Bey dem großen Vorrath von Commentaren uͤber die Pandecten duͤrfte der gegenwaͤrtige neue Ver - ſuch leicht uͤberfluͤßig ſcheinen, oder doch wenigſtens zu manchen voreiligen Tadel, dem das Buch zwar ohne - hin nie entgehen wird, Anlaß geben, wenn ich nicht meinen Leſern vorlaͤufig uͤber die Entſtehung und Ab - ſicht deſſelben einige Rechenſchaft ablegte.
Die Vorleſungen uͤber die Pandecten machen ſchon ſeit geraumer Zeit einen vorzuͤglichen Theil mei - nes Berufs aus, und mein immer ſehr zahlreiches Au - ditorium, ſo wie der anhaltende Fleiß meiner Zuhoͤrer giebt mir den ſehr beruhigenden Beweiß, daß die Muͤ - he, die ich auf dieſe Vorleſungen verwende, nicht ver - kannt werde.
Allein zu beklagen iſt es, daß man nach dem einmal feſtgeſetzten Plan ein ſo weites und dornichtes Feld in dem engen Zeitraum eines halben Jahres zu durchwandern genoͤthiget iſt, und daher auch ſelbſt fuͤr die wichtigſten Gegenſtaͤnde bey der großen Menge derſelben viel zu wenig Zeit hat, um ſich bey denſelben, ſo wie ſie es verdienten, nur einigermaßen verweilen zu koͤnnen.
Da nun bey einer ſolchen Praͤciſion, deren ſich der Lehrer bey dem Vortrag der Pandecten zu befleiſi - gen hat, auch der aufmerkſamſte Zuhoͤrer, zumal wenn er das erſtemal ein ſolches Collegium hoͤrt, ohn - moͤglich ſo deutliche Begriffe von denen zum Theil wirklich ſchweren und intricaten Rechtsmaterien be - kommen kann, daß er ſich, ohne weitere Anleitung durch eigenes Nachdenken, und den Gebrauch ſeines) (2Cor -Corpus Juris fortzuhelfen im Stande waͤre; ſo bin ich nicht ſelten in eine nicht geringe Verlegenheit ge - rathen, wenn ich von meinen fleißigen Zuhoͤrern um einen Commentar uͤber die Pandecten angegangen wurde, deſſen ſie ſich bey der Wiederholung ihrer Lection als Huͤlfsmittel bedienen koͤnnten.
Zwar fehlt es uns nicht an den treflichſten Werken dieſer Art; denn wer kennt nicht die Schriften eines Cujaz, Noodts, Fabers, Voets, Struvs, Lau - terbachs, Strycks, Leyſers, und anderer großer Rechtsgelehrten mehr, die ſich in dieſem Fache ſo vor - theilhaft ausgezeichnet, ja unſterblich verdient ge - macht haben? allein man wird mir, wie ich hoffe, nicht unrecht geben, wenn ich behaupte, daß eines Theils die Lektuͤre ſolcher Werke einen ſchon geuͤbtern Rechtsgelehrten vorausſetze, und daher wenigſtens dem Anfaͤnger ohne Bedenken nicht empfohlen wer - den koͤnne, andern Theils aber auch die Anſchaffung derſelben einem Studirenden auf Academien zu koſt - bar falle.
Schon laͤngſt habe ich demnach den Gedanken bey mir genaͤhrt, ſelbſt etwas uͤber die Pandecten zum Behuf meiner Zuhoͤrer aufzuſetzen; nicht als ob ich etwas vorzuͤglicheres zu liefern im Stande waͤre, als jene große Maͤnner ſchon geleiſtet haben; nein, eine ſolche Arroganz werde ich nie zu Schulden bringen; ſondern ihre Arbeiten auch fuͤr Juͤnglinge brauchbar zu machen, und der todten Maſſe ihrer critiſchen Unterſuchungen und Rechtseroͤrterungen ein Leben und Intereſſe zu geben, welches im Stande waͤre, auch dem feurigſten Genie das an ſich ſchwere und trockene Studium der Pandecten leicht und angenehm zu machen.
EinEin Werk dieſer Art aber, ſoll es nicht das An - ſehen eines Collectaneenbuchs, oder unrichtig zuſam - men geſchriebener Hefte bekommen, iſt freylich nicht die Sache eines Jahres, ſondern erfordert vieljaͤhri - ges Nachdenken, und eine nur durch unermuͤdetes Studium der Quellen erlangte Reife des Urtheils, und gebildeten Geſchmack.
Vielleicht wuͤrde ich mich daher zu einem ſo muͤhſamen Unternehmen ſobald noch nicht entſchloſ - ſen haben, da ich die Wichtigkeit deſſelben eben ſo lebhaft einſehe, als die Schwaͤche meiner Kraͤfte fuͤh - le, wenn mich nicht das wiederholte dringende Ver - langen meiner Zuhoͤrer gleichſam vor der Zeit hierzu angeſpornet haͤtte.
Furchtſam wage ich es alſo, dieſen geringen Verſuch meines Commentars uͤber die Pandecten, welcher eine Erlaͤuterung der erſtern vier Titel ent - haͤlt, einem juriſtiſchen Publikum vor Augen zu legen.
Ich habe dabey das Hellfeldiſche Lehrbuch zum Leitfaden gewaͤhlt, weil uͤber daſſelbe ſowohl hier, als auf den meiſten deutſchen Academien, ſo viel ich weiß, die Pandecten vorgetragen zu werden pflegen. Ich glaubte alſo, den Commentar hierdurch fuͤr mei - ne Zuhoͤrer, fuͤr die ich ihn zunaͤchſt beſtimmte, de - ſto brauchbarer zu machen.
Doch habe ich mich an dieſe Ordnung nicht ſo ſtreng gebunden, daß ich mir nicht auch unter - weilen, wo es noͤthig zu ſeyn ſchiene, eine Abweichung erlaubt haͤtte. So zum Beyſpiel habe ich zwar bey dem zweyten Titel, de origine juris, die Zahl der Pa - ragraphen beybehalten; aber vergeblich wird man un - ter dieſem Titel eine Rechtsgeſchichte, wie bey Hell - feld ſuchen; nein, ich hielt eine ſolche hiſtoriſche Ent -) (3wick -wickelung des Urſprungs und Abwechſelungen des roͤ - miſchen Rechts darum in einen Commentar uͤber die Pandecten fuͤr zweckwidrig, weil daruͤber auf al - len deutſchen Academien beſondere Vorleſungen ge - halten werden, und daher dieſer Titel bey dem Vor - trag der Pandecten meiſt uͤberſchlagen wird. Statt einer magern Rechtsgeſchichte, denn etwas Vollſtaͤn - diges haͤtte doch wegen der Menge anderer hier zu be - arbeitender Rechtsmaterien nie geliefert werden koͤn - nen, habe ich daher nur im allgemeinen von den Quellen der in Deutſchland uͤblichen buͤrgerlichen Rechtsgelehrſamkeit, und deren Gebrauch gehan - delt. Man wird hier die Regeln zur Befoͤrderung einer gruͤndlichen Theorie vom heutigen Gebrauch des roͤmiſchen, canoniſchen und deutſchen Rechts, uͤberall mit treffenden Beyſpielen erlaͤutert, finden, welche denenjenigen, fuͤr die ich ſchreibe, gewiß um de - ſto willkommener ſeyn werden, je weniger ſich die Kenntniß derſelben von einem gruͤndlichen Studium der Rechtsgelahrtheit trennen, und je weniger ſich dennoch in den Vorleſungen uͤber die Pandecten et - was Vollſtaͤndiges daruͤber ſagen laͤſſet.
In der Ausfuͤhrung der hier abgehandelten Rechtsmaterien habe ich Vollſtaͤndigkeit mit der moͤglichſten Deutlichkeit zu verbinden mich beſtrebt; zwey Eigenſchaften, die man von Buͤchern dieſer Art ſchlechterdings erwartet.
Ueberall habe ich immer den naͤchſten Blick auf die Geſetze ſelbſt gerichtet, ſolche, wenn ſie vorzuͤglich merkwuͤrdig[w]aren, in dem Text oder in den Noten abdrucken laſſen, und auch, wo es noͤthig zu ſeyn ſchien, mit kurzen Erlaͤuterungen begleitet, wobey ich die Werke der eleganteſten Rechtsgelehrten, wiediedie Anfuͤhrung derſelben in denen Noten beweißt, genutzet habe.
Man wird hierbey die gute Abſicht, die ich ha - be, hoffentlich nicht mißkennen, nehmlich die Schuͤ - ler der roͤmiſchen Rechtsgelahrtheit an das Studium der Geſetze ſelbſt hin zu leiten, ſie hierdurch an ei - genes Nachdenken zu gewoͤhnen, und ihnen zugleich bey dem Mangel eigener Subſidien die Auslegung der Geſetze zu erleichtern. Ich habe dieſes fuͤr eine um ſo wichtigere Pflicht gehalten, da Reformatoren in unſern Tagen aufſtehen, welche der Rechtsbeflißenen Jugend teutſche Compendien der Inſtitutionen des roͤmiſchen Rechts ohne Anfuͤhrung der Geſetzſtellen in die Haͤnde zu liefern, und ſie hierdurch von dem Studium der Geſetze zu entfernen ſuchen, welches doch von jeher die gruͤndlichſten Rechtsgelehrten der Jugend nie angelegentlich genug haben empfehlen koͤnnen. Denn daß durch jene Lehrmethode, wo dem Lehrling der Rechtsgelehrſamkeit von den geſetzlichen Beweisſtellen gar nichts geſagt wird, der Grund zu einem unſeligen praeiudicio auctoritatis geleget, und dem alten: ipſe dixit wiederum der Weg gebahnet werde, iſt, deucht mir, ganz unlaͤugbar.
Da ich in meinen Commentar aufdie Geſetz - ſtellen in denen Titeln der Pandecten, die ich zu er - laͤutern habe, ganz vorzuͤgliche Ruͤckſicht nehmen wer - de, ohne jedoch die Geſetze des neuern juſtinianeiſchen Rechts im mindeſten dabey zu vernachlaͤßigen, ſo glaube ich in dieſer Ruͤckſicht keinen Tadel befuͤrchten zu duͤrfen, wenn ich meiner Arbeit den Titel eines Commentars uͤber die Pandecten gegeben habe.
Vielleicht moͤchte es aber ungereimt, und ein ſeltſamer Gedanke zu ſeyn ſcheinen, einen deutſchen Commentar uͤber ein lateiniſches Recht zu ſchreiben. ) (4Allein,Allein, da ich hierin ſchon mehrere Vorgaͤnger habe, ſo darf ich wohl ein ſolches Urtheil um ſo weniger befuͤrchten, je nothwendiger es zu Erreichung meines Endzwecks zu ſeyn ſcheinet, meinen Vortrag in ein deutſches Gewand einzukleiden. Ich habe mich zu dem Ende einer ganz natuͤrlichen und ungekuͤnſtelten Schreibart befliſſen, ſo wie ſie ſich zu einen wiſ - ſenſchaftlichen Vortrag ſchickt; dabey zwar alles Blumen - und Bilderreiche, womit manche unſere deutſchen Rechtsgelehrten ihren Vortrag nicht ohne Nachtheil der Deutlichkeit auszuſchmuͤcken pflegen, ſorgfaͤltig zu vermeiden, doch aber meinem Styl die - jenige Vollkommenheiten zu geben geſucht, welche ei - ner maͤnnlichen und ernſthaften, aber doch unterhal - tenden, Schreibart angemeſſen ſind.
