe Art des Kaufs. Iſt nun der ganze Handel fuͤr unguͤl - tig zu halten? Ich zweifle ſehr. Man merke ſich die Regel, welche Nicol. Chriſtoph Lynker40)in Diſſ. de vi legis in praeteritum occaſ. L 7. Cod. de LL. Ien. 1681. rec. 1751. Th. 5. und Tobias Jacob Reinharth41)in Select. Obſervat. ad Chriſtinaeum Vol. I. Obſ. 49. n. 5. geben: Quaecunque negotia iam ante legem novam latam quoad eſſen - tiam ſuam fuerunt perfecta, licet conſummationem ſuam ſuosque effectus ab actu demum poſt legem novam futuro, eoque non extenſivo, adhuc expectent, ea ad praeterita omnino referenda ſunt, adeoque ex anterioribus legibus, nequaquam vero ex nova lege lata diiudicanda, modo non integrum ſit, nego - tium iuxta novae legis placita emendandi et perfi - eiendi. Ich habe hier noch eins und das andere zu mehrerer Erlaͤuterung dieſer Regel hinzuzufuͤgen. Erſt - lich: Geſchaͤfte, welche ab actu extenſivo, d. i. von einer ſolchen kuͤnftigen Handlung, die nicht auf einmahl, ſondern oͤfters geſchehen muß, ihre Erfuͤllung oder Wir - kung erhalten, koͤnnen nicht ſchlechterdings ad negotia praeterita gerechnet werden, ſondern ſie gehoͤren in ge - wiſſer Ruͤckſicht zu den vergangenen, in anderer Bezie - hung aber ſind ſie zu den zukuͤnftigen zu rechnen. Z. B. wenn ich mir in einem Fall, wo es nach dem bisherigen Recht erlaubt geweſen, von meinem Schuldner mehr als gewoͤhnliche Zinſen habe verſprechen laſſen, und nun ein neues Geſez gegeben wuͤrde, daß dem Glaͤubiger in ei - nem ſolchen Fall auch nur gewoͤhnliche Zinſen zu neh -men1421. Buch. 1. Tit. men erlaubt ſeyn ſolte, ſo iſt dieſes Geſchaͤft zwar in Anſehung der vor dem neuen Geſez ſchon gezahlten, oder doch wenigſtens ſchon verfallenen Zinſen pro prae - terito zu halten, und auf dieſe das neue Geſez nicht zu ziehen; allein in Anſehung der kuͤnftig noch zu zahlen - den Zinſen gehoͤrt das Geſchaͤft ad negotia futura, denn die Zinszahlung, weil ſie mehrere Jahre hindurch geſchiehet, iſt ein actus extenſivus, folglich werde ich fuͤr die Zukunft nicht mehr Zinſen fordern duͤrfen, als das neue Geſez erlaubt42)Juſtinian beſtaͤttigt dieſes ſelbſt in L. 27. Cod. de uſu. ris: Iubemus, etiam eos, qui ante eandem ſanctionem ampliores, quam ſtatutae ſunt, uſuras ſtipulati ſunt, ad modum eadem ſanctione taxatum ex tempore latio. nis eius ſuas moderari actiones: ſcilicet illius temporis, quod ante eam defluxit Legem. . Zweitens: Soll ein Rechtsgeſchaͤft, deſſen Wirkung noch ab actu poſt no - vam legem futuro, eoque non extenſivo abhaͤngt, fuͤr ein vergangenes dergeſtalt gehalten werden, daß das neue Geſez darauf nicht anzuwenden iſt, ſo muß es nicht mehr moͤglich ſeyn, das in Frag ſtehende Geſchaͤft nach der Vorſchrift des neuen Geſetzes abzuaͤndern, ohne dem erworbenen Rechte eines andern zu nahe zu treten. Z. B. Ein Nobilis hat mir in ſeinem Teſtament ein Guth vermacht, nach ſeinem Tode, ehe noch der inſtituirte Er, be die Erbſchaft angetreten, wird ein neues Geſez pu - blicirt, daß dergleichen Guͤther, als mir eins vermacht iſt, nicht in buͤrgerliche Haͤnde kommen ſollen. Es fraͤgt ſich nun, ob das neue Geſez auf dieſen Fall zu ziehen ſey? ich glaube nicht, denn durch den Tod des Teſtirers, der noch ante legem novam erfolgt war, hatte der lezte Wille deſſelben ſeine Vollkommenheit, und ich ein Recht auf das legirte Guth erhalten; das Geſchaͤft iſt alſo allerdings zu den vergangenenHand -143de Iuſtitia et Iure. Handlungen zu rechnen, denn nur mein Forderungs - recht allein haͤngt noch von der Antretung des Erben ab; und dieſes ius quaeſitum kann mir durch das neue Geſez nicht entzogen werden. Waͤre im Gegentheil das neue Geſez noch vor dem Tode des Teſtirers gegeben worden, ſo wuͤrde es hier allerdings ſeine Anwendung finden43)reinharth a. a. O. n. 7. 8. S. 125.. Drittens: wenn ein gewiſſes Rechtsge - ſchaͤft unter einer Bedingung iſt geſchloſſen worden, und dieſe erſt nach Bekanntmachung des neuen Geſetzes exi - ſtirt, ſo entſteht die Frage, ob ein ſolches negotium pro praeterito zu halten ſey? Dem erſtern Anſchein nach moͤchte man beynahe dieſe Frage verneinen, weil ein Geſchaͤft, deſſen conditio noch zur Zeit pendens iſt, pro imperfecto gehalten wird44)L. 213. D. de Verb. Signif. . Aber dennoch iſt die bejahende Meinung richtiger, weil bekannt, daß die Bedingung, wenn ſie erfuͤllet wird, ad initium actus zuruͤckgezogen, und vermoͤge einer rechtlichen Fiction es eben ſo angeſehen wird, als wenn das Ge - ſchaͤft gleich anfangs unbedingt geſchloſſen worden waͤ - re45)L. 78. D. de Verb. Obligat. . Aus dieſem Grunde kann alſo lex nova auf die, noch vor dem neuen Geſez abgeſchloſſene, wenn gleich bedingte, Rechtsgeſchaͤfte, nicht angewendet wer - den.
Die Regel, daß poſitive Geſetze nicht auf vorher - gegangene Handlungen zu ziehen ſind, gehet uͤbrigens auch auf Strafgeſetze. Man hat daher bey Be - ſtimmung der Strafe eines begangenen Verbrechens darauf zu ſehen, was zu der Zeit, da das Verbrechen begangen wurde, fuͤr eine Strafe in den Geſetzen be - ſtimmt geweſen, denn nur dieſe hat der Miſſethaͤtereigent -1441. Buch. 1. Tit. eigentlich verwirkt, nicht aber diejenige, ſo erſt nachher durch ein neueres Geſez, wenn auch noch vor geendigter Unterſuchung, iſt eingefuͤhret worden46)L. 1. pr. de poenis. L. 21. D. de iniuriis. koch In - ſtitut. iur. crim. §. 39. d. . Jedoch ſind folgende Ausnahmen von unſerer Regel zu bemerken:
Das poſitive Recht wird nun in das goͤttliche und menſchliche Poſitivrecht eingetheilt, je nachdem ſolches entweder Geſetze, welche in dem erklaͤrten Willen Gottes, oder ſolche, welche in dem erklaͤrten Willen eines menſchlichen Geſezgebers ihren Grund ha - ben, in ſich enthaͤlt. Das erſtere theilen viele Gelehr - te wieder ein in das allgemeine (ius poſitivum di - vinum univerſale) und das beſondere goͤttliche Po - ſitivrecht; und nennen erſteres dasjenige, welches alle Menſchen auf der ganzen Welt, denen ſolches bekannt worden, nach der Abſicht Gottes verbinde; lezteres aber dasienige, ſo von Gott nur allein denen Juden vorgeſchrieben worden. Diejenigen, welche ein allge - meines goͤttliches Poſitivrecht ſtatuiren, ſind je - doch in Anſehung der hierher zu rechnenden Geſetze wie - der ſehr verſchiedener Meinung. Einige wollen dieſel - ben im alten Teſtament gefunden haben, und ſetzen in die Claſſe derſelben den Geneſ. IX. v. 6. enthaltenen goͤttlichen Ausſpruch von Ahndung des Todtſchlags, deß - gleichen die Moſaiſchen Eheverbothe wegen Blutsver - wandſchaft und Schwaͤgerſchaft49)S. Sim. Ludw. Eberh. de marées Unterſuchung der Verbindlichkeit der goͤttlichen Geſetze von der Todesſtrafe des Moͤrders, und vonVer -. Andere ſprechenzwar48)praeteritum, occaſ. §. 4. art. XXII. Capitulat. Impp. caroli VII, et francisci I. Halae 1748. Chrſtph. Henr. lorenz Diſſ. de obligatione legis in praeteritum. Lipſiae 1770. und Franc. Ioſ. hart - leben in Meditat. ad Pandectas Vol. I. P. I. Spec. VIII. med. 4. und 5.147de Iuſtitia et Iure. zwar denen im alten Teſtament vorkommenden goͤttlichen Satzungen die allgemein - und ſchlechterdings verbindende Geſetzeskraft ab, inſofern nehmlich dieſelben blos will - kuͤhrliche Vorſchriften ſind; ſie glauben aber, daß das neue Teſtament dergleichen allgemein verbindliche poſitive goͤttliche Geſetze enthalte; ſie rechnen z. B. dahin die Vorſchriften von der Eheſcheidung, ferner von Vermei - dung der Blutſchande u. d.50)Car. Chriſtph. hofacker Princip. iur. civ. Rom. Germ. T. I. §. 10. — Iuris divini positivi univer - salis ratio in eo ponenda eſt, ut omnes, quibus innotuit, obliget, adeoque universale ſit non promulgationis, ſed obligationis ratione. . Die meiſten heutigen Rechtsgelehrten verwerfen jedoch jene Eintheilung des goͤttlichen Poſitivrechts, und nehmen blos ein ius poſi - tivum divinum particulare an51)Die beſte Schrift iſt das von unſerm Auctor not. a. angefuͤhrte Opuſculum des Io. Andr. hannesen, er - ſchienen Goettingae 1744. 8.. Die Frage, ob es allgemeine poſitive goͤttliche Geſetze gebe, iſt freylich von jeher ſehr beſtritten worden, und man kann nicht laͤugnen, daß ſie von wichtigen Folgen ſey; denn ſtatuirt man ſolche Geſetze wirklich, ſo muß man de - nenſelben auch eine unabaͤnderliche Verbindlichkeit beyle - gen, und kann mithin keine Dispenſation dagegen zulaſ - ſen. Ich meines Theils kann mich nun von der Exiſtenz ſolcher Geſetze nicht uͤberzeugen, und ich denke, man wird es mir fuͤr keine Arroganz auslegen, wenn ich ge - radezu ſage, daß diejenigen, welche fuͤr das Daſeyn derſelben ſtreiten, in einem zwifachen Irthum ſich befin - den. Erſtlich: daß ſie manche in der heil. SchriftK 2ent -49)Vermeidung blutſchaͤnderiſcher Heirathen. Deſſau 1771. 8. Ein gruͤndliches Urtheil uͤber dieſe Schrift findet man in Schotts Critic. IV. Bandes 36. Stuͤck. S. 508. und folg.1481. Buch. 1. Tit. enthaltene Satzungen fuͤr goͤttliche Geſetze ausgeben, die doch offenbahr keine Geſetze ſind; ſodann zwei - tens: daß ſie bey denen wirklichen goͤttlichen Geſetzen zwiſchen natuͤrlichen und willkuͤhrlichen Vorſchriften nicht genugſam unterſcheiden. Wir wollen die Probe machen. Die moſaiſche Stelle Geneſ. IX. v. 6. die nach Lu - thers Ueberſetzung alſo lautet: wer Menſchendlut vergeußt, des Blut ſoll auch durch Menſchen vergoſſen werden, iſt offenbahr kein Geſez, denn im hebraͤiſchen Text wird das futurum (דבשי) gebraucht, es ſcheint alſo blos goͤttliche Prophezeihung zu ſeyn, daß der Moͤrder, wenn er auch gleich der weltlichen Obrigkeit verborgen bliebe, dennoch dem goͤttlichen Ge - richt nicht entgehen, ſondern durch Menſchen wiederum gewaltſamen Todes ſterben werde52)So erklaͤrt dieſe Moſaiſche Stelle auch thomasius in Diſſ. de iure principis Evang. aggratiandi homicid. cap. IV. §. 4. und hannesen im angefuͤhrten Opuſculo, §. 31. u. folg.. Will man aber dieſe Erklaͤrung nicht gelten laſſen, ſondern jenen Aus - ſpruch ſchlechterdings fuͤr ein goͤttliches Geſez erklaͤrt wiſſen, ſo kann doch dieſes Geſez ohnmoͤglich als ein allgemeines unwandelbahres goͤttliches Geſez angeſehen werden. Denn ſonſt waͤre es dem Herrn auch wegen ſeiner Knechte gegeben. Knecht und Freyer ſind doch wohl in Gottes Augen eins, da bey Ihm kein Unter - ſchied der Perſohnen gilt; und da niemand dem Blute, das in den Adern eines Sclaven herumwallet, den Nahmen des Menſchenbluts abſprechen wird, ſo haͤtte nothwendig das Geſez, wenn es nach der Abſicht Got - tes allgemein waͤre, auch den Dienſtherrn treffen muͤſſen, der ſeinen Knecht oder Magd erſchlagen. Allein dieſe That ſoll nach 2. B. Moſe XXI. v. 20. und 21. mit dem Tode nicht, ja auch wohl gar nichtein -149de Iuſtitia et Iure. einmahl beſtrafft werden, mit dem daſelbſt angehaͤngten Entſcheidungsgrunde: denn es iſt ſein Geld. Ja haͤtten nicht die Soͤhne Jacobs wegen des an Hemor und ſeinen Sohn Sichem veruͤbten Mords53)Geneſ. XXXIV. v. 26. ebenfals wieder mit der Schaͤrfe des Schwerds hingerichtet wer - den muͤſſen, wenn jenes Geſez allgemein und unabaͤn - derlich waͤre? Allein daß dieſes nicht geſchehen, erhellet aus 1 B. Moſe XLIX. v. 5. und 6. 54)Noch mehrere Gruͤnde hat Carl Ferd. Hommel in den philoſophiſchen Gedanken uͤber das Cri - minalrecht, herausgegeben von Dr. Roͤßig (Breslau 1784.) §. 58.Soviel hier - naͤchſt die Moſaiſchen Ehegeſetze anbetrift, ſo darf der in denenſelben ſelbſt enthaltene wichtige Unterſchied zwi - ſchen natuͤrlichen und willkuͤhrlichen Vorſchriften nicht aus der Acht gelaſſen werden. Daß nun denen - ſelben freylich in Anſehung ſolcher Satzungen, die ih - ren Grund ſchon in den natuͤrlichen Geſetzen haben, ei - ne allgemeine und unumſtoͤßlich verbindende Kraft beizu - legen ſey, hat keinen Zweifel, allein von dieſen iſt auch hier die Frage nicht. Sondern die Frage iſt, ob auch denenjenigen Eheverboten Moſis, die blos in will - kuͤhrlichen goͤttlichen Vorſchriften ihren Grund haben, eine allgemeine und unabaͤnderliche Verbindlichkeit zuzu - eignen ſey? und dieſe Frage iſt mit Nein zu beant - worten Denn es mangelt ihnen an einer nothwendi - gen Eigenſchaft eines allgemeinen willkuͤhrlichen Geſetzes, indem ſie in einem Geſezbuche enthalten ſind, welches damahls nur einem einzigen Volke, nehmlich dem Is - raelitiſchen, bekannt gemacht war, und deſſen Sprache die uͤbrigen Voͤlker nicht einmahl verſtunden: dahingegen ein willkuͤhrliches Geboth Gottes, ſo alle Voͤlker der Erde angehen ſolte, nothwendig durch goͤttliche Boten,K 3die1501. Buch. 1. Tit. die es ſo weit, als nur immer moͤglich, bekannt mach - ten, faſt eben ſo, wie das Evangelium durch die Apo - ſtel, an alle Voͤlker haͤtte gebracht werden muͤſſen. Ei - ne ſolche allgemeine Bekanntmachung dieſer Geſetze an alle Menſchen auf der Welt hat aber bis jezt noch von Keinem erwieſen werden koͤnnen. Doch Moſes ſelbſt giebt uns noch einen viel entſcheidendern Beweis in die - ſer Sache. Man leſe nur den Anfang des 18. Capi - tels im 3. B. Moſe, in welchem der Hauptſiz der Mo - ſaiſchen Eheverbote iſt, ſo wird man finden, daß nur allein den Israeliten die Beobachtung dieſer goͤttlichen Vorſchriften eingeſchaͤrft werde; und wenn es gleich Moſes in eben dieſem Capitel v. 24 ‒ 29. den Canani - tern zur Suͤnde anrechnet, daß ſie nicht nach ſolchen Ehegeſetzen gelebt haben, und von denenſelben zur War - nung der Israeliten ſagt: daß Gott ihre Miſſethaten ahnden, und ſie ihrer Greuel wegen aus ihrem Lande ausſtoſſen wolle, weil ſie ſolches verunreiniget haben; ſo laͤſſet ſich jedoch hieraus, daß die Geſetze Moſis von den verbotenen Graden als leges poſitivae divinae uni - verſales anzuſehen, ſo wenig erweiſen, daß vielmehr das Gegentheil daraus erhellet, indem, wenn dieſe Ge - ſetze fuͤr allgemeine poſitive Geſetze gehalten ſeyn ſol - ten, ſodann nicht abzuſehen waͤre, wie die Cananiter haͤtten wegen einer Uebertretung dieſer Geſetze beſtrafet werden koͤnnen, die doch Gott nicht ihnen zugleich, ſon - dern blos den Israeliten durch Moſen hatte bekannt machen laſſen. Es iſt alſo ganz offenbahr, daß unter den Greueln, daran die Cananiter ſich und ihr Land verunreiniget haben, nicht jede in den Moſaiſchen Ehe - geſetzen auch nur aus blos willkuͤhrlichen Urſachen unter - ſagte fleiſchliche Vermiſchungen, ſondern ſolche Verge - hungen wider die Keuſchheit zu verſtehen ſind, die ſchon von Natur ſo ſchrecklich ſind, daß die Abſcheulichkeiteinem151de Iuſtitia et Iure. einem jeden vernuͤnftigen Menſchen ſofort in die Augen leuchtet, und zu welchen beſonders diejenigen Suͤnden gehoͤren, deren Moſes v. 20. bis 23. des 18ten Ca - pitels Erwaͤhnung thut, als Sodomie, Knabenſchaͤn - dung, Ehebruch u. d. m.55)Man vergleiche hier beſonders des Herrn Hofr. Mi - chaelis Abhandlung von den Ehegeſetzen Moſis, welche die Heyrathen in die nahe Freundſchaft unterſagen. 2. Hauptſt. §. 13. und folg..
Was uͤbrigens das neue Teſtament betrift, ſo trage ich kein Bedenken, denen beyzutreten, welche die darin enthaltenen Vorſchriften fuͤr keine eigent - liche Geſetze, ſondern nur fuͤr Lehr - und Glau - bensſaͤtze halten56)I. H. boehmer in Schiltero illuſtrato ſ. Emen - dat. et Addit. ad Schilterum. Lib. I. Tit. II. §. 2. Desgleichen horn und floercke in ihren Obſervat. ad Schilterum a. a. O. Auch Schott in der Einleitung in das Eherecht §. 49. S. 90. und §. 218. Not. *. Man wird ſich davon ſelbſt leicht uͤberzeugen koͤnnen, wenn man theils die Gelegenheit, bey welcher ſie von Chriſto und ſeinen Apoſteln vorge - tragen worden ſind, theils die Art des Vortrags, theils uͤberhaupt die Verhaͤltniſſe und den Zuſtand der erſten Chriſten hierbey in Erwaͤgung ziehet. Daß wir jedoch die im neuen Teſtament enthaltene heilſame Leh - ren bey Entſcheidung mancher wichtiger Faͤlle zum Grun - de legen, ja die heil. Schrift in dieſer Hinſicht unter die Quellen unſerer Rechtsgelahrheit rechnen, iſt be - kannt57)Ich habe hiervon gehandelt in meinen Praecogni - tis univerſae Iurisprud. Ecclef. poſitiv. Germanor. (Halae 1786.) §. 16. und not. 1. S. 21. und folg. Desgleichen Schott im angef. Eherechte §. 48. S. 88..
Es giebt alſo nur ein beſonderes poſitives goͤttliches Recht, und wir verſtehen darunter vor - zuͤglich die in den Schriften Moſis enthaltene will - kuͤhrliche Vorſchriften, welche Gott beſonders den Is - raeliten durch Moſen hat bekannt machen laſſen. Man theilt dieſes ſogenannte Moſaiſche Recht58)Ueber das Moſaiſche Recht verdienen beſonders Joh. Dav. Michaelis Moſaiſches Recht 2te Ausgabe Frankf. am Mayn 1775. 6. Theile 8. und Petri regis Moſes legislator, ſeu de moſaicarum legum praeſtantia. Auguſt. Taurinor. 1779. 4. bemerkt zu wer - den. in das Kirchliche oder Ceremonialrecht, und in das buͤrgerliche oder politiſche Recht ein (ius mo - ſaicum forenſe ſ. politicum). Erſteres beſtimmt die Art der Gottesverehrung bey den Israeliten, lezteres aber die Rechte und Verbindlichkeiten, die ſie als Buͤr - ger eines beſondern Staats gegen einander zu beobach - ten hatten. Die Ceremonialgeſetze der Juden59)S. Io. spencer de legibus Hebraeorum ri - tualibus, et earum rationibus. Cantabrigiae 1727. Tom. II. fol. und Chriſtph. Frid. sartorius de lege ceremoniali. Tubingae 1762. hatten hauptſaͤchlich ihre Beziehung auf den damahligen Zuſtand des juͤdiſchen Volks. Es ſolte nehmlich die den Israeliten darin vorgeſchriebene Art der Gottesver - ehrung theils Vorbild auf den Meſſias, theils Mittel ſeyn, das Volk Gottes, welches durch den langwierigen Umgang mit den Aegyptiern zu einem ſinnlichen und in das Auge fallenden Gottesdienſt einmahl verwoͤhnt war, gegen heidniſchen Aberglauben und Abgoͤtterey zuver -153De Iuſtitia et Iure. verwahren, und ſolches hierdurch von den uͤbrigen Voͤl - kern der damahligen Zeit ganz abzuſondern. Dieſes Ce - remonialgeſez der Juden iſt nun, wie bekannt, im neuen Teſtament ganz aufgehoben worden, und gehet alſo uns Chriſten gar nichts an. Die buͤrgerlichen oder Forensgeſetze Moſis60)Sam. stryck leges forenſes moſaicae cum iure Romano collatae. Lipſiae 1745. 8. Henr. bodini Diſſ. de obligatione forenſi iuris divini. Halae 1696. rec. 1711. hingegen, welche eben - fals nach denen damahligen Umſtaͤnden der Israeliten eingerichtet waren, gelten heutiges Tages unter denen Chriſten nur inſofern, als ſie in dieſem oder jenem chriſt - lichen Staate ausdruͤcklich oder ſtillſchweigend recipiret worden ſind. Woraus denn folgt, daß ein Landesherr dieſe Moſaiſche Forensgeſetze abzuaͤndern oder wohl gar aufzuheben allerdings befugt ſey, wenn die veraͤnderte Umſtaͤnde ſeiner Unterthanen ſolches erheiſchen61)Viele Satzungen des Moſaiſchen Rechts ſind daher heu - tiges Tages wegen veraͤnderter Umſtaͤnde gar nicht mehr anwendbar. Ein Beiſpiel geben die Moſaiſchen Straf - geſetze, welche heut zu Tage ihrer allzugroſen Strenge wegen, die freilich der Character des Volks zu erfordern ſchien, beinahe ganz auſſer Gebrauch ſind. S. Hommel in den philoſ. Gedanken uͤber das Criminalrecht §. 3. hell - feld Diſſ. de legis moſaicae valore hodierno §. XXII. Auch das Moſaiſche Geſez, welches Zinſen verbiethet, iſt, aller Beguͤnſtigung des kanoniſchen Rechts ohngeachtet, (c. 3. u. 4. X. de uſuris) durch die teut - ſchen Reichsgeſetze aufgehoben worden. R. A. vom J. 1600. §. 139. und vom J. 1654. §. 174. Denn es ſchraͤnkte ſich blos auf die damahlige Lage und Armuth des Volks ein. Man vergleiche Io. Dav. michaelis Commentat. de mente et ratione legis moſai - cae uſuram prohibentis. Erfurti 1746. 4., oder er ſolches in einzelnen Faͤllen fuͤr gut haͤlt. Daher esK 5kei -1541. Buch. 1. Tit. keinem gegruͤndeten Zweifel unterworffen iſt, daß ein Landesherr einen Moͤrder begnadigen62)koch Inſtitut. iur. crim. §. 148. ibique allegati. Deßgleichen Hommel in den philoſ. Gedanken §. 57., auch in denje - nigen Ehehindernisfaͤllen des Moſaiſchen Rechts, die nicht auf natuͤrliche, ſondern blos auf willkuͤhrliche Vor - ſchriften ſich gruͤnden, dispenſiren koͤnne63)Schott in der Einleitung in das Eherecht §. 133..
Die heutigen Juden ſehen zwar die Geſetze Mo - ſis noch heutiges Tages als Vorſchriften Gottes von im - merwaͤhrender Verbindlichkeit an;64)S. Moſes Mendelſohn Ritualgeſetze der Ju - den (Berlin 1778.) in der Einleitung. allein in Anſehung des heutigen Gebrauchs derſelben iſt zwiſchen Religions - oder Ceremonialſachen und denen buͤrgerlichen Geſchaͤften derſelben ein Unterſchied zu machen. In Anſehung der erſtern geſtattet man ihnen noch heutiges Tages den Gebrauch des Moſaiſchen Rechts mit Inbegrif der in ihrem Talmud enthaltenen naͤhern Beſtimmungen und Erklaͤrungen dieſer Geſetze; allein in buͤrgerlichen Rechts - ſachen, z. B. Eheſachen, nur die aͤuſſere Form der Ehe ausgenommen, welche man ihrem Ritual uͤberlaͤſ - ſet, deßgleichen in Teſtamenten, Succeſſionsfaͤllen, Vor - mundſchaften, Vertraͤgen u. d. ſind die Juden nach den gemeinen Rechten und den Geſetzen des Landes, in wel - chem ſie wohnen und den Schuz genieſſen, ſich zu rich - ten ſchuldig, ſie moͤgen nun entweder unter ſich ſelbſt oder mit denen Chriſten es zu thun haben65)L. 7. u. 8. C. de Iudaeis. Man vergleiche auch das von Ihro Roͤm. Kayſerl. Majeſtaͤt allergnaͤdigſt con - firmirte und von Dero hohen Commißion publicirte neue Reglement der Judenſchaft in Hamburg von 1710. art. 23. Desgleichen die Koͤnigl. Preuß. Ver -ord -. Avto -nomie155de Iuſtitia et Iure. nomie findet nur inſofern bey ihnen ſtatt, als ihnen bey der Aufnahme oder auch nachher der Gebrauch ihres eigenen Rechts durch beſondere Privilegien iſt verſtattet worden; welches aus ihren Schuzbriefen, denen Juden - ordnungen und Privilegien zu beurtheilen iſt66)Es irren daher diejenigen ſehr, welche auch in denen Civilſachen der heutigen Juden den alleinigen Gebrauch des Moſaiſchen Rechts vertheidigen wollen. Z. B. Io. Iod. beck in Tr. de Iuribus Iudaeor. Cap. IV. §. 4. Io. Aug. franckenstein de iuribus ſingularibus circa Iudaeos maxime in germania c. II. §. 4. noch meh - rere Anhaͤnger dieſer Meinung fuͤhrt pfeffinger in Vitriario Lib. III. Tit. 17. §. 87. Vol. III. p. 1299. ſq. an..
§. 24.65)ordnung, daß Juden in contrahendis matrimoniis quoad gradus ſich nach Churbrandenburgiſchen Rechten hal - ten ſollen vom 4. Oct. 1696. in Corp. Conſti - tut. Marchicar. Th. I. Abth. II. N. LXIII. S. 125. Ferner das Ausſchreiben der Koͤnigl. und Churfuͤrſtl. Hannoͤveriſchen Regierung von 1738. in Corp. Conſti - tut. Calemberg. T. III. Cap. IV. Sect. XIII. Nr. 171. S. 438. u. folg. In dem Darmſtaͤdtiſchen werden die juͤ - diſchen Ehen, in Anſehung der verbotenen Grade, eben - fals nach der Kirchenordnung der Chriſten beurtheilt. Und daß auch in andern buͤrgerlichen Rechtsſachen die Juden nach den gemeinen und Landesgeſetzen ſich richten muͤſſen, haben Io. Frid. kayser in Comment. de Autono - mia Iudaeorum Gieſſae 1739. Chriſt. Hartm. Sam. gatzert in Tract. iuris germ. de Iudaeorum in Haſſia praecipue Darmſtadina iuribus atque obligationibus. Gieſſae 1771. §. VII. Eichmann in den Erklaͤrungen des buͤrgerl. Rechts 1. Th. S. 76. u. folg. und Joh. Chriſt. Conr. Schroͤter in den vermiſchten iuriſt. Abhandlungen I. Band S. 106. u. folg. erwieſen.
Dem goͤttlichen wird das menſchliche Poſi - tivrecht entgegengeſezt, welches diejenigen Geſetze in ſich begreift, die in dem Willen menſchlicher Geſezgeber ihren Grund haben. Dieſes iſt daher nach Verſchie - denheit der Geſezgeber ſehr verſchieden. Wir ſchraͤnken uns hier blos auf Teutſchland ein. Da nun das teutſche Reich nach ſeiner beſondern Verfaſſung, theils im Ganzen, als ein Staatscoͤrper, von einer buͤrgerli - chen Hoheit, der alles unterthaͤnig iſt, umfangen, theils nach ſeinen einzelnen Theilen betrachtet werden kann, deren jeder fuͤr ſich zwar einen beſondern Staat aus - macht, und ſeine eigne der Majeſtaͤt des Reichs unter - geordnete Landeshoheit hat, aber doch mit dem gan - zen Reich im genaueſten Verhaͤltnis ſtehet, ſo ſind nun auch die einheimiſchen Geſetze Teutſchlands von zweier - ley Art, teutſche Reichsgeſetze oder teutſche Lan - desgeſetze. In Abſicht auf das ganze teutſche Reich ſtehet zwar dem Kayſer die geſezgebende Gewalt zu, je - doch kann er vor ſich aus eigner Macht keine Geſetze ge - ben, welche durch das ganze teutſche Reich gelten ſol - len, ſondern dazu iſt die Einwilligung der Reichsſtaͤnde erforderlich. Die geſezgebende Gewalt des Kayſers ge - hoͤrt alſo zu denen gemeinſchaftlichen kayſerli - chen Rechten, bey deren Ausuͤbung gleich Anfangs, als Teutſchland durch die Verduͤner Theilung 843. ein eignes Reich ward, der Conſens der Reichsſtaͤnde erfordert worden iſt67)Haͤberlins Auszug der allgem. Welthiſtorie 1. Band S. 335. 8. B. S. 444. 10. Band S. 181.. Daß alle Staͤnde in das zu gebende neue Reichsgeſez einwilligen muͤſten, wolte manzwar157de Iuſtitia et Iure. zwar in vorigen Zeiten fuͤr noͤthig halten; und noch 1495. wolten die abweſende Staͤnde an der gegenwaͤr - tigen Staͤnde Schluͤſſe nicht gebunden ſeyn, ſondern man muſte die abweſende erſt durch guͤtliche Tracta - ten68)Ein Beiſpiel hievon ſind die noch 1495. verglichene Reverſalien, oder Beybriefe, wornach die nicht perſoͤhn - lich zugegen geweſene Staͤnde ſich des eben damahls er - richteten Landfriedens, Cammergerichtsordnung und Hand - habung Friedens und Rechts halber haben verbinden ſol - len. Das Formular ſtehet in der neuen Sammlung der Reichsabſchiede 2. Th. S. 17. zu bewegen ſuchen, ſolchen beyzutreten69)datt de pace publica Lib. V. cap. 2. n. 18. und Muͤl - lers Reichstagstheatr. unter K. Maximilian I. vierte Vor - ſtell. Kap. 56. §. 1.. Gleichwie indeſſen ſeit 1512.70)Reichsabſchied von 1512. §. 7. Regimentsordnung von 1521. §. 12. Reichsabſchied von 1542. §. 25. von 1555. §. 69. von 1559. §. 44. von 1576. §. 98. von 1594. §. 121. von 1654. §. 183. keinem Zweifel un - terworfen iſt, daß in der Regel die mehrern Stimmen auch die wenigern nach ſich ziehen, und dieſe dadurch eben ſo wohl verbunden werden, als ob ſie mit einge - williget haͤtten; alſo iſt in Ruͤckſicht auf die nicht er - ſcheinende Staͤnde ſchon durch den Freyburger Reichs - abſchied von 1498. §. 59. verordnet, und durch die Reichsabſchiede von 1541. §. 66 und 67. und von 1542. §. 121. wiederholet worden, daß die erſcheinen - de Staͤnde, ihrer ſeyen viel oder wenig, Gewalt haben ſolten, uͤber alles das, weshalb der Reichstag ausge - ſchrieben worden, zu rathſchlagen und zu beſchlieſſen, und was alſo beſchloſſen worden, auch die Abweſenden binden ſolle, als ob ſie gegenwaͤrtig geweſen waͤren71)N. Sammlung der Reichsabſchiede Th. 2. S. 52.. Seit1581. Buch. 1. Tit. Seit dieſer Zeit iſt alſo die Regel feſtgeſtellet worden, daß Reichsgeſetze vom Kayſer mit Einwilligung der Staͤnde des Reichs oder wenigſtens des mehrern Theils derſelben gemacht werden muͤſſen, wenn ſie das ganze Reich verbinden ſollen. Jedoch giebt es Ausnahmen von dieſer Regel, wo noch jezt diejenigen, welche nicht mit eingewilliget haben, an die mehrere Stimmen nicht gebunden ſind; dieſe Faͤlle ſind im os - nabruͤkiſchen Frieden Art. V. §. 2. beſtimmt. Es giebt auch Faͤlle, wo der Kayſer oder gewiſſe Staͤnde vor ſich etwas thun koͤnnen, ſo daß gleichwohl das gan - ze Reich ſich darnach richten muß. Hierher gehoͤrt, a) wenn die Staͤnde dem Kayſer etwas zu freyer Dis - poſition heimſtellen, wovon der Speyeriſche Reichsab - ſchied von 1544. §. 82. ein Beiſpiel giebt; b) wenn der Kayſer und geſammte Staͤnde gewiſſen Staͤnden einen Auftrag thun, den dieſe vor ſich und geſammte uͤbrige Staͤnde vollziehen, daher z. E. die Reichsdepu - tationsabſchiede. In ſeiner Art kann man c) auch die kayſerliche Wahlcapitulationen, die von den Churfuͤrſten allein gemacht werden, hierher rechnen72)Carl Friedr. Gerſtlachers Corpus iuris germa - nici publici et privati. 1. Band von Reichsgeſe - tzen und Reichsordnungen (Frankf. 1786.) 1. Cap. S. 15 u. folg.. In Anſe - hung der einzelnen teutſchen Reichslande ſtehet einem jeden Landesherrn das Recht zu, Geſetze zu geben, und zwar iſt dieſes ein eigenes Recht der Landesho - heit, zu deſſen Ausuͤbung weder eine Conceſſion noch Beſtaͤttigung vom Kayſer verlangt wird. Ob aber un - ſere teutſche Landesherrn nicht wenigſtens die Einwilli - gung der Landſtaͤnde noͤthig haben, wenn ſie Geſetze ge - ben wollen, iſt eine Frage, bey deren Beantwortung die Meinungen der Staatsrechtsgeleheten getheilt ſind,indem159de Iuſtitia et Iureindem Einige die Concurrenz der Landſtaͤnde bey Ausuͤ - bung der geſezgebenden Gewalt fuͤr ſchlechterdings ge - gruͤndet; Andere aber dieſelbe nur in denenjenigen Faͤl - len fuͤr noͤthig halten, wo ausdruͤckliche Landesgrundge - ſetze, oder das Herkommen, oder die Analogie der Lan - desverfaſſung dieſe Einwilligung der Landſtaͤnde erfor - dern. Die erſtere Meinung ſucht Reinharth73)in ſelect. Obſervat. ad Chriſtinaeum Vol. I. Obſ. 13. zu vertheidigen; die leztere aber behauptet Hellfeld, und hierin ſtimmen die meiſten Publiciſten uͤberein; ich glau - be, daß die leztere Meinung allerdings gegruͤndeter iſt. Denn iſt gleich nicht zu laͤugnen, daß nach der uralten gleich beym Aufkommen der Landeshoheit eingefuͤhrten Verfaſſung der teutſchen Territorien die Landſtaͤnde gro - ſen Antheil an dem Rechte, Geſetze zu geben, gehabt haben74)Vergleiche Struben im gruͤndlichen Unterricht von Regierungs - und Juſtizſachen Sect. II. §. VIII. not. b. S. 27. u. folg.; ſo iſt doch auch gewiß genug, daß die Ver - faſſung von vielen Landen heut zu Tage unleugbar nicht mehr diejenige ſey, welche ſie vor Alters geweſen, und daß der Landesherr heutiges Tages vermoͤge neuerer Landesgrundgeſetze und des heutigen Herkommens in der Landesregierung uͤberhaupt freiere Haͤnde habe. Daher kommt die heutige groſe Verſchiedenheit der teutſchen Territorien in Anſehung der Landſtaͤndiſchen Gerechtſa - me; ja es giebt Lande, in welchen ſich die Landſtaͤnde vermoͤge der notoriſchen Landesverfaſſung nur noch einen kleinen Reſt der ihnen ehemals zugehoͤrigen Rechte er - halten haben. Woraus denn folgt, daß ſich bey ſtrei - tiger Concurrenz der Landſtaͤnde in Anſehung der Geſez - gebung keine allgemeine Vermuthung weder fuͤr den Landesherrn, noch fuͤr die Landſtaͤnde behaupten laſſe,ſon -1601. Buch. 1. Tit. ſondern hierinnen alles auf die Verfaſſung eines jeden einzelnen Landes ankomme75)Schnauberts Beytraͤge zum teutſchen Staats - und Kirchenrecht I. Theil N. X. S. 96. u. folg.. Noch muͤſſen wir hier nach Anleitung unſers Auctors die ſo ſehr beſtrittene Frage eroͤrtern, ob die Reichsſtaͤnde wider die gemeine Reichsgeſetze in ihren Landen neue Ordnungen und Lan - desgeſetze einfuͤhren, und dadurch jene aufheben oder abaͤndern koͤnnen? 76)Ueber dieſe Frage haben auſſer dem angefuͤhrten tho - masius noch folgende geſchrieben: silberrad ſ. reſp. scheid in Diſſ. de poteſtate ſtatuum Imperii leges in territorio ferendi receſſibus Im - perii contrarias. Argentorati 1756. Schnaubert kann ein Landesherr wider das gemeine Recht in Deutſchland Landesgeſetze machen? in Deſſelben Beytraͤgen I. Th. N. III. Moſer von Reichstagsgeſchaͤften S. 273. Derſelbe von der Landeshoheit in Regierungsſachen 4. Kap. §. 48. 49. — von der teutſchen Juſtizverfaſ - ſung 1. Th. S. 1160. Carl Friedr. Gerſtlacher in Corpore iuris germanici publici et privati I. Band 1. Cap. S. 33. u. folg. Allein des Ge. Phil. muhl Diſſ. qua expenditur quaeſtio, an et quatenus ſtatus Imperii legibus Imperii derogare poſſint. Gieſſae 1786. ſoll, ſo weit ſie itzo erſchienen, noch nichts zur Sache gehoͤriges enthalten. S. H. Prof. Kluͤbers kleine juriſt. Biblioth. II. B. 5. St. N. XIII. Auch hierin ſind die Meinungen der Publiciſten ſehr verſchieden. Wir gehen den ſicher - ſten Weg, wenn wir einen Unterſchied machen zwiſchen denjenigen Reichsgeſetzen, welche die Staatsverfaſſung des teutſchen Reichs uͤberhaupt, als ein Staatskoͤrper betrachtet, oder die Verfaſſung der einzelnen Reichslan - de zum Gegenſtand haben, und folglich ſogenannte Reichsgrundgeſetze ſind; und ſolchen Reichsgeſetzen, welche blos Privatſachen Reichsſtaͤndiſcher Unterthanenzum161de Iuſtitia et Iure. zum Gegenſtand haben, und daher Reichsprivatge - ſetze genennt werden. Reichsgeſetze der erſtern Art koͤnnen einzelne Reichsſtaͤnde durch ihre Landesgeſetze nicht abaͤndern; denn einmahl iſt hier der Wille des Kay - ſers und Reichs durchaus und ſchlechterdings gebietend; ſodann aber bekoͤmmt auch durch dergleichen Reichs - grundgeſetze ein Theil entweder der Kayſer oder die Staͤnde, oder einzelne Corpora derſelben vertragsweiſe ein ius quaeſitum, in welches durch beſondere Landes - verordnungen nicht eingegriffen werden kann. Inſofern jedoch eine dergleichen Reichsverordnung zum Vortheil der Landesherrn, oder der Landſtaͤnde und Unterthanen gemacht worden iſt, kann ſie durch beiderſeitige Einwil - ligung abgeaͤndert werden. Zum Beiſpiel dient der §. 180. des J. R. A. und Art. V. §. 31. des Os - nabr. Fried. Inſtr. Soviel hiernaͤchſt die Reichspri - vatgeſetze anbetrifft, ſo kommt es in Anſehung der - ſelben zufoͤrderſt darauf an, ob die Clauſula ſalvato - ria denenſelben beygefuͤgt ſey oder nicht. Iſt das er - ſte, ſo iſt keinem Zweifel unterworffen, daß einem Reichsſtande die Befugnis, ſolchen Reichsgeſetzen durch Landesgeſetze zu derogiren, allerdings zuſtehe, denn dies bringt die Natur der ſalvatoriſchen Clauſel mit ſich. Hierdurch werden nicht allein zur Zeit des Reichsgeſe - tzes vorhandene, ſondern auch noch nachfolgende Gewohn - heiten und Landesverordnungen, ob ſie gleich dem Reichs - geſetze widerſprechen, ſelbſt vom Reich genehmiget. Bei - ſpiele liefern uns K. Carls V. Peinl. Gerichtsordnung in der Vorrede, und der juͤngſte Reichsabſchied §. 171. und 176. desgleichen der Reichsſchl. vom 4. Sept. 1731. art. 1. nach welchem jedem Reichsſtande nach Gelegenheit der Zeit und Umſtaͤnde die Aenderung und Verbeſſerung der Innungsbriefe vorbehalten worden iſt. WennGluͤcks Erlaͤut. d. Pand. 1. Th. L1621. Buch. 1. Tit. Wenn aber ein Privatreichsgeſez dieſe Vorbehaltungs - clauſul nicht enthaͤlt, ſo ſtimme ich denen bey, welche alsdann wieder unter den Reichsgeſetzen ſelbſt einen Un - terſchied machen, ob ſie nehmlich entweder ſolche ſind, welche das Reich fuͤr durchaus verbindliche Verordnun - gen vorgeſchrieben hat, dergeſtalt, daß ſie ſchlechter - dings in allen einzelnen Reichslanden befolgt werden ſollen; (leges Imperii abſolute praeceptivae aut prohi - bitivae) oder ob es ſolche ſind, die zwar wohl als allgemeine Verordnungen in Teutſchland promulgiret ſind, deren Befolgung aber doch das Reich nicht ſo durchaus und ſchlechterdings fordert, ſondern welche nur in ſubſidium, wenn andere verbindliche Verordnungen ermangeln, zur Richtſchnur dienen ſollen. (leges Imperii bypotbeticae) Ob ein Reichsgeſez zu dieſer oder jener Gattung gehoͤre, muß theils aus dem ausdruͤcklichen Inhalt des Geſetzes ſelbſt, theils aus dem ſtillſchwei - genden und vermutheten Willen des Reichs beſtimmt werden. Der ſtillſchweigende Wille des Reichs iſt vorhanden, wenn die Abſicht des Geſezgebers, und das durch das Geſez zu bewirkende Wohl von Teutſch - land nicht anders erhalten werden kann, als wenn das Geſez durchaus und ſchlechterdings in allen einzelnen Reichslanden befolgt wird. Dieſes zum voraus geſezt, ſo iſt nun zu bemerken, daß kein teutſcher Landesherr die Macht habe, gegen ſolche Reichsprivatgeſetze etwas zu verordnen, deren allgemeine und genaue Beobachtung das dadurch zu bewirkende Wohl Teutſchlands noth - wendig macht. Wie wuͤrde z. E. der heilſame Zweck des Reichsſchluſſes von 1731. wegen Abſtellung der Handwerksmisbraͤuche erreicht werden, wenn ſolcher nur an einigen Orten beobachtet wuͤrde, an andern nicht? Es geſtattet auch weder die Unterwuͤrfigkeit der teutſchen Landesherrn und ihrer Territorien gegen die Majeſtaͤtdes163de Iuſtitia et Iure. des Reichs, ſich von der Verbindlichkeit ſolcher Reichs - geſetze loszumachen, noch kann die Abaͤnderung oder Aufhebung derſelben durch entgegengeſezte Landesordnun - gen mit der Einheit des teutſchen Staats beſtehen. Ganz anders hingegen verhaͤlt ſich die Sache mit de - nen hypothetiſchen Reichsprivatgeſetzen, denn in Anſehung dieſer kann die Befugnis der Neichsſtaͤnde, denenſelben durch beſondere Landesgeſetze zu derogiren, darum nicht bezweifelt werden, weil, wenn gleich ein teutſcher Landesherr dem Kayſer und Reich unterthaͤnig iſt, und nur eine von daher abhaͤngige Hoheit beſitzet, dennoch derſelbe nichts deſto weniger zugleich auch ſelbſt Regent in ſeinem Lande iſt, und darinn die oberaufſe - hende und geſezgebliche Gewalt zum Wohl deſſelben hat. Hierzu kommt, daß die Lage, Beſchaffenheit und Um - ſtaͤnde der einzelnen Reichslande ſo mannichfaltig ſind, daß viele Reichsgeſetze nicht fuͤr jedes Land ſich ſchicken, in Anſehung derer es demnach gegen den zuverlaͤſigen Willen des Reichs ſeyn wuͤrde, ein Reichsgeſez zum Nachtheil eines Landes darinn zu beobachten. Vielmehr iſt es in ſolchen Faͤllen dem Willen des Reichs aller - dings fuͤr gemaͤß zu halten, daß der Landesherr, der die beſte Kenntnis von der Beſchaffenheit ſeines Landes hat, und dem zunaͤchſt das Wohl deſſelben am Herzen liegt, das Reichsgeſez in ſeinem Lande naͤher beſtimmen, oder erforderlichen Falls gar abaͤndern koͤnne. Daß gegen die gemeinen fremden Rechte der Landes - herr in ſeinem Lande Geſetze promulgiren koͤnne, hat um ſo weniger Zweifel, da dieſelben blos ſubſidtariſche Rechte ſind, die ohnehin den vorhandenen teutſchen Ge - ſetzen weichen muͤſſen77)Schnaubert a. a. O. §. 2 und hofacker in Prin - cip. iur. civ. Rom. Germ. T. I. §. 129..
L 2Da1641. Buch 1. Tit.Da uͤbrigens die geſezgebende Gewalt in den Reichslanden ein eignes Recht der Landesherrn iſt, ſo verſtehet es ſich von ſelbſt, daß denen Juſtizeollegien, Regierungen und Stadtmagiſtraͤten, nehmlich in Lan - desſtaͤdten, ſine ſpeciali Principis conceſſione keine geſezgebende Gewalt zu geſtatten ſey78)Strubens Unterricht von Regierungs - und Juſtizſachen Sect. II. §. VIII. n. b. S. 27..
Nachdem wir bisher von den verſchiedenen Gat - tungen der Geſetze, beſonders von den beyden Haupt - arten derſelben, den natuͤrlichen und poſitiven gehandelt haben, ſo kommen wir nun auf die daher entſtehende Eintheilung der Verbindlichkeit. Wenn nehmlich die Frage iſt, in welchem Geſez ſich eine Verbindlich - keit gruͤnde; ſo laſſen ſich drey Faͤlle denken; nehmlich die Verbindlichkeit gruͤndet ſich entweder blos in dem Recht der geſunden Vernunft, oder ſie iſt blos im po - ſitiven buͤrgerlichen Rechte gegruͤndet; oder ſie hat in beyderley Rechten, in denen natuͤrlichen wie in den buͤrgerlichen, ihren Grund Im erſtern Fall iſt eine blos natuͤrliche Verbindlichkeit, im zweiten eine blos buͤrgerliche, und im dritten eine vermiſchte Verbindlichkeit vorhanden. Eine obligatio mere naturalis iſt z. B. die Verbindlichkeit einer Weibsper - ſohn aus uͤbernommener Buͤrgſchaft, ferner die Ver - bindlichkeit eines filiifamilias aus einem Geldanlehn. Eine obligatio mere civilis iſt z. B. die Verbindlich - keit eines Depoſitars zum doppelten Erſaz, wenn er ein Depoſitum miſerabile veruntreuet hat. Eine obli -gatio165de Iuſtitia et Iure. gatio mixta endlich iſt z. B. die Verbindlichkeit des Kaͤufers zur Bezahlung des bedungenen Kaufſchillings, und des Verkaͤufers zur Uebergabe. Wir bemerken von denen ſogenannten vermiſchten Verbindlichkeiten noch folgende Wahrheiten:
Man pflegt gewoͤhnlich die blos natuͤrliche Ver - bindlichkeiten, um deren Verhaͤltniß und Wirkungen in buͤrgerlichen Gerichten beſtimmen zu koͤnnen, auf zwey Hauptelaſſen zu reduciren, indem man ſie in ſolche ein - theilt, welche durch die buͤrgerlichen Geſetze gaͤnzlich auf - gehoben und verworfen, — und ſolche, die zwar nicht beſtaͤttiget, aber doch auch nicht ganz aufgehoben und vernichtet ſind. Erſtere nennt man: obligationes natu - rales plane deſtructas ſive reprobatas, leztere hinge - gen obligationes naturales haud reprobatas. Jene, ſagt man, haben in Gerichten ſchlechterdings gar keinen Effect, ſo daß auch die etwa geſchehene Erfuͤllung der - ſelben ſogar zuruͤckgefordert werden koͤnne. Leztere hin - gegen waͤren in Anſehung der gerichtlichen Wirkung nur eingeſchraͤnkt, und zwar dahin, daß wegen ſolcher Ver - bindlichkeiten nur keine Klage erhoben werden koͤnne, ſonſt aber doch alle andere Wirkungen ſtatt faͤnden. Man koͤnne eine Einrede gegen die etwa nach dem ſtren - gen Recht dem Glaͤubiger zuſtehende Klage daraus her - nehmen, das Innebehaltungsrecht ausuͤben, die Kom - penſation vorſchuͤtzen, es habe ferner in Anſehung ſol - cher Verbindlichkeiten ein Conſtitutum, eine Novation, ein Pfandrecht und Buͤrgſchaft ſtatt82)L. 7. §. 4. D. de pact. L. 6. D. de compenſat. L. 1. §. 7. D. de conſtit. pec. L. 1. §. 1. D. de novat. L. 5. u. 14. D. de pignor. §. 1. I. de fideiuſſor. . Man fuͤgt weiter hinzu, der unterſcheidende Character, woran man erkenne, ob nicht beſtaͤttigte natuͤrliche Verbindlichkeitenin167de Iuſtitia et Iure. in die eine oder in die andere Claſſe zu rechnen, ſey lediglich darinn zu ſetzen, ob die Civilgeſetze geſtatten, daß die geſchehene Zahlung wieder zuruͤckgefordert wer - den duͤrfe, oder nicht? 83)L. 10. D. de obligat. et action. L. 19. D. de condict. indeb. So iſt die gewoͤhnliche Theorie der Rechtsgelehrten von der natuͤrlichen Ver - bindlichkeit und deren gerichtlichen Wirkung, welche nicht nur Hellfeld in dieſem §. unabgeaͤndert vortraͤgt, ſon - dern die wir auch eben ſo ſchon vom Accurſius an in allen Syſtemen und Compendien des buͤrgerlichen Rechts antreffen. Allein daß dieſe gemeine Vorſtel - lungsart nicht nur mangelhaft, ſondern auch offenbar unrichtig ſey, hat neuerlich einer unſerer beſten Civili - ſten84)Herr Prof. Weber in ſeinem claſſiſchen Werke von der natuͤrlichen Verbindlichkeit, und deren gerichtlichen Wuͤrkung 1. Abth. 1. Abſchn. §. 42. und folg. S. 109. ff. uͤberzeugend dargelegt.
Mangelhaft iſt ſie, weil nach dieſer gewoͤhnlichen Lehre durchaus nicht abzuſehen iſt, unter welche Claſſe man die Liebespflichten bringen ſoll. Zwar will man ſie unter diejenigen natuͤrlichen Verbindlichkeiten mit rangiren, denen das buͤrgerliche Recht die gericht - liche Wirkung entzogen hat85)Man findet eine ſolche Klaſſification unter andern beym Io. Ortw. westenberg in Diſſertationib. de cauſis obligationum Diſſ. I. Cap. IV. §. 9. in - gleichen beym hahn ad Weſenbeccium Tit. de obli - gationib. et action. N. V. , allein eben dadurch erhaͤlt jene Theorie ein noch mislicheres Anſehen. Denn iſt gleich nicht zu laͤugnen, daß die Erfuͤllung derſelben nicht vermittelſt einer Klage gefordert werden koͤnne, ſo liegt doch der Grund-hievon keineswegs in einer Ver -L 4ord -1681. Buch. 1. Tit. ordnung des Civilrechts, ſondern in der Natur und Weſen dieſer Pflichten ſelbſt. Denn da ſie an ſich auch in auſſergeſellſchaftlichem Zuſtande mit Gewalt nicht erzwungen werden koͤnnen: ſo laͤſſet ſich ohne Wider - ſpruch nicht behaupten, daß die Civilgeſetze ihnen eine Wirkung entzogen haͤtten, welche ſie doch ihrer Na - tur nach nicht haben? Es liegt alſo ganz offenbar vor Augen, daß ſie in den Syſtemen und Lehrbuͤchern des buͤrgerlichen Rechts am ganz unrechten Orte ſtehen, wenn ſie mit wirklichen Zwangspflichten, die nur durch beſondere Vorſchrift des Civilrechts ganz oder zum Theil unerzwingbar geworden ſind, eine Claſſe for - miren.
Unzutreffend iſt ferner die gemeine Lehrart von der natuͤrlichen Verbindlichkeit auch darum, weil, wenn man die ganze Summe der blos natuͤrlichen Verbind - lichkeiten, die nicht ausdruͤcklich in den Civilgeſetzen be - ſtaͤttigt worden, in Abſicht der gerichtlichen Wirkung nur auf zwey Claſſen reducirt, nehmlich, daß ſie entweder durch - aus ohne allen Effect, oder nur nicht klagbar, uͤb - rigens aber voͤllig wirkſam ſind, man hierdurch in die Ver - legenheit geſetzet wird, allen natuͤrlichen Zwangspflichten, wovon die buͤrgerlichen Geſetze ſchweigen, den effectum agendi zu verſagen, welches aber gegen die geſunde Vernunft, gegen den Geiſt des Roͤmiſchen und Kano - niſchen Rechts, ja gegen den heutigen Gerichtsgebrauch ſelbſt offenbar ſtreitet, wie zu ſeiner Zeit gezeigt werden ſoll86)Daß dieſe irrige Meinung wirklich in den Syſtemen und Commentarien der treflichſten Juriſten herrſche, will ich nur durch ein paar Beiſpiele erweiſen. So ſchreibt Io. God. schaumburg in Compendio iuris Dige - ſtor. Lib. XLIV. Tit. 7. §. 3. Sigillatim vero, ut obli -gatio.