Sollte aber dieſer erſte Verſuch nicht wenig - ſtens fuͤr diejenigen, fuͤr welche er beſtimmt iſt, et - was zu ausf hrlich, auch vielleicht etwas zu gelehrt gerathen ſeyn? Ich wage es nicht dieſen Vorwurf ganz von mir abzulehnen. Allein gewiſſer maßen brachte dieſes der Plan meiner Arbeit mit ſich. Denn dieſer erſte Theil, welcher die erſten vier Titel der Pan - decten, jedoch leztern noch nicht ganz vollendet, enthaͤlt, liefert allgemeine Rechtsmaterien, die fuͤr die ganze Rechtswiſſenſchaft anwendbar ſind. Sie ſind gleichſam als Vorerkenntniſſe des geſammten Rechts anzuſehen. Sodann kommen in dieſem Theil ſolche Wahrheiten vor, die ihrer Natur nach dergleichen Vollſtaͤndig - keit und Aufwand einiger Gelehrſamkeit erforderten, die man mir etwa zum Vorwurf machen moͤchte. Hierher gehoͤrt die wichtige Materie von der Verbind - lichkeit, desgleichen von der Auslegung der Geſetze; von dem Gebrauch der Quellen, vom Gewohnheits -rechtrecht und andere mehr. Ferner ſoll nach meiner Abſicht dieſes Buch meinen Zuhoͤrern nicht blos zur Repetition dienen, ſondern auch noch in ihrem kuͤnf - tigen practiſchen Leben, wie ich hoffe, manche gute Dienſte thun; ſollten ſie alſo auch, geſezten Falls, jezt noch nicht alles genau verſtehen, ſo werden ſie es gewiß bey weitern Fortſchritten in der Rechts - gelehrſamkeit kuͤnftig noch verſtehen lernen. Allein wie wenig ich mir deßfalls wirklich etwas vorwer - fen duͤrfe, beweißt das eigne Geſtaͤndniß meiner Zu - hoͤrer, welche mich aufrichtig verſichert haben, daß die - ſes Buch gerade nach ihren Wunſch geſchrieben, und ihnen alles darinne ganz verſtaͤndlich ſey.
Daß inzwiſchen in jedem der folgenden Theile mehr Titel und Buͤcher als in dieſem erſtern, erſcheinen werden, wird die Zukunft lehren, indem das ganze Werk nicht uͤber ſechs Theile ſich erſtrecken ſoll.
Noch muß ich bemerken, daß ich bey einigen in dieſem Theil vorgetragenen Lehren von der ge - woͤhnlichen Theorie der Rechtsgelehrten abgewichen bin. Es verſteht ſich, daß dieſes nie ohne zureichen - den Grund geſchehen, und da ich ſchon in ſolchen Faͤl - len andere bewaͤhrte Rechtsgelehrte zu Vorgaͤngern habe, ſo glaube ich wenigſtens, daß meine Frey - muͤthigke[i]t nicht unbeſcheiden genennt werden kann.
Daß ich endlich auch auf die Litteratur die ge - buͤhrende Sorgfalt und Muͤhe verwendet habe, wird Jeder Sachverſtaͤndiger von ſelbſt finden. Zwar habe ich den Lipen nicht ausgeſchrieben; denn wo - zu dieſer Unrath? allein man wird, wie ich glaube, von den beſten und neueſten Schriften uͤber jede Materie nicht leicht eine vermiſſen, und die ich etwa ja) (5imim Buche ſelbſt uͤberſehen hatte, ſind noch in de - nen beygefuͤgten Verbeſſerungen und Zuſaͤtzen ergaͤn - zet worden.
Uebrigens kann ich nichts ſo angelegentlich wuͤnſchen, als daß die gegenwaͤrtige Arbeit vielen nuͤtzlich ſeyn, und die Abſicht, gruͤndliche Juriſten zu bilden, dadurch voͤllig erreicht werden moͤchte. Sollte bey dieſer Arbeit hie und da etwas verſehen ſeyn, wo - ran ich gar nicht zweifle, ſo bitte ich ein gelehrtes Publicum, mich eines beſſern zu belehren.
(Die Fortſetzung der Praͤnumeranten folgt in den kuͤnftigen Baͤnden.)
Schriften; verſchiedene Bedeutungen des Worts ius. Er - laͤuterung der L. 1. §. 1. L. 10. L. 11. L. 12. D. h. t. L. 13. C. de Rei Vind. L. 5. §. 1. und L. 24. D. de his quae ut indign. L. 10. D. de cap minut. L. 27. §. 2. D. de pactis. u. L. 41. D. de peculio.
Die erſten vier Titul der Pandecten enthalten blos allgemeine Begriffe, und ſind gleichſam als Vor - bereitungsgruͤnde der buͤrgerlichen Rechtsgelahrheit anzu - ſehen. Dieſelben vorauszuſchicken, war auf jeden Fall noͤthig, man betrachte nun die Pandecten des K. Juſti - nians als einen Volkscodex1)Daß billig in einem Volksgeſetzbuche, eben ſo wie in allen andern Lehr - und Unterrichtsbuͤchern, zufoͤrderſtallge -, oder, welches ſie nachderGluͤcks Erlaͤut. d. Pand. 1. Th. A21. Buch. 1. Tit. der Abſicht des Kaiſers gleichfalls ſeyn ſolten, als ein zum wiſſenſchaftlichen Unterricht aptirtes Rechtsſyſtem. Der Anfang wird mit Beſtimmung der Begriffe von Recht und Gerechtigkeit gemacht. Nam iuri ope - ram daturum, ſagt Ulpian gleich zu Anfang dieſes Tituls, prius noſſe oportet, unde nomen iuris deſcen - dat. Eſt autem a iustitia2)Viele haben den Ulpian wegen dieſer Derivation des Worts ius von Iuſtitia getadelt, weil nach den Regeln der Grammatiker das Wort ius vielmehr a iubendo, und Iuſtitia von ius abzuleiten ſey. Andere hingegen haben ihn gegen dieſen Tadel zu rechtfertigen geſucht. Die verſchiedenen Meinungen hier anzufuͤhren, halte ich vor unnoͤthig. Man ſehe raeuard in Variis Lib. I. c. 2. menagius in Amoenitat. iur. civ. c. 39. Gregor. lopez madera in Animadverſion. iur. civ. (Colon Agripp. 1594. 8. ) cap. 1. van der muelen c. l. ad h. L. 1. u. Ger. noodt in Comment. ad Digeſta h. t. Soviel ſieht man wohl, daß Ulpian mehr philoſophiſch als grammatiſch verfahren, und den - jenigen Urſprung des Worts ius angeben wollen, wor - aus der Begrif der Sache ſelbſt entſtanden. Da er nun ius als eine Wiſſenſchaft betrachtet, welche in der Er - kenntniß deſſen, was in jeden gegebenen Fall recht und billig iſt, beſtehet, und folglich die Handhabung der Ge - rechtigkeit zum Endzweck hat, ſo laͤßt ſich’s in ſofern wohl vertheidigen, wenn er ius von iuſtitia ableiten wol - len. S. Ioſ. finestres in Hermogeniani ICtiiuris appellatum, nam (utelegan -1)allgemeine Grundſaͤtze des Rechts vorausgeſchickt, und bey jeder Materie ein richtiger Hauptbegrif angegeben werden ſollte, hat neuerlich der Verfaſſer des Verſuchs eines Auszugs der Roͤm. Geſetze, in den An - merkungen zum I. -- IV. Buch der Pandekten S. 97. u. f. richtig bemerkt, und das neue Geſetzbuch fuͤr die Preuſſiſchen Staaten giebt ein muſterhaftes Beyſpiel davon.3De Iuſtitia et Iure. eleganter celsus definit) ivs eſt ars boniet ae - qui. Unter den mancherley Schriften uͤber dieſen, und zugleich etliche nachfolgende Titul ſind folgende zu empfehlen. Alb. bolognetvs de Lege, Iure et Aequitate. Romae 1570 fol. Guil. marani Commentarius de aequitate ſive iuſtitia, in Oper. Tom I. Thomae papillonii Commen - tarii in IV. priores titulos Libri I. Dige - ſtor in Ger. meermanni Theſauro iur. civ. et canon. Tom. II. p. 570. Wilh. van der muelen Exercitationes in titulum Digeſtor. de iu - ſtitia et iure, et Hiſtoriam Pomponii de origine iuris. Trajecti ad Rhenum 1723. 4. Io. Conr. stieglitzii Fontes iuris civ. Rom. ſecundum ordinem Pandectarum col - lecti. Specim. I. ad tit. Digeſtor. de iuſtitia et iure. Lipſiae 1779. 8. Die kleinern academi - ſchen Schriften uͤber dieſen Titul von Ge. Chriſt. ge - bauer, Ioachim Ge. daries, Aug. Frid. schott und Georg. Chriſtoph. neller, deſſen verſchiedene Commentationen in ſeinen von Ge. Phil. Chriſt. leuxner zu Trier 1787. herausgegebenen Opuſculis T. I. P. I. befindlich ſind, werde ich bey Ge - legenheit anfuͤhren.
A 2Was2)iuris epitomar. libros VI. Commentar. T. 1. pag. 37. (Cervariae Lacetanor. 1757.) und Ge. Steph. wiesand Vindiciae L. 1. §. 1. D. de Iuſt. et I. Lipſ. 1764. Eine Stelle in gellius lib. XIV. c. 4. und der Zuſammenhang jener Stelle des Ulpians macht es aber auch nicht unwahrſcheinlich, daß Ulpian auf Deam Iu - ſtitiam alludirt habe. S. Io. Th. segeri Opuſcula, herausgegeben von Herrn Prof. Kluͤber, Vol. I. S. 244. u. f.
41. Buch. 1. Tit.Was iſt nun ius? dieſes Wort hat in unſern Ge - ſetzen mancherley Bedeutungen. Verſchiedene derſelben hat Paulus in L. 11. D. b. t. angegeben, jedoch iſt damit L. 1. und L. 12. eod. zu verbinden. Die vor - nehmſten ſind folgende.
1) Bedeutet ius ſo viel als Geſetz, oder iede an - dere verbindliche Norm, welche Geſetzeskraft hat. So ſagt z. B. Ulpian in L. 9. D. de Legib. non ambigitur, Senatum ius facere poſſe. Noch zu Ul - pians Zeiten zweifelte man nicht, daß der Senat Geſetze machen koͤnne; nur muſte er eine Veranlaſſung dazu vom Kaiſer bekommen, welcher demſelben ſeinen Willen entweder ſelbſt durch eine deßhalb im Senat gehaltene Rede bekannt machte, oder durch ſeinen Quaeſtorem Candidatum eroͤfnen ließ3)M. C. curtius in Commentar. de Senatu Rom. poſt tempora lib. reip. Lib. III. c. 2. §. 57. zach. richter in Diſſ. de Oratione Antonini de donationibus inter Vir. et Vxor. confirmandis Lipſiae 1759. §. 10. Pet. burmann de vectigal. Pop. Rom. cap. 6. p. 85. ſqq. van wachendorf de principe legibus ſoluto cap. III. §. 2. p. 101. . Zu dieſer Bedeutung gehoͤrt auch die bekannte Decemviralſanction: Paterfamilias uti legaſſit, ita ius eſto; und in L. 50. §. 1. D. de legat. 1. deßgleichen in L. 17. § 1. D. de inoff. teſtam heiſt es, ius ex ſententia iudicis fieri4)Wenn in L. 16. D. de condit. et demonſtrat. geſagt wird, ea, quae ex ipſo teſtamento orientur, neceſſe eſt, ſe - cundum ſcripti iuris rationem expediri, ſo haben viel unter der ſcripti iuris ratione den Buchſtaben des Teſta - ments verſtehen wollen, als Io. cannegieter ad dif - ficiliora iuris capita c. 1. schroderus in Ob -ſervat. . In eben dieſer Bedeutung ſagt man auch,daß5de Iuſtitia et Iure. daß etwas ipſo iure geſchehe, wenn es eine unmittel - bare Wuͤrkung der Geſetze iſt, ohne daß ein factum hominis hierzu erfordert wird. Z. B. ſo acquiriten Kinder, welche bis an den Tod ihres Vaters in deßen Gewalt geblieben, (ſui liberi) nach dem Abſterben deſ - ſelben die vaͤterliche Erbſchaft ipſo iure, auch ohne ihr Wiſſen; denn die Geſetze ſelbſt erklaͤren ſie fuͤr die Er - ben ihres Vaters, ohne daß ihre Erklaͤrung, oder ſonſt eine Thathandlung derſelben hiezu erfordert wird5)S. Henr. cocceii diſc. iurid. de co quod fitipſ[o]iure Heidelberg. 1678..
2) Heißt ius auch, was denen Geſetzen gemaͤs iſt, und die Rechte mit ſich bringen; oder was mit denen Geſetzen uͤbereinſtimmt, und daher entweder uͤberall recht und billig iſt, oder doch wenigſtens denen Buͤrgern ei - nes gewißen Staats nuͤtzlich iſt. Hierher gehoͤren die Worte Pauli in L. 11. D. h. t. Ius pluribus mo - dis dicitur. Vno modo, cum id, quod ſemper ac - quum ac bonum eſt, ivs dicitur: ut eſt ius natur ale. Altero modo, quod omnibus aut pluribus in quaque civitate utile eſt: ut eſt ius civile. In eben dieſem Verſtande ſagt man ferner, es ſey etwas Rech - tens: z. B. es iſt iuris, daß der Verkaͤufer dem Kaͤu - fer die Gewaͤhr leiſte.
3) Wird ius fuͤr ein nach denen Geſetzen zuſte - hendes Vermoͤgen etwas zu thun genommen. Hier nennt man es eine Befugnis, ein Recht, eine Ge - rechtigkeit, z. B. ius teſtandi, ius utendi fruendi,A 3ius4)ſervat. iuris Lib. II. c. 13. Henr. Io. arnzenius in Miſcellaneor. libro c. 13. p. 137. ganz unrichtig iſt dieſe Erklaͤrung zwar nicht, allein ſie erſchoͤpft den Sinn doch nicht ganz, wie ich an einem andern Ort gezeigt ha - be. S. Opuſcula iuridica. Faſcic. I. p. 172.61. Buch. 1. Tit. ius poſſeſſionis, ius pignoris, ius ſervitutis. In dieſer Bedeutung kommt das Wort ius auch in der Definition von der Iuſtitia vor, welche Ulpian nach L. 10. D. h. t. in einer conſtanti et perpetua vo - luntate, ius ſuum cuique tribuendi ſetzt, d. i. in den feſten und unveraͤnderlichen Willen, einem jeden dasje - nige zu geben und zu laſſen, was ihm nach den Geſetzen gehoͤrt. Inſofern nun ius ein geſetzmaͤſſiges Vermoͤgen zu handeln anzeigt, wird demſelben das Wort iniuria entgegengeſetzt, und darunter im weitlaͤuftigen Verſtande eine jede unerlaubte widerrechtliche Handlung verſtan - den. L. 5. §. 1. D. ad Leg. Aquil.
4) Nimmt man es fuͤr die moraliſche Eigenſchaft eines Menſchen, von welcher Rechte und Verbindlichkei - ten abhangen. Hierher gehoͤrt, wenn Marcian in L. 12. D. h. t. ſagt: nonnunquam ius etiam pro neceſſitudine dicimus: veluti eſt mihi ius cognationis vel adfinitatis. van der muelen hat dieſe Stelle am beſten erklaͤrt: Per ius hic intelligimus, ſagt er in dem oben angefuͤhrten Commentar p. 321. illam perſona - lem qualitatem, quam inter homines ſive ius natu - rae ſive civile in ſtatu vel naturali vel civili viven - tes introduxit; cuiusmodi qualitas, quia ex iure di - manat, iuridica appellari poteſt, qua efficitur, ut alter ad alterum certam quandam habeat relatio - nem; adeoque qualitas illa reſpicit hominis ſtatum cum relatione ad ſtatum alterius; quamobrem nec a ratione alienum, ut iuris vocabulum aliquando etiam pro neceſſitudine, ſive coniunctionis vinculo, benevolentiae vel propinquitatis vi contracto, L. 5. §. 1. D. quib. ex caus. in poſſ. eat, dicamus. Denn die Verwandſchaft iſt eine moraliſche Eigenſchaft und Verhaͤltniß gewiſſer Perſonen gegen einander, von wel -cher7de Iuſtitia et Iurecher beſondere Rechte und Verbindlichkeiten abhangen. Eben dieſe Bedeutung liegt zum Grunde, wenn die Menſchen in homines ſui iuris, und homines alieni iu - ris eingetheilt werden. Denn homines ſui iuris ſind, wie Gebauer in Diſſ. de iuſtitia et iure §. IX. ſagt, perſonae hac qualitate praeditae, ut in ſe vel alios poteſtate gaudcant, eoque ipſo multa iuſte habeant faciantque, quae negata iis, qui ſub poteſtate alte - rius, adeoque iuris alieni ſunt. Jedoch heißt ius in dieſer Eintheilung auch ſoviel als die Gewalt, der jemand unterworfen iſt, princ. I. de his, qui ſui vel alieni iuris ſunt, und L. 43. D. de obligat. et act. Wenn Perſonen, ſo weder der Gewalt eines Vaters noch eines Herrn unterworffen, unter keiner Auf - ſicht ſtehen, und alſo weder einen Tutor noch Cu - rator haben, ſo ſagen die Geſetze von ihnen, neutro iure tenentur. Princip. I. de tutelis.
5) Auch die Eigenſchaften einer Sache nennen die Geſetze iura, dieſe beſondere Bedeutung hat Celſus in L. 86. D. de V. S. angemerkt, wo er ſagt: Quid aliud ſunt iura praediorum, quam praedia qualiter ſe habentia, ut bonitas, ſalubritas, amplitado6)goeddeus in Commentar. ad tit. Dig. de verb. Signific. ad h. L. . Hier iſt alſo ius eben ſo viel, als was die Geſetze ſonſt cauſam nennen. L. 67. D. de contrab. emt. vendit. L. 13. §. 1. de acquir. poſſ. Eine gewoͤhnlichere Be - deutung iſt
6) diejenige, da ius einen Inbegrif mehrerer Ge - ſetze, beſonders ſolcher, welche von einerley Art ſind, anzeigt. z. B. Ius Romanum.
7) Wird das Wort ius auch fuͤr den Ort genom - men, wo Recht geſprochen wird. So kommt es in denA 4Rubri -81. Buch. 1. Tit. Rubriken der Titul in den Pandekten de in ius vocan - do, ferner de interrogationibus in iure faciendis vor. Hier heißt ius ſoviel als Tribunal des Praͤtors, L. 4. §. 1. D. de interr. in iure: und in dieſer Bedeutung unterſchied man ius und iudicium ſorgfaͤltig von einan - der, Cicero de Orat. Lib. I. c. 11. und Plautus Act. IV. Sc. 2. v. 18. indem man iudicium denjenigen Ort nannte, wo der denen Partheyen nach der Roͤmiſchen Proceßform beſtellte Judex pedaneus ſaß, und das ſtreitige Factum unterſuchte; denn dieſer ſaß nicht pro Tribunali, ſondern ad Praetoris pedes in ſubſelliis. Daher wa - ren bey den Roͤmern die Handlungen vor Gericht zwie - fach, actus in iure, welche beym Praͤtor oder einer an - dern Magiſtratsperſohn des Roͤm. Volks vorgenommen wurden, z. B. ceſſio in iure; und actus in iudicio, die beym iudex pedaneus verrichtet wurden. L. 1. §. 2. D. de poſtul. L. 3. §. 1. D. ne quis eum, qui in ius vocatus etc.
8) Wird unter ius zuweilen auch die Rechts - und Proceßform oder Gerichtsordnung ſelbſt verſtanden. So reſcribiren z B. die Kaiſer Diocletian und Maximian einem gewiſſen Cytichio: in L. 13. C. de rei vindicat. Ordinarii iuris eſt, ut mancipiorum orta quae - ſtione, prius, exhibitis mancipiis, de poſſeſſione iu - dicetur, ac tunc demum proprietatis cauſa ab eo - dem iudice decidatur. Hier heißt ordinarium ius ſoviel als conſueta iuris forma; alſo will das Reſcript ſoviel ſagen: die ordentliche Rechtsform, oder die ge - woͤhnliche Proceßordnung bringt es mit ſich, daß erſt uͤber den Beſitz erkannt, und alsdann die cauſa pro - prietatis entſchieden werde. In dieſer Bedeutung mach - ten die Roͤmer in Anſehung der Art des gerichtlichen Verfahrens einen Unterſchied, ob etwas iuris ordinarii,oder9de Iuſtitia et Iureoder cognitionis ſey. Erſteres hieß, wenn der Praͤtor den Partheyen einen Judex pedaneus beſtellte; und dieß geſchahe gewoͤhnlicher weiſe: cognoſcirte hingegen der Praͤtor ſelbſt, und entſchied den Rechtsſtreit allein, ohne einen Judex pedaneus anzuſtellen: ſo geſchahe dieſes ex - tra iuris ordinem, und hieß cognitio, oder cognitio praetoria. Sueton in Claudio c. 15. Ulpian in L. 178. §. 2. D de V. S. In der letztern Stelle wird geſagt: Fideicommiſſa haͤtten nicht iuris ordinarii executionem, ſondern gehoͤrten ad perſecutiones extra - ordinarias. Den Aufſchluß giebt Ulpian an einem andern Ort Fragm. Tit. XXV. §. 12. Fideicommiſſa non per formulam petuntur, ut legata; ſed cogni - tio eſt Romae quidem Conſulum, aut Praetoris, qui fideicommiſſarius vocatur, in provinciis vero Praeſi - dum provinciarum7)Siehe Ge. Chriſt. gebaueri Commentat. acad. de iu - risdictione ſec. doctr. Rom. (edit. ſec. Lipſiae 1733.) Cap. I. §. XI.
9) Zeigt ius auch bisweilen die Sentenz oder den Ausſpruch eines Richters an, z. B. ius reddere, ius di - cere, einen rechtlichen Ausſpruch thun, wodurch ein Pro - ceß entſchieden wird. Praetor quoque ius reddere di - citur, ſagt daher Paulus in L. 11. h. t. etiam cum inique decernit. Es wurden jedoch jene Aus - druͤcke nur eigentlich vom Praͤtor und ſolchen Roͤm. Ma - giſtratsperſonen gebraucht, denen vermoͤge ihres Amts eine Gerichtsbarkeit zuſtand, denn vom Judex pedaneus ſagte man iudicare8)brissonius de Verbor. Signif. h. v. adde L. 1. C. ubi de cauſ. Status. L. 2. §. 13. D. de O. I. L. 7. D. de off. Proconſ. L. 3. D. de off. eius, cui mand. eſt iurisd. bisweilen haben jedoch die Roͤm. Juriſten dieſen Unterſchied vernachlaͤßiget, v. finestres in Hermogeniano T. I. p. 327..
A 510) Heißt101. Buch. 1. Tit.10) Heißt ius auch oͤfters ſoviel als die geſetzlich beſtimmte Teſtamentsform. Bekannt ſind die Re - densarten: teſtamentum iure factum, et non iure fa - ctum, ein Teſtament, welches die geſetzliche Form hat, oder nicht hat, L. 5. §. 1. und L. 24. D. de his, quae ut indignis. In eben dieſen Geſetzſtellen kommt auch der Ausdruck de iure diſputare vor, welcher von demjenigen gebraucht wird, der zwar zugiebt, daß das Teſtament den wirklich erklaͤrten Willen des Erblaſſers enthalte, aber doch ſolches aus dem Grund anficht, weil es mit einem Mangel in Anſehung der rechtlichen Form behaftet ſey, und mithin den Rechten nach nicht beſte - hen koͤnne9)Siehe das Geh. Rath Nettelbladts Diſſ. de eo, qui de iure diſputavit haud indigno. Halle 1765. und Herrn Prof. Woltaͤrs Obſervat. iur. civ. et Brandenb. Faſc. I. (Halle 1777.) Obſ. 26. p. 218 ſqq. . Ferner iſt
11) Ius ſoviel als der Titul, wodurch ein ding - liches Recht erworben werden kann. L. 10. D. ſi ſervit. vindicetur.
12) Nimmt man ius auch fuͤr Rechtsgelehrſamkeit, in dieſer Bedeutung nimmt es Celſus beym Ulpian in der oben angefuͤhrten L. 1. h. t. und eben ſo wird es auch in der Rubrik dieſes erſten Tituls genommen.
13) Oft wird in unſern Geſetzen geſagt, daß et - was geſchehe, entſtehe, oder gelte ipſo iure, und wird demjenigen entgegengeſetzt, was iure praetorio, oder per praetoris tuitionem geſchiehet. Siehe L. 1. §. ult. D. de ſuperfic. L. 1. §. 5. D. quod falſo tutore. L. 1. D. quib. mod. uſusfr. amitt. L. 9. §. 1. D. uſusfr. quem cav. In dieſen Stellen heißt ius ſoviel als ius civile, und die Redensart, ipſo iure fit ſoviel als hoc totum fit opera et auctoritate iuris civilis, nequeauxilio11de Iuſtitia et Iure. auxilio Praetoris opus eſt; wie Ioſ. averanius in Interpretat. iuris Lib. I. c. 14. n. 24. et 25. die - ſes erklaͤrt hat. Zuletzt ſcheinen noch
14) die alten Roͤmiſchen Juriſten eine ganz eigene Bedeutung mit dem Wort ius verbunden zu haben, wenn ſie ſich oͤfters des Ausdrucks bedienen, daß etwas mehr in facto als in iure beſtehe, oder ſonſt ius und factum einander entgegenſetzen. Wir finden ſolche Re - densarten in verſchiedenen Stellen unſerer Pandecten, wovon ich einige als Beiſpiele anfuͤhren will. Wenn Herennius Modeſtinus in L. 10. D. de capite mi - nutis, welches Fragment aus dem achten Buch ſeiner Differentiarum genommen iſt, beweiſen will, daß das Vermaͤchtniß der Habitation zwar, wie das Ver - maͤchtniß jaͤhrlicher oder monatlicher Einkuͤnfte, mit dem Tode des Legatars ſich endige, aber keines derſelben durch etwa erlittene Kapitisdeminution des Legatars ver - lohren werde, ſondern, derſelben ohngeachtet, noch im - mer fortdauere, ſo fuͤhrt er den Grund an: quia tale legatum in facto potius, quam in iure, conſiſtit. Paulus L. 27. §. 2. D. de pactis: drukt ſich faſt auf die nehmliche Art aus: In ſtipulationibus ius con - tinetur, in pactis factum verſatur. So ſagt ferner Ulpian L. 41. D. de peculio: Nec ſervus quicquam debere poteſt, nec ſervo poteſt deberi. Sed cum eo verbo abutimur, factum magis demonſtramus, quam ad ius civile referimus obligationem. Man findet in denen Roͤmiſchen Geſetzbuͤchern noch mehrere Stellen, in welchen ius und factum einander entgegen. geſetzet werden. Vergleiche L. 48. §. 1. D. de acquir. rer. dominio, L. 38. §. 6. D. de verbor. obligat. u. a. m. Es fraͤgt ſich alſo, in was fuͤr einer Bedeu - tung das Wort ius in dieſen Stellen der Pandecten vondenen121. B. 1. Tit. denen Roͤmiſchen Rechtsgelehrten genommen werde? Die gewoͤhnliche Erklaͤrung iſt, daß ius daſelbſt ſoviel als Civilrecht, factum aber natuͤrliches Recht, natuͤrliche Verbindlichkeit heiſſe9)S. Ger. noodt de pactis et transact. c. 8. Tom. I. Oper. p. 501. Gregor. maiansius in diſputat. iuris. Tom I. Disp. XVIII. §. 9. p. 319. Io. van nispen in Ex - ercit. ad Fragmenta, quae in Digeſtis ex Herennii Modeſtini IX. libris Differentiar. ſuperſunt; in oelrich Theſ. Diſſert. Belgicar. Vol. I. T. I. N. I. rossmann Abh. Warum die Habitation viel - mehr in facto als iure beſtehe? in den Erlang. gelehrt. Anzeigen auf das J. 1751. N. XXXIII. Ich kann nicht umhin, die Worte eines unſerer heutigen eleganten Civiliſten10)Ich meyne den verehrungswuͤrdigen Herrn Hofr. Gmelin zu Tuͤbingen, deſſen Abhandl. von der eigentlichen Beſchaffenheit der Habitation nach dem roͤm. Rechtsſyſtem, ſich in den gemeinnuͤtzigen juriſt. Beobach - tungen und Rechtsfaͤllen Dritt. Band N. VII. S. 78. f. befindet; ſiehe beſonders §. 57. ſelbſt hier anzufuͤhren: „ Die alten Roͤmiſchen Juriſten hatten, ſagt derſelbe, wenn ſie von Rechten und Verbindlichkeiten re - deten, ihre eigne Sprache, die aus der ſeientiviſchen Behandlung derſelben entſtanden iſt. Sie beobachteten zwo Hauptgattungen von Rechten und Verbindlichkeiten. Einige, welche die vor ihnen liegende Geſetze dafuͤr er - kannt, modificirt und beſtimmt hatten, und andere, de - nen dieſelben keine beſtimmte Form gegeben, ſie uͤber - haupt nicht in ihren Schuz genommen, und fuͤr Rechte und Verbindlichkeiten anerkannt haben. Jene waren al - ſo in den Geſetzen gegruͤndet, dieſe hingegen nicht. Da - her ſagten ſie von den letztern, daß ſie mehr in facto beſtehen, weil man dabey auf kein poſitives Geſetz, ſon - dern hauptſaͤchlich auf das Factum, als die unmittelbare Quelle derſelben und die beſonders dabei vorgefalleneUmſtaͤn -13de Iuſtitia et Iure. Umſtaͤnde Ruͤckſicht nehmen muſte, um ihren Umpfang beſtimmen zu koͤnnen. Auch heiſſen ſie iura naturalia, obligationes naturales; Rechte nehmlich, denen kein roͤmiſches Geſetz, ſondern allein das natuͤrliche Recht die Conſiſtenz und Form gegeben hat, und die, wenn ſie durch die Geſetze nicht aufgehoben oder entkraͤftet waren, auch im Roͤmiſchen Staat ihre Eigenſchaften beybehalten haben11)L. 8 D. de cap. minut. . Jeder Menſch iſt derſelben faͤ - hig, er ſey in der Sclaverey oder Freyheit: jene aber ſetzen gewiſſe perſoͤnliche Verhaͤltniſſe bey ihren Subje - cten voraus, und nicht alle Menſchen haben die Recepti - vitaͤt dazu. „
Die Anwendung auf obige Geſetzſtellen iſt nun folgende: Der Uſusfructus und Uſus, ſo heißt es wei - ter12)S. Gmelin a. a. O. §. 59. S. 93. folg., um den Modeſtin zu erklaͤren, hatten ihre Form durch die Geſetze erhalten, waren daher Rechte in der eigentlichen Bedeutung, und beſtanden alſo einzig und allein in iure. Die Habitation hingegen war kein ſolches Geſchoͤpf der Geſetze, nicht durch die Geſetze anerkannt und in eine beſtimmte Form gebracht, ſondern ein Reſultat von Vertraͤgen und letzten Willen. Sie ſelbſt konnte zwar ein Gegenſtand eines Rechts ſeyn, aber war ſelbſt kein Recht, nach dem Sinn und der Sprache des Rechtsgelehrten. Oder ſie war vielmehr ein natuͤrliches und nur kein geſetzliches Recht, und beſtand alſo, wie Modeſtin ſagt, mehr in facto als iure. Die aͤltern Geſetze hatten ſich ihrer gar nicht angenommen. Daher entſtanden die mancherley Mei - nungen unter den Roͤm. Rechtsgelehrten uͤber das We - ſen derſelben, weil die Geſetze davon ganz ſtille ſchwei - gen, und ſie aus den vorliegenden Vertraͤgen und letz -ten141. Buch. 1. Tit. ten Willen einzig und allein beſtimmt werden muſte13)Daß die roͤmiſchen Juriſten hieruͤber mit einander unei - nig geweſen, laͤſſet ſich aus den §. 5. I. de uſu et habitat. und L. 13. C. de uſufr. erkennen.. Hieraus laſſe ſich nun begreifen, warum die Habitation durch die Kapitisdeminution nicht aufgehoben worden14)L. 10. pr. D. de uſu et hab. Beym Uſufructu war es anders, dieſer gieng durch erlittene Kapitisdeminution verlohren. paulus lib. III. Sentent. Recept. tit. 6. §. 29. Daher war es eine Cautel der Roͤmiſchen Teſtatoren, den Uſusfructus entweder unter der Formel: Titio uſumfru - ctum fundi lego; et quotiensque capite minutus erit, eun - dem uſumfructum ei do lego, welche wir beym Gajus in L. 8. D. de annuis legat. finden; oder ſelbigen den Lega - tarius ausdruͤcklich auf ſeine ganze Lebenszeit zu vermachen, L. 3. pr. D. quib. mod. uſufr. oder Tag - Monath - oder Jahrweiſe (in ſingulos dies, menſes, annosve) zu legiren. L. 2. §. 1. D. quib. mod. uſufr. amitt. Auf ſolche Art wurde das Legat vervielfaͤltiget; und der Legatar war nun auf jeden Unfall gedeckt. Gieng daher auch das Legat fuͤr ein oder mehrere Jahre wegen erlittener Kapitisdeminu - tion des Legatars verlohren, ſo konnte er doch, ſobald die Urſach des Verluſts gehoben, fuͤr die kuͤnftige Zeit gleich - ſam aus einem neuen Vermaͤchtniß (ex repetitione) die Nutznieſſung behaupten, weil auf jeden Fall einer etwa erlittenen Kapitisdeminution, auf jedes einzelne Lebensjahr des Legatarius, ja auf ieden Monath, oder Tag demſel - ben gleichſam ein beſonderer und wiederholter Uſusfructus vermacht worden, welchen derſelbe nach jeder erlittenen Veraͤnderung immer wieder von neuen anfangen konnte. v. L. 3. § 1. L. 5. D. quib. mod. uſusfr. amit. L. 3. §. 2. D. Uſufr. quemadm. cav. L. 23. D. de uſu et uſufr. . Denn die Kapitisdeminution vertilge zwar geſetzliche Rechte, aber da ſie auf den natuͤrlichen Zuſtand des Buͤrgers gar keine Beziehung hatte, ſo ließ ſie die na - tuͤrliche Rechte unangetaſtet15)L. 8. D. de cap. minut. Eas obligationes, quae naturalempraeſta -.
Der15de Iuſtitia et Iure.Der andern Stelle, nehmlich des Paulus, wird hiernaͤchſt folgender Sinn beygelegt16)Gmelin a. a. O. §. 58.: Stipulationen, als Contracte, ſind die Quelle geſetzlicher und eigentli - cher Rechte und Verbindlichkeiten; (in ſtipulationibus ius continetur) ſimple Vertraͤge hingegen erzeugen blos natuͤrliche Verbindlichkeiten, welche, wenn ſie in das Licht der Roͤmiſchen Geſetzgebung geſtellet werden, ver - ſchwinden. Daher koͤmmt dabey nur das Facrum oder der Vertrag ſelbſt in Betrachtung (in pactis factum verſatur)17)charondas in Veriſimil. Lib. I. c. 4. n. 2. hat dieſes Fragment eben ſo ausgelegt. S. ottonis Theſ. Iur. Rom. T. 1. p. 692.. Oder, wie ſich ein neuerer Schriftſtel - ler18S. Sammlung der roͤm. Geſeze auf Befehl Kr. Juſtinians verfertiget, ins Teutſche mit erlaͤuternden Anmerkungen uͤberſetzt. 1. Theil Pandekten. Frankf. u. Leipz. 1785. S. 54. Anmerk. d. ausdruckt: die Stipulationen ſind ſchon nach den Civilgeſetzen guͤltig, den pactis aber ſind nur vom Praͤ - tor, der natuͤrlichen Billigkeit wegen, einige Wirkungen beygelegt worden. Die pacta werden als etwas blos factiſches angeſehen, das eigentliche Recht nimmt ſie gar nicht an.
Eben ſo erklaͤrt man die obige Stelle Ulpians19)L. 41. D. de pecutio. . Der Knecht, welcher nach dem Roͤmiſchen Recht gar keine Perſon hatte, ſondern als bloſe Sache, die zum Vermoͤgen des Privatmannes gehoͤrte, behandelt wur - de, war keiner Rechte und Verbindlichkeiten, das iſt, ſolcher, die das Geſetz dafuͤr anerkannt hatte, faͤhig. Dero -15)pracſtationem habere intelliguntur, palam et capitis de - minutione non perire; quia civilis ratio naturalia iura corrumpere non poteſt. 161. Buch. 1. Tit. Derowegen ſagt Ulpian: nec ſervus quidquam de - bere poteſt, nec ſervo poteſt deberi. Als Menſch hingegen konnte er unſtreitig Rechte und Verbindlichkei - ten haben. Aber nach der Sprache der Juriſten waren ſie’s nicht in der eigentlichen Bedeutung, weil das Ge - ſetz ſie nicht dafuͤr erkannte, und der Name der Ver - bindlichkeit hatte hier mehr ſeine Beziehung auf das Factum der Convention, als die Eigenſchaften einer geſetzlichen Verbindlichkeit20)Gmelin a. a. O. und §. 58..
Ich bin weit entfernt, dieſe Geſetzerklaͤrungen als unrichtig zu verwerfen, gebe vielmehr zu, daß, wenn man ius fuͤr ein, durch die Civilgeſetze gebildetes und anerkanntes Recht, und factum fuͤr natuͤrliches Recht, oder natuͤrliche Verbindlichkeit nimmt, ſich manche dieſer Stellen vortreflich erklaͤren laſſen; ob aber dieſe Bedeu - tung bey allen oben angefuͤhrten Geſetzſtellen deßwegen nothwendig zum Grunde gelegt werden muͤſſe, zweifle ich doch ſehr; ich glaube vielmehr, daß manche derſelben weit natuͤrlicher interpretirt werden koͤnne, wenn wir die oben nr. 1. angefuͤhrte Bedeutung des Worts ius zum Grunde legen, und das Wort factum in ſeiner eigentlichen Be - deutung nehmen. Bey der L. 48. §. 1. D. de acquir. rer. dom. und L. 38. §. 6. D. de verbor. obligat. iſt dieſes ganz offenbar. Ich glaube aber auch, daß ſich dieſes von L. 27 §. 2. D. de pactis ebenfalls behaup - ten laſſe. Paulus, aus deſſen dritten Buch uͤber das Ediet dieſes Fragment genommen iſt, ſagt daſelbſt: Wenn einer, der die Schuld erlaſſen hat, (pactus, ne peteret,) dieſelbe ſich durch einen zweiten Vertrag wieder - herſtellen laſſen (poſtea convenit, ut peteret), ſo wird das erſte pactum durch das zweite aufgehoben; jedoch nicht ipſo iure, wie eine Stipulation, wenn die Par -theyen17de Iuſtitia et Iure. theyen wollen, (ſi hoc actum eſt) durch eine andere aufgehoben wird; (welche nehmlich in der Abſicht, eine Novation vorzunehmen, geſchloſſen worden) warum? quia in ſtipulationibus, ſagt Paulus, ius contine - tur, in pactis factum verſatur: der exceptioni pacti, ſezt daher der Juriſt hinzu, muͤſſe in dem angezeigten Fall durch eine Replik begegnet werden (replicatione exceptio elidetur). Wenn wir ſo dieſe Geſezſtelle in ihrem Zuſammenhange betrachten, ſo ergiebt ſich, wie auch ſchon Hugo Donellus21)in Commentar. de iure civ. Lib. XXIV. c. 2. richtig bemerkt hat, daß hier von den gerichtlichen Wirtungen der Stipulationen und Vertraͤge die Rede iſt, und beſonders auf die Art und Weiſe gezielet wird, wie ſie bey den Roͤmern vor Gericht vorgeſchuͤzt werden muſten oder konnten, um da - durch eine Befreyung oder Erneurung einer Verbindlich - keit zu bewirken. Mich duͤnkt daher diejenige Erklaͤrung weit natuͤrlicher zu ſeyn, wenn wir jene Worte, die den Entſcheidungsgrund enthalten, ſo auslegen; weil Stipu - lationen ipſo iure und vermoͤge Verordnung der Civil - geſetze wirken, ohne daß hierzu ein neues factum per - ſonae erfordert wird; pacta aber ehender nicht, als wenn man die deshalb von Praͤtor ertheilte Exceprion oder Replic in Gerichten vorſchuͤtzt, alſo ein factum unter - nimmt22)So erklaͤret dieſe Stelle auch Nic. Chriſtoph. L. B. de lynker in praeſcript. publicis ad textus quos - dam iuris ſelect. (Viennae 1723. 8.) Praeſcript. XXI. p. 166.. Nach der Roͤm. Proceßordnung muſte da - her die exceptio pacti ſogleich bey der Litis-Conteſta - tion der Klage entgegen geſetzet werden, damit ſie der Praͤtor der formulae iudicii, die er dem iudici peda - neo vorſchrieb, einverleiben konnte. War ich hingegendurchGluͤcks Erlaͤut, d. Pand. 1. Th. B181. Buch. 1. Tit. durch eine Stipulation von meiner Verbindlichkeit frey geworden, ſo war es genug, wenn ich nur bey der Litis - Conteſtation dem Klaͤger ſagte, me dare non oportere, die weitere An - und Ausfuͤhrung meiner Einrede, daß eine Novation vorgegangen ſey, brauchte erſt beym Ju - dex Pedaneus zu geſchehen23)Vergleiche Hugo Donellus a. a. O. pag. 1282.. Was endlich die Stel - le des Herenmus Modeſtinus anbetrift, ſo duͤrfte es wohl noch vielen Zweifeln unterworfen ſeyn, ob unter dem facto natuͤrliches Recht zu verſtehen. Denn Modeſtin ſagt nicht, daß die Habitation mehr in facto als in iure beſtehe, ſondern er handelt von dem Vermaͤcht - nis der Habitation, und ſetzt es mit dem Legato annuo und menſtruo in ſoweit in eine Klaſſe, daß das eine ſo wenig als das andere durch die Kapitis Demi - nution gaͤnzlich aufgehoben werde. So wenig alſo ein legatum in annos ſingulos vel menſes ſingulos reli - ctum fuͤr ein natuͤrliches Recht anzuſehen, ſo gewiß iſt es auch wohl, daß das Legat der Habitation ſeine gan - ze Form und Kraft durch die Civilgeſetze erhalten, und auch daraus allein zu beurtheilen ſey. Ohnſtreitig hat unter allen Interpreten der beruͤhmte Herr geh. Juſtiz R. Boͤhmer24)Siehe Deſſelben elegante Obſervationem ad ſen - tentiam Modeſtini in L. 10. D. de capite minut. Gott. 1778. Auf eine aͤhnliche Art erklaͤrt dieſe Stelle auch donellus in Comment de iure civili Lib. X. cap. 21. den Modeſtinus am richtigſten erklaͤrt, wenn er ſagt:25)in der angefuͤhrten Schrift §. X. p. 13. ſane vix idoneus nexus rationis cum ipſa deciſione intelligitur, niſi legatum, de quo agit Modeſtinus, ratione acquiſitionis et conſtitutionis, ob huius nexum cum amiſſione, in facto potius quam in iure conſiſtere dicatur hoc ſenſu, quod non ipſoiure,19de Iuſtitia et Iure. iure, ſed praevio eo facto, in quo legatum conſiſtit, conſtituatur. Non enim ſemel, ſed iterum iterum - que eodem facto continuo utrumque legatum conſti - tuitur, perinde ut uſusfructus repetitus quotidie con - ſtitui dicitur26)L. 1. §. 3. in fin. D. de uſufr. accreſc. . Modeſtin nimmt alſo das Wort ius hier ebenfals in der oben angegebenen erſtern Be - deutung, und will ſoviel ſagen: darum gehe das Legat der Habitation durch etwa erfolgte Capitisdeminution des Legatars nicht ſchlechterdings verlohren, weil ein dergleichen Legat die beſondere Eigenſchaft habe, quod eius dies poſt aditam hereditatem non ſimpliciter ce - dat ipſo iure, ſed per factum demum habitationis, et ex eo tempore, quo legatarius habitare incipit, id - que ideo nec ſemel cedat, ſed ſaepius. Man ſie - het dies aus der Vergleichung, welche Modeſtin zwi - ſchen dieſem Legat der Habitation und einem legato an - nuo vel menſtruo anſtellet, welches bekanntermaßen nicht ein einziges, ſondern ein vielfaches, und zwar ein ſo viel jaͤhriges oder ſoviel Monathliches Legat iſt, als der Legatar erlebt. So wie nun alſo dieſes Legat, wenn der Legatartus etwa eine Capitisdeminution erleidet, nur fuͤr die verfloßene Zeit, da derſelbe unfaͤhig geweſen, das Legat zu genieſſen, nicht aber fuͤr die kuͤnftige ver - lohren gehet, vielmehr, ſobald das Hinderniß gehoben, gleichſam von neuen wieder anfaͤngt, und ſeinen Fort - gang hat27)L. 1. pr. D. Quando dies uſusfr. legati cedat. , quia ſingulis annis menſibusve veluti renaſcitur; ſo verhalte ſich’s nun eben ſo auch mit dem Vermaͤchtniß der Habitation28)Marcellus ſagt zwar in L. 15. pr. D de uſufr. legat. legatum habitationis unum videtur legatum eſſe. Allein der Juriſt redet hier von einem ſolchen legato habitatio -nis. Ich werde dieſe Er -B 2klaͤrung201. Buch. 1. Tit. klaͤrung am gehoͤrigen Ort Lib. VII. Tit. 4. §. 642. mit den noͤthigen Beweißen unterſtuͤtzen29)Von denen mancherley Bedeutungen des Worts ius ha - ben uͤbrigens G. Chr. gebauer in Diſſ. de iuſtitia et iure Gött. 1738. rec. 1777. §. VI. ſqq. Georg. Chriſtoph. neller in Principiis iuris, de iure, quod tribuit Iuſtitia, und in der Abhandlung de bono, aequo et iuſto in Opuſc. T. I. P. I. N. 3. et 4. desgleichen Ier. Eb. linck in Diſſ. de iure va - riisque eius ſignificationibus. Argent. 1741. obgleich alle nicht vollſtaͤndig, gehandelt..
Begrif, Eintheilung und Quellen der Verbindlichkeit. Er - klaͤrung des pr. I. de obligat. und der L. 1. D. de obligat. et action.
Wo ein Recht iſt, da iſt auch eine Verbind - lichkeit vorhanden, demſelben gemaͤß zu handeln. (luri reſpondet obligatio). Dieſes kann auf zweierley Art verſtanden werden. Einmal, wenn man das Wort ius fuͤr Geſetz nimmt, ſo heißt es ſoviel: wo ein Geſetz iſt, da iſt auch eine Verbindlichkeit, ſeine Handlungen nach der Vorſchrift deſſelben einzurichten. Zum andern,wenn28)nis, quod per formulam damnationis relictum eſt: z. B. Damnas eſto heres, Titium ſinere in illa domo habita - re, quoad vivet. Ein ſolches Legat war freylich ſeiner Natur nach nur ein einiges, nehmlich in Anſehung des Erben, welchem der Teſtator die Verbindlichkeit auferlegt hatte, den Legatarius in dem beſtimmten Hauſe wohnen zu laſſen. Dieſe Verbindlichkeit iſt nur eine einzige, und der Erbe hat derſelben ein Genuͤge gethan, ſo bald er nach angetretener Erbſchaft dem Legatar die Wohnung ein - geraͤumt hat. Nur auf Seiten des Legatars iſt das Ver - maͤchtniß der Habitation mehrfach. S. Boͤhmer a. a. O. §. VII. 21de Iuſtitia et Iure. wenn man unter ius ein nach den Geſetzen zuſtehendes Vermoͤgen etwas zu thun verſtehet, ſo hat jener Grund - ſatz den Verſtand: Wenn die Geſetze jemanden ein Recht ertheilen, ſo verpflichten ſie ſeine Mitbuͤrger, die Aus - uͤbung deſſelben geſchehen zu laſſen. Denn niemand darf den andern in ſeinem Recht kraͤnken, oder ihn an deſſen Ausuͤbung hindern.
Was iſt nun aber Verbindlichkeit? Der Be - grif, den wir in dem Roͤmiſchen Geſetzbuche (pr. I. de obligat. ) davon finden, iſt folgender: obligatio eſt iu - ris vinculum, quo neceſſitate adſtringimur, alicuius rei ſolvendae, ſecundum noſtrae civitatis iura. Es iſt ganz offenbar, daß Juſtinian keinen allgemeinen Begrif gegeben, ſondern eine ſolche Verbindlichkeit de - finirt hat, die buͤrgerlich wirkſam iſt, und aus welcher nach Roͤmiſchen Rechten eine Klage gegen den Schuld - ner erhoben werden konnte. Dies zeigen die Worte ſecundum noſtrae civitatis iura unter andern ſehr deut - lich an; es ſcheint dies auch der recht eigentliche Begrif der Obligation im Sinn des Roͤm. Civilrechts zu ſeyn, wenigſtens kann man ſich’s nun erklaͤren, wenn Julian in L. 16. § 4. D. de fideiuſſor. ſagt, eine natuͤrliche Verbindlichkeit, die keine Klage wirkt, ſey nur uneigent - lich und per abuſionem eine obligatio zu nennen; ja wie lebhaft ſich die Roͤmiſchen Juriſten uͤberzeugt ha - ben muͤſſen, daß nur eine vollkommene Verbindlichkeit, auf deren Erfuͤllung mit Beyſtand der Rechte geklagt werden kann, den Namen einer Obligation verdiene, laͤſſet ſich weiter daraus erkennen, wenn in L. 7. §. 4. D. de pactis geſagt wird, ein ſogenanntes pactum nu - dum wirke keine Verbindlichkeit, (d. i. kein Recht zu klagen) ſondern nur eine Exception; und derjenige nur ſey fuͤr einen Schuldner zu halten, a quo invito exigiB 3pe -221. Buch. 1. Tit. pecunia poteſt. L. 108. D. de V. S. Das Wort ſolvere wird uͤbrigens in der Definition der Obligation im weitlaͤuftigen Verſtande genommen, und begreift dare, facere, praeſtare id, quod debeas, unter ſich, L. 3. D. de O. et A. Siehe auch L. 176. D. de V. S. Der Zuſatz ſecundum noſtrae civitatis iura enthaͤlt eine Modification des rechtlichen Bandes, ſo durch die Obligation geknuͤpft wird, und will, wie Hugo Donellus30)in Commentar. de iure civ. Lib. XII. c. 1. dieſe Worte erklaͤrt, ſoviel ſagen: ad - ſtringimur vero non quibuslibet modis, non ut cui - que viſum eſt, non ut quis quid vi, aut turpiter promiſit; ſed ut ſunt adſtringendi cauſae ſecundum noſtrae ciuitatis iura. Iura civitatis Romanae zeigen zwar vorzuͤglich die mancherley Gattungen des poſi - tiven Roͤmiſchen Rechts an, und geben nicht undeutlich zu erkennen, daß es nicht genug ſey, wenn zwar die Ver - bindlichkeit vom Civilrecht anerkannt, vom Praͤtor aber entkraͤftet worden; denn nur eine buͤrgerlich wuͤrkſame Verbindlichkeit, die kein Geſetz entkraͤftet, verdient nach jenem Roͤm. Begrif den eigentlichen Nahmen Obli - gatio31)Man ſehe Ian. a costa ad h. pr. I. de obligat. und Ern. tentzel de definitione legali obli - gationis Erf. 1737.; inzwiſchen iſt das natuͤrliche Recht (ius gen - tium) nicht auszuſchlieſſen. Nam Populus Romanus, ſagt Juſtiman §. 1. fin. I. de iure nat. gent. et civ. partim ſuo proprio, partim communi omnium ho - minum iure utitur. Nach Juſtinians Begrif waͤre alſo Obligatio die von den buͤrgerlichen Geſetzen als wuͤrkſam anerkannte moraliſche Nothwendigkeit, jeman - den ein gewiſſes beſtimmtes Object zu leiſten32)In einer noch eingeſchraͤnktern Bedeutung wird Obliga - tio in unſern Geſetzen auch fuͤr Verpfaͤndung genom -men;; und ſollalſo23de Iuſtitia et Iure. alſo nicht jede allgemeine Pflicht, z. E. keinem andern etwas von dem Seinigen zu entziehen, und uͤberhaupt keine ſtrafbare Handlung zu begehen, darunter verſtan - den ſeyn, ſondern ſie ſezt vielmehr jederzeit eine Per - ſon voraus, welche einer andern zu einem beſtimmten Thun oder Geben verbindlich gemacht worden iſt33)S. Hugo Inſtitutionen des heutigen Roͤm. Rechts (Goͤttingen 1789.) §. 31..
Daß alſo der legale Begrif des Roͤm. Rechts von der Obligation wenigſtens nicht als allgemeiner Be - grif der Verbindlichkeit gelten koͤnne, weil er den Ge - genſtand nach ſeinem ganzen Umfang nicht in ſich faßt, iſt gewiß. Was iſt alſo Verbindlichkeit uͤberhaupt? Ich muß, ehe ich den richtigern Begrif davon uͤber - haupt feſtſetze, vor allen Dingen bemerken, daß man insgemein die Verbindlichkeit aus einem zwiefachen Ge - ſichtspunct zu betrachten pflegt, je nachdem nehmlich dieſelbe entweder Jemanden auferlegt wird, oder dem - ienigen wirklich obliegt, welcher vermoͤge derſelben ver - pflichtet wird. Jenes nennt man die active, dieſes die paſſive Verbindlichkeit, und ſo wie man die erſtere durch connexionem motivi cum actione definirt, ſo ver - ſtehe[t]man im Gegentheil unter der letztern qualitatem moralem paſſivam, qua quis praeſtare aut pati quid tenetur. Man findet dieſe Begriffe beym Wolf, Puffendorf und andern. Allein wenn ſich gleichwohl die Obligation in die active und paſſive eintheilen laͤſſet, wie in der Folge ſich ergeben wird, auch dieſe Eintheilung in dem Syſtem des buͤrgerlichen Rechts nicht unbekannt iſt; denn wem ſollte wohl die bekannteB 4Ein -32)men; L. 1. §. 2. D. de reb. eor. qui ſub tut. Siehe D. Car. Chriſtph. hofacker Princip. iur. civ. Rom. Germ. T.I. (Tübingae 1788.) §. 670.241. Buch. 1. Tit. Eintheilung der Correalobligation in die active und paſſive hierbey nicht einfallen? ſo ſind doch jene ge - meine Begriffe viel zu wenig brauchbar, da es ihnen nicht nur an gehoͤriger Deutlichkeit, ſondern auch an Richtigkeit ermangelt. Wenn da, wo Motiven an frem - de Handlungen geknuͤpft werden, allemal auch eine Ver - bindlichkeit vorhanden ſeyn ſoll, ſo wird auch der Straſ - ſenraͤuber mir eine Verbindlichkeit auflegen koͤnnen, wenn er mir den Tod drohet, und mich dadurch noͤthigt, ihm das Meinige hinzugeben. Ich weiß wenigſtens nicht, wie man dieſer Folge ausweichen will, denn ſind in dieſem Fall nicht Motive und Handlung connex? Mo - tive koͤnnen zwar die Erfuͤllung desienigen bewirken, was eine ſchon vorhandene Verbindlichkeit uns auflegt; allein der Begrif der Obligation ſelbſt laͤſſet ſich daraus nicht formiren; denn ein anders iſt Verbindlichkeit an ſich; ein anders aͤuſſere Erfuͤllung derſelben, wie auch ſchon von andern laͤngſt bemerket worden34)S. Chriſtoph. Frid. schott de notione obli - gationis. Tübing. 1754. inter eivsdem Diſſert. iur. naturalis. Tom. I. (Erlang. 1784 8.) Diſſ. III. §. 19. und Adolph Dietrich Webers ſyſtematiſche Ent - wickelung der Lehre von der natuͤrl. Verbind - lichkeit 1. Abth. (Schwer. Wismar u. Buͤtzov.) 1784. §. 1.. Der richtige Begrif der Verbindlichkeit iſt alſo vielmehr die - ſer. Sie iſt uͤberhaupt genommen nichts anders, als eine durchs Geſetz jemanden auferlegte Noth - wendigkeit, etwas zu thun oder zu unterlaf - ſen. Wir bemerken dabey folgendes:
Erſtlich: Daß die Verbindlichkeit der Regel nach keine abſolute, ſondern nur eine moraliſche Nothwendig - keit mit ſich fuͤhrt, welche alſo nicht alle Freyheit zu handeln ausſchließt, ſondern unſere freye Handlungen nur unter der Bedingung determinirt, wenn man einUebel25de Iuſtitia et Iure. Uebel vermeiden, oder ein gewiſſes Gut erlangen will. Unter dieſen Umſtaͤnden bleibt mir alſo das Gegentheil deſſen, was meine Verbindlichkeit erheiſcht, nach mei - nen phyſiſchen Kraͤften noch immer moͤglich, obgleich freylich nach der Natur deſſen, was moraliſch noth - wendig35)schott in der angefuͤhrten Diſſert. §. IX. ſagt: mo - raliter neceſſarium eſſe id, cuius oppoſitum ſalvo reſpe - ctu actionum liberarum ad regulam eſt impoſſibile. genennet wird, das Gegentheil nicht ſtatt finden kann, wenn das Verhaͤltniß meiner freyen Hand - lung zu der Regel, wodurch dieſelbe beſtimmt wird, erhalten werden ſoll. Indeſſen kann doch die Verbind - lichkeit unterweilen auch eine abſolute Nothwendigkeit mit ſich fuͤhren. Ein Beyſpiel davon geben die Zwangs - copulationen, welche in einem ſolchen Fall gewoͤhnlich zu ſeyn pflegen, wenn ein Beyſchlaf unter dem Verſprechen der Ehe geſchehen iſt36)Quiſtorp in den Beytraͤgen zur Erlaͤuterung verſchiedener Rechtsmaterien 1. B. 2. St. N. XIII. , ob ſich gleich gegen die Zweck - maͤſigkeit derſelben noch manches nicht ohne Grund er - innern lieſſe37)S. Joh. Jac. Cella von Strafen unehelicher Schwaͤngerungen, beſonders von denen dieß - falls gebraͤuchlichen Zwangskopulationen. Anſpach 1784. 8..
Zweitens: da die Verbindlichkeit eine vom Ge - ſetz auferlegte Nothwendigkeit zu handeln iſt, ſo iſt folglich das Geſetz der wahre Grund aller Verbindlich - keit. Dieſes ertheilt der Verbindlichkeit ſelbſt Da - ſeyn und Weſen, dahingegen die damit verknuͤpften Mo - tiven, nehmlich die Vorſtellungen des Guten und Boͤ - ſen, wodurch wir derſelben gemaͤß zu handeln beſtimmtB 5werden,261. Buch. 1. Tit. werden, nur in ſo weit in Betrachtung kommen, als ſie die Erfuͤllung desjenigen bewuͤrken koͤnnen, was eine ſchon vorhandene Verbindlichkeit uns auflegt.
Drittens: alle Verbindlichkeit ſezt ein beſtimm - tes Subject voraus; dieſes kann zwifach ſeyn, einmal dasjenige, welchem die Verbindlichkeit obliegt, und das vermoͤge derſelben etwas zu leiſten ſchuldig iſt, zweitens dasjenige, welches berechtiget iſt, die Erfuͤllung derſelben von jenem zu fordern. Erſteres wird das Subjectum paſſivum obligationis oder debitor in weitlaͤuftigem Verſtande L. 108. D. de V. S. letzteres aber ſubie - ctum activum obligationis, oder creditor im allge - meinen Verſtande genennt L. 11. D. de V. S. Eine Verbindlichkeit kann alſo ſowohl auf Seiten des Credi - toris, welcher vermoͤge derſelben etwas zu fordern be - rechtiget iſt, als auf Seiten des Debitoris, welcher vermoͤge derſelben etwas zu leiſten ſchuldig iſt, betrach - tet werden. Iſt nun der Creditor das Subject der Verbindlichkeit, ſo wird ſie obligatio activa38)daß ſich vom Creditor active eine Obligation praͤdiciren laſſe, beweißt auch Ulrich Huber in Digreſſionib. Iuſtinian. pag. 318. ſqq. , iſt es aber der Debitor, eine obligatio paſſiva genennt.
Viertens: alle Verbindlichkeit entſpringt aus den Geſetzen. Fraͤgt man nun, wie ſie daraus entſteht, ſo laſſen ſich zwey Faͤlle gedenken, nehmlich eine Verbind - lichkeit entſpringt entweder unmittelbar aus den Geſe - zen, ohne daß derjenige, welchem ſie obliegt, ſich erſt durch eine beſondere Handlung ſolche zugezogen haͤtte, oder ſie entſtehet nicht unmittelbar aus den Geſetzen, ſondern ſetzt eine moraliſche Handlung desjenigen, dem ſie obliegt, zum voraus, welche den naͤchſten Grund ih - rer Wuͤrklichkeit enthaͤlt. Eine Verbindlichkeit der er -ſtern27de Iuſtitia et Iure. ſtern Art nennt man eine unmittelbare, dahin ge - hoͤrt z. B. die Verbindlichkeit zur Verguͤtung des Scha - dens, welchen ein unvernuͤnftiges Thier ungereizt auf ei - ne bey der Art von Thieren, zu welchen das ſchaͤdliche gehoͤrt, ſonſt nicht gewoͤhnliche Weiſe angerichtet hat (ſi quadrupes pauperiem teciſſe dicatur): denn hier iſt kein factum hominis, geſchweige denn eine Handlung des Beſitzers, welchen die Verbindlichkeit zur Schadens - erſetzung obliegt, vorhanden, die den naͤchſten Entſte - hungsgrund der Verbindlichkeit abgeben koͤnnte; und da nur freye Handlungen als obligatoriſche angeſehen wer - den koͤnnen, ſo verſtehet ſich’s von ſelbſt, daß die Handlung eines unvernuͤnftigen Thieres ohnmoͤglich da - hin gerechnet werden kann. Dieſe Verbindlichkeit ent - ſtehet alſo unmittelbar aus den Geſetzen. Dahin gehoͤrt ferner die Verbindlichkeit eines Beſitzers, demjenigen eine innehabende Sache vorzuzeigen, welchem, um ſeine ver - meintlich daran habende Anſpruͤche geltend machen zu koͤnnen, beſonders daran gelegen iſt, ſelbige zu ſehen (obligatio ad exhibendum). Wenn im Gegentheil nicht die Vorſchrift des Geſetzes unmittelbar, ſondern eine beſondere vom Geſetz beſtimmte moraliſche Handlung desjenigen, dem die Verbindlichkeit obliegen ſoll, den naͤchſten Entſtehungsgrund derſelben ausmacht, ſo wird ſie eine mittelbare Verbindlichkeit genennt39)Es giebt einige Rechtsgelehrten, welche die Eintheilung der Verbindlichkeiten in mittelbare und unmittel - bare ſchlechterdings verwerffen, weil, ihrer Einſicht nach, ohne alles Factum gar keine Verbindlichkeit denkbar ſey. Siehe Dr. Meurers juriſtiſche Abhandlungen und Beobachtungen. 1. Sammlung 1. Aufſatz. Allein L. 52. pr. und §. 5. D. de obl. et act. beweißt dieſe Eintheilung deutlich. Ueberdies kommt es bey dieſer Diſtinction nichtdarauf.
Fuͤnf -281. Buch. 1. Tit.Fuͤnftens: da eine mittelbare Verbindlichkeit ein factum obligatorium zu ihrer Wuͤrklichkeit erfor - dert, ſo kommt es nun auf die verſchiedenen Arten der Handlung an, um eine richtige und vollſtaͤndige Theo - rie von Entſtehung der Verbindlichkeit bilden zu koͤnnen. Gewoͤhnlich pflegt man in den gemeinen Lehrbuͤchern die facta, woraus Verbindlichkeiten entſpringen, auf zwey Hauptclaſſen zu reduciren. Erlaubte — und uner - laubte Handlungen. Erſtere, ſagt man, ſind die Vertraͤge, leztere hingegen die Verbrechen. Da - her die bekannte Regel der Doctorum, welche den Grund aller mittelbaren Verbindlichkeit in ſich faſſen ſoll: omnis obligatio mediata oritur vel ex pacto vel ex delicto. Allein wie unzulaͤnglich dieſe Theorie ſey, und wie wenig ſie dem Syſtem der Roͤm. und heutigen Rechtsgelahrtheit angemeſſen, laͤſſet ſich leicht erweiſen. Der Kaiſer Juſtinian beſtimmt in ſeinen Inſtitutionen (§. ult I. de obligat. ) den Entſte - hungsgrund der mittelbaren Verbindlichkeiten dahin: ob - ligationes aut ex contractu ſunt, aut quaſi ex con - tractu, aut ex maleficio, aut quaſi ex maleficio. Wo bleiben nun nach der gemeinen Theorie die hier ausdruͤcklich genannte obligationes, quae quaſi ex con - tractu naſcuntur, wovon ein ganzer Titul der Inſti - tutionen handelt (Tit. 28. Lib. III. )? Dieſe entſtehendoch39)darauf an, ob uͤberhaupt ein Factum desjenigen, welchem die Verbindlichkeit obliegt, vorhanden, oder nicht, ſondern ob ſie ihren naͤchſten Grund (cauſam proximam) aus ge - ſetzlicher Dispoſition, oder aus einer moraliſchen Hand - lung desjenigen, dem ſie obliegt, ableite. Setzt man den diſtinctiven Character der unmittelbaren und mittelbaren Verbindlichkeit darinn, ſo iſt die Eintheilung vollkommen gerechtfertiget. S. nettelbladt in Syſtemate elementari iurispr. poſitivae Germanor. commun. generalis. Halae 1781. §. 295. et 296.29de Iuſtitia et Iure. doch gewiß ſo wenig aus Vertraͤgen, als aus Verbre - chen. Wo bleiben ferner die obligationes, quae quaſi ex maleficio ſunt, wovon Tit. 5. Libri IV. Inſtitut. ? Jedermann ſiehet alſo wohl die Unzulaͤnglichkeit jener Regel ein; nun will man der verlornen Sache zwar mit einer Fiction zu helfen ſuchen, mittelſt welcher man diejenigen facta, welche zu keiner von beyden erwaͤhnten Quellen gehoͤren, bald der einen, bald der andern bei - zuzaͤhlen ſich bemuͤhet. Man ſagt nehmlich, wer durch erlaubte Handlungen, die keine Vertraͤge ſind, verbind - lich wird, bey dem fingiren die Geſetze, daß er einen Vertrag geſchloſſen; und wenn aus unerlaubten Hand - lungen, ſo keine eigentliche Verbrechen ſind, eine Ver - bindlichkeit entſtehet: ſo ruͤhrt dieſes daher, weil die Geſetze ein eigentlich nicht vorhandenes Verbrechen als wuͤrklich geſchehen, annehmen. Allein daß dieſe her - beygezogene Fiction ungereimt, und eine in Geſetzen nir - gends gegruͤndete Chimaͤre ſey, wird zu ſeiner Zeit dar - gethan werden. Etwas verſchieden von jener iſt die Theorie des Gajus in L. 1. D. de obligat et action. Obligationes aut ex contractu ſunt, aut ex ma - leficio, aut proprio quodam iure ex variis cauſarum figuris. Hier wird, auſſer den Verbind - lichkeiten, welche aus einem Contract oder Verbrechen herruͤhren, als einer dritten Gattung, annoch ſolcher gedacht, welche proprio quodam iure ex variis cauſa - rum figuris entſtehen. Dieſe letztere Gattung ſoll alle die Verbindlichkeiten in ſich faſſen, wozu weder Con - tract, noch Verbrechen des Schuldners den Grund ge - geben. So mancherley nun dieſe cauſarum figurae ſeyn koͤnnen, die ein beſonderes Fundament von Ver - bindlichkeiten abgeben, ſo weder zu den Coutracten, noch Verbrechen zu rechnen iſt, ſo ſcheint dennoch Ga - jus unter jener Gattung der Verbindlichkeiten, welcheex301. Buch 1. Tit. ex proprio quodam iure et variis cauſarum figuris ihre Entſtehung herleiten, vornehmlich diejenigen verſtan - den zu haben, die ſowohl unmittelbar aus Geſetzen, als welche quaſi ex contractu oder quaſi ex delicto her - ruͤhren. Schon Anton Schulting in notis ad Gaii inſtitut. L. II. Tit. 9. Iurisprud. Antejuſt. pag. 144. edit. Ayrer. erklaͤrte ſich dieſe Worte des Gajus alſo: Sub illis, quae proprio quodam iure ex variis cauſarum figuris naſcuntur, comprehendere vi - detur, tam quae quaſi ex contractu vel quaſi ex de - licto ſunt, quam quae ex lege, edicto, vel alio ſimili iure naſcuntur. Und Herr Prof. Weber hat dieſe Erklaͤrung in ſeinem klaſſiſchen Werk von der natuͤr - lichen Verbindlichkeit 1. Abtheil. §. 22. S. 55. aus der Verbindung der Fragmente des Gajus, worin derſelbe von dem Entſtehungsgrund der Verbindlichkeiten handelt, und welche in den Pandecten40)Vergleiche L. 1. 4. et 5. D. de obligat. et act. Alle die - ſe Fragmente ſind aus des gaii libris Aureorum ge - nommen, wie die Inſcription derſelben lehrt, und zwar L. 1. ex lib. 2. Aureorum; L. 4. und 5. aber ex lib. 3. Aureor. die Ueberſchrift des L. 4. heißt gaivs lib. 3. Rerum Quotidianarum, ſive Aureorum. Vermuthlich gab Gajus ſeinem Buch dieſen Titul, weil gemeinnuͤtzige Sa - chen darinn enthalten, ſo in foro taͤglich vorkommen, und welche eben deßwegen beſonders ſchaͤtzbar waren. S. Franc. Car. conradi de Caii libris Rer. Quotid. ſive Aurcorum in Parergis Lib. 1. n. VII. p. 113. nach eben der Reihe und Folge geordnet ſind, wie man ſie in ſeinen Schriften ſelbſt angetroffen, ſo einleuchtend bewieſen, daß ich ihm hierin beyzutreten, kein Bedenken finde. Denn wenn der Juriſt zufoͤrderſt (princ. cit. Leg.) die Haupt - quellen der Verbindlichkeiten in allgemeinen angiebt; nehmlich den Contract, das Verbrechen, und das - jenige beſondere Fundament, ſo er unter dem proprioiure31de Iuſtitia et Iure. iure variisque cauſarum figuris verſtehet; darauf aber jede dieſer Quellen wieder beſonders durchgehet; und L. 1. §. 1. ſq. mit dem Contract den Anfang macht, deſſen ver - ſchiedene Eintheilungen angiebt, ohne der Verbindlich - keiten quaſi ex contractu mit irgend einem Worte da - bey zu erwaͤhnen, geſchweige denn ſolche als Untergat - tungen dahin zu rechnen; wenn er darauf L. 4. von den Verbindlichkeiten ex maleficio redet; und dann erſt, nachdem er alles dieſes abſolviret, die beſondern Ver - bindlichkeiten quaſi ex contractu und quaſi ex delicto nachholet, und von erſtern L. 5. pr. et §. 1. ſqq. bis zum 4ten, von leztern aber §§. 4 ſqq. bis zu Ende deſ - ſelbigen L 5.41)L. fin. D. de extraord. crimin. welche auch ex gaii lib. 3. Rerum Quotid. ſeu aureorum genommen iſt, und von dem quaſi delicto iudicis litem ſuam facientis handelt, ſcheint mit dem §. 4. L. 5. D. de obl. et act. einerley zu ſeyn; nicht ohne Grund haben daher prateivs in Iurisprud. med. Lib. I. c. 19. und pancirollvs in Theſ. variar. Lection. Lib. 1. c. 78. ſelbige inter ge - minationes Pandectarum gezaͤhlet. Jedoch urtheilet Wiſ - ſenbach ganz richtig, daß die leztern Worte jener L. fin. nach quaſi ex maleficio teneri, ein Zuſatz der Compilato - ren waͤren. handelt; ſo iſt wohl nichts wahrſchein - licher, als daß er dieſe zu der allgemeinen Rubrik ex variis cauſarum figuris, wovon wir ſonſt keine beſon - dere Erlaͤuterung antreffen, gerechnet habe42)Siehe auch Donellus in Commentar. de iure civ. Lib. XII. c. 5..
So gewiß ich uͤberzeugt bin, daß die vorgetrage - ne Erklaͤrung dem wahren Sinn der Roͤmiſchen Rechts - lehrer von der Entſtehungsart der Verbindlichkeiten voll - kommen gemaͤß ſey; ſo iſt und bleibt doch auch die Theo - rie der Roͤmiſchen Rechtsgelehrten ſelbſt nicht nur dun -kel,321. Buch. 1. Tit. kel, ſondern iſt auch in manchem Betracht ſehr unzu - laͤnglich, und uͤberhaupt unſerm heutigen Rechtsſyſtem nicht mehr angemeſſen, indem die Roͤmiſchen Juriſten in den oben angefuͤhrten Geſetzſtellen nach Maßgabe des Begrifs, welchen ſie ſich von einer Verbindlichkeit mach - ten, bey Beſtimmung der Entſtehungsart derſelben nur lediglich die Quellen ſolcher Verbindlichkeiten angegeben, welche wuͤrklich in den Gerichten eine Klage hervorbringen, und daher der Vertraͤge nicht erwaͤhnen, weil aus Vertraͤgen an ſich bey den Roͤmern keine Klage ent - ſtand43)Warum die Roͤm. Rechtsgelehrten die Hauptſumme der buͤrgerlich vollkommenen Verbindlichkeiten, da wo keine unerlaubte Handlung vorlag, auf Kontracte reducirt ha - ben? hat Prof. Weber im angef. Buch. 1. Abth. §. 8. vortreflich gezeigt.. Wollen wir alſo eine vollſtaͤndige Theorie von den Entſtehungsgruͤnden der Verbindlichkeiten for - miren, welche unſerm heut zu Tage gangbaren Rechts - ſyſtem angemeſſen iſt, ſo muß es meiner Meinung nach auf folgende Art geſchehen:
Verbindlichkeiten ruͤhren entweder unmittelbar aus Geſetzen her, oder ſie gruͤnden ſich zunaͤchſt auf obliga - toriſche Handlungen. Jene werden unmittelbare Verbindlichkeiten (Obligationes immediatae ſeu ex legi - bus) dieſe aber mittelbare Verbindlichkeiten genennt.
Leztere ſind nach Verſchiedenheit der Handlungen, die den naͤchſten Grund davon ausmachen, wiederum mancherley und folgendergeſtalt naͤher zu beſtimmen.
Sie entſtehen entweder aus erlaubten, oder aus unerlaubten Handlungen. Iſt das erſtere, ſo beſtehen dieſe entweder in einem acceptirten Verſprechen, oder in andern Arten erlaubter Handlungen. In erſterm Fall haben wir Verbindlichkeiten aus den Ver -traͤ -33de Iuſtitia et Iure. traͤgen, die nach der Roͤm. Rechtslehre entweder Con - tracte, oder eigentlich ſo genannte Vertraͤge ſind, welchen Unterſchied wir zu ſeiner Zeit entwickeln werden. Im andern Fall koͤnnen dieſe erlaubte Hand - lungen entweder in einem blos einſeitig geſchehenen, nicht acceptirten Verſprechen beſtehen, als welches in einigen Faͤllen durch buͤrgerliche Geſetze vor vollkommen verbindlich erklaͤret wird, oder in andern factis, die an ſich erlaubt, und durch die buͤrgerlichen Geſetze der - geſtalt beſtaͤttigt worden ſind, daß ſie in gewiſſen von den Geſetzen ausdruͤcklich beſtimmten Faͤllen aus Gruͤn - den der natuͤrlichen Billigkeit auch ohne allen Vertrag oder Verſprechen, eine eben ſo vollkommene W[e]rkung hervorbringen, als wenn deßhalb ein Contract waͤre geſchloſſen worden. Jene ſind die Verbindlichkei - ten aus Pollicitationen, welche entweder ex voto oder ex pollicitatione in ſpecie ſic dicta herruͤhren koͤn - nen. Dieſe aber werden Verbindlichkeiten quaſi ex contractu genennt. Z. B. die Verbindlichkeit des Erben zur Auszahlung der Vermaͤchtniſſe; dieſe ent - ſpringt aus dem Antritt der Erbſchaft quaſi ex contra - ctu, d. [f]. der Erbe handelt hier gerade ſo, und iſt auch eben ſo verpflichtet, als ein Bevollmaͤchtigter, dem die Legatarien den Auftrag ertheilet haͤtten, die Vermaͤcht - niſſe fuͤr ſie in Empfang zu nehmen, gehoͤrig aufzube - wahren, und zur Zeit an ſie abzuliefern44)Siehe Prof. Webers angef. Schrift. I. Abtheilung. §. 9.. Wenn im Gegentheil Verbindlichkeiten aus unerlaubten Hand - lungen entſpringen, ſo koͤnnen dieſe wiederum verſchieden ſeyn, je nachdem die unerlaubten Handlungen, woraus ſie entſtehen, entweder wahre Verbrechen, die ihren Urhebern moraliſch imputirt werden koͤnnen, oder ſolcheHand -Gluͤcks Erlaͤut. d. Pand. 1. Th. C341. Buch. 1. Tit. Handlungen ſind, die an ſich zwar unerlaubt und ſtraͤf - lich ſind, jedoch entweder nach den Regeln der morali - ſchen Imputation, oder doch wenigſtens nach ſonſtigen Vorſchriften des ſtrengen Rechts diejenige Wuͤrkung nicht geradezu hervorbringen wuͤrden, welche vermoͤge beſonderer Verordnungen daraus entſpringt, d. i. nach ſonſtigen Grundſaͤzen des ſtrengen Roͤm. Rechts demje - nigen nicht geradezu zur Laſt gereichen wuͤrden, welcher nach beſondern geſetzlichen Vorſchriften dafuͤr haften muß. Die Verbindlichkeiten der erſtern Art ſind die Obligationes, quae ex delictis naſcuntur. Die Verbindlichkeiten der letztern Art aber werden obli - gationes quaſi ex delicto genennt. Dahin rech - nen z. B. die Geſetze die Verbindlichkeit eines Richters zur Schadenserſetzung, wenn er aus Verſehen und Un - wiſſenheit einem ſtreitenden Theile zu nahe gethan. Si iudex, ſagt Gajus L. 6. D. de extraord. cognit., litem ſuam fecerit, non proprie ex maleficio obliga - tus videtur, ſed quia neque ex contractu obligatus eſt, et utique peccaſſe aliquid intelligitur, licet per imprudentiam, ideo videtur, quaſi ex maleficio, te - neri in factum actione. Nach den Grundſaͤtzen des ſtrengen Civilrechts konnte eigentlich nur vorſaͤtzliche Par - theylichkeit und grobe Unachtſamkeit einem Richter als ein Verbrechen angerechnet werden, weil er ſein Amt nicht mercede conductus verrichtet, ſondern, als Rechtsgelehrter, eine artem liberalem ausuͤbt arg. L. 1. D. ſi menſor falſum modum dixerit. Ein an - deres Beiſpiel, wo den Roͤm. Rechten nach eine obli - gatio quaſi ex delicto vorhanden, giebt die Verbind - lichkeit eines Wirths, fuͤr den Schaden zu haften, der durch unvorſichtiges Herunterſchuͤtten oder Herunterwerf - fen ſeiner Hausleuthe auf die Straſſe angerichtet wor - den. Der Wirth kann moraliſch betrachtet ganz un -ſchul -35de Iuſtitia et Iure. ſchuldig ſeyn, er hat aber doch unſtreitig ehender Ge - legenheit, den wahren Thaͤter auszufinden, und an ihm ſeinen Regreß zu nehmen, als der Beſchaͤdigte. Grund genug zur Rechtfertigung einer zur Befoͤrderung der oͤf - fentlichen Sicherheit ganz unentbehrlichen Legislation. Allein eben darum, weil der Beſchaͤdigte nicht verbunden iſt, den Wirth oder Bewohner des Hauſes als den Urheber der Handlung anzuklagen, heißt es in §. 1. I. de obligat. quae quaſi ex delict. naſcuntur: ideo non proprie ex maleficio obligatus intelligitur, quia plerumque ob alterius culpam tenetur45)Man vergleiche beſonders des Prof. Wehers angef. Buch. I. Abtheil. §