Irrig169de Iuſtitia et IureIrrig aber iſt die gemeine Theorie aus mehr als einer Urſach. Denn erſtlich iſt es ein offenbarer Irthum, wenn die natuͤrliche Verbindlichkeit, deren ge - richtliche Wirkung durch die Civilgeſetze nur zum Theil eingeſchraͤnkt worden, blos dahin beſtimmt wird, daß die Geſetze deshalb keine Klage, wohl aber die uͤbrigen Wirkungen zulieſſen; indem uns theils die Geſetze ſelbſt Faͤlle genug darſtellen, wo bey einer ſolchen in Anſe - hung des gerichtlichen Effects eingeſchraͤnkten natuͤrlichen Verbindlichkeit dennoch das Recht zu klagen nicht gaͤnz - lich wegfaͤllt, ſondern nur limitirt iſt87)Vergleiche L. 5. pr. D. de auct. tutor. L. 16 ‒ 24. D. de re iudicata. ; theils aber auch, wenn man ſich das ganze Reſultat der gerichtli - chen Wirkungen einer vollkommenen Verbindlichkeit ge - denkt, ſehr leicht einzuſehen iſt, daß die Einſchraͤnkung derſelben auf weit mehr als eine Art geſchehen koͤnne, ſo wie denn in der Folge dieſe verſchiedene Arten aus den Geſetzen ſelbſt erwieſen werden ſollen. Zweitens iſt es irrig, wenn man in den Faͤllen einer ſogenannten reprobirten natuͤrlichen Verbindlichkeit die Zuruͤckforde - rung desjenigen, was vermoͤge derſelben iſt gegeben worden, ohne Unterſchied zulaſſen, und hierin den un - terſcheidenden Character zwiſchen einer nicht beſtaͤttigtenL 5und86)gatio in foro efficax ſit, et actionem producat, lex ci - vilis illi aſſiſtat, requiritur. Quod ita neceſſarium eſt, ut ſola naturalis obligatio, licet perfecta ſit, externe actionem non producat. So auch Io. voet in Com - mentar. ad Pandect. T. II. Tit. de obligat. et action. §. 3. Obligatio naturalis tantum eſt, quae ſolo nititur aequitatis naturalis vinculo, nullam quidem effi - cacem iure civili producens actionem ad perſequendum id, quod ita debitum; ſed tamen exceptionem patiens, ac ſoluti retentionem. Et haec ita, ſi vel obligatio na - turalis plena ſit. 1701. Buch. 1. Tit. und einer reprobirten natuͤrlichen Verbindlichkeit ſetzen will; da die Faͤlle doch bekannt genug ſind, wo ſelbſt die buͤrgerlichen Geſetze die Zuruͤckforderung des einmahl Gegebenen nicht verſtatten. So z. B. gehoͤrt die Ver - bindlichkeit aus der Buͤrgſchaft einer Frauensperſohn of - fenbar zu denen ſogenannten reprobirten natuͤrlichen Verbindlichkeiten, und doch ſtehet einer Frauensperſohn, welche wuſte, daß ſie nicht aus der Buͤrgſchaft gehal - ten ſey, und dennoch bezahlete, die Zuruͤckforderung nach den Geſetzen nicht zu88)Weber im angef. Buch 2. Abtheil. §. 76. hat noch mehrere Beiſpiele hiervon.. So leuchtet alſo das Mangelhafte, Unbeſtimmte und Irrige des gemeinen Lehrbegrifs allenthalben hervor.
Richtiger wird die Sache auf folgende Art vorzu - ſtellen ſeyn. Daß natuͤrliche Verbindlichkeiten zwar auch im buͤrgerlichen Zuſtande vorhanden und fortdaurend ſind, doch aber durch die buͤrgerlichen Geſetze mancher - ley Modificationen erhalten koͤnnen, iſt ſchon oben (§. 17. u. 18.) dargethan worden. Hieraus folgt,
Dieſes vorausgeſchickt, ſo reducirt ſich nun das Verhaͤltnis der blos natuͤrlichen Verbindlichkeiten, d. i. derjenigen, welche in den Civilgeſetzen nicht aus - druͤcklich beſtaͤttiget worden ſind, in Abſicht der gericht - lichen Wirkung, eigentlich auf drey Faͤlle. Sie ſind entweder durch die buͤrgerlichen Geſetze ganz aufgeho - ben und deſtruirt, oder der gerichtlichen Wirkung nach nur eingeſchraͤnkt; oder ſie ſind weder repro - birt, noch eingeſchraͤnkt worden, ſondern ſolche, deren die poſitiven Geſetze nicht erwaͤhnen. Wir wollen von der leztern Art natuͤrlicher Verbindlichkeiten und ihrer gerichtlichen Wirkung zuerſt handeln. Daß dieſe ent - weder Liebes - oder Zwangspflichten ſeyn koͤnnen, iſt bekannt; und daß beyde auch im buͤrgerlichen Zuſtan - de diejenige Wirkung haben, die ſie auſſer dieſem Zu - ſtande gehabt haben wuͤrden, iſt ſchon vorhin bemerket worden; ich ſetze nehmlich voraus, daß die buͤrgerlichenGe -1721. Buch. 1. Tit. Geſetze ein anders nicht verordnet haben. Soviel dem - nach zuerſt die Liebespflichten und deren Verhaͤltniß im buͤrgerlichen Zuſtande anbetrift, ſo koͤnnen ſelbige nun, wie bereits oben gezeigt worden, keinesweges unter diejenigen natuͤrlichen Verbindlichkeiten claſſificirt wer - den, die der gerichtlichen Wirkung nach eingeſchraͤnkt ſind, ſondern ſie gehoͤren zu der von uns angegebenen dritten Claſſe der blos natuͤrlichen Verbindlichkeiten; und wenn ſie gleich in Gerichten als erzwingbare Schul - digkeit nie gefordert werden koͤnnen; ſo laſſen dennoch die Geſetze, wenn die Erfuͤllung einer ſolchen Liebespflicht einmahl geſchehen, keine Zuruͤckforderung zu. Der Grund hiervon, welchen die Geſetze ſelbſt mit ausdruͤck - lichen Worten angegeben, iſt kein anderer, als weil der - jenige, welcher in der Abſicht, ein officium humani - tatis auszuuͤben, etwas gegeben hat, nach rechtlicher Vermuthung das Gegebene hat ſchenken wollen; (quia donare voluit)89)L. 65. §. 2. D. de condict. indeb. Man vergleiche auch hierbey Sam. de cocceii in iure controverſo Lib. XII. Tit. 6. Qu. 5. folglich wenn er einmahl die Abſicht zu ſchenken gehabt, das einmahl Gegebene auch dann nicht einmahl ſolle wieder zuruͤckfordern koͤnnen, wenn gleich bey der geſchehenen Praͤſtation erweißlich ein Irr - thum zum Grunde liegen ſolte90)L. cit. 65. verb. : quamuis falſo mihi perſuaſerim, re - peti non poſſe. . Was nun hingegen die im buͤrgerlichen Rechte nicht beſtaͤttigten natuͤrlichen Zwangspflichten anbelangt, ſo iſt zwar die gemeine Meinung der Rechtsgelehrten, daß natuͤrliche Zwangs - pflicht an ſich in foro civili nicht klagbar ſey, wenn ſie nicht durch Vorſchriften der Civilgeſetze zu dieſer Wir - kung autoriſiret worden; allein, daß die Sache ſich ge - rade umgekehrt verhalte, und vielmehr alle natuͤrlicheZwangs -173de Iuſtitia et Iure. Zwangspflichten auch in buͤrgerlichen Gerichten voͤllig wirkſam ſeyn, ſofern nicht durch die Civilgeſetze nah - mentlich eine Einſchraͤnkung geſchehen, jene gemeine Lehr - art alſo ganz irrig, ja der geſunden Vernunft, dem Sinn des roͤmiſchen und kanoniſchen Rechts, auch der heutigen Gerichtspraxi offenbar zuwider ſey, iſt leicht zu erweiſen. Denn da emmahl im buͤrgerlichen Zu - ſtande niemand ſich eigenmaͤchtigerweiſe Recht verſchaffen darf, ſondern die Mitglieder des gemeinen Weſens an - gewieſen ſind, ihre Rechte durch richterliche Huͤlfe gel - tend zu machen; ſo muͤſſen ja auch nothwendig die Ge - richte ihrer Seits verbunden ſeyn, einem Jeden zur Er - langung ſeines vollkommenen Rechts zu verhelffen. Da nun dergleichen Zwangsrechte und Verbindlichkeiten an ſich allerdings auch ohne alle Vorſchrift der poſitiven Geſetze ſtatt finden koͤnnen; ſo iſt nicht abzuſehen, wie der Richter eine aus dem natuͤrlichen Zwangsrechte er - hobene Klage blos darum verwerffen koͤnne, weil das Civilrecht derſelben nicht gedenkt91)Eben ſo urtheilen auſſer den oben angefuͤhrten H. Prof. Weber §. 44. auch Io. Balth. wernher in Diſſ. de auctoritate iuris civ. circa obligationes naturales. Viteb. 1701. nettelbladt in Syſtem. elem. Iurispr. po - ſit. Germ. comm. general. §. 281. und Eichmann in den Erklaͤrungen des buͤrgerlichen Rechts Th. 1. S. 87. n. 4.. Mit die - ſen allgemeinen Vernunftgruͤnden ſtimmen aber auch zweitens die in Teutſchland geltende poſitive Rech - te uͤberein. Zwar iſt nicht zu laͤugnen, daß in dem roͤmiſchen Geſezbuche verſchiedene Aeuſerungen enthalten ſind, und manche Stellen vorkommen, welche der ge - meinen Theorie das Wort zu reden ſcheinen; allein dieſes darf uns gar nicht wundern, wenn wir bedenken, daß nach der Beſchaffenheit der aͤltern roͤmiſchen Rechts - gelahrtheit und der Gerichtsverfaſſung faſt alles auf For -meln1741. Buch. 1. Tit. meln und woͤrtliche Solemnitaͤten ankam, und daß nach dieſer Anlage manche im natuͤrlichen Zwangsrecht beſt - gegruͤndete Verbindlichkeit dennoch in foro Romano da - rum kein Gehoͤr fand, weil fuͤr das Factum, woraus dieſe Verbindlichkeit entſprungen, noch keine Klagfor - mel erfunden war. Man erinnere ſich hierbey an den Handel des roͤm. Ritters C. Canius mit dem Py - thius, den uns Cicero92)de officiis Lib. III. c. 14. ſo unterhaltend erzaͤhlt; es war evident, daß Canius war hintergangen worden; ſed quid faceret? ſagt Cicero, nondum enim aquil - lius protulerat de dolo malo formulas. Allein ſeit - dem die roͤm. Praͤtoren in ihren Edicten das alte for - mulariſche und ſtrenge roͤm. Recht auf billigere und dem Naturrecht mehr angemeſſene Grundſaͤtze reducirt haben, und die roͤm. Juriſten ihnen in ihren Commentaren uͤber das Edict auf dieſem Wege nachgefolget ſind, ſo herſcht eine ganz andere Sprache in den roͤm. Geſetzen. Nun wird uͤberall der Richter mehr auf Naturrecht und natuͤrliche Billigkeit, als auf den Buchſtaben der buͤr - gerlichen Geſetze verwieſen. Placuit, ſo ſprechen die Kaiſer constantinus und licinius in L. 8. Cod. de iudiciis, in omnibus rebus praecipuam eſſe iuſti - tiae aequitatisque, quam ſtricti iuris rationem; und an einem andern Orte L. 7. pr. D. de in int. reſtitut. reſcribirt Divus antoninus: Etſi nihil facile mutan - dum eſt ex ſolemnibus: tamen, ubi aequitas evidens poſcit, ſubveniendum eſt. Wie deutlich iſt nicht fer - ner die Vorſchrift, welche dem Richter im L. 4. §. 1. D. de eo quod certo loco bey Gelegenheit gegeben wird: In Summa, aequitatem quoque ante oculos habere debet iudex. Noch eins. War nicht gerade zu die - ſem Endzweck die ſogenannte actio in factum ganz vor - zuͤglich eingefuͤhrt, daß ſie das allgemeine Rechtsmittelſeyn175de Iuſtitia et Iure. ſeyn ſolte, natuͤrliche Verbindlichkeiten, deren das buͤrgerliche Recht nicht gedenket, in foro civi - li geltend zu machen93)Chr. Frid Ge. meister Diſſ. de in factum actio - nibus Goettingae 1748. in Syllog. I. Opuſcul. N. VII. ? Wer hieran zweifelt, leſe nur, was Papinian ſagt in L. 1. D. de praeſcr. verb. Nonnunquam euenit, ut ceſſantibus iudiciis proditis et vulgaribus actionibus, cum proprium no - men invenire non poſſumus, facile deſcendamus ad eas, quae in factum appellantur; und Pompon er - kennt bey dem Mangel, der in den buͤrgerlichen Geſe - tzen ſelbſt beſtimmten Klagen die Nothwendigkeit der actionum in factum in folgenden Worten der L. 11. D. eodem: Quia actionum non plenus numerus eſſet, ideo plerumque actiones in factum deſiderantur. Eben dieſes beſtaͤrkt auch der Imperator ſelbſt §. ult. I. de lege Aquilia. durch folgendes Beiſpiel: Cum non ſuffi - ciat neque directa neque utilis legis Aquiliae actio, placuit eum, qui obnoxius fuerit, in factum actio - ne teneri. Der Grund hiervon iſt kein anderer, als welchen Paulus an einem andern Ort L. 2. §. 5. D. de aqua et aquae pluviae mit folgenden Worten an - fuͤhrt: boc aequitas ſuggerit, etſi iure deficiamur94)Mit Recht ſagt daher J. L. Schmidt im praktiſchen Lehrbuch von gerichtl. Klagen u. Einreden (Jena 1786.) §. 26. S. 24. „ Sonſt bedeutet actio in factum diejenige Klage, welche weder aus den Worten noch aus dem Sinn der Geſetze, ſondern aus der Bil - ligkeit entſpringet.. Wer nun bey ſo klar redenden Geſetzen noch einen Au - genblick daran zweifeln wolte, ob eine aus der bloſen natuͤrlichen Billigkeit erhobene Klage nach dem roͤmi - ſchen Rechte zulaͤſſig ſey, der muͤßte mit Vorſaz derWahr -1761. B. 1. Tit. Wahrheit widerſprechen wollen95)Noch mehrere Beweisſtellen hat H. Prof. Weber a. a. Ort §. 46. S. 126. geſammlet.. Noch viel wenigern Zweifel aber iſt die Sache nach den kanoniſchen und heutigen teutſchen Rechten unterworffen. Denn ſo will das kanoniſche Recht, welches in proceßualiſchen Ma - terien dem roͤmiſchen Rechte vorzuziehen iſt, ausdruͤck - lich, daß nicht mit Spitzfindigkeit unterſucht werden ſol - le, was fuͤr eine Klage angeſtellet ſey, ſondern es ſoll nur auf die Sache ſelbſt Ruͤckſicht genommen werden, cap. 6. X. de iudiciis96)Die Worte dieſes cap. verdienen ſelbſt hier angefuͤhrt zu werden: Provideamus attentius, ne ita ſubtiliter, ſicut a multis fieri ſolet, cuiusmodi actio intentetur, inquiratis, ſed ſimpliciter et pure factum ipsum, et rei verita - tem ſecundum formam canonum, et ſanctorum patrum in - ſtituta, inveſtigare curetis. . Die Teutſchen endlich ha - ben nie eine feſtgeſezte Anzahl der Klagen gehabt, ſagt einer unſerer beruͤhmteſten heutigen Rechtsgelehrten97)D. Juſt. Claproth Einleitung in den ordent - lichen buͤrgerlichen Proces (Goͤttingen 1786.) 1. Th. 1. Abſchn. 1. Hauptſt. §. 1. not. b. S. 2. u. f., ſondern die Verbindlichkeiten blos nach der natuͤrlichen Billigkeit abgemeſſen. Nie aber iſt der roͤmiſche Pro - ceß, am wenigſten das Formularrecht, zur Anwendung gekommen. Die heutigen Rechtslehrer tragen daher mit Recht kein Bedenken, da aus der natuͤrlichen Billigkeit Klagen zu verſtatten, wo die roͤmiſchen Geſetze keine eingefuͤhrt haben98)So z. B. verſtatten Huber in Praelect. ad Inſti - tut. tit. de Rer. diviſ. §. 40. und Heineccius in Elem -iur -. Inzwiſchen duͤrfen auch hier die Grenzen nicht uͤberſchritten werden. Soll nehmlich eine Klage in einem Fall, wo weder aus den Worten nochaus177de Iuſtitia et Iure. aus dem Sinn der Civilgeſetze dergleichen entſpringt aus der bloſen natuͤrlichen Billigkeit zugelaſſen werden, ſo wird hierbey vorausgeſezt, a) daß die Billigkeit nicht wider ein ausdruͤckliches und noch gel. tendes Geſez anlaufe; b) daß ſie in einem unlaͤugbaren Grundſatze des natuͤrlichen Rechts gegruͤndet ſey; und c) ein Zwangs - recht zum Grunde habe.
Ich wende mich nun zu der Ausnahme von der Re - gel, oder zu denjenigen beyden Faͤllen, worauf man ge - woͤhnlich das Verhaͤltnis aller natuͤrlichen Verbindlich - keiten, die in den Civilgeſetzen nicht wiederholt beſtaͤt - tiget worden ſind, in Abſicht der gerichtlichen Wirkung zu reduciren pflegt. Natuͤrliche Verbindlichkeiten koͤn - nen nehmlich im Staat entweder goͤnzlich reprobirt, und durch poſitive Geſetze ſchlechterdings aufgehoben, oder auch nur der gerichtlichen Wirkung nach einge - ſchraͤnkt ſeyn. Im erſtern Fall ceſſirt nicht nur alle gerichtliche Wirkung derſelben, ſondern es hoͤrt auch auf Seiten des Schuldners ſelbſt die natuͤrliche Zwangs - pflicht dergeſtalt auf, daß dasjenige, was vermoͤge ei - ner ſolchen gaͤnzlich deſtruirten Verbindlichkeit dennoch aus Irrthum, ja unterweilen auch wiſſentlich, in. debite gezahlet worden, wieder zuruͤckgetordert werden kann. Ehe wir jedoch hieruͤber weiter ins Detail gehen koͤnnen, wird es noͤthig ſeyn, diejenigen Faͤlle ausein -ander98)iur. civ. ſec. ord. Inſtitut. §. 320. not. *) wider den L 48. D. de Rei Vind. u. L 33. D de condict in - deb. heut zu Tage mit Recht die Klage nach der natuͤrli - lichen Billigkeit (actionem in factum) demjemgen, wel - cher auf fremden Grund und Boden gebauet hat. Stehe auch Hoͤpfner im Commentar uͤber die Inſtitut. § 320.Gluͤcks Erlaͤut, d. Pand. 1. Th. M1781. Buch. 1. Tit. ander zu ſetzen, wo die natuͤrliche Verbindlichkeit nach der Vorſchrift des Civilrechts gaͤnzlich wegfaͤllt. Hier - her gehoͤrt einmahl, wenn die poſitiven Geſetze ge - wiſſe natuͤrlich erlaubte und verbindliche Handlungen aus beſondern Urſachen durchaus verbieten, und dergeſtalt fuͤr unguͤltig erklaͤren, daß gleich Anfangs keine Ver - bindlichkeit daraus im Staat entſtehen kann. Die Gruͤnde, wodurch buͤrgerliche Geſezgeber veranlaſſet wer - den koͤnnen, natuͤrlich erlaubte Handlungen zu verbie - ten, und die daher entſtehende mancherley Claſſen der verbietenden Poſitivgeſetze haben wir oben ſchon eroͤr - tert. (§. 14. S. 99.) Zweitens: wenn der bisheri - ge gerichtliche Effect einer natuͤrlichen Verbindlichkeit zur Strafe des Glaͤubigers wegen Uebertretung verbie - tender oder gebietender Geſetze dergeſtalt aufgehoben wird, daß die Geſetze dem Glaͤubiger nicht blos rich - terliche Huͤlfe verſagen, ſondern ihre Abſicht dahin ge - het, ihm eine ſonſt auch gegruͤndete Forderung ſelbſt abzuſprechen, alſo nicht blos die Ausuͤbung ſeiner Be - fugnis einzuſchraͤnken, ſondern ihn ſeines ganzen Rechts an ſich verluſtig zu erklaͤren. Wir finden dieſes in folgenden Faͤllen: a) wenn die Abtretung einer Schuldforderung an einen Maͤchtigern geſchie - het99)L. 2. C. ne liceat potentior. . b) Wenn der Glaͤubiger, um ſeine Befriedi - gung zu erhalten, ſich der verbotenen Selbſthuͤlfe be - dient100)L. 13. D. quod metus cauſa. . In beyden Faͤllen iſt nicht blos Verluſt der Klage, ſondern des ganzen Rechts an ſich zur Strafe geordnet, und daher faͤllt auch nothwendig die natuͤrliche Zwangspflicht gaͤnzlich weg. Denn iſt es gewiß, daß die Geſetze gewiſſe Handlungen des Glaͤubigers mit dem ganzen Verluſte ſeines Rechts be - ahnden koͤnnen, was nicht leicht jemand leugnen wird;So179de Iuſtitia et Iure. So kann ja nicht fuͤglich den Schuldner eine natuͤrli - che Verbindlichkeit treffen, wenn das buͤrgerliche Ver - haͤltnis macht, daß auf Seiten des Glaͤubigers gar kein Recht mehr vorhanden iſt1)Dieſem iſt L. 19. pr. D. de condict. indeb. keinesweges ent - gegen, wo es heißt: Si poenat cauſa eius, cui debetur, debitor liberatus eſt; naturalis obligatio manet Denn dieſe Stelle beziehet ſich lediglich auf ſolche Verordnungen des Civilrechts, welche dem Glaͤubiger blos die Klage entziehen, und inſofern den Schuldner befreyen; nicht aber auf ſolche Geſetze, wodurch der Glaͤubiger ſeines ganzen Rechts verluſtig erklaͤret wird. Deutlicher wird dieſes in L. 9. §. 4. D. ad Sctum Macedon. auseinander geſezt: Hi demum ſolutum non repetunt, qui ob poe - nam creditorum actione liberantur, non quoniam exone - rare eos lex voluit. Es iſt alſo in jedem einzelnen Falle die buͤrgerliche Dispoſition ihrem ganzen Inhalte nach genau zu pruͤfen, und hieraus zu beſtimmen, ob dem Glaͤubiger das ganze Recht an ſich abgeſprochen, oder ihm nur gewiſſe Rechtsmittel verſagt worden ſind, in wel - chem leztern Fall die natuͤrliche Verbindlichkeit in ſo weit fortdauert, als ihr die gerichtliche Wirkung nicht entzo - gen worden iſt. Z. B. Wenn ein Vormund bey Ueber - nehmung der Vormundſchaft ſeine Forderung an den Pu - pillen verſchwiegen, ſo wollen ihn die Geſetze mit ſeiner Klage nicht weiter gehoͤrt wiſſen Nov. 72. c. 4. Da ſie ihn alſo nicht mit dem Verluſt ſeines ganzen Rechts beſtra - fen, ſo verſtehet es ſich von ſelbſt, daß die natuͤrliche Ver - bindlichkeit mit allen uͤbrigen nicht ausdruͤcklich genomme - nen Wirkungen fortdauere. S. Weber im angef. Buch 3. Abth. 6. Abſchn. §. 92. S. 54. und §. 94. S. 64.. Fraͤgt man nun, in wiefern in den Faͤllen einer reprobirten oder ganz aufgehobenen natuͤrlichen Verbindlichkeit die repetitio ſoluti zulaͤſſig ſey? ſo iſt nach einer richtigern Meinung ein Unterſchied zu machen, ob wegen eines buͤrgerlichen Verbots gleich Anfangs aus dem gegen daſſelbe unter - nommene Geſchaͤfte keine rechtliche Verbindlichkeit ent -M 2ſte -1801. Buch. 1. Tit. ſtehen koͤnnen, oder ob ein ſolcher Fall vorhanden, wo die buͤrgerlichen Geſetze einer wirklich vorhandenen und bisher voͤllig klagbaren Verbindlichkeit zur Strafe des Glaͤubigers ihre Wirkung ganz wiederum entzogen ha - ben. Im leztern Fall findet die Zuruͤckforderung nur alsdenn ſtatt, wenn die Zahlung aus Irrthum ge - ſchehen. Denn zahlet der Schuldner dennoch wiſſent - lich und freywillig ſeinem Glaͤubiger dasjenige, was lezterer den Rechten nach gar nicht weiter haͤtte fordern duͤrfen, ſo wird rechtlich vermuthet, daß die Zahlung animo donandi geſchehen ſey, in welchem Fall die Geſetze keine Repetition der einmahl geleiſteten Zahlung geſtatten2)L. 53. D. de Reg. Iur. Cuius per errorem dati repe - titio eſt, eius conſulto dati donatio eſt. . Im erſtern Fall muß man wiederum auf den Grund des buͤrgerlichen Verbots, und das perſoͤhn - liche Verhaͤltnis deſſen, der die Zahlung geleiſtet hat, Achtung geben, und daraus beurtheilen, wie weit die Zuruͤckforderung des Gegebnen freyſtehe. Hier kom - men nun beſonders diejenigen Faͤlle in Betrachtung, die wir ſchon oben in der Theorie vom verbietenden Rech - te im Allgemeinen angegeben haben. (S. 99. u. folg.) Wir diſtinguiren demnach in Grundlage derſelben nun folgender geſtalt. Das buͤrgerliche Geſez hat entweder diejenige Handlung allgemein verboten, zu deren Er - fuͤllung die Zahlung geſchehen; oder nur allein gewiſ - ſen Perſohnen zu ihren eignen Beſten die Be - fugnis genommen, diejenige rechtliche Handlungen einzu - gehen, die ſie gegen das Geſez dennoch unternommen haben. Im leztern Fall iſt beſonders das perſoͤhn - liche Verhaͤltnis deſſen in Obacht zu nehmen, der die Zahlung geleiſtet hat. Iſt dieſer Contrahent eine ſolche Perſohn, der uͤberhaupt die rechtlichen Erforderniſſe ſich guͤl - tig zu verbinden, ermangeln, ſo iſt es auſſer allen Zwei -fel,181de Iuſtitia et Iure. fel, daß, wenn ein ſolcher ſich dennoch in Rechtsge - ſchaͤfte eingelaſſen, und ſolche erfuͤllet hat, die Zuruͤck - forderung des Gezahlten allerdings zulaͤſſig ſey, ohne daß es darauf ankommt, ob die Zahlung wiſſentlich, oder aus Irthum geleiſtet worden. Z. B. Wenn Pu - pillen, oder gerichtlich declarirte Verſchwender ohne vor - mundſchaftliche Einwilligung contrahirt und bezahlt ha - ben, ſo iſt die von ſolchen Perſohnen geſchehene Zah - lung an ſich ſchon unkraͤftig, weil ſie nicht uͤber das Ihrige eigenmaͤchtig diſponiren koͤnnen. mithin ſiehet ein Jeder, daß in einem ſolchen Falle repetitio ſoluti um ſo mehr ſtatthaben muͤſſe, weil bey ihnen die ſonſtigen Folgen einer freywillig geleiſteten Erfuͤllung nicht zutref - fen koͤnnen3)Dies lehrt auch Ulpian in folgenden Worten der L. 29. D. de condict. indeb. ganz deutlich. Interdum perſona lo - cum facit repetitioni, utputa ſi pupillus ſine tutoris auctoritate, vel furioſus, vel is, cui bonis interdictum eſt, ſolverit. Nam in his perſonis generaliter repeti - tioni locum eſſe non ambigitur. Man ſehe auch L. 41. D. eodem. Desgleichen cocceii in Iure civ. con - trov. Lib. XII. Tit. VI. Qu. 7.. Iſt hingegen Contrahent eine Perſohn, die zwar nach den Geſetzen uͤberhaupt die Faͤhigkeit hat, ſich verbindlich zu machen, auch uͤber ihr Vermoͤgen ungehindert diſponiren kann, allein die Geſetze haben ihr dennoch zu ihrem eigenen Beſten die Eingehung des von ihr erfuͤllten Geſchaͤfts unterſagt, damit ſie nicht durch ungebuͤhrliche Beredungen und uͤbereilte Zu - ſagen um das Ihrige gebracht werden moͤchte; ihr aber doch uͤbrigens eine rechtsverbindliche Ratihabition zuge - laſſen, wenn dabey ſolche Umſtaͤnde eintreten, die den ernſtlichen und freyen Willen einer ſolchen Perſohn hin - laͤnglich zu Tage legen; wie dies der Fall bey einer Frauensperſohn iſt, wenn ſie ſich verbuͤrgt hat; ſo kommtM 3es1821. Buch. 1. Tit. es nun bey geſchehener Erfuͤllung eines ſolchen verbote - nen Geſchafts darauf an, ob dieſelbe wiſſend, daß das eingegangene Geſchaͤft z. B die uͤbernommene Buͤrg - ſchaft, zu Recht nicht beſtaͤndig ſey, dennoch freywil - lig Zahlung geleiſtet, oder ob ſolche aus Irthum ge - ſchehen. So deutlich nun im leztern Fall die Repeti - tion in denen Geſetzen geſtattet wird4)L. 40. D. de condict indeb und L. 9. Cod. ad Sctum Vellejanum, ſo wenig iſt ſie im erſten Fall fuͤr zulaͤſſig zu halten, weil die Geſe - tze hier nicht ohne Grund annehmen, daß unter ſolchen Umſtanden an e[in]em freyen und hinlaͤnglich uͤberlegten Entſchluſſe nicht fuͤglich weiter zu zweifeln ſey5)L. 26 §. 3. D. de cond. indeb. voet in Comment. ad Pandect. Lib. XVI. Tit. 1. §. 12. fuͤgt auch noch beſonders den Grund hinzu: quoniam conſulto dati inde - biti donatio eſt, donanti autem non ſuccurritur. Allein man ſehe, was dagegen Herr Prof. Weber im IV. Abſchn. §. 77. not. 346. S. 335. erinnert hat.. Iſt nun aber der oben angefuͤhrte erſte Fall vorhanden, wo die Handlung nicht blos gewiſſen Perſohnen, ſondern allgemein verbothen iſt, ſo entſtehet die Frage, ob und in wiefern hier dasjenige, was zur Erfuͤllung eines ſolchen verbotenen Geſchafts gegeben oder bezahlet wor - den, wiederum zuruͤckgefordert werden koͤnne6)Hierbey vergleiche man beſonders Webers angef. Buch §. 75 ‒ 77.? Nach der gemeinen Lehre, vermoͤge welcher die ſogenannte re - probtrte natuͤrliche Verbindlichkeit die condictionem in - debiti allemahl zur Begleiterin haben ſoll, pflegt man die Regel zu formiren, daß in ſolchen Faͤllen die geſche - hene Zahlung immer zuruͤckgefordert werden koͤnne Al - lein daß dieſe Theorie hoͤchſt ſchwankend und unzuver - laſſig ſey, wird die Folge lehren. Man mache vielmehrfol -183De Iuſtitia et Iure. folgenden Unterſchied: Entweder verſiren beyde Theile, die den verbotenen Handel mit einander geſchloſſen ha - ben, in pari turpitudine; oder es iſt nur der Glaͤu - biger allein derjenige, dem eigentlich die Uebertretung der Geſetze vorzuwerffen, weil er ſich auf eine ungerech - te Art zum Schaden des Schuldners zu bereichern ſucht; der Schuldner hingegen der, dem die Geſetze gegen die Gewinnſucht des erſtern ihren Schuz angedei - hen laſſen. Iſt das Erſtere, ſo kann eigentlich keine Zuruͤckforderung des Gegebenen in der Regel ſtatt fin - den, wofern der Klaͤger nicht etwa ein Geſez fuͤr ſich anzufuͤhren vermoͤchte, ſo ihn ſelbſt ausdruͤcklich dazu autoriſirte. Denn einmahl bringt dieſes ſchon die Na - tur der Sache ſelbſt mit ſich, daß wir gegen den, der mit uns gemeinſchaftlich die Geſetze uͤbertreten hat, kei - nen Regres zu unſerer Entſchaͤdigung nehmen koͤnnen. Zweitens beſtaͤrken dieſes auch deutliche Geſetze, welche die Regel enthalten: ubi et dantis et accipientis tur - pitudo verſatur, ſolutum repeti non poſſe7)L. 3. u. 8. D. de condict. ob turp. vel iniuſt. cauſ. Conf. Gebh. Chriſt. bastineller Diſſ. de pari turpi - tudine. Vittemb. 1734. §. XII. . Es wird nicht undienlich ſeyn, einige Faͤlle anzufuͤhren, in welchen zu Folge unſerer Regel die Zuruͤckforderung einer aus verbotenen Vertraͤgen geleiſteten Zahlung aus den angefuͤhrten Gruͤnden wegfaͤllt. Dahin gehoͤrt 1) der Fall, wenn eine Sache verkauft worden, deren Ver - aͤuſſerung die Geſetze verbieten. Zwar hat bey dieſem Fall der gemeine Lehrbegrif manchen Widerſpruch unter denen Rechtsgelehrten veranlaßt, und einige wirklich zur Behauptung des Gegentheils verleitet8)leyser in Meditat. ad Pandect. Spec. CXC. med. 1.. Allein da die - ſes ſchon von andern gruͤndlich widerlegt worden iſt,M 4ſo1841. Buch. 1. Tit. ſo duͤrfen wir uns dabey nicht weiter aufhalten9)Weber am angef. Ort §. 76. S. 323.. Ein gleiches iſt 2) auch von dem Falle zu behaupten, wenn die Geſetze gewiſſe Perſohnen vom Erwerb gewiſſer Sa - chen ausſchlieſſen, z. B. die Juden in Anſehung der un - beweglichen Guͤter; ingleichen wenn dieſes oder jenes Gewerbe gewiſſen Perſohnen unterſagt iſt. Wer ſich mit ſolchen Perſohnen in Handel einlaͤßt, kann dasje - nige, was er ihnen einmahl gegeben und bezahlt hat, fuͤr ſeine Perſohn nicht wieder zuruͤckfordern. Ferner 3) wenn jemand zu einem verbotenen Spiele wiſſentlich Geld dargeliehen, ſo ihm aber hernach von dem Spie - ler freywillig wieder bezahlet worden iſt; auch hier fin - der keine Zuruͤckforderung ſtatt. Denn es iſt unleugbar, daß beide Theile die Geſetze uͤbertreten haben, und eine ſpeciellere Verordnung, welche die Zuruͤckforderung des einmahl bezahlten geſtatten ſollte, findet ſich nirgends. Eigentlich ſollte nun auch nach dieſen Grundſaͤtzen die Zuruͤckforderung einer bezahlten Spielſchuld dem Mit - ſpieler ſelbſt nicht freyſtehen. Denn er hat doch gewiß im Ganzen eben ſo unerlaubt gehandelt, als der ande - dere, dem das Gluͤck guͤnſtiger geweſen Da aber gleich - wohl ausdruͤckliche Geſetze dem Mitſpieler die Condiction durchgaͤngig geſtatten10)L. 3. Cod. de aleatoribus. , ſo iſt dieſes[freylich] als Aus - nahme von der obigen Regel anzuſehen, wenn ſie gleich mit keinem andern Grunde, als dem bekannten: ita lex ſeripta eſt, zu unterſtuͤtzen ſeyn duͤrfte. Ich kom - me nun noch auf den lezten Fall, wenn die Geſetze nur eigentlich dem Glaͤubiger die Uebertretung der Geſetze zur Laſt legen, weil er ſich auf eine unbillige Art zum Schaden des Schuldners zu bereichern ſucht; zum Bei - ſpiel dient der unerlaubte Wucher, der commiſſoriſche Vertrag bey Verpfaͤndungen, das pactum de quotalitis185de Iuſtitia et Iure. litis u. a. m. In allen dieſen Faͤllen iſt es auſſer allen Zweifel, daß die Zuruͤckforderung des ungebuͤrlichen Vor - theils ſtatt finde, und es iſt hier voͤllig einerley, ob die Zahlung wiſſentlich oder aus Irrthum geſchehen ſey11)S. D. Ad. Diet. weber Comment. de uſuris in - debite ſolutis earumque tam repetitione quam in ſortem imputatione. (Suer. Buetz. et Wism. 1783. 8.) §. XIV. S. 66.. Denn hier kann keine guͤltige Ratthabition ge - ſchehen, weil in den angefuͤhrten Fallen die Geſetze durch - aus nicht wollen, daß der gewinnſuͤchtige Glaͤubiger des ungerechten Vortheils theilhaftig werde. Ueberhaupt laͤſſet ſich hier die Regel formiren; Wenn die buͤr - gerlichen Geſetze gewiſſe Vertraͤge und Ge - ſchaͤfte dergeſtalt verbieten, daß keine Ra - tihabition derſelben guͤltig ſeyn ſolle, weil ihre Abſicht vorzuͤglich dahin gehet, daß nie - mand durch liſtige Beredung anderer um das Seinige gebracht werde, wenn er auch gleich ſonſt uͤber ſein Vermoͤgen frey diſponiren kann, mithin dem gemeinen Weſen ſelbſt dar - an liegt, daß das Gegebene oder Bezahlte gerade demjenigen verbleibe, der ſich deſſen entaͤuſſern wollen, damit derſelbe nicht der - einſt als Bettler dem Staat zur Laſt falle, ſo findet repetitio ſoluti allemahl ſtatt, wenn gleich der Empfaͤnger vorſchuͤtzen woll - te, daß der andere Theil nicht durch Irr - thum zur Zahlung veranlaßt, ſondern ſolche wiſſentlich geleiſtet haͤtte. Wenn daher z. E. Jemand, dem zu ſeiner kuͤnftigen Alimentation gewiſſe Guͤter vermacht worden, ohne des Richters Zuſtimmung einen Vergleich ſchließt, und im Gefolge deſſelben dieM 5ver -1861. Buch. 1. Tit. vermachten Stuͤcke weggiebt, ſo ſagen unſere Geſetze12)L. 23. §. 2. D. de condict. indeb. : apparet poſſe repeti, quod datum eſt; quia transactio Senatusconſulto infirmatur; und ſo iſt es auch in An - ſehung desjenigen, was uͤber 500. Solidos ohne gericht - liche Inſinuation iſt geſchenket worden13)L. 27. und 36. §. 3. C. de donationib. . Genug von den ſogenannten obligationibus naturalibus reprobatis. Wir haben nun noch zulezt von denenjenigen natuͤrli - chen Verbindlichkeiten zu handeln, deren gerichtliche Wirkung durch die poſitiven Geſetze nur zum Theil eingeſchraͤnkt, nicht aber ganz aufgehoben worden.
Fraͤgt man nun, in wiefern dieſelben der gerichtli - chen Wirkung nach durch die buͤrgerlichen Geſetze einge - ſchraͤnkt ſeyen, ſo iſt die gewoͤhnliche Antwort dieſe: Es finde wegen ſolcher Verbindlichkeiten nur keine Klage, wohl aber die ganze Summe aller uͤbrigen gerichtlichen Wirkung ſtatt. Allein denkt man ſich den ganzen Um - pfang der gerichtlichen Wirkungen einer volkommenen Verbindlichkeit, ſo wird man leicht einſehen, daß die Einſchraͤnkung derſelben auf weit mehr, als eine Art, geſchehen koͤnne. Jede Befugnis, wenn ſie in einem wirklichen Zwangsrechte beſtehet, berechtiget uns a) un - ſere Forderung vermittelſt einer Klage zu verfolgen, und zwar dahin, daß wir b) gaͤnzlich ohne Abzug, auch c) zur gehoͤrigen, durch Vertrag oder Geſez beſtimm - ten Zeit befriediget werden. Der Schuldner muß auch d) gerade dasjenige leiſten, was ihm wirklich obliegt, nicht, wie man ſagt, aliud pro alio; der Creditor aber iſt berechtiget, e) ſeine Schuld mit ſeiner Forderung zu compenſiren, f) ſich an die Buͤrgen und Pfaͤnder zu halten, und was ſonſt noch fuͤr rechtliche Wirkungen eintreten koͤnnen. So mancherley nun alſo die Rechtedes187de Iuſtitia et Iure. des Glaͤubigers und die Wirkungen einer vollkommenen Verbindlichkeit ſind, ſo laſſen ſich auch natuͤrlicher wei - ſe hier eben ſo viele Einſchraͤnkungen gedenken, als es Falle geben kann, und wirklich giebt, wo bald die ei - ne, bald die andere Wirkung durch Vorſchrift poſiti - ver Geſetze entweder ganz oder nur zum Theil entfernet iſt. Gehen wir nun die buͤrgerlichen Geſetze durch, ſo zeigt ſich auch dieſe Verſchiedenheit wirklich. Bald iſt wegen einer natuͤrlichen Verbindlichkeit die alleinige Klage durchaus unzulaͤſſig; So z. B. iſt es ein Grundſaz des roͤmiſchen Rechts, daß die ſimplen Ver - traͤge (pacta nuda) keine Klage hervorbringen; Eben ſo wenig hat auch aus einer Geldanleihe ſolcher Perſohnen, die noch unter der vaͤterlichen Gewalt ſtehen, eine Klage ſtatt. Bald iſt die Klage nur in gewiſſer Hinſicht unſtatthaft, ſo daß, z. B. nicht die ganze Schuld, ſondern nur ein Theil davon, eingeklagt werden kann. Hierher gehoͤren vorzuͤglich diejenige Verordnungen des buͤrgerlichen Rechts, vermoͤge deren einem Schuldner zur Befriedigung ſeines Glaͤubigers durch richterliche Huͤl - fe nicht mehr genommen werden darf, als es der ſtans desmaͤſige nothwendige Unterhalt deſſelben zulaͤſſet, wel - ches man das beneficium competentiae nennet. Die einzelnen Faͤlle, worin es ſtatt findet, werden in der Fol - ge gelegentlich vorkommen. Bald muß der Glaͤubiger aliud pro alio annehmen, welches in denen Faͤllen ge - ſchiehet, wo dem Schuldner das beneficium dationis in ſolutum zuſtehet, wovon beym §. 1930. Bald darf der Glaͤubiger auf den ordentlichen Zahlungs-Termin nicht beſtehen, ſondern er muß dem Schuldner Nach - ſicht goͤnnen u. d. m. Daß alſo die Lehre derienigen, welche die ganze Einſchraͤnkung des gerichtlichen Ef - fects natuͤrlicher Verbindlichkeiten lediglich darauf re - duciren, daß die Klage ganzlich wegfalle, alle uͤbri -ge1881. Buch. 1. Tit. ge Wirkungen aber fortdaurend blieben, offenbar un - zulaͤnglich ſey, faͤllt in die Augen. Schon dasje - nige, was der roͤm. Juriſt Paulus14)L. 10. D. de obligat. et actionib. Julian ſagt das nehmliche faſt mit denſelbigen Worten in L. 16. §. 4. D. de fidejuſſor. Aus dem Zuſammenhange der leztern Stelle ſiehet man, daß die oben angefuͤhrten Worte in Bezie - hung auf die Buͤrgſchaft zu erklaͤren ſind. Denn im vor - hergehenden §. 3. hatte Julian die allgemeine Regel vor - getragen: Fideiuſſor accipi poteſt, quotiens eſt aliqua obligatio civilis, vel naturalis. Da nun die natuͤrlichen Verbindlichkeiten von verſchiedener Qualitaͤt und Wirkung ſind, indem einige eine Klage hervorbringen, andere nur eine Einrede geben; ſo konnte leicht Zweifel entſtehen, ob auch in Anſehung natuͤrlicher Verbindlichkeiten der lez - tern Art eine guͤltige Fidejuſſion ſtatt finde. Dieſem Zweifel zu begegnen, ſezt Julian §. 4. des gedachten Ge - ſetzes noch hinzu: Naturales obligationes non eo ſolo aeſtimantur, ſi actio aliqua earum nomine competit, verum etiam cum ſoluta pecunia repeti non poteſt; und giebt hiermit zu erkennen, daß in der Materie von Buͤrgſchaften beyderley Arten der natuͤrlichen Verbindlich - keiten zu verſtehen ſind. So faͤllt nun alle Schwierigkeit der oben angefuͤhrten Worte der L. 10. ganz weg, und es iſt gar nicht noͤthig, zur Critic ſeine Zuflucht zu nehmen, und mit Franc. hotomannus Lib. III. Obſervation. cap. 2. zu leſen: actio non competit. Noch eins kann ich hier nicht unbemerkt laſſen. Die Inſcription der mehrge - dachten L. 10. D. de O. et A. lautet in den gemeinen Ausgaben, wie in der Florentiniſchen, ſo: paulus lib. 47. ad Sabinum. Allein Paulus hat nur Libros XVI. ad Sabinum geſchrieben. Dies erweißt der Index Pande - ctarum florentinus. Wahrſcheinlich iſt alſo hier eine Verwechſelung der Nahmen Ulpian und Paulus vorge - gangen. Denn, daß erſterer Libros LI. ad Sabinum ge - ſchrieben, iſt gewiß. Ulpian hat auch gerade im 47ſtenBuch ſagt: Na -tura -189de Iuſtitia et Iureturales obligationes non eo ſolo aeſtimantur, ſi actio aliqua earum nomine competit: verum etiam eo, ſi ſoluta pecunia repeti non poſſit, macht jene Theo - rie aͤuſſerſt bedenklich, wenn wir zumahl erwaͤgen, daß ſogar gegen einen Pupillen, welcher ohne Einwilligung des Vormunds contrahirt hat, die Klage nicht durch - aus wegfalle, ſondern, daß er bekanntlich belangt wer - den koͤnne, inſoferne er durch den Handel rei - cher geworden. Naturaliter obligabitur ſe. pu - pillus, ſo lauten die Worte des Ulpians15)L. 5. pr. D. de auctorit. tutor. , in quantum locupletior factus eſt, hinc in pupillum non tantum tutori, verum cuivis actionem, in quantum locupletior factus eſt, dandam eſſe, D. Pius reſcri - pſit. Hier iſt alſo, wie ein jeder von ſelbſt ſiehet, ei - ne natuͤrliche, in Anſehung des gerichtlichen Effects eingeſchraͤnkte Verbindlichkeit vorhanden, wobey jedoch das Recht zu klagen nicht gaͤnzlich wegfaͤllt, ſon - dern nur gewiſſermaſſen limitirt iſt16)Eben dieſes hat auch ſchon Ge. Chriſtph. neller in Diſſ. de obligatione praeſertim naturali (in Opuſc. T. I. P. I. S. 151. und folg.) §. X. richtig eingeſehen.. Aus al - lem dieſem ergiebt ſich nun ſoviel, daß wenn die roͤ -miſchen14)Buch ad Sabinum von den Fidejuſſoren gehandelt, wie man aus der Vergleichung der aus eben dieſem Buche ge - nommenen Stellen unſerer Pandecten beym Abr. wie - ling in Iurisprud. reſtituta S. 314. deutlich ſie - het, und es iſt ſehr wahrſcheinlich, daß L. 10. zwiſchen die L. 6. und 8. D. de fidejuſſor. ſeinen ehemaligen Sitz behauptet habe. Eben dieſer Meinung iſt auch der be - ruͤhmte ehemalige ICtus Groninganus petrus de toul - lieu in denen von Joh. Wolbers herausgegebenen Collectaneis iuris civilis Diſſ. IV. cap. 4. S. 183. u. ff.1901. Buch. 1. Tit. miſchen Geſetze von einer natuͤrlichen Verbindlichkeit re - den, ſie nicht immer darunter eine ſolche verſtehen, wegen welcher keine gerichtliche Klage ſtatt findet, ſon - dern ſie verſtehen vielmehr eine ſclche Obligation, wel - che an ſich zwar nach Vorſchrift der geſunden Vernunft dem in der buͤrgerlichen Societaͤt ſich befindenden Menſchen wirklich obliegt, jedoch den voͤlligen gerichtlichen Effect, wel - cher in der Regel mit einer Zwangspflicht verbunden iſt, nicht hervorbringt; und dieſe wird die natuͤrliche Verbindlichkeit im ſtrengſten Verſtande des Civilrechts genennet17)Weber a. a. O. §. 55. Das Wort natuͤrlich wird hier dem buͤrgerlichen entgegengeſezt, und unter jenem alles dasjenige verſtanden, was an ſich zwar wirk - lich vorhanden iſt, jedoch vermoͤge der buͤr - gerlichen Geſetze diejenige Guͤltigkeit und Wirkung nicht hat, welche nach Vorſchrift des bloſen Naturrechts ſtatt finden wuͤrde. Es findet dieſe Bedeutung nicht blos ſtatt, wenn die roͤmi - ſchen Geſetze von einer obligatione naturali reden, ſon - dern auch wenn ſie von einem dominio naturali, ſo z. B. der Frau waͤhrend der Ehe am Brautſchaz zuſtehet, ferner von einer cognatione naturali, die aus unehelichem Bei - ſchlaf, oder auch bey den Roͤmern aus einer Sclavenehe entſtund, reden Uebrigens bemerke ich noch hierbey, daß die natuͤrliche Verbindlichkeit, welche den voͤlligen gericht - lichen Effect nicht hat, eine uneigentliche, impropria ſeu abuſiva von den roͤm. Juriſten genennt zu werden pflegt, L. 16. §. 4. D. de fideiuſſ. L. 41. D. de peculio, weil nur eine buͤrgerlich vollguͤltige Verbindlichkeit im Sinn des Civilrechts Obligatio genennt wird, wie ich ſchon oben S. 21. bemerkt habe. Noch eins darf ich hierbey nicht unberuͤhrt laſſen, nehmlich die - ſes, daß die buͤrgerlichen Geſetze die gerichtliche Wirkungeiner191de Iuſtitia et Iure. einer natuͤrlichen Verbindlichkeit nicht immer dergeſtalt ein - geſchraͤnkt haben, daß der voͤllige Effect keinen Anfang gewinnen koͤnnen, ſondern es giebt auch Faͤlle, wo durch die Geſetze einer bisher voͤllig wirkſamen Verbindlich - keit der weitere Effeet aus Gruͤnden verſagt worden, welche nach natuͤrlichen Rechten an ſich den Schuldner von ſeiner Verbindlichkeit nicht befreyen, noch die Be - fugnis des Glaͤubigers einſchraͤnken. Dahin gehoͤrt, wenn der Glaͤubiger die zur gerichtlichen Ver - folgung ſeines Rechts beſtimmte Zeit ver - ſaͤumt hat; deßgleichen wenn die Geſetze den Glaͤubiger zur Strafe wegen Uebertretung verbietender oder gebietender Geſetze die Befugnis zu Klagen abſprechen, ohne jedoch das Recht deſſelben, und die Verbindlichkeit des Schuldners an ſich aufzuheben18)L. 19. pr. D. de condict. indeb. L. 9. §. 4. D. ad SCt. Maceaon. Ein anderes iſt es, wenn die Geſetze den Glaͤubiger zur Strafe ſeines ganzen Rechts verluſtig erklaͤrt haben, wovon oben bey den reprobirten natuͤrli - chen Verbindlichkeiten gehandelt worden iſt. und dergleichen Faͤlle mehr19)Man vergleiche hier Weber im angef. Buch 3. Abth. 6. Abſchn. 1. Kap. §. 90. ff.. Da in allen dieſen Faͤllen die Geſetze dem Glaͤubiger nur blos die Rechtshuͤlfe verſagen, und ihn mit ſeiner Klage nicht weiter gehoͤrt wiſſen wollen, ſo ver - ſteht es ſich von ſelbſt, daß die uͤbrigen Wirkungen der natuͤrlichen Verbindlichkeit doch noch immer fortdauern, welche ihm die Geſetze nicht wirklich abgeſprochen haben. So wenig ſich alſo der Schuldner in dieſen Faͤllen ermaͤchti - gen kann, das Bezahlte wieder zuruͤckzufordern, ſo muß dem Glaͤubiger auch immer noch die Befugnis verbleiben, ſich durch Compenſation, Retention u. ſ. w. zu dem Seini -gen1921. Buch. 1. Tit. gen zu verhelffen20)Die dagegen gemachten Einwuͤrffe einiger Rechtsgelehr - ten hat Herr Prof. Weber a. a. O. 6. Abſchn. §. 92. und ff. gruͤndlich widerlegt.. Soviel von denen natuͤrlichen Verbindlichkeiten im ſtrengſten Sinn des Civilrechts, welche in den buͤrgerlichen Gerichten nicht voͤllig wirk - ſam ſind; nun koͤnnte zwar noch manches uͤber die Wir - kungen des Pfandrechts, der Buͤrgſchaft, des Eides, der Compenſation, des Conſtitutums, u. ſ. w. in An - ſehung dieſer natuͤrlichen Verbindlichkeiten geſagt wer - den21)Hiervon handelt P. Weber im 8. 9. 10. und 11. Ab - ſchnitt ſeines mehrgedachten claſſiſchen Werks., damit ich jedoch die noͤthige Grenzen nicht uͤberſchreite, ſo behalte ich mir vor, von dieſen Gegen - ſtaͤnden an denjenigen Orten der Pandecten zu handeln, wo dieſe Materien ſelbſt vorkommen werden. Da in - zwiſchen Hellfeld in dieſem §. uns noch auf den Be - grif der Billigkeit hinleiten will, ſo wird es noͤthig ſeyn, auch hiervon die noͤthige Erlaͤuterung zu geben, zumahl da der Unterſchied zwiſchen Recht und Bil - ligkeit groͤſtentheils auf undeutlichen Begriffen beru - her22)Ueber die Billigkeit, deren rechtmaͤſige Anwendung, und ihren Unterſchied vom ſtrengen Recht iſt viel geſchrie - ben Man findet die Schriften beym lipenius in Bi - blioth. real. iurid. T. l. S. 36. u. folg. und in Schotts Supplement. S. 14. vollſtaͤndig angefuͤhrt. Ich ſetze nur noch folgende hinzu: Ge Chriſtoph. nelleri Principia iuris de aequitate; in Opuſculis T. I. P. I. N. II. S. 16. 27. und Ernſt Ferd. Kleins Ab - handlung uͤber die Billigkeit bey Entſchei - dung der Rechtsfaͤlle, in Deſſelben Annalen der Ge - ſezgebung und Rechtsgelehrſamkeit in den Preuß Staa - ten 1. Band (Berlin u. Stettin 1788.) S. 357-390.. Hellfeld ſagt, die natuͤrliche nicht reprobirte Verbindlichkeit komme unter dem Nahmen der Billig -keit193de Iuſtitia et Iure. keit im roͤmiſchen Rechte vor. Ganz unrecht hat er nicht, denn in der angefuͤhrten L 95. § 4. D de ſolut. wird die natuͤrliche Verbindlichkeit vinculum ae - quitatis genennt; und daß von einer nicht reprobirten natuͤrlichen Verbindlichkeit daſelbſt die Rede ſey, erhel - let daraus, weil in dem angefuͤhrten Geſez geſagt wird, daß ſie durch den Vertrag, wodurch der Glaͤubiger ſeine Forderung dem Schuldner erlaͤßt, ipſo iure, d. i. ſo - fort, und ſelbſt dem ſtrengen Rechte nach, aufgehoben werde. Allein das Wort aequitas iſt im roͤmiſchen Rechte mehr bedeutender, als daß die angegebene Erklaͤ - rung von Billigkeit alles erſchoͤpfen ſollte Billigkeit, wenn dieſe dem ſtrengen Rechte (iuri ſummo, ſtri - cto, rigori iuris) entgegengeſezt wird, bezeichnet erſt - lich alles dasjenige, was mit den natuͤrlichen Rechten uͤbereinſtimmt; was hingegen blos poſitiven oder buͤrger - lichen Rechtens iſt, wird ius ſchlechtweg genannt. So z. B. ſagt Ulpian23)L. 32. pr. D. de peculio. : Licet hoc iure contingat, tamen aequitas dictat etc. und Paulus24L. 2. §. 5. D. de aqua et aquae pluv. arc. : haec aequitas ſuggerit, etſi iure deficiamur. Dieſe Bil - ligkeit wird im roͤmiſchen Rechte aequitas naturalis25)L. 1. D. de minorib. , naturalis ratio26)Pr. Inſt. de nupt. L. 5. § 16. D. de agnoſ. liber. L. 7. §. 7. D. de acquir. rer dom. und cicero in Topi - cis ſagt: aequitas eſt, quod naturalis ratio perſuaſit. , officium pietatis27)L. 5. §. 17. D. de agnoſ. et alend. liber. , auch pu - dor28)§. 1. l de fideicommiſſ. hered. genennt. Zweitens heißt Billigkeit auch, was der Sinn eines Geſetzes mir ſich bringt, und alſo Reſultat einer Auslegung iſt, wobey die vermuthlicheAb -Gluͤcks Erlaͤut. d. Pand. 1. Th. N1941. Buch 1. Tit. Abſicht des Geſezgebers zum Grunde gelegt, und auf die Umſtaͤnde der Sache, und die beſondern Eigenſchaften und Verhaͤltniſſe der Perſohnen Ruͤckſicht genommen wird29)Ulric. huber in Digreſſion. Iuſtinian. Lib. I. cap. V. §. 3. ſagt: aequitas nihil quam benigna et hu - mana iuris ſcripti interpretatio eſt, pro diverſitate ſingu - larium, non ex verbis, ſed e mente Legislatoris facta. Und Modeſtin zeigt den Unterſchied inter verba legis et mentem legislatoris durch ein ſchoͤnes Beiſpiel in L. 13. §. 2. D. de Excuſat. . Unter dem ſtrengen Recht hingegen ver - ſtehet man alsdann dasjenige, was die allgemeine Regel und der Buchſtabe des Geſetzes beſagt. Man nennt jene Billigkeit aequitatem iuridicam, oder die Billig - keit des Richters, und der Unterſchied zwiſchen die - ſer und der Strenge des Rechts beſteher darinn, daß leztere ſich an die allgemeine Regel haͤlt, die Billigkeit aber zugleich auf die gute oder ſchlimme Wirkung Ruͤckſicht nimmt, welche die Anwendung der Regel im gegebenen Falle haben wuͤrde. Des - wegen ſetzen diejenigen Rechtsgelehrten, welche uͤber die - ſen Gegenſtand geſchrieben haben, die Billigkeit des Richters vorzuͤglich in die vernuͤnftige Erwaͤgung der zu beurtheilenden Thatſachen30)S. Io Paul. kress in Diſſ. de Aequitate (Helm - ſtaͤdt 1731.) Cap. I. §. 13. not. d. wo dieſes durch die Worte des Alphens in L. 52. §. 2. D. ad L. Aquil. in cauſa ius eſt poſitum, beſtaͤrkt wird.. Sie verlangen fer - ner, daß ein billiger Richter die durch poſitive Geſetze eingefuͤhrte Ungleichheit ſoviel als moͤglich mildern, und uͤberall auf die menſchliche Schwachheit Ruͤckſicht neh - men ſolle31)kress in der angef. Schrift Cap. I. §. 18. wo folgende Beſchreibung der Billigkeit gegeben wird: aequitaseſt. Welchen Begrif aber auch die Rechts -gelehr -195de Iuſtitia et Iure. gelehrten mit der Billigkeit in dieſer zweiten Bedeutung verknuͤpfen moͤgen, ſo kommen ſie doch faſt alle darinn uͤberein, daß das ſtrenge Recht in einer ſteifen An - haͤnglichkeit an die Theorie, die Billigkeit aber in ei - nem vernuͤnftigen Ermeſſen der Folgen beſtehe, welche die Anwendung derſelben auf das Wohl des Staats und die einzelnen Mitglieder deſſelben haben koͤnnte32)kress in Diſſ. de Iure ſummo, iniuria ſum - ma Cap. 2. §. 6. et 7. . Selbſt die roͤmiſchen Geſetze33)L. 8. C. de iudiciis. Placuit in omnibus rebus prae - cipuam eſſe iuſtitiae, aequitatisque, quam ſtricti iuris rationem. empfehlen dem Richter dieſe Billigkeit nachdruͤcklich, ſie weiſen ihn an, ſolche dem ſtrengen Rechte vorzuziehen, inſofern das Geſez dadurch nicht abgeaͤndert, ſondern nur ſeiner Abſicht ge - maͤß angewendet wird. Denn die Billigkeit muß keine Abweichung von einer verbindlichen Regel enthalten. Vielmehr wird in ausdruͤcklichen Geſetzen34)L. 12. §. 1. D. qui et a quib. manumiſſi. Quod qui - dem perquam durum eſt; ſed ita Lex ſcripta eſt. dem Richter befohlen, auch ein hartes Geſez, wenn es deutlich und categoriſch iſt, zu befolgen, und die Beobachtung der Billigkeit dem Geſezgeber anheim zu ſtellen35)L. 1. C. de LL. Inter aequitatem, iusque interpoſitam interpretationem nobis ſolis et oportet et licet inſpice - re. Hier war von einer, dem Geſetze zuwiderlaufenden Billigkeit die Rede, die der eine Theil fuͤr ſich anfuͤhrte, da hingegen der andere Theil das offenbare Recht fuͤrſich. Man merke ſich alſo folgende Regel: nurN 2als -31)eſt habitus mentis vel doctrina, ubi ſecundum aequalitatis regulas, ex rationis rationciniis hauſtas, hoc vel illud in - terpretando, ſive iuri ſupplendo ſive demendo, ad imbecil - litatem generis humani reſpiciendo, benigne diiudicamus. 1961. Buch. 1. Tit. alsdenn, wenn die Abſicht, welche durch das Geſez unmittelbar erreicht werden ſolte, durch eine woͤrtliche Erklaͤrung verfehlt wer - den wuͤrde, iſt der Richter befugt, den Sinn der Worte mit billiger Ruͤckſicht auf die vorhandene Umſtaͤnde dieſer Abſicht ge - maͤß auszudehnen oder einzuſchraͤnken. Es wird ſich in der Folge bey der Lehre von der Inter - pretation noch mehr Gelegenheit finden, die Gren - zen der richterlichen Billigkeit genauer zu beſtimmen.
Wir ſchreiten nun zur Entwickelung des Begrifs der Rechtsgelahrtheit ſelbſt, ihrer weſentlichen Ei - genſchaften und Theile, nachdem wir von den Rechten und Verbindlichkeiten, womit ſich dieſelbe beſchaͤftiget, und denen Geſetzen ſelbſt, aus welchen jene herflieſſen, das noͤthige vorausgeſchickt haben. Rechtsgelahrtheit (Iurisprudentia) wird in zwifacher Bedeutung genommen.
35)ſich hatte, wie neller in der oben angefuͤhrten Abhand - lung §. XX. bemerkt hat. Hier darf der Richter nicht zu Gunſten des einen Theils gelind ſeyn, denn ſeine Ge - lindigkeit gegen den einen waͤre Ungerechtigkeit gegen den andern. Wollen die ſtreitenden Theile nicht ſelbſt Gelin - digkeit gegen einander beweiſen, und der Richter findet Bedenklichkeit, dem andern zu zuerkennen, was das offen - bare Recht mit ſich bringt, ſo muß er die Entſcheidung dem Geſezgeber anheim ſtellen.
197de Iuſtitia et Iure. bindlichkeiten. Wenn Hellfeld in der Note k. ſagt: Obiective conſiderata iurisprudentia eſt ſcientia legum earumque adplicationis ad factum, ſo iſt dies eigentlich der Begrif der Rechtsgelehrſam - keit im ſubjectiviſchen Verſtande.1) die Faͤhigkeit, den wahren Sinn der Geſetze, als welche die Normen der buͤrgerli - chen Handlungen ſind, feſtzuſetzen. Dieſe Faͤhigkeit muß ein jeder, der auf eine gruͤndliche Rechtsgelehrſamkeit Anſpruch macht, in ihrem Um - pfange beſitzen, denn ohne dieſelbe wird ohne Unter - laß in der Anwendung gefehlet. Die Erfahrung lehrt, daß die Geſetze gemeiniglich nur einen oder wenige Faͤlle zur Veranlaſſung haben; und daß die Abſicht des Geſezgebers oft viel weiter gehe, als die Worte ausdrucken, wird niemand leugnen, der nur einige Kenntnis von den Geſetzen hat. Hier hat nun der Juriſt es auszumachen, ob dieſer oder jener Fall die Abſicht des Geſezgebers erreiche oder nicht. Ferner iſt alsdann auch dieſe Eigenſchaft einem Rechtsgelehr - ten unentbehrlich, wenn ſich zwar der im Geſez be - ſtimmte Fall zutraͤgt, jedoch andere Umſtaͤnde dabey vorkommen, als wovon das Geſez redet, und weswe - gen die Verordnung entweder weiter auszudehnen oder einzuſchraͤnken iſt.
Zur Rechtstheorie gehoͤrt weiter 2) die genaue Kenntnis von der Beſchaffenheit der buͤrger - lichen Handlungen, welche den Gegenſtand der Rechtsgelehrſamkeit ausmachen. Denn nach der Verſchiedenheit dieſer Handlungen richten ſich die Gerechtſame und die Verbindlichkeiten der Par - theyen. Darf es nun keinem Rechtsgelehrten gleich -guͤl -199de Iuſtitia et Iure. guͤltig ſeyn, die eine Verbindlichkeit oder Gerechtſame vor die andere anzunehmen, ſo wird es wohl die un - umgaͤngliche Nothwendigkeit erfordern, die buͤrgerli - chen Handlungen nach ihren Eigenſchaften genau ken - nen zu lernen, um in der Beurtheilung derſelben kei - nen Fehler zu begehen.
Endlich gehoͤrt auch 3) zur Rechtstheorie eine ge - naue Kenntnis der Folgen, welche mit denen buͤrgerlichen Rechtshandlungen verknuͤpft ſind. Die verſchiedenen Arten der Klagen, der ver - ſchiedene Proces, die verſchiedene Gerechtſame, Ver - bindlichkeiten und Strafen und deren gehoͤrige Anwen - dung haͤngen alle von dieſem Theile der Rechtsgelehr - ſamkeit ab. Es iſt alſo offenbar, daß in der An - wendung der Rechtsgelehrſamkeit uͤberaus viel darauf ankomme, in dieſen Puncten nicht zu fehlen. Denn welchem Rechtsgelehrten iſt wohl unbekannt, daß eine Art des Proceſſes weit zutraͤglicher als die andere, und die eine Klage entweder in Anſehung des Be - weiſſes oder in Anſehung der Hauptabſicht weit nuͤz - licher, als die andere, ſey?
Die Praxis der Rechtsgelehrſamkeit iſt nun dagegen eine Fertigkeit, die Geſetze auf die vor - kommende Faͤlle anzuwenden, die buͤrgerlichen Handlun - gen mit Klugheit einzurichten, und die entſtandenen Rechtsſtreitigkeiten gehoͤrig zu behandeln, d. i. dieſelben zu unterſuchen, und zu Ende zu bringen. Formelkram, und eine hiſtoriſche Kenntnis von dem Laufe des Pro - ceſſes machen zwar den ſogenannten Schlendrian aus, verdienen aber nicht den Nahmen der juriſtiſchen Praxis.
Theorie und Praxis nach den angegebenen Begrif - fen ſind nun ſo genau mit einander vergeſellſchaftet, daßN 4ſie2001. B. 1. Tit. ſie von einander nicht getrennt werden koͤnnen, daher es eine ungereimte Frage iſt, ob nicht die eine vor der an - dern einen Vorzug habe37)S. Io. Tob. carrach Diſſ. de conflictu theo - riae et praxeos iuris. Halae 1736. und Mart. Gottl. pauli Diſſ. de theoriae et praxis iuridi - cae diſcordia. Lipſ. 1747. In einem andern Ver - ſtande, nehmlich wenn man ſich unter Praxis den Ge - richtsgebrauch oder die Guͤltigkeit der Geſetze in den Gerichten gedenket, kann ein Conflictus zwiſchen der Theorie und Praxis des Rechts ſtatt finden. S. net - telbladt in Syſtem. element. doctrinar. pro - paedeuticar. iurispr. poſ. germanor. comm. §. 41. S. 33.? denn die wahre Praxis laͤßt ſich ohne eine gruͤndliche Kenntnis der Theorie des Rechts ohnmoͤglich gedenken. Die Theorie iſt alſo nur um der Praxis willen da. Die Praxis hingegen muß der Theorie erſt das Leben geben; die Begriffe, die man bey der Theorie ſammlet, werden erſt durch die Praxis in die gehoͤrige Deutlichkeit geſetzet, und be - kommen daher ein Licht, welches ihr durch Umſchrei - bung ohnmoͤglich gegeben werden kann. Derjenige nun, welcher nicht nur eine gruͤndliche und wiſſenſchaftliche Kenntnis von der Theorie ſowohl als Praxi der Rechts - gelahrtheit beſitzet, ſondern auch dieſelbe zur Ehre des allergerechteſten Richters der Welt, und zum Wohl des Naͤchſten wirklich ausuͤbt, heißt ein Juriſt, ein Rechtsgelehrter im eigentlichen Verſtande. Mit die - ſem verwechſele man nicht 1) einen Leguleius, worun - ter man einen ſolchen verſtehet, der keine genaue, ſon - dern eine blos hiſtoriſche Kenntnis von den Geſetzen hat, ſie zwar den Worten nach weiß, und uͤberall mit ſeiner Geſezkenntnis prahlt; aber den Geiſt derſelben nicht verſtehet, und daher eine ungeſchickte Anwendungda -201de Iuſtitia et Iure. davon macht; auch nicht 2) einen Rabuliſten, denn dieſen gehaͤſſigen Nahmen verdienen nur ſolche Juri - ſten, denen es zwar nicht an Kenntnis, aber an Recht - ſchaffenheit und Guͤte des Herzens fehlt, die Geſetze gehoͤrig anzuwenden, und daher ſolche zum Schaden anderer zu verdrehen ſuchen; auch nicht 3) einen Em - piricus, denn ein ſolcher hat gar keine Rechtstheorie geſchoͤpft, ſondern blos den Schlendrian inne, den er aus der taͤglichen Uebung in der Gerichtsſtube erlernt hat, und behandelt daher alle Rechtsſachen blos me - chaniſch. Endlich unterſcheide man einen Rechtsgelehr - ten auch 4) von einem Iurisperito, einem bloſen Rechts - verſtaͤndigen, der zwar eine gruͤndliche Theorie des Rechts verſtehet, allein von den erkannten rechtlichen Wahrheiten keinen Gebrauch macht38)S. Io. Chriſtph. spitz Diſſ. de Iurisconſulto, a iurisperito, leguleio et rabula quam ma - xime diverſo. Erfordiae 1769..
Anmerkung k. Die roͤmiſchen Juriſten definir - ten die Jurisprudenz auf folgende Art. Iurispru - dentia eſt divinarum atque humanarum rerum no - titia: iuſti atque iniuſti ſcientia39)L. 10. §. 2. D. de luſt. et Iur. . Dieſe Definition wird auf verſchiedene Art erklaͤrt. Einige halten da - fuͤr, Ulpian, aus deſſen lib. I. Regularum dieſe De - finition entlehnet worden, habe hierdurch anzeigen wol - len, daß die Jurisprudenz ein Theil der Philoſophie ſey, welche ſich, ſo wie dieſe, mit goͤttlichen und menſch - lichen Dingen beſchaͤftige, nur mit dem Unterſchiede, daß ſie ſich in keine ſpeculativiſche Unterſuchungen ein - laſſe, ſondern blos beſtimme, was recht und unrecht inN 5An -2021. Buch. 1. Tit. Anſehung derſelben ſey40)Pet. faber in Comment ad L. 1. D. de l. et I. hinter Deſſelben Semeſtr. Io. Gottl. heineccius in Praefat. de Iurisprudentia, divinarum huma - narumque rerum notitia; vor ſeinem Faſcic. Scri - ptor. iur. naut. grotius in Florum ſparſ. ad ius Iuſtinian. p. 13.. Daß die Alten die Phi - loſophie in eine notitiam rerum divinarum atque humanarum geſezt, iſt auſſer allen Zweifel41)cicero de Finibus bon. et mal. Lib. II. c. 12. de offi - ciis Lib. I. c. 43. Quaeſt. Tuſcul. Lib. V. c. 3. seneca Ep. 89.; und daß die alten Philoſophen ſowohl als Rechtsgelehrte die Jurisprudenz fuͤr einen Theil der Philoſophie gehalten, erhellet ſowohl aus dem Zeugnis des Eu - phrates beym Plinius42)Lib. I. Ep. 10. Adfirmat, etiam eſſe hanc philoſophiae, et quidem pulcerrimam partem, agere negotium publi - cum, cognoſcere, iudicare, promere et exercere iuſtitiam. , als auch aus dem, was die roͤmiſchen Juriſten von ſich ſelbſt ſagten: ſe veram philoſophiam, non ſimulatam aſſectari43)L. 1. §. 1. D. h. t. Io. Guil. hoffmann in Obſer - vat. var. ad Pandect. Diſſ. hebd. II. §. 1. lieſet nicht ohne Grund aſſectantes fuͤr affectantes. . Andere hingegen verſtehen unter den rebus divinis das geiſtliche Recht, welches dreyerley war, ius fe - ciale, pontificium und augurale; unter den rebus humanis aber das ius civile. Sie erklaͤren alſo die Ulpianiſche Definition ſo: die Jurisprudenz ſey eine Wiſ - ſenſchaft goͤttlicher und menſchlicher, oder geiſtlicher und weltlicher Rechte44)byn[ck]ershoek in Diſſ. de cultu relig. peregr. Diſſ. I. in Opuſc. (Lugd. Batav. 1719.) S. 237. f. ge - bauer Diſſ. de Iuſtitia et iure §. 11. A. F. schottSpec. . Noch andere denken ſich unterden203de Iuſtitia et Iure. den rebus divinis das natuͤrliche, und unter den rebus humanis das poſitive Recht45)Iac. perenonius in Animadverſ. Lib. I. cap. 24. und Ge. Sam. madihn in Inſtitut. iuris civ. (Ha - lae 1764.) Praecogn. gen. Cap. II. Tit. 1. §. 57. ; die Rechtsgelahrheit ſey alſo die Wiſſenſchaft des natuͤrlichen und poſitiven Rechts. Die Sache iſt zu unbedeutend, um mich auf eine Pruͤfung dieſer verſchiedenen Erklaͤrungen einzulaſſen.
Ein Rechtsgelehrter, welcher auf die Wuͤrde die - ſes Nahmens einen gegruͤndeten Anſpruch machen will, muß alſo a) eine Fertigkeit haben, die Geſetze auf die vorkommende Faͤlle anzuwenden. Ein Geſez anwen - den heißt im gegebenen Falle beſtimmen, was nach den beſondern Umſtaͤnden deſſelben denen Geſetzen gemaͤß iſt. Dieſes kann von einem Richter, Rechtsconſulenten und Rechtslehrer geſchehen. Eine ſolche Application, wenn ſie richtig geſchehen ſoll, erfordert 1) eine vollkommene Kenntnis ſowohl des Factums mit allen dabey vorkom - menden Umſtaͤnden an ſich, als auch desjenigen, der die Handlung unternommen, oder zur Wirklichkeit ge - bracht hat. So z. B. muß der Eriminalrichter nicht nur das Verbrechen an ſich, und deſſen Umſtaͤnde, als Zeit und Ort, ſondern auch den Character und Lebens - wandel, auch uͤbrige Verhaͤltniſſe des Miſſethaͤters in Erwaͤgung ziehen, um darnach die Strafe der Abſichtdes44)Specim. iuris Digeſtor. ad Tit. de Iuſt. et Iure Lipſiae 1775. §. 2. brissonius Antiquitat. Lib. IV. c. 16. hoepfner in Commentar. §. 22. Desgleichen muretus, marcilius und ian. a costa ad §. 1. I. de I. et 1. 2041. Buch. 1. Tit. des Geſetzes gemaͤß einzurichten. 2) Eine genaue Kennt - nis des Geſetzes ſelbſt, was im gegenwaͤrtigen Fall an - gewendet werden ſoll. Der Practicus muß alſo nicht nur wiſſen, ob und in wiefern das Geſez noch verbind - lich iſt, ſondern auch eine genaue Kenntnis von dem Inhalte und dem Sinne des Geſezes haben, und die - ſe erlangt er durch die Interpretation. Der Rechtsgelehrte muß alſo auch b) die Faͤhigkeit haben, den wahren Sinn der Geſetze zu beſtimmen. Zuerſt wird nun unſer Auctor von der Erklaͤrung der Geſetze, und dann §. 40. und folgenden von der An - wendung derſelben handeln.
Die Undeutlichkeit des Inhalts, Zweideutigkeit der Worte, oder weil die Worte eines Geſetzes mit der Abſicht des Geſezgebers nicht uͤbereinſtimmen, oder ein Geſez mit andern Geſezen im Widerſpruch ſtehet; macht oft die Auslegung der Geſetze nothwen - dig46)Ueber die Erklaͤrung der Geſetze haben viel geſchrieben. Die vorzuͤglichſten Schriften ſind Val. Guil. forster de interpretatione iuris (in otton. Theſau. Iur. Rom. T. II.) Vinc. placcius de Icto perfe - cto ſ. interpretatione Legum. Holm. et Hamb. 1693. 4. Casp. horn Praelect. publicae de in - terpretatione iuridica Viteb. 1733. 8. Io. Laur. holderrieder Diſſ. de principiis interpretationis Legum adaequatis Lipſiae 1736. Car. Aug. ritter Regulae interpretationis iuridicae praeſtan - tioresex adaequatis principiis demonſtratae Lipſiae 1741. Pet. amsinck Diſp. de Legumin corpore iuris Iuſtiniani interpretatione. Trajecti 1743. Io. Iac. . Was heißt aber ein Geſez erklaͤren? nichts205de Iuſtitia et Iure. nichts anders, als den wahren Sinn eines Geſetzes aus den Worten deſſelben, und der Abſicht des Geſez - gebers entwickeln. Sinn des Geſetzes, oder, wie es im roͤmiſchen Rechte genennet wird, ſententia le - gis47)L. 6. §. 1. D. de Verb. Signif. L. 29. D. de LL. iſt der Wille ſelbſt, den der Geſezgeber durch die gebrauchten Worte hat ausdruͤcken wollen. Um die - ſen Willen des Geſezgebers richtig zu beſtimmen, un - terſuche man zuerſt den Wortverſtand des Geſe - tzes (ſenſum litteralem), das iſt, man exponire das Geſez, ſetze die wahre Bedeutung der einzelnen Worte feſt, und verbinde mit demſelben diejenigen Begriffe, die durch die Zuſammenſetzung herauskommen. Weil jedoch die Erfahrung lehret, daß die Worte nicht im - mer den Willen des Geſezgebers ausdruͤcken, indem ſel - ten ein Menſch ſeine Worte ſo genau faßt, daß er weder mehr noch weniger ſage, als er wirklich hat ſa - gen wollen, ſo muß nun hiernaͤchſt der Geſezausleger die wahre Abſicht des Geſezgebers ausforſchen, und den Grund des Geſetzes unterſuchen. Dieſer beſtimmt den ganzen Umpfang des Willens des Geſez - gebers, und iſt alſo mit Recht als die Seele des Ge - ſetzes anzuſehen48)Io. Gottl. faber Diſp. de anima legum. Tübin - gae 1752. Conr. Henr. Andr. hepke Diſſ. de occaſio - ne et ratione legis. Hanov. 1754.. Nur darf die naͤchſte Abſicht mitder46)Iac. oppenritter Diſſ. de concinna Legum in - terpretatione Viennae 1745. 4. Io. Died. mell - mann Comment. de interpretatione Legum Rom. praeſertim Codicis repetitae praele - ctionis Kiel 1770. Io. Lud. conradi Obſervatio - nes iuris. Marb. 1782. 8. und beſonders Chriſt. Henr. eckhard Hermenevtica iuris cum notis Car. Frid. walchii Lipſiae 1779. 8.2061. Buch. 1. Tit. der entferntern nicht verwechſelt werden. Daher erge - ben ſich ſchon vorlaͤufig folgende Auslegungsregeln:
„ Es iſt ein Uebel, ſagt einer unſerer teutſchen Rechtsgelehrten50)von Tevenar Verſuch uͤber die Rechtsgelahr - heit S. 537. Dritt. Abſchn., wenn die Geſetze einer Erklaͤrung beduͤrfen. Die Geſetze ſollten keiner Rechtskluͤgeley aus - geſetzet ſeyn. “ Dies kann wohl freylich nicht geleug - werden; allein da die meiſten unſerer Geſetze fuͤr ganz andere Zeiten, Sitten und Umſtaͤnde gegeben ſind, ſo muͤſſen wir ſie, ſollen ſie zur Richtſchnur dienen, durch eine vernuͤnftige Auslegung, auch noch fuͤr unſere Zei -ten207de Iuſtitia et Iure. ten anwendbar zu machen ſuchen. Auslegung des Geſetzes ſetzt alſo immer voraus, daß ein fehlerhaftes, dunkeles oder unzureichendes Geſez vorhanden ſey. Ein Geſez, das vollſtaͤndig, deutlich, und beſtimmt gefaßt iſt, bedarf keiner Erklaͤrung; ſondern der Richter iſt verbunden, ſolches in Anwendung zu bringen, wenn es auch gleich hart ſcheinen ſolte. Allein ſolte der Rich - ter nicht wenigſtens unterweilen befugt ſeyn, aus Gruͤn - den einer vordringenden Billigkeit der Strenge des Rechts auszuweichen, und eine mildere Meinung anzunehmen? Verſchiedene Rechtsgelehrten wollen ihm zwar dieſe praͤ - toriſche Macht beylegen51)C. F. hommel Rhapſod. Quaeſtion. in foro quot. obv. Obſ. 430. p. 697., und nach Leyſers52)Meditat. ad Pandect. Spec. III. med. 6. u. 7. Meynung ſoll es einem Richter ſogar freyſtehen, ſich uͤber den Mangel der vorgeſchriebenen Solemnitaͤten hinwegzuſetzen, wenn nur der Wille des Teſtators oder der Contrahenten klar iſt; allein es laͤſſet ſich dieſe Mei - nung nicht ſchlechterdings rechtfertigen. Denn es iſt be - kannt, welche ſchlimme Folgen die ſogenannte Billigkeit der Praͤtoren nach ſich zog, und wie man ihre Partheylich - keit durch das Corneliußiſche Geſez dahin einſchraͤnken muſte, daß ſie wenigſtens waͤhrend ihrer kurzen Amts - fuͤhrung nach einerley Grundſaͤtzen verfahren, und ſchul - dig ſeyn ſolten, eben denſelben Rechtsſaz, den ſie ge - gen andere angenommen hatten, in der Folge auch ge - gen ſich ſelbſt gelten zu laſſen. Es klagten auch die roͤmiſchen Rechtsgelehrten ſchon uͤber die Ungerechtigkeit, welche ſehr oft unter dem Scheine der Billigkeit aus - geuͤbt wuͤrde; denn da ſelbſt die Meinungen von der Billigkeit ſo ſehr verſchieden, und ihre Grundſaͤtze nichtbe -2081. Buch. 1. Tit. beſtimmt ſind53)scaevola ſagt z. B. in L. 14. pr. D. de div. tem. por. praeſcript. de acceſſionibus poſſeſſionum nihil in perpetuum, neque generaliter definire poſſumus: conſi - ſtunt enim in ſola aequitate. , wie leicht kann ſich der Richter bey deren Anwendung nicht irren? Sehr treffend ſagt da - her bey Entſcheidung eines gewiſſen Rechtsfalles der roͤ - miſche Juriſt Paulus54)L. 91. §. 3. D. de verbor. obligat. eſſe hanc quaeſtionem de bono, et aequo: in quo genere plerumque ſub auctori - tate iuris ſcientiae pernicioſe erratur. Welche Unge - wißheit des Rechts wuͤrde alſo nicht daraus entſtehen, wenn der Richter ſich ermaͤchtigen duͤrfte, unter dem Vorwand der Billigkeit von den Geſetzen abzuweichen? Ja wie leicht wuͤrde Leidenſchaft des Richters, oder Unwiſſenheit deſſelben den Mantel der Billigkeit anneh - men, und der Ungerechtigkeit und Partheylichkeit Thuͤr und Thor geoͤfnet werden? Mit Recht haben daher an - dere jene Meinung verworfen, und den Richter auf ge - horſame Befolgung der Geſetze eingeſchraͤnkt55)Carrach rechtliche Eroͤrterung der Frage: Ob in Teutſchland eine Gerichtsobrigkeit unter dem Vorwande der Billigkeit von den Geſetzen abweichen koͤnne? Nro 44. der woͤchent - lichen Halliſchen Anzeigen vom Jahr 1764. Henr. Chriſtph. bertuch Diſſ. de eo, quod circa aequi - tatem iniquum eſt. Erf. 1736. Henr. God. bauer Pr. de aequitatis in iure uſu Lipſ. 1761. Io. Diet. mellmann Orat. de deciſione cauſarum ex Legibus aequi et boni. Kilonii 1778. hart - leben Meditat. ad Pandect. Vol. I. P. I. Spec. IV. med. 9. u. 10. westphal Unterſuchung der Fra - ge, ob ein ohne die vorgeſchriebene Form ge -mach -. Wennnun209de Iuſtitia et Iurenun aber doch die Geſetze ſelbſt den Richter anweiſen, mehr nach der Billigkeit als nach dem ſtrengen Recht zu urtheilen; ſo ſieht ein jeder wohl, daß dieſes eine ganz andere Bedeutung haben muͤſſe, als welche jene Vertheidiger der Billigkeit zur Unterſtuͤtzung ihrer Mey - nung angenommen haben. Hierher gehoͤrt, was Pau - lus56)L. 90. D. de R. I. ſagt: In omnibus quidem, maxime tamen in iure, aequitas ſpectanda eſt; deßgleichen, wenn die Kr. Conſtantin und Licinius reſcribiren: Placuit in omnibus rebus praecipuam eſſe iuſtitiae aequitatis - que, quam ſtricti iuris rationem57)L. 8. C. de iudiciis.. Man fuͤhrt auch noch die Worte des Marcellus58)L. 183. D. de Reg. Iuris. an; Etſi ni - hil facile mutandum eſt ex ſolemnibus, tamen, ubi aequitas evidens poſcit, ſubveniendum. Allein alle dieſe Stellen helffen der entgegen geſezten Meynung im mindeſten nicht auf, denn uͤberall iſt nicht die Rede von einer Billigkeit, wodurch lex ſcripta abgeaͤndert wer - den ſolle. Die erſte Stelle iſt aus lib 15. Quaeſtionum des Juriſten Paulus genommen, wo von Erklaͤrung der Vertraͤge die Rede war59)Dieſes erhellet aus der Vergleichung der aus eben die - ſem Buch der Quaͤſtionen des Paulus in den Pandecten vorkommenden Stellen beym wieling Iurisprud. re - ſtituta S. 190. und hommel Palingeneſ. iuris., und will, daß mannicht55)machtes Teſtament des vorhanden geweſenen auſſerordentlichen Nothfalls wegen guͤltig ſey? im Niederſaͤchſiſchen Archiv fuͤr Jurisprudenz u. juriſt. Literatur herausgegeben von D. Koppe 2. Band N. 27. S. 293 ‒ 305.Gluͤcks Erlaͤut. d. Pand. 1. Th. O2101. Buch. 1. Tit. nicht bey den Worten ſtehen bleiben, ſondern auf die Abſicht der Contrahenten ſehen ſolle60)cuiacius in Commentar. ad Pauli Quaeſt. und giphanius in Commentar. ad tit. de Reg. Iur. ad L. 90. n. 3.. Die zweite Stelle enthaͤlt ebenfals eine Erklaͤrungsregel fuͤr den Richter, und der Sinn iſt: der Richter ſolle nicht nach den Worten, ſondern nach der Abſicht und dem Willen der Geſetze und Verordnungen entſcheiden. Die lezte Stelle endlich iſt aus L. 7. pr. D. de reſtit. in integr. zu erklaͤren, denn beyde ſind aus lib. 3. Digeſtor. mar - celli genommen. Aus dieſer Verbindung ſieht man, daß von dem Fall die Rede war, wo Jemand, welcher im Gericht, ſeiner Sache wegen die Nothdurft zu beob, achten, war aufgerufen worden, ſich nicht gemeldet, und daher wegen Verſaͤumnis ſein Recht verlohren hat - te. Er hatte den Aufruf nicht gehoͤrt, und nach den Umſtaͤnden, ohne ſein Verſchulden, nicht hoͤren koͤnnen, und ſuchte daher die Wiederherſtellung in den vorigen Stand. Nichts iſt billiger, als daß hier der Par - they, welche ohne ihr Verſchulden um ihr Recht gekom - men, geholfen werde; daher auch Kr. Antonin ihr ſolche durch ſein Reſcript angedeihen laͤſſet61)Iac. gothofredus Comm. in tit. Dig. de R. I. p. 730. Pet. paber Comm. ad tit. Dig. de Reg. Iur. h. l.. Hier iſt alſo eben ſo wenig, wie in den vorhergehender Ge - ſezſtellen, zu befinden, daß ein Richter, als ſolcher, ſich herausnehmen duͤrfe, Geſetze, die er fuͤr unbillig haͤlt, nicht zu befolgen, vielmehr ergiebt ſich aus den angefuͤhrten ſowohl, als andern Stellen des roͤmiſchen Geſezbuchs, daß die dem Richter von den Geſetzen ſelbſt empfohlene Billigkeit darinn beſtehe:
Die Auslegung dunkler Geſetze geſchiehet nun ent - weder vom Geſezgeber ſelbſt, oder iſt wenigſtens vom Geſezgeber gebilliget, oder ſie geſchiehet blos von einem Rechtsgelehrten mit Huͤlfe und Anwendung der Regeln der Auslegungskunſt (Hermenevtic). In den beyden er - ſtern Faͤllen wird die Interpretation eine legale, im leztern Falle aber eine Doctrinalerklaͤrung genennt. Von den erſtern wird §§ 32. und 33. von den leztern aber §. 34. bis 38. gehandelt.
Die legale Geſezerklaͤrung wird nach der gewoͤhn - lichen Lehre der Rechtsgelehrten wieder in die avthen - tiſche und uſual Interpretation eingetheilt. Je - ne iſt, wenn der Geſezgeber ſeinen Willen, wie das dunkele Geſez zu verſtehen ſeyn ſoll, ſelbſt erklaͤrt; die - ſe aber, wenn der Geſezgeber eine in Gerichten ange - nommene Erklaͤrung eines dunkelen Geſetzes entweder ausdruͤcklich oder ſtillſchweigend billiget. Gegen dieſe Eintheilung wird zwar verſchiedenes nicht ohne Grund von einigen Rechtsgelehrten eingewendet, welche ſie nicht fuͤr aͤchte Gattungen der Interpretation anſehen wollen,O 3weil2141. Buch. 1. Tit. weil der Geſezgeber nicht wie ein Rechtsgelehrter an die Regeln der Auslegungskunſt gebunden ſey, ſondern den Sinn eines dunkeln Geſetzes nach Willkuͤhr beſtimmen koͤnne; mithin in dem Falle vielmehr ein neu Geſez gege - ben werde, wo man dem Oberherrn eine avthentiſche Interpretation zuſchreibt; die Uſualerklaͤrung aber viel - mehr fuͤr eine Art des Gewohnheirsrechts anzuſehen ſey. In beyden Faͤllen beruhe alſo die Kraft der In - terpretation nicht ſowohl auf richtiger Beſtimmung des Sinnes eines dunkeln Geſetzes, ſie weiche vielmehr oͤf - ters von dem richtigen Sinne des Geſetzes ganz ab, ſondern die avthentiſche Geſezerklaͤrung gruͤnde ſich auf das Anſehen des Geſezgebers, von welchem ſie geſche - hen, die Uſualinterpretation aber auf die Obſervanz und den Gerichtsbrauch68)S. holderrieder de princip. interpretat. ad - aequatis. §. V. et VI. eckhard Hermenevt. iu - ris Lib. I. c. I. § 37. u. 38. I. D. wibeking Diſſ. de incommodis per interpretationes uſuales et obſervant. in iurisprud. infectis. Francof. 1748. hartleben Meditat. ad Pandect. Spec. II. med. 1. u. a. m.. Allein da beyde Arten der Geſezerklaͤrung in den roͤmiſchen Geſetzen ſelbſt als ſol - che anerkannt ſind69)L. 1. L. 9. L. 12. C. de Legibus. L. 37. et 38. D. eodem. Nov. CXIII. cap. 1. princ. ; und uͤberdies dem Geſezgeber die Abſicht wohl am beſten bekannt ſeyn muß, die er unmittelbar durch die Worte des Geſetzes erklaͤren woll - te, ſo kann jene Eintheilung allerdings beybehalten werden70)nettelbladt Syſtem. elem. Iurisprud. poſ. Germanor. commun. gener. Lib. I. Sect. III. §. 227. und §. 239. hofacker Princip. iur. civ. Rom. germ. T. I. Lib. I. c. IV. §. 150. Hoͤpfnerim. Wir bemerken uͤbrigens noch folgendes:
1)215de Iuſtitia et Iure.70)im Commentar §. 24. Eichmann in den Erklaͤ - rungen des buͤrgerl. Rechts. I. Th. S. 106. u. folgg. und Io. Chr. woltaer Obſervat. iuris civ. et Brandenb. Faſcic. I. Obſ. I. u. a. m.
2161. Buch. 1. Tit.Soviel hiernaͤchſt die Uſualerklaͤrung anbetrift, ſo ſezt nun dieſe voraus,
Wenn man unter dem Gerichtsgebrauch (obſer - vantia iudicialis) die in den Gerichten bey der Be - handlung und Entſcheidung ſtreitiger Rechtsfaͤlle ange - nommene Gewohnheiten verſtehet, die man bisher und ſchon ſeit langer Zeit auf eine gleichfoͤrmige Art beob -achtet217de Iuſtitia et Iure. achtet hat; ſo kann wohl dieſe nicht als ein Theil der Uſualinterpretation, ſondern leztere vielmehr als ein Theil der erſtern angeſehen werden. Denn die gericht - liche Obſervanz betrift entweder blos die Procesform, d. i. die Art und Weiſe, ſein Recht vor Gericht zu verfolgen; oder das Recht ſelbſt; und in dieſem leztern Falle kann ſelbige entweder die Auslegung eines zwei - felhaften Geſetzes, oder die Entſcheidung eines geſezlich nicht entſchiedenen Rechtsfalls, die man in den Gerich - ten angenommen und zeither befolgt hat, zum Vorwurf haben. Solche Erfahrungen, die von klugen und auf - geklaͤrten Richtern in der Rechtspflege geſammlet wor - den ſind, koͤnnen unſtreitig zu Beurtheilung vorkom - mender Rechtshaͤndel ſichere und gewiſſe Beſtimmungen darreichen, und haben deſto groͤſern Werth, je weniger oftmals die allgemeinen Geſetze und Verordnungen einem Richter und Advocaten befriedigende Auskunft erthei - len76)Hymmens Beytraͤge zur neueſten juriſtiſchen Litteratur in den Preußiſchen Staaten 1. Samm - lung S. 1. ff.. Sie nehmen alsdann, durch die ſtillſchwei - gende Genehmigung des Landesherrn und die Laͤnge der Zeit unterſtuͤzt, das Gepraͤge eines Gewohnheitsrechts an, und verdienen nach den ſchriftlich gegebenen Geſe - tzen den vorzuͤglichſten Rang77)Hierher gehoͤrt die Stelle des Calliſtratus in L. 38. D. de LL. In ambiguitatibus, quae ex Legibus profi - ciſcuntur, conſuetudinem, aut rerum perpetuo ſimiliter iudicatarum auctoritatem, vim legis obtinere debere. In den roͤmiſchen Geſetzen wird dieſer Gerichtsgebrauch durch die Ausdruͤcke ius iudiciorum L. 3. C. de dot. pro - miſſ. mos legum uſitatus, L. 32. C. de Transact. quoti - dianus iudiciorum uſus, §. 6. I. de Satisdat. und ſolitus iudiciorum ordo L. 4. C. de Sent. et interloc. omn. iu - dic. angedeutet.. Bloſe Urtheile undO 5Ent -2181. Buch. 1. Tit. Entſcheidungen der Rechtsſtuͤhle, oder gemeine Meinun - gen der Rechtsgelehrten, inſofern ſie denen unſtreitig geltenden Geſetzen entgegen ſind, koͤnnen aber eben ſo wenig das Anſehen einer gerichtlichen Obſervanz be - haupten, als den Richter verbinden, dasjenige, was vormahls in aͤhnlichen Faͤllen erkannt worden, gleichfalls auch noch jezt zu erkennen, geſezt auch daß noch ſo lange auf ſolche Art geſprochen worden waͤre78)Auſer dem von Hellfeld Not. o. angefuͤhrten grieb - ner haben eben ſo geurtheilet reinharth ſelect. Obſervat. ad Chriſtinaeum Vol. I. Obſ. 3. pufen - dorf Proc. civ. P. III. C. 22. §. 16. Seyfarth im teutſchen Reichsproces Cap. 23. §. 4. Quiſtorp Grundſaͤtze des peinlichen Rechts 1. Th. 1. Abſchn. 1. Cap. §. 13. u. a. m.. Denn eines Theils ſind Richter eben ſo wenig, als die Rechts - gelehrten, Geſezgeber; und andern Theils wird der Rich - ter, wenn er gegen die Praeiudicia ſeiner Vorfahren ſpricht, ſich immer mit der deutlichen Verordnung des K. Juſtinians79)L. 13. C. de Sent. et interlocut. iudic. Nemo iudex vel arbiter exiſtimet, neque conſultationes, quas non rite iudicatas eſſe putaverit, ſequendum, non enim, ſi quid non bene dirimatur, hoc et in aliorum iudicum vitium extendi oportet, quum non exemplis, ſed legibus iudicandum ſit; neque etc. — ſed omnes iudices no - ſtros veritatem, et legum et iuſtitiae ſequi veſtigia ſan - cimus. decken koͤnnen, welche die Richter anweißt, nicht darnach zu ſprechen, was hin und wie - der in aͤhnlichen Faͤllen iſt erkannt worden, ſondern jederzeit die Geſetze ſelbſt zur Richtſchnur zu nehmen. Hieraus wird ſich nun leicht beurtheilen laſſen, was von der Behauptung derjenigen zu halten ſey, welche den verliehrenden Theil von Erſtattung der Proceßkoſten be - freyet wiſſen wollen, wenn derſelbe die gemeine Meinungder219de Iuſtitia et Iure. der Rechtsgelehrten, oder ſogenannte praeiudicia, d. i. Entſcheidungen und Urtheile eines oder verſchiedener Rechtsſtuͤhle, die in einem aͤhnlichen ſtreitigen Fall er - theilet worden ſind, fuͤr ſich haͤtte80)brunnemann Proc. civ. Cap. 27. n. 78. reinharth de errorib. Pragmaticor. in doctrina de compenſat. ex - penſar. §. 30. lauterbach de expenſis victoriae th. 44. leyser Spec. LXXXVIII. m. 1. Hoffmann teutſche Reichspraxis §. 797. und andere mehr.. Bey der groſ - ſen Anzahl von Rechtsgelehrten, die auſſer unſern Au - ctor (Not. o.) dieſer Lehre zugethan ſind, ſcheint es bey - nahe eine Verwegenheit zu ſeyn, dagegen Zweifel zu er - regen. Allein erwaͤgt man, was ſchon ein beruͤhmter Rechtsgelehrter des vorigen Jahrhunderts81)Casp. ziegler Dicaſtic. Concl. 39. §. 30. mit eben ſoviel Wahrheit als Freymuͤthigkeit ſagte, daß gemeine Meinungen der Rechtsgelehrten nicht ſelten gemeine Ir - thuͤmer ſind, und daß ſich bey dem groſſen Vorrath iu - riſtiſcher Schriften ſchwer beſtimmen laſſe, welche Mei - nung fuͤr eine allgemeine zu halten ſey; daß es ferner bey den Meinungen der Rechtsgelehrten nicht darauf an - komme, was ſie behaupten, oder wie viele unter ihnen einen Saz annehmen, ſondern ob und in wiefern Ge - ſeze und Rechtsgruͤnde ihren Lehren beyſtim - men82)L. un. §. 6. Cod. de vet, iure enucl. ; ſo iſt in keinem Betrachte abzuſehen, wie das bloſe Anſehen der Rechtsgelehrten den verlieh - renden Theil gegen die Verguͤtung der Unkoſten ſchuͤtzen koͤnne, da er weiß, daß der Richter nicht nach Meinun - gen der Rechtsgelehrten, ſondern nur nach Geſetzen und deren Analogie urtheilen duͤrfe. Bedenkt man ferner, daß, wenn die Entſcheidung des Richters gegen die an - gefuͤhrten praeiudicia iuris ausfaͤllt, ſodann vermoͤge des Urtheils der verliehrende Theil als derjenige zu be -han -2201. Buch. 1. Tit. handeln ſey, der ohne Beyſtand des Rechts, das, was in andern Faͤllen erkannt worden, gebraucht, mithin in iure geirret hat, daß uͤberdies dieſer Irthum ein ſol - cher iſt, welchen der Sachfaͤllige Theil haͤtte vermeiden koͤnnen, wenn er die Thatumſtaͤnde und Rechtsgruͤnde der beygebrachten Entſcheidungen ſorgfaͤltiger gepruͤft, und mit ſeiner eigenen Rechtsſache verglichen haͤtte; daß es endlich offenbar ungerecht iſt, wenn der obſiegende Gegner einen ſolchen nicht zu entſchuldigenden Irrthum des andern Theils mit ſeinem Schaden durch die Ein - buſſe der Proceßkoſten entgelten ſolle; erwaͤgt man alles dieſes ohne Vorurtheil, ſo wird man es gewiß nicht un - billig finden, wenn man in unſern Tagen jene alte Lehr - meinung auszurotten angefangen hat83)Man ſehe vorzuͤglich D. Ad. Dietr. Weber uͤber die Proceßkoſten, deren Verguͤtung und Com - penſation. (Schwerin, Wismar und Buͤtzow 1788. 8.) §. 10. u. 11..
Daß uͤbrigens die Meinungen angeſehener und be - waͤhrter Rechtsgelehrten in ſolchen zweifelhaften Rechts - faͤllen, die in den Geſetzen entweder gar nicht, oder nicht deutlich entſchieden ſind, wenn ſie mit der Ana - logie des buͤrgerlichen Rechts, oder mit den Grundſaͤ - tzen des natuͤrlichen Rechts uͤbereinkommen, nicht zu verachten ſind, hat keinen Zweifel84)Io. Wolg. textor Diſſ. de auctoritate Inter - pretum iuris. Altorf. 1670. und Quiſtorp a. a. O..
Zulezt bemerkt unſer Auctor noch, daß eine Ob - ſervanz, worin alle oder wenigſtens die meiſten Rechts - collegia mit einander uͤbereinkommen, Praxis genennt werde. Man verwechſele jedoch hiermit nicht diejenige Bedeutung des Worts Praxis, von der ich oben beym §. 27. gehandelt habe.
Uebri -221de Iuſtitia et Iure.Uebrigens ſind nun durch den Gerichtsgebrauch oder eigentlich durch eine Uſualerklaͤrung viele neue Rechtsleh - ren und Rechtsmittel eingefuͤhret worden, von denen ich z. B. nur die Provocation ex lege diffamari und ex lege ſi contendat, ferner das iuramentum per - horreſcentiae nennen will, andere mehrere zu ge - ſchweigen.
Die Doctrinalerklaͤrung der Geſetze iſt wie - der zweierley. Sie iſt entweder bemuͤht, den Sinn ei - nes Geſetzes blos aus denen Worten deſſelben, und de - ren Bedeutung zu beſtimmen; oder ſie unterſucht den Zweck und Abſicht des Geſezgebers, und beſtimmt den Sinn des Geſetzes aus dem Grunde deſſelben. Jene wird die grammatiſche, von andern auch die phi - lologiſche; dieſe aber die logiſche oder philoſo - phiſche Erklaͤrung genennt85)S. I. H. boehmeri Praefat. de interpretationis grammaticae fatis et uſu vario in iure Ro - mano, vor brissonius de Verb. Significat.. Leztere geſchiehet, wenn die philologiſche oder grammatiſche vollendet iſt, und kann ohne dieſe nicht beſtehen. Es darf jedoch auch die grammatiſche Erklaͤrung von der logiſchen nicht getrennt werden86)Die Geſetze ſelbſt geben dieſes deutlich zu erkennen. L. 6. §. 1. D. de V. S. und L. 7. §. 2. D. de iurisdict. . Denn eine blos grammatiſche Auslegung, welche Worte klaubt, und nach Spizfindig - keit haſcht, dabey aber die Abſicht des Geſezgebers ver - fehlt, iſt Chikane87)L. 29. D. de LL. wo geſagt wird, daß derienige ge - gen das Geſez handele und chikanire, qui, ſalvis verbis legis, ſententiam eius circumvenit. , oder wie Cicero88)Lib. I. de officiis cap. 10. die Sacherich -2221. B. 1. Tit. richtig ausdruckt, callida et malitioſa iuris interpreta - tio. Dieſen beiden Arten der doctrinalen Geſetzerklaͤ - rung fuͤgen viele89)schilter Prax. iur. Rom. Ex. II. §. 8. not. a. Chriſt. God. peller Diſſ. de interpretatione Le - gum politica. Altorf. 1719. hartleben Meditat. ad Pandectas Spec. II. med. 3. u. a. m. noch eine dritte Gattung bey, wel - che ſie die politiſche Geſezerklaͤrung nennen. Man verſtehet darunter diejenige Erklaͤrungsart, welche unter - ſucht, ob und in wiefern die Geſetze, deren wir uns bedienen, dem heutigen Zuſtande und Verfaſſung unſe - rer Zeiten angemeſſen, und dahero anwendbar ſeyn oder nicht. Daß dieſe Erklaͤrungsart, welche bey Ent - wickelung des wahren Sinnes der Geſetze, auf die Sit - ten und Verfaſſungen derjenigen Zeiten Ruͤckſicht nimmt, fuͤr welche ſie urſpruͤnglich ſind gegeben worden, von gro - ſer Wichtigkeit, ja unentbehrlich ſey, um ſowohl von denen in Teutſchland geltenden fremden, als auch ein - heimiſchen aͤltern Geſetzen z. B. der peinlichen Gerichts - ordnung Carls V. eine richtige Anwendung zu machen, hat keinen Zweifel. Denn ſo kommen z. B. in dem roͤmiſchen Geſezbuche viele Verordnungen vor, die ſich auf blos roͤmiſche in Teutſchland ganz unbekannte Sit - ten und Verfaſſungen beziehen, desgleichen Geſetze, die nach Heidenthum und Deſpotismus der heidniſchen Kai - ſer ſchmecken, und auf chriſtliche Staaten durchaus kei - ne Anwendung leiden90)Zum Beiſpiel dient das iuramentum per genium Prin - cipis. L. 2. C. de reb. cred. et iureiur. Man ſehe Iul. Frid. malblanc doctr. de iureiurando Lib. III. c. IV. §. 67. S. 249. Mehrere Beiſpiele liefert Henr. Ern. kestner de iurisprudentia paganizante. Rintelii 1713.. Eben ſo macht auch der ſeitden223de Iuſtitia et Iure. den Zeiten Carls V. ſehr veraͤnderte Zuſtand der teut - ſchen Staaten viele Verordnungen der P. Gerichtsord - nung heutiges Tages ganz unanwendbar. Allein deswe - gen glaube ich doch nicht, daß die ſogenante politi - ſche Geſezauslegung eine beſondere Gattung der Geſezerklaͤrung ausmache, ſondern ich rechne ſie mit zur philoſophiſchen.
Alle vernuͤnftige Geſezerklaͤrung muß nun alſo von grammatiſcher Entwickelung des Wort - verſtandes ihren Anfang nehmen. Denn Worte find Zeichen der Gedanken, und das Mittel, den Wil - len des Geſetzes zu erkennen91)Man vergleiche hierbey, was Celſus ſagt in L. 7. §. 2. D. de ſupell. legat. wo beſonders der ſehr richtige Gedan - ke vorkommt: etſi prior atque potentior eſt, quam vox, mens dicentis, tamen nemo ſine voce dixiſſe, exiſtimatar. . Den Sinn der Worte aber beſtimmt der Sprachgebrauch, welcher, wie der Werth der Muͤnzen, bald ein allgemeiner, bald ein beſonderer ſeyn kann. Da jedoch Abwei - chung vom allgemeinen Sprachgebrauch im Zweifel nicht vermuthet wird, ſo bildet ſich nun hieraus die erſte Re - gel der grammatiſchen Geſezauslegung: Worte eines Geſetzes muͤſſen ſo lang in dem Sinn genom - men werden, den ſie, nach dem gewoͤhnlichen Redegebrauch der Nation, fuͤr welche das Geſez beſtimmt war, haben, bis andere zu - ſammentreffende beſondere Umſtaͤnde einen andern nothwendig machen. Iſt aber lezterer Fall vorhanden, ſo muß alsdann der beſon -dere2241. Buch. 1. Tit. dere Redegebrauch des Geſezgebers ausge - mittelt, und zum Maasſtab genommen wer - den92)Dieſe Regel iſt ganz allgemein, und findet auch bey Erklaͤrung anderer Willensverordnungen ſtatt. L. 69. D. de legat. 3. Non aliter a ſignificatione verborum recedi oportet, quam cum manifeſtum eſt, aliud ſenſiſſe te - ſtatorem..
Worte koͤnnen ferner in dieſer oder jener Zuſam - menſetzung oft einen ganz andern Sinn enthalten, als ihnen der Redegebrauch einzeln beylegte. So wie es nun bey Muͤnzen iſt, daß nicht blos der Werth der einzelnen Scheidemuͤnze, ſondern zugleich auch das Ver - haͤltnis, das zwiſchen ihnen und den groͤbern Sorten der Gebrauch feſtſezt, den Werth der leztern beſtimmt; ſo haͤngt nun gleichfalls der Sinn einer Rede nicht blos von dem Sinne der einzelnen Worte, ſondern zu - gleich von dem Werthe ab, den ihnen in ihrer Verbin - dung der Redegebrauch beylegt. Hieraus ergiebt ſich die zweite Regel der grammatiſchen Geſezerklaͤrung: Worte eines Geſetzes ſind jederzeit in dem - jenigen Sinne zu erklaͤren, den ihnen der Sprachgebrauch in der Verbindung, welche ſie in dem Geſez haben, beygelegt hat. Da aber zuweilen Worte auch in ihrer Verbindung einen verſchiedenen Sinn zulaſſen, woraus Zweydeutigkeit der Rede entſtehet, ſo iſt nun alsdann, welches die dritte Regel iſt, diejenige Bedeutung anzunehmen, welche mit dem Gegenſtande, wovon das Ge - ſez redet, d. i. mit dem Subject und deſſel - ben Praͤdicat am beſten uͤbereinſtimmt93)L. 67. D. de Reg. Iur. giebt die Regel: Quoties idem ſermo duas ſententias exprimit, ea potiſſimum accipietur,quae. Auch225de Iuſtitia et Iure. Auch giebt uns ferner der Grundſaz des gemeinen Menſchenverſtandes, nicht gedankenlos zu reden, eine vierte Regel an die Hand: daß im Zweifel kein Wort umſonſt im Geſez zu ſtehen vermuthet werden koͤnne, ſondern in jedem ein Aus - druck, Beſtimmung oder Aufklaͤrung des Wil - lens des Geſezgebers, und zwar derjenige zu ſuchen ſey, der dieſem Wort entſpricht94)celsus L. 7. §. 2. D. de ſupellect. legat. ſagt: Nemo exiſtimandus eſt dixiſſe, quod non mente agitaverit. Zuweilen iſt es jedoch ſelbſt denen roͤmiſchen Rechtsgelehr - ten begegnet, daß ſie anders gedacht, als ſie geredet ha - ben, und ihre Werte mit ihrer Meinung, oder dem, was ſie eigentlich ſagen wollten, nicht uͤbereinſtimmen. Man ſehe H. G. von vryhoff Obſervat. iuris ci - vil. cap. XXIV. S. 124.. Da uͤbrigens unſere Geſezbuͤcher, beſonders das roͤmiſche und kanoniſche, aus den Geſetzen ſehr verſchiedener Zeit. alter und Verfaſſer ſind zuſammengetragen worden, ſo verſtehet ſich daraus, welches die fuͤnfte Regel iſt, daß die Worte der Geſetze jederzeit nach denjeni - gen Redegebrauch zu erklaͤren ſind, welcher zu der Zeit, da dieſelbe gegeben worden, und unter der Claſſe von Leuten, die ihre Verfaſſer waren, uͤblich geweſen iſt. Man darf in der That nur wenig Beleſenheit in den roͤmi - ſchen Claſſikern haben, ſo wird man bald einen groſen Unterſchied zwiſchen der Latinitaͤt der roͤmiſchen Rechts -gelehr -93)quae rei gerendae aptior eſt. Und L. 19. D. de LI. ſagt: In ambigua voce legis ea potius accipienda eſt ſignificatio, quae vitio caret; d. i. wie es Ant. faber in Rational. in Pandect. h, l. richtig erklaͤrt, per quam fiat, ne quid male et abſurde conſtitutum videatur.Gluͤcks Erlaͤut. d. Pand. 1. Th. P2261. Buch. 1. Tit. gelehrten, aus deren Schriften die Inſtitutionen und Pandecten des K. Juſtinians compilirt worden ſind, und derjenigen lateiniſchen Schreibart gewahr werden, welche in den Verordnungen der chriſtlichen Kaiſer und der roͤmiſchen Paͤbſte herrſcht. Jene iſt noch immer aͤchte roͤmiſche Schreibart und Zuſammenſetzung95)Car. Andr. ducker Opuſcula de Latinitate veter. ICtorum. Lugd. Bat. 1711. Ge. Casp. kirch - maieri Opuſcula VI. rariſſima de Latinitate Digeſtorum et Inſtitutionum D. Iuſtiniani Imp. collecta et edita a Ge. Sam. madihn Halae 1772. 8., wenn auch gleich der Ausdruck nicht immer ciceronia - niſch iſt96)Herm. noordkerck Obſervat. iur. Rom. De - cad. c. IV. p. 85. ſqq. , allein in den Verordnungen der chriſtli - chen Kaiſer leuchtet ſchon uͤberall das ſogenannte patri - ſtiſche, oder Kirchenlatein hervor97)S. Chr. cellarius de barbarism. et idiotism. ſer - monis latini cap. VII. Die Urſachen entwickelt ſehr - ſchoͤn Io. Aug. wolf oder Chr. Frid. pohl Disp. de latinitate eccleſiaſtica in Codice Theodo - ſiano Lipſiae 1774. Daß die Geiſtlichen uͤberdies groſen Einfluß in die Geſezgebung der chriſtlichen Kaiſer gehabt, zeigt Corn. Wilh. de rhoer in Diſ - ſertat. de effectu religionis chriſtianae in lu - risprud. Rom. Faſcic. I. Groeningae 1776. 8. Diſ - ſert. III. , doch immer noch ertraͤglicher, als die in den Verordnungen der Paͤbſte herrſchende, ſchlechte, und mit den groͤbſten Idiotismen und Barbarismen verunſtaltete Schreibart, die man uͤberhaupt durch Moͤnchlatein auszudrucken pflegt98)Ich habe hiervon in meinen Praecognitis iuris - prud. Eccleſiaſt. §. 206. S. 509. umſtaͤndlicher ge - handelt.. So227de Iuſtitia et Iure. So unangenehm auch ein ſolches Studium iſt, ſo we - nig kann man doch ohne dieſe Kenntniſſe bey Erklaͤrung jener Geſetze fortkommen. Selbſt der Styl der aͤltern roͤmiſchen Rechtsgelehrten in unſern Inſtitutionen und Pandecten iſt ſehr verſchieden, je naͤher dem Zeitalter des Cicero, deſto zierlicher; oft aber auch ſehr kurz, und ſchwer zu verſtehen, wie z. B. in denen Fragmen - ten des Africanus, Paulus, Papinians und Scaͤvola99)eckhard Hermenevt. iuris. Lib. I. cap. 3. de Latinitate et ſtilo veterum ICtorum. . Nicht ſelten miſcht ſich auch die Schreibart des Tribonians und ſeiner Gehuͤlfen ein; hierdurch ſind manche Barbarismen in die Fragmente der roͤmiſchen Juriſten gebracht worden, deren man ſie unbillig beſchuldiget hat100)Man vergleiche hier vorzuͤglich Ioſeph. finestres et de monsalvo in Hermogeniano Diſſ. prae - limin. §. 40.. Ueberhaupt iſt es bey der grammatiſchen Erklaͤrung der Geſetze des roͤmiſchen und kanoniſchen Rechtskoͤrpers eine Bemerkung von gro - ſer Wichtigkeit, daß man immer die Worte des Ver - faſſers von den Worten des Compilators unterſcheide, und den Sinn des Auctors einer zu erklaͤrenden Geſez - ſtelle nicht mit dem untergeſchobenen Sinne des Com - pilators verwechſele, welcher oft von jenem ganz ver - ſchieden iſt1)Egregia obſervatio eſt, ſagt Herm. noordkerck Spe - cim. lectionum ſ. Disquiſit. de Lege Petro - nia Cap. II. §. 15. quam a ſummo accepimus cuiacio, in legibus explicandis ad duplicem ſaepe ſenſum attendi debere: alterum genuinum, quem ipſe Auctor exprimere voluit; alterum, quem iustinianus, ſeu quorum mini - ſterio uſus eſt Imperator, verbis affixerunt. Gebrauch ha - ben von dieſer eleganten Bemerkung gemacht Iac. go. tho -. Um nun in jedem Falle diejenigen Be -P 2deu -2281. Buch. 1. Tit. deutungen der Worte eines Geſetzes zu finden, welche ſie in der Verbindung, die ſie in dem Geſez haben, zu der Zeit, da daſſelbe iſt gegeben worden, gehabt haben, ſo dienen uns nun zwar hierbey vorzuͤglich diejenige Schrif - ten, welche uns mit dem geſezlichen Sprachgebrauch bekannt machen2)Hierher gehoͤrt, was die reine lateiniſche Sprache be - trift, vorzuͤglich Barn. brissonius de verborum, quae ad ius civile pertinent, ſignificatio - ne, ſtudio Io. Gottl. heineccii et Iuſt. Henn. boeh - meri Halae 1743. fol. und Io. wunderlich Addita - mentor. volumen. Hamburg. 1778. f. Inſonderheit aber, um den Styl der roͤmiſchen Rechtsgelehrten kennen zu lernen, dienen die Biographien der einzelnen Rechts - gelehrten, dergleichen Ev. otto vom Servius Sulpi - cius, P. Alfenus Varus und Papinian; N. H. gund - ling vom C. Trebatius Teſta; Ian. steenwinckel vom C. Caſſius Longinus (Leiden 1778.) G. A. ieni - chen und Hier. van alphen vom Javolenus Priscus; C. B. acoluthus und Chr. Gott. richter vom Nera[-]tius Priscus; Io. wunderlich vom L. Voluſius Maͤ[-]cianus;; jedoch duͤrfen auch andere Huͤlfs -mittel,1)thofredus Comment. ad L. 5. Cod. ’Theod. de teſtament. und Iac. voorda Elector. lib. ſing. cap. XXII. Da jedoch Juſtinian alles dasje - nige, was ſeine Compilatoren aus denen aͤltern Geſetzen und juriſtiſchen Schriften zuſammengetragen, und in den Worten geaͤndert haben, ſich dergeſtalt zu eigen gemacht hat, als wenn alles von ihm ſelbſt herruͤhre, Praef. Digeſt. Conſt. I. §. 7. ſo wird freylich in ſolchem Colli - ſionsfall ſenſus Triboniani den Vorzug behaupten muͤſ - ſen, ſo lang derſelbe nicht mit andern Stellen, wo Tribonian genuinum et primigenium auctoris ſen - ſum deutlicher vorgetragen, in Widerſpruch ſtehet. Man ſehe Pet. de toullieu Coilectan. iuris civ. Diſſ. IV. cap. IV. S. 163. u. folg. und I. L. E. puͤttmann Interpret. et Obſervat. lib. ſing. cap. XIX. S. 89.229de Iuſtitia et Iure. mittel, als Paralelſtellen; desgleichen Ueberſetzungen, nicht blos griechiſche, wie Theophilus von Juſtinians Inſtitutionen, und die uͤbrigen Verfaſſer der Juſtinia - neiſchen Geſezbuͤcher von den Pandecten und Codex ge - liefert haben, aus welchen die Baſiliken des Kaiſers Leo groͤſtentheils compiliret worden ſind; ſondern auch aͤchtlateiniſche, wie die Haloandriniſche und Hom - bergkiſche von denen griechiſchen Novellen des Kr. Ju - ſtinians; ja auch wohlgerathene und nach richtigen Grundſaͤtzen der grammatiſchen Interpretation geſchrie - bene teutſche Ueberſetzungen, wie z. B. der ohnlaͤngſt erſchienene Verſuch uͤber des zweiten Buchs vierzehnden Titel von Vertraͤgen, nicht hintangeſetzet wer - den3)Sammlung der roͤm. Geſetze auf Befehl K. Juſtinians verfertigt. 1. Th. Pandecten Frankf. u. Leipzig 1785. 8.. Auch ſind die Gloſſen ſowohl des civil - als kanoniſchen Rechts nicht ganz zu verwerfen4)Man vergleiche hier Abr. wieling Orat. pro Gloſ - ſatoribus hinter Deſſelben Lectionib. iuris civ. Traj. ad Rhen. 1740.. EinP 3vor -2)cianus; I. G. heineccius von P. Juventius Celſus; Meinard. tydemann von Ulpius Marcellus; van eck und Chriſt. Gottl. biener von Antiſtius Labeo; heinec - cius vom Salvius Julianus; cuiacius von Sext. Caͤcil. Africanus; B. H. reinold vom S. Pompon; Chr. rau von Claudius Tryphoninus; Ebenderſelbe von Aurel. Arcadius Chariſius; C. van bynckershoeck vom Styl des Ulpians Obſ. VIII. 15. u. a. m. geſchrieben haben, uͤberhaupt vergleiche man franck vitas tripartitas ICtorum veterum Halae 1718. 4. Soviel die barbariſch lateiniſche und griechiſche Sprache des mittlern Zeitalters anbelangt, ſo iſt vorzuͤglich zu gebrauchen Car. du fresne du Cange Gloſſarium nach der Ausgabe der Benedictiner, und carpentier Supplement. ad Cangium. S. meine Praecogn. iur. eccl. §. 205. not. 11. 2301. Buch. 1. Tit. vortrefliches Huͤlfsmittel, den wahren und urſpruͤngli - chen Verſtand eines Geſetzes zu ergruͤnden, iſt jedoch die Vergleichung aller der aus eben demſelben Buch ei - nes Rechtsgelehrten genommenen Stellen in denen Pan - decten mittelſt ihrer Inſcription; desgleichen die Ver - bindung derjenigen Conſtitutionen des Juſtinianeiſchen Codex, welche einerley Ueberſchrift und Unterſchrift ha - ben, auch urſpruͤnglich zuſammengehoͤrten, von den Compilatoren aber getrennt worden ſind5)Dieſes haben mit vielen Beiſpielen beſtaͤrkt Iac. labit - tus in Uſu indicis Pandectarum; Henr. brenc - mann Diſſ. de Legum Inſcriptionibus; und Bern. Henr. reinold Orat. de Inſcript. LL. Di - geſt. et Cod. hinter Abr. wieling iurispr. reſtit. , wobey Abraham Wielings iurisprudentia reſtituta Amſter - dam 1727. 8. und C. F. Hommels Palingeneſia librorum iuris veterum, Leipzig 1767. und 1768. Tomi III. dem Geſezausleger groſen Nutzen leiſten.
Es beſchaͤftiget ſich jedoch die grammatiſche Geſez - erklaͤrung nicht bloß allein mit der B[e]ſtimmung des Wortverſtandes, und Bedeutung der Worte, ſondern ſie hat auch noch ein zwotes wichtiges Geſchaͤft, wel - ches in Berichtigung und Verbeſſerung des Textes, wenn derſelbe verdorben, deßgleichen in Unterſcheidung des Aechten von dem Falſchen beſtehet, inſofern der Text interpolirt ſeyn ſollte. Man nennt dieſen Theil der grammatiſchen Geſezauslegung, welcher in Herſtellung der Richtigkeit des Textes beſtehet, die juriſtiſche Critie6)I. G. heineccii Praefat. bynckershoeckii Obſervat. praemiſſa, de artis criticae utilitate in iuris - prudentia, deque boni critici officio; auch in Deſſelben Opuſc. minorib. varii angumenti Opuſc. III. S. 23. folgg.. Dieſelbe kann von der grammatiſchen In -ter -231de Iuſtitia et Iure. terpretation nicht getrennt werden, weil ohne dieſe der wahre Wortverſtand eines Geſetzes, den man durch die Sprachkenntnis bekommt, weder feſtgeſezt, noch ein ſicherer Grund gelegt werden kann, den eigentlichen Sinn des Geſetzes zu beſtimmen, ſo lang nicht gewiß iſt, daß der Text richtig ſey. Dieſe juriſtiſche Critie iſt nun zwar in jedem Theile der Rechtsgelahrtheit noͤ - thig, jedoch nirgends mehr, als bey Erklaͤrung der Geſetze des roͤmiſchen und kanoniſchen Rechtskoͤrpers. Man darf ſich auch hieruͤber eben nicht wundern. Denn erſtlich ſind die Compilatoren beyder Geſezbuͤcher mit den Geſetzen, die ſie ſammleten, oft ſehr willkuͤhrlich ver - fahren; ſtatt ſie zu excerpiren, und einen kernhaften Auszug aus denſelben darzuſtellen, haben ſie dieſelben zuweilen ganz verſtuͤmmelt, oft Geſetze zerſchnitten, und die einzelnen Stuͤcke unter ganz verſchiedene Titel ge - bracht, oft mehrere, welche ihnen gleichen Inhalts zu ſeyn ſchienen, in eins zuſammengeſchmolzen, und dadurch die Geſetze nicht wenig verdunkelt. Nicht ſelten haben ſie auch weſentliche Veraͤnderungen in denen Worten der Geſetze ſelbſt vorgenommen, manches hinzugeſezt, manches weggelaſſen, und hierdurch den Geſetzen zuwei - len einen ganz andern Sinn beygelegt. Man nennt dergleichen Interpolationen und Veraͤnderungen, welche die Compilatoren unſerer Geſezbuͤcher in den Worten der Geſetze vorgenommen, Emblemata Triboniani, Em - blemata Gratiani und Raymundi7)Chr. Fr. Ge. meister Diſſ. de principio cogno ſcendi emblemata Triboniani, in Opuſc ſyll. I. N. IV. Io. chifletii Diſſ. apologet. de iuris utriusque architectis, Iuſtiniano, Tribo - niano, Gratiano et Raymundo, in ottonis Theſ. iur. Rom. Tom. I. S. 161. u. folgg. Io. Chr. With. . Zudem ſind zwei -P 4tens2321. B. 1. Tit. tens unſere Geſezbuͤcher mancherley Abſchreibern und un - wiſſenden Leuten in die Haͤnde gefallen, die dasjenige, was ihnen dictiret wurde, oder ſie ſelbſt abſchrieben, oft eben ſo wenig verſtanden, als abgerichtete Voͤgel das Liedgen, was ſie uns vorſingen. Dieſe haben durch ihre Unwiſſenheit nicht nur die Worte der Geſetze hin und wieder verdorben, ſondern auch nicht ſelten Rand - gloſſen mit in den Text hineingebracht, und hierdurch die Geſetze nicht wenig verdunkelt8)Beiſpiele von ſolchen Gloſſemen hat Io. van de water Obſervat. iuris Rom. Lib. I. c. 15. Lib. II. c. 9. c. 20. Lib. III. c. 4. Man vergleiche auch walch ad eck - hardi Hermenevt. iuris Lib. I. c. 2. S. 41. u. folg.. Sie haben uͤber - dies bey denen Fragmenten ex libris ad Edictum die Worte des Edicts von den Worten des roͤm. Rechts - gelehrten, wodurch er daſſelbe erlaͤutern wollte; desglei - chen bey denen Stellen ex libris Reſponſorum et Quae - ſtionum die Worte des Anfragenden von der Antwort oder ertheilten Belehrung des Rechtsgelehrten nicht im - mer genau genug unterſchieden9)S. duaren. Anniverſ. Diſputat. Lib. II. c. 28. M. A. galvanus de Uſufructu c. XI. n. 8. und cap. XIV. in fin. van de water Obſervat. iur. Rom. Lib. II. c. 17. S. 208. u. folgg.. Auch ſind durch un - richtige Interpunction, Trennung zuſammengehoͤriger oder Zuſammenfuͤgung unterſchiedener Woͤrter; nicht weniger durch fehlerhafte Abtheilung der Paragraphen eines Geſetzes10)So. z. B. muß in L. 1. §. 33. D. depoſiti vor eiusdem ge - leſen werden eius dem und in L. 6. §. 2. D. ad SCtumTre - viele Stellen unſers roͤmiſchen Rechts -koͤr -7)With. de steck de interpretationibus Raymun - di de Penna Forti decretalium compilato - ris commentar. Lipſiae 1754. eckhard Herme - nevt. iur. Lib. I. c. 6. et c. 8. §. 318. ſqq. 233de Iuſtitia et Iure. koͤrpers verunſtaltet worden. Doch wer vermag ſie al - le zu erzaͤhlen die vielerley Unrichtigkeiten, die durch Unwiſſenheit und Nachlaͤſſigkeit der Abſchreiber und Buch - drucker ſich in unſere Geſezbuͤcher eingeſchlichen haben.
Die Pflichten des critiſchen Geſezauslegers ſind nun:
11)Zum Beiſpiel kann L. 9. §. 2. D. de ſupell. leg. dienen, woſelbſt die Worte: utique ſi non in uſu creditoris id argentum voluntate debitoris fuit, unerklaͤrbar waͤren, wenn man nicht ein Emblema Triboniani annaͤhme, denn ohne Zweifel war von einem ſolchen Fall die Rede, wo die Sache ſub pacto fiduciae verpfaͤndet war, und der Cre - ditor ein interimiſtiſches Eigenthum hatte; weil aber zuJu -
. Nur muß hierin nach richtigen Erkennt -P 5nis -11)Juſtinians Zeiten dieſe Fiducia aufgehoben war, ſo ver - wandelte tribonian die Worte ſi non fiduciae credi - toris: in ſi non in uſu creditoris. S. Io. van de wa - ter Obſervat. iur. Rom. Lib. I. cap. 10.
235de Iuſtitia et IureIſt nun ſolchergeſtalt der Wortverſtand eines Ge - ſetzes nach den Regeln der grammatiſchen Interpretation ausgemittelt worden, ſo kommt es weiter darauf an, ob die wahre Abſicht und Willensmeinung des Geſezge - bers durch die Worte erſchoͤpft ſey, oder nicht. Dieſes muß aus dem Zweck des Geſezgebers oder der Urſach beurtheilt werden, weshalb er das Geſez gegeben hat. Und2401. Buch. 1. Tit. Und hierin beſtehet nun die logiſche Geſezausle - gung, welche die Abſicht und den Beweggrund des Geſezgebers unterſucht, und hieraus beurtheilt, ob man bey den Worten ſtehen bleiben, oder dieſelben ausdeh - nen oder einſchraͤnken muͤſſe. Hat nun der Geſezgeber ſelbſt den Grund hinzugefuͤgt, der ihn bewogen hat, das Geſez zu geben, ſo hat der Ausleger ſodann keine weitere Muͤhe, denſelben aufzuſuchen; nur muß es ge - wiß ſeyn, daß der Geſezgeber den wahren, weſentlichen Grund im Geſez angefuͤhrt habe. Denn nicht ſelten finden wir, daß die Geſezgeber aus Staatspolitic ihre wahre Abſicht verſchweigen, und ihre Geſetze mit aller - hand Scheingruͤnden zu coloriren ſuchen22)Man vergleiche hier Herm. Ern. rumpel Diſſ. de legum rationibus, quae in ipſis legibus mi - nus accurate exhibentur. Erfordiae 1765. Bei - ſpiele aus dem Civilrecht hat auch walch ad Eckhar - dum S. 26. aus dem canoniſchen Recht aber habe ich dergleichen in meinen Praecognitis angefuͤhrt §. 35. Man huͤte ſich jedoch, daß man nicht die in den Geſe - tzen angefuͤhrte Gruͤnde ohne Grund fuͤr unzureichend haͤlt. Hiervon hat Frid. Gottfr. hauck in Diſſ. de ra - tionibus ICtorum veterum falſo ſuſpectis Trajecti ad Rhen. 1734. ſehr ausfuͤhrlich gehandelt, wel - che in Ger. oelrichs Theſ. Diſſert. Belgicar. T. I. S. 314. ſteht.. Iſt aber der Grund dem Geſetze nicht beygefuͤgt, oder iſt der im Geſez angefuͤhrte Grund ſo beſchaffen, daß man billig daran zweifeln muß, ob es der wahre weſentliche Grund ſey; ſo iſt es Pflicht des Geſezauslegers, denſelben aus - zuforſchen, und hier muͤſſen ihn die Geſchichte von der Veranlaſſung des Geſetzes, Kenntnis der damahligen Staatsverfaſſung, Sitten und Gebraͤuche, auch herr - ſchend geweſener Meinungen, inſonderheit aber die Phi -loſo -241de Iuſtitia et Iure. loſophie ſelbſt zum Wegweiſer dienen23)Chriſt. Gottl. einert Diſſ. de Legum rationi - bus earumque inveſtigandarum regulis. Lipſiae 1771. Conr. Henr. Andr. hepke Comm. de oc - caſione et ratione legis. Hanov. 1754. 4.. Schon oben (S. 206.) habe ich vorlaͤuſig auch noch einer andern Quelle erwaͤhnet, woraus man die Abſicht des Geſez - gebers beurtheilen kann, von welcher ich nun jetzo noch etwas genauer handeln will. Dieſe iſt die Ordnung und der Zuſammenhang eines Geſetzes, oder Stelle mit dem Vorhergehenden und Nachfolgenden des Ganzen, wovon ſie ein Theil iſt. Zwar kann dieſes Mittel auch bey der Auslegung einzelner Geſetze, wenn ſie zumahl aus mehrern Puncten oder Capitteln beſtehen, aller - dings angewendet werden; wie z. B. bey der Guͤldnen Bulle, weſtphaͤliſchen Frieden24)Man ſehe Joh. Nikl. Fried. Brauers Verſuch ei - ner auf dem weſtphaͤliſchen Frieden angewen - deten Auslegungskunde. §. 5. in Deſſelben Ab - handlungen zur Erlaͤuterung des Weſtphaͤl. Friedens. I. Band S. 15. u. folg. u. d. Allein haupt - ſaͤchlich findet es doch bey ganzen Geſezbuͤchern ſtatt. Denn es iſt ganz natuͤrlich, daß wenn eine Menge von Geſetzen uͤber einerley Gegenſtand unter einem Titul ſind geſtellet worden, ſolche nothwendig in einem ge - wiſſen Zuſammenhange unter einander ſtehen muͤſſen. Jede Auslegung einzelner Stellen, wenn ſie aͤcht ſeyn ſoll, muß daher ſo geſchehen, daß Harmonie derſelben mit dem Ganzen, und ſeinen einzelnen Theilen, die darauf eine Beziehung haben, vorhanden iſt. Ich will z. B. nur bey den Geſetzen der Pandecten ſtehen blei - ben. So wenig auch zu laͤugnen iſt, daß in den Pan - decten uͤberhaupt eine beſſere Ordnung moͤglich geweſenwaͤre,Gluͤcks Erlaͤut. d. Pand. 1. Th. Q2421. Buch. 1. Tit. waͤre, ſo wenig darf man doch die einmahl darin zum Grunde gelegte Ordnung bey Auslegung einzelner Stel - len in denſelben aus den Augen laſſen. Dahero kommt es, daß man zuweilen ein, wenn gleich in allgemeinen Ausdruͤcken abgefaßtes Geſez, dennoch wegen der Ord - nung des Tituls, in welchem es ſteht, blos von ge - wiſſen beſondern Arten und Faͤllen erklaͤren muß. So z. B. handelt das ſiebente Buch der Pandecten von perſoͤhnlichen Dienſtbarkeiten, das folgende achte aber von Dinglichen, und daher muß der erſte Titul des leztern, ſeiner allgemeinen Ueberſchrift (de Servitutibus) ungeachtet, doch nur von dinglichen Dienſtbarkeiten, folglich auch die LL. 4. 8. 15. 16. und 18. deſſelben hiervon erklaͤret werden, obſchon ſie von Dienſtbarkeiten uͤberhaupt zu handeln ſcheinen25)Eben dieſes hat auch ſchon Abr. wieling Lection. iuris civ. Lib. I. cap. 17. gleich zu Anfangs bemerkt.. Nicht weniger fin - det ſich auch, wenn gleich nicht immer, unter den ein - zelnen Geſetzen eines Titels eine gewiſſe Doctrinalord - nung und Verbindung26)Hiervon handelt Ill. Io. Chriſtoph. koch in Diſſ. de ordine Legum in Pandectis. Gieſſae 1784. , ſo daß oft mehrere derſel - ben, ob ſie ſchon aus den Schriften ganz verſchiedener Juriſten genommen ſind, nur eine Periode machen, wo - von ſogleich die drey erſten Geſetze des erſtern Tituls der Pandecten ein Beiſpiel liefern. Andere, die zwar keine Periode zuſammen ausmachen, werden durch die Verbindungswoͤrter, nam, enim, ſed, autem, vero, etiam, idem, item igitur, itaque, et, ideo ergo, imo und dergleichen in Verbindung gebracht27)Z. B. Lib. I. Tit. I. L. 7. u. 8. Tit. II. L. 1. u. 2. Tit. III. L. 1. 2. L. 4 ‒ 6. 10. 11. 12 ‒ 14. 20. 21. 26 ‒ 28. 29. 30. 33 ‒ 36. 39 ‒ 41. Tit. V. L. 1 ‒ 3. 4. 5. 15. 16. Tit. VI. L. 2 ‒ 4. u. a. m.. Nochan -243de Iuſtitia et Iure. andere ſind zwar nicht durch Verbindungswoͤrter, aber doch durch unverkennbaren Zuſammenhang ihres Inhalts verbunden28)Z. E. Lib. I. Tit. 3. L. 10 ‒ 13. L.14 ‒ 16. L. 32 ‒ 40. u. d. m.. Hieraus laͤſſet ſich auch erklaͤren, war - um Geſetze, die aus den Schriften eines Juriſten ge - nommen ſind, oft an ganz verſchiedenen Orten ſtehen. Iſt alſo die Ordnung der Geſetze in den Pandecten nicht ganz zufaͤllig, ſo folgt, daß man bey Erklaͤrung derſelben hierauf allerdings Ruͤckſicht zu nehmen ha - be29)Hiervon hat Herr D. Hufeland in der oben S. 206. Note 49. angefuͤhrten Schrift umſtaͤndlicher gehandelt.. Dieſe wird uns lehren, daß manches Geſez der Pandecten wegen des Zuſammenhangs und Gegen - ſtands des Tituls, unter welchen daſſelbe von den Com - pilatoren iſt gebracht worden, jezt allgemein zu verſte - hen ſey, obſchon die darin enthaltene Regel von dem roͤmiſchen Juriſten, aus deſſen Schriften das Fragment genommen iſt, blos zu Entſcheidung eines beſondern Rechtsfalls, oder zur Erlaͤuterung einer beſondern recht - lichen Materie oder Verordnung urſpruͤnglich iſt ge - braucht worden30)Oben S. 65. habe ich bey Gelegenheit der L. 18. D. de poenis von dieſer Auslegungsart Gebrauch gemacht.. Es iſt jedoch bey Anwendung der Methode, die Geſetze der Pandecten aus ihrer Ord - nung und ihrem Zuſammenhange zu erklaͤren mit gro - ſer Behutſamkeit zu verfahren, theils weil Tribonian nicht uͤberall auf zuſammenhaͤngende Ordnung einzelner Geſetze dieſelbe Sorgfalt verwandt zu haben ſcheinet, ſondern in manchen Tituln die Geſetze in keiner andern Ordnung zuſammengeſezt hat, als in welcher ſie den Compilatoren bey der Lectuͤre der Schriften der Rechts -Q 2gelehr -2441. Buch. 1. Tit. gelehrten vorgekommen ſind31)Z. B. in dem Tit. 4. 14. 16. 18. bis 22. des erſten Buchs der Pandecten. Im Tit. 7. de adoptionibus laͤßt ſich nur bis zum L. 21. ein Zuſammenhang bemerken, die uͤbrigen Geſetze dieſes Tituls ſcheinen ohne alle Ordnung unter einander zu ſtehen. Auch in Tit. 15. des 2. Buchs der Pandecten de Transactionibus findet ſich wenig Zu - ſammenhang. Es ſcheint, daß die Compilatoren nicht ſo - wohl vor Zuſammenſetzung eines Titels, jedesmal einen ordentlichen Plan entworffen, als vielmehr nur unter den einzelnen dahin gehoͤrigen Fragmenten, einigen Zuſammen - hang herfuͤrzubringen geſucht haben. S. Hufeland a. a. O. §. V. ; theils weil unleugbar iſt, daß es den Compilatoren an hinlaͤnglicher Geſchick, lichkeit und Uebung, eine zuſammenhaͤngende philoſophi - ſche Ordnung zu beobachten, gefehlt hat. Daher denn in ſolchen Faͤllen, wo ſchlechterdings kein Zuſammen - hang der zu erklaͤrenden Stelle mit den vorhergehenden und nachfolgenden Geſetzen ebendeſſelben Tituls zu be - finden, oder das zu erklaͤrende Geſez in dieſer Verbin - dung einen offenbaren Widerſpruch oder Ungereimtheit zur Folge haben wuͤrde, die Cujaziſche Ausle - gungsart, wobey man auf die Inſeription des Ge - ſetzes, den Nahmen, Alter, Schreibart und Grundſaͤtze des Juriſten, von dem es herruͤhrt, ſo wie auf die Zu - ſammenſtellung deſſelben mit dem ganzen Inhalt des Buchs, aus dem es gezogen iſt, Ruͤckſicht nimmt, im - mer ihren vorzuͤglichen Werth behaͤlt32)Ein Beiſpiel giebt uns L. 5. §. 1. D. de pignor. et hypoth. wo es heißt: inter pignus autem et hypothecam tantum nominis ſonus differt. Dieſes wuͤrde mit dem, was L. 9. §. 2. D. de pignor. act. von dem Unterſchied zwiſchen pignus und hypotheca geſagt iſt, einen offenba - ren Widerſpruch verurſachen, wenn uns nicht die Inſcri - ption der L. 5. marcianus lib. ſing. ad FormulamHy -.
Hat245de Iuſtitia et Iure.Hat man nun nach dieſen Regeln den wahren Grund des Geſetzes entdeckt; ſo findet ſich oft, daß die Abſicht und Willensmeinung des Geſezgebers weiter gehet, und mehr in ſich faſſet, als die Worte aus - druͤcken. Hier muß das Geſez nach der Abſicht des Geſezgebers ausgedehnet, und auf alle diejenigen Faͤlle angewendet werden, welche zwar in den Worten des Geſetzes nicht ausgedruckt ſind, bey welchen aber doch der Grund deſſelben ſtatt findet. So z. B. muß die Verordnung der Guͤldnen Bulle33)G. B. Cap. VII. §. 3. von der Vormund - ſchaft unmuͤndiger Curprinzen, und der Verweſerſchaft der Curlande waͤhrend der Minderjaͤhrigkeit nach dem Geiſt und Abſicht derſelben allerdings auch auf den Fall erſtreckt werden, wenn der rechtmaͤſige Beſitzer der Curlande aus andern Urſachen als wegen Minderjaͤhrig - keit, z. E. wegen Gemuͤthskrankheit oder Bloͤdſinn zur Regierung unfaͤhig ſeyn ſollte. Denn der Grund aller Vormund - und Verweſerſchaft liegt in der vorhande - nen Unfaͤhigkeit, ſich, ſein Vermoͤgen und ſeine Lande zu regieren. Iſt es nun nicht einerley, ob dieſe Un - faͤhigkeit ſich in Minderjaͤhrigkeit oder Gemuͤthskrankheit und Bloͤdſinn aͤuſſert? Ohne dieſe Ausdehnung wuͤrde auch der Zweck des Geſetzes, denen damalen ſo haͤu - figen Streitigkeiten wegen Fuͤhrung der Wahlſtimme bey einem Zwiſchenreiche zu begegnen, nur halb erreicht worden ſeyn34)Man vergleiche die uͤber dieſen Gegenſtand vor Kurzem erſchienene Schrift: Gedanken eines teutſchenRechts -. Oft gehet die Abſicht des Geſezge -Q 3bers32)Hypothecariam lehrte, daß der Saz des Marcians blos in Ruͤckſicht auf die hypothecariſche Klage zu verſtehen ſey, wie Juſtinian dieſes auch ſelbſt §. 7. I. de actionib. beſtaͤrkt hat.2461. Buch. 1. Tit. bers nicht auf alles, was der Ausdruck unter ſich be - greift. Hier iſt das Geſez einſchraͤnkend zu erklaͤren, und blos von denjenigen Faͤllen zu verſtehen, worauf der Wille des Geſezgebers unmittelbar abzielt. So z. B. werden wir in dem Titel der Pandecten de inof - ficioſo teſtamento zeigen, wie eingeſchraͤnkt das Geſez verſtanden werden muß, welches ſagt: exheredatus ha - betur pro mortuo35)L. 1. §. 5. D. de coniung. cum emancipato liberis. Meine Opuſcula Faſcic. III. S. 185. u. folg.. Findet ſich’s aber, daß die Abſicht des Geſezgebers durch die Worte genau er - ſchoͤpft iſt, ſo muß man bey den Worten des Geſetzes ſtehen bleiben, und man darf ſodann gerade nur das zur Norm annehmen, was der Geſezgeber geſagt hat. So z. B. geſtatten die Geſetze von beneficio compe - tentiae keine Erweiterung, und das Verboth des Legis commiſſoriae geht blos auf Verpfaͤndungen. Nach dem Unterſchied dieſer Faͤlle heißt die logiſche Geſezaus - legung bald eine ausdehnende, bald einſchraͤn - kende, bald eine blos erklaͤrende oder declara - tiviſche, wie der folgende §. unſers Auctors lehrt. Die Regeln, worauf ſich dieſe Verſchiedenheit der logiſchen Auslegungsart gruͤndet, ſind folgende zwey: a) Wo der Grund des Geſetzes eintritt, da muß auch die Vorſchrift deſſelben beobachtet wer - den; im Gegentheil b) wo der Grund des Ge - ſetzes nicht ſtatt findet, da faͤllt auch die Verordnung deſſelben hinweg. Allein ſo richtig dieſe beide Regeln an ſich ſind, ſo ſchwer iſt es, ſie in jedem Falle richtig anzuwenden. Denn oft kommen Faͤlle vor, wo bey einzelnen Subjecten der Grund ei -nes34)Rechtslehrers uͤber das Recht des Prinzen von Wallis zur Interimsregierung von Hannover. 1789. 4.247de Iuſtitia et Iure. nes Geſetzes gaͤnzlich wegfaͤllt; und wo man doch ſehr unrecht ſchlieſſen wuͤrde, wenn man darum die Verord - nung deſſelben nicht anwendlich halten wollte36)Eben dieſes hat auch Ioſ. averanius Interpretat. iuris Lib. V. c. 10. n. 2. ſqq. bemerkt, der uͤber dieſen Gegenſtand vorzuͤglich geleſen zu werden verdient. Ich will nur einige wenige Worte excerpiren. Ceſſante legis ratione, ſagt er, ceſſat ipſa lex. Locus hercle lubricus et periculoſus. Saepenumero ceſſat ratio legis, nec eo minus praecepto legis adſtringimur. Iura enim non in sin gu - las personas, ſed generaliter conſtituuntur. L. 8. D. de Legib. ac propterea si aliqua sit persona in tota illa univerſitate perſonarum, quam lex compre - hendit, cui non conveniat ratio legis, non exi - mitur a praecepto legis. . Z. B. ſo verordnet der Macedonianiſche Senatsſchluß, daß Keinem, welcher einem filiofamilias Geld dargeliehen haͤtte, weder bey Lebzeiten, noch nach dem Tode des Vaters eine Klage zuſtehen ſolle, es wieder zu for - dern37)L. 1. pr. D. de Senatusc. Macedon. . Die Abſicht des Geſetzes iſt, damit denen filiisfamilias die Gelegenheit zur Ausſchweifung und verſchwenderiſchen Lebensart genommen werde, welche fuͤr das Leben und Vermoͤgen der Vaͤter die gefaͤhrlich - ſten Folgen hatte38)§. 7. in fin. l. Quod cum eo, qui in aliena poteſtate. . Man ſetze nun: daß das Geld einem wohlgeſitteten und ſparſamen Sohne, jedoch ohne Wiſſen und Willen des Vaters, waͤre angeliehen wor - den, der hierdurch keinesweges zur Liederlichkeit waͤre verleitet worden, ſondern ſich vielmehr von dem erborg - ten Gelde etwas angeſchaft. Sollte nun darum wohl in dieſem Falle die Verordnung des Rathſchluſſes nicht eintreten, weil der Grund des Geſetzes zu ceſſiren ſcheint? Keinesweges39)L. 9. §. 2. D. de SCto Macedon. ; denn die Verordnung desQ 4Geſe -2481. Buch. 1. Tit. ſetzes iſt ganz allgemein. Von der Anwendung ei - nes allgemein geltenden Geſetzes aber iſt in einzelnen Faͤllen keine Ausnahme zu machen, wenn das Unzutreffende des geſezlichen Grun - des nur aus individuellen und auſſerordent - lichen Eigenſchaften eines gewiſſen Subjects hergeleitet wird, das iſt, wenn nur gerade ein oder anderes individuum diejenige Beſchaffenheit nicht haben ſollte, welche ſonſt gewoͤhnlich bey Perſohnen, Sachen und Handlungen dieſer Art einzutreten pflegt, und eben darum einen Beweggrund des Geſetzes aus - macht40)Weber von der natuͤrl. Verbindlichkeit. 2. Abth. 4. Abſchn. §. 64.. Wenn daher z. B. die Geſetze den Un - muͤndigen ein Teſtament zu machen nicht geſtatten, weil es ihnen noch gemeiniglich an der hierzu erforder - lichen Einſicht und Verſtande mangelt (quia nullum eo - rum animi iudicium eſt)41)§. 1. l. Quibus non eſt permiſſ. facere teſt. ; ſo findet dennoch in con - creto keine Ausnahme von der Regel ſtatt, wenn auch gleich bey dieſem oder jenem Individuum der zum Te - ſtiren erforderliche Verſtand vor den ſonſt gewoͤhnlichen Jahren eingetreten ſeyn ſollte. Denn die Legislation kann nur aufs Ganze, nur auf den gewoͤhnlichen Gang der Dinge ihr Augenmerk richten42)L. 5. D. de Legibus. Ad ea potius debet aptari ius, quae et frequenter et facile, quam quae perraro eve - niunt. , kann ihre Vor - ſchriften nicht auf die Eigenheit eines jeden beſondern Falles, ſondern nur auf ſolche Verhaͤltniſſe und Folgen bauen, welche die Dinge gemeiniglich haben43)L. 4. D. eodem. Ex his, quae forte uno aliquo caſu accidere poſſunt, iura non conſtituuntur. . Sol -249de Iuſtitia et Iure. Solchemnach kann nun freylich unter dem allgemeinen Gegenſtande des Geſetzes manches Individuum vorkom - men, bey welchem die Umſtaͤnde, die der Geſezgeber als gewoͤhnlich vorausſezt, nicht zutreffen, die Fol - gen, welche gemeiniglich damit verknuͤpft ſind, nicht zu befuͤrchten ſtehen; allein darum iſt doch nichts deſto weniger nach der allgemeinen Vorſchrift dabey zu ver - fahren, weil ſonſt der ganze Zweck der Geſezgebung ſehr leicht vereitelt werden koͤnnte. Wenn hingegen die Urſach, warum der Grund einer allge - meinen Verordnung ceſſiren ſoll, nicht aus bloſen individuellen und auſſerordentlichen Eigenſchaften eines gewiſſen Subjects her - genommen wird, ſondern wenn in einem gan - zen Inbegrif mehrerer aͤhnlicher Faͤlle und Verhaͤltniſſe ſchon durch die Natur der Sa - che, oder die Vorſchrift beſonderer Ge - ſetze ſolche Beſtimmungen eintreten, wornach gerade das Gegentheil von dem zur Regel wird, was den Beweggrund einer allgemei - nen Verordnung ausmacht: So kann mit Recht von dem fehlenden Grunde des Geſe - tzes auf die Unanwendbarkeit deſſelben ge - ſchloſſen werden44)Weber a. a. O. Seite 212.. Z. B. Wenn die Geſetze das Geſchaͤft eines Minderjaͤhrigen, wozu deſſelben Vormund keine Einwilligung ertheilet hat, aus dem Grunde fuͤr nichtig erklaͤren, weil ſolche junge Leute durch Ueberredung und Mangel an geſezter Ueberlegung leicht um das ihrige kommen koͤnnten; ſo ſiehet ein Jeder, daß dieſer Grund in dem Falle ceſſire, da der Minderjaͤhrige zwar ohne Vormund, jedoch als Mei - ſter einer gewiſſen Kunſt oder HandthierungQ 5einen2501. Buch. 1. Tit. Vertrag geſchloſſen. Der Vertrag iſt alſo guͤltig, und man behauptet mit Recht, daß in einem ſolchen Falle nicht einmahl die Wiedereinſetzung in den vorigen Stand ſtatt finde45)S. Hellfeld §. 458. n. 1.; allein nicht darum, weil man vorgiebt, daß gerade dieſer minor von der ſeinem Alter eigenen Fluͤchtigkeit eine Ausnahme mache; nein, denn es kann bey aller Geſchicklichkeit in ſeiner Kunſt dennoch der jugendliche Leichtſinn einen ſchaͤdlichen Ein - fluß auf den Handel ſelbſt gehabt haben, ſondern weil der Handel ſich auf ein buͤrgerliches Verhaͤltnis bezieht, wobey eine ganz andere Regel eintritt, als diejenige, worauf die ſonſtigen allgemeinen Geſetze von Geſchaͤften ſolcher Perſohnen ſich gruͤnden. Denn darf der Min - derjaͤhrige eine gewiſſe Kunſt oder Handthierung oͤffent - lich treiben; ſo wuͤrde ſich die Legislation widerſprechen, wenn ſie ihm auf der andern Seite in Anſehung eines ſolchen Gewerbes die erforderliche Einſicht und Kennt - nis nicht zueignen wollte46)Weber a. a. O. Seite 219. Not. 218.. Ich ſetze noch folgende Betrachtungen hinzu:
47)So z. B. iſt nach dieſer Regel allerdings zu behaupten, daß wegen des allgemeinen Verbots des commiſſoriſchenVer -
.47)Vertrags bey Verpfaͤndungen in L. ult. C. de pactis pi - gnor. die vorher nach den Geſetzen der Pandecten L. ult. D. de contr. emt. vend. und L. 16. §. ult. D. de pignorib. erlaubt geweſene Faͤlle nunmehro ebenfalls fuͤr unerlaubt zu halten ſeyn. S. Prof. Webers Eroͤrterung der Frage: wieweit erſtreckt ſich eigentlich bey Verpfaͤndungen das Verbot des ſogenannten Legis commiſſoriae: im niederſaͤchſiſchen Ar - chiv fuͤr Jurisprudenz und iuriſt. Litteratur von D. koppe I. Bandes 3. Stuͤck 1788. N. XIV. S. 160. folgg.
2521. Buch. 1. Tit.Alle logiſche Geſezauslegung beruhet alſo auf dem Grundſatze der Uebereinſtimmung mit der Abſicht und dem Willen des Geſezgebers, vermoͤge welchen a) bey vorhandener Gleichheit des geſezlichen Grundes vermu - thet werden muß, der Geſezgeber habe in dem nicht ausdruͤcklich angezeigten Falle eben daſſelbe verordnen wollen, was er in dem angezeigten verordnet hat; da - hingegen er b) bey Verſchiedenheit der Gruͤnde in dem entgegen geſezten Falle auch das Gegentheil von dem, was er verordnet hat, wolle ſtatt finden laſſen. Wer demnach ein Geſez logiſch erklaͤrt, argumentirt ex ra -tione2541. Buch. 1. Tit. tione legis, und dehnet entweder nach Maßgabe derſel - ben das Geſez auf aͤhnliche Faͤlle aus, oder ſchließt vom Gegentheil auf die Unanwendlichkeit deſſelben. Das Reſultat in dem einen, wie in dem andern Falle heißt Analogie des Rechts (analogia iuris)53)Hiervon haben geſchrieben Io. Ge. kulpis Orat. de analogia iuris. Io. Phil. slevogt Diſſ. de ar - gumentis legum caute formandis. Chriſt. Henr. friesleben Pr. de ratiocinatione ex ar - gumento legis. Io. lac. hoefler Diſſ. de iuris - prud. analogicae fundamentis. Dan. nettel - bladt Diſſ. de deciſione caſuum ſecundum analogiam. Halae 1751. Die neueſten Schriften hiervon ſind Car. Henr. geisler Proluſ. de analogia iuris publici. Vitemb. 1784. Andr. Ioſ. schnau - bert Progr. de analogia iuris publici Impe - rii in fontibus iuris publici S. R. I. territo - riorum non numeranda. Helmſt. 1785. und Wilh. Gottl. Tafinger uͤber die Beſtimmung des Be - grifs der Analogie des teutſchen Privatrechts. I. Theil. Ulm 1787. 8., bey welcher wir uns jezt noch etwas verweilen muͤſſen. So wichtig dieſer Gegenſtand an ſich iſt, ſo ſehr muß man ſich billig wundern, daß die Rechtslehrer uͤber die Beſtimmung des Begrifs der Analogie des Rechts noch ſo getheilt ſind. Zu weit dehnen offenbar diejenigen den Begrif der Analogie aus, welche darunter den Schluß von einer allgemeinen Dispoſition auf einzelne darunter gehoͤrige Faͤlle verſte - hen wollen, indem unleugbar iſt, daß in dergleichen Faͤllen die Entſcheidung der Sache nicht ſowohl aus der Analogie, ſondern vielmehr aus dem Geſetze ſelbſt hergenommen werde. Zu enge Grenzen ſetzet man hin - gegen dem Begriffe der Analogie, wenn man ihn blos auf Aehnlichkeit der Faͤlle einſchraͤnkt, und ſolchein255de Iuſtitia et Iure. in eine extenſive Auslegung der Geſetze, oder wie ſich andere ausdruͤcken, in einen Uebertrag der Entſcheidung eines beſtimmten Falls auf einen andern wegen Gleichheit der beſtim - menden Umſtaͤnde ſetzet, weil man auch dann zu der Analogie ſeine Zuflucht nehmen muß, wenn von entgegengeſezten Faͤllen der Entſcheidungsgrund in einer unentſchiedenen Rechtsfrage hergeleitet wird, damit kein Widerſpruch und keine Ungereimtheit entſtehet. Denn wer wird glauben, daß der Geſezgeber eine ſei - ner Abſicht und Willensmeinung zuwider laufende Ent - ſcheidung wolle ſtatt finden laſſen? Andere denken ſich daher unter der Analogie des Rechts eine von aͤhn - lichen oder von entgegengeſezten Faͤllen ge - nommene Entſcheidung einer in den Geſetzen nicht entſchiedenen Rechtsfrage. Noch ande - re ſagen, ſie beſtehe in einer Uebereinſtimmung mit andern bekannten Rechtswahrheiten, welche in denen poſitiven Geſetzen gegruͤndet ſind. Ich ſtelle mir unter der Analogie des Rechts uͤberhaupt genommen nichts anders, als eine in dem Geſez nicht enthaltene, aber aus der Ab - ſicht und den Beſtimmungsgruͤnden des Geſez - gebers gefolgerte Entſcheidung eines zwei - felhaften Rechtsfalls vor; und theile ſie I) nach der verſchiedenen Art und Weiſe, wie die Entſcheidung ex ratione legis gefolgert wird, ein in diejenige, wel - che durch ein Argument von aͤhnlichen Faͤllen, und die - jenige, welche durch einen Schluß von entgegen ge - ſezten Faͤllen gefunden wird. Die Analogie der erſtern Art iſt die gewoͤhnlichſte, und wird daher die Anolo - gie des Rechts im ſtrengen Verſtande54)Man vergleiche hier L. 10. 11. 12. u. 13. D. de Legib. ge - nennt.
II. Dif -2561. Buch. 1. Tit.II) Differirt ſie auch nach dem Unterſchiede der poſitiven Geſetze, aus deren Geiſte ſie gleichſam gezogen wird; und in dieſer Ruͤckſicht laͤßt ſich eine Analogie des roͤmiſchen, des canoniſchen Rechts, des teutſchen Staats-Privat-Peinlichen - und des Lehnrechts gedenken.
Uebrigens iſt bey Anwendung der Analogie groſe Vorſichtigkeit noͤthig. Man hat nehmlich
Die hier von Hellfeld vorgetragene Eintheilung der Jurisprudenz in legislatoriam, iudiciariam und con - ſultatoriam iſt, wenn ſie gleich auch von andern ver - theidigt wird61)S. Programmata Thomaſiana (Halae 1724.) Nr. IIX. Seite 125. und folg., doch offenbar falſch62)Dieſe Eintheilung verwirft auch nettelbladt in Sy - ſtem. element. doctrinar. propaedeuticar. Iurisprud. poſitiv. Germanor. commun. §. 44., weil ſie nicht aus dem Begriffe der Rechtsgelahrheit hergeleitet werden kann. Denn Rechtsgelahrheit iſt eine practiſche Wiſſenſchaft der Geſetze, und der aus denſelben ent - ſpringenden Rechte und Verbindlichkeiten; ſie ſetzet alſo ſchon vorhandene Geſetze voraus, alſo kann ſie nicht mit Geſetzen ſich beſchaͤftigen, die erſt gegeben werden ſollen; mithin kann prudentia legislatoria, quae circa ius conſtituendum ſe exſerit, ohnmoͤglich ein Theil der Rechtsgelahrheit ſeyn. Was anders iſt geſezge - bende Klugheit, oder Politic der Geſezgebung, welche in der Klugheit beſtehet, die beſten und dem Staat angemeſſenſten Geſetze zu geben. Soviel hier - naͤchſt die vom Auctor angegebene gerichtliche undauſ -261de Iuſtitia et Iureauſſergerichtliche oder conſultatoriſche Rechts - gelahrtheit anbetrift, ſo ſind dieſe blos Unterabtheilun - gen der practiſchen Rechtsgelehrſamkeit, von welcher ich beym folgenden §. handeln werde; allein keine Haupttheile der Jurisprudenz.
Richtiger theilt man die Rechtswiſſenſchaft
I) nach Verſchiedenheit ihrer Quellen, d. i. der Geſetze, woraus die Rechte und Verbindlichkeiten, welche ſie in ſich begreift, entſtehen, in die natuͤrliche und poſitive Rechtsgelahrtheit ein, je nachdem die zu ihr gehoͤrige Wahrheiten von den Rechten und Verbindlichkeiten entweder aus den natuͤrlichen oder aus den poſitiven Geſetzen entſpringen. Die poſitive Rechtsgelehrſamkeit iſt in Ruͤckſicht auf Teutſchland betrachtet, nach Verſchiedenheit der in Teutſchland gel - tenden Geſetze entweder die teutſche, einheimiſche (germanica ſ. domeſtica) oder die fremde (peregri - na). Jene hat zu ihren Quellen die teutſchen, dieſe die in Teutſchland aufgenommenen fremden Rechte, und nach dem Unterſchied derſelben laͤßt ſich die leztere wie - der in die Roͤmiſche, Kanoniſche und Longobar - diſche eintheilen.
II) Nach Verſchiedenheit der Gegenſtaͤnde, worauf ſich die aus den Geſetzen entſpringende Wahrhei - ten von den Rechten und Verbindlichkeiten beziehen, ſind die daher entſtehende Theile der Rechtsgelehrſamkeit entweder Haupt - oder Nebentheile; das ſindR 3ſolche,2621. B. 1. Tit. ſolche, welche nur auf eine gewiſſe Gattung von Din - gen oder Perſohnen ſich einſchraͤnkende Rechtswahrheiten betreffen. Dahin gehoͤrt z. B. das Policeyrecht, welches diejenige Rechtsgrundſaͤtze enthaͤlt, die ſich auf die zu Erhaltung und Befoͤrderung oͤffentlicher Ordnung und Wohlfarth unmittelbar abzweckende Anſtalten be - ziehen; ferner das Cameralrecht, welches alle die rechtlichen Grundſaͤtze enthaͤlt, die ſich auf Beſtimmung, Erhebung und Verwendung der Staatseinkuͤnfte bezie - hen; desgleichen das Landwirthſchaftsrecht, welches ſolche rechtliche Beſtimmungen in ſich faßt, die ſich auf die Mittel beziehen, wie die Naturproducte auf die vortheilhafteſte Art gewonnen und benuzt werden koͤn - nen. Ferner das Wechſelrecht, Kriegsrecht, Handelsrecht, Buͤrgerrecht, Dorf - und Bau - renrecht. Soviel nun die Haupttheile der poſi - tiven Jurisprudenz anbetrift, ſo laſſen ſich dieſelben nach ihrem Gegenſtand folgendergeſtalt beſtimmen. Die zur Jurisprudenz gehoͤrige Rechtswahrheiten betref - fen entweder die Rechte und Verbindlichkeiten an ſich, oder ſie betreffen die Art und Weiſe, wie die rechtli - chen Geſchaͤfte betrieben werden muͤſſen. Erſtere ma - chen die theoretiſche, leztere aber die practiſche Rechtsgelahrtheit aus. Dieſe leztere, welche von der juriſtiſchen Praxi, von welcher wir oben (§. 27.) ge - handelt haben, wohl unterſchieden werden muß, iſt wie - der zwiefach, die gerichtliche und auſſergericht - liche; je nachdem ſie entweder gerichtliche, oder auſſer - gerichtliche Geſchaͤfte, welche ohne alle Beiwirkung des Richters betrieben werden, zum Gegenſtand hat. Die theoretiſche Rechtsgelehrſamkeit hat wieder ihre ver - ſchiedene Theile. Denn die dieſelbe beſtimmende Wahr - heiten von den Rechten und Verbindlichkeiten betreffen entweder Verbrechen und deren Strafen, Kriminal -rechts -263de Iuſtitia et Iurerechtsgelehrſamkeit; oder Religion und Gottesdienſt, Kirchenrechtsgelehrſamkeit; oder die Lehne und den daraus entſtehenden Lehnsnexus, Lehnrechtsgelehr - ſamkeit; oder die Verwaltung und innere Regierungs - verfaſſung eines Staats, und deſſen Verhaͤltnis gegen Auswaͤrtige, Staatsrechtsgelehrſamkeit; oder ſie betreffen die Staats - und Regierungsverfaſſung nicht, ſondern ſind entweder ſolche Rechte und Verbindlich - keiten, welche freye Voͤlker gegen einander zu beobach - ten haben, Voͤlkerrecht; oder ſolche, welche unter Privatperſohnen und Unterthanen ſtatt finden, Privat - rechtsgelehrſamkeit.
Genug von der Theorie des Rechts; wir ſchreiten nun zu dem zweiten Haupttheil der Rechtsgelehrſam - keit, welchen man die Praxis nennt. Dieſe beſtehet a) in einer Fertigkeit, die Geſetze auf die vor - kommende Faͤlle anzuwenden (S. 199.). Was Anwendung der Geſetze ſey, und dazu erfordert werde, wenn ſie richtig geſchehen ſoll, iſt ſchon oben (§. 28.) geſagt worden. Hier bemerke ich nur noch folgendes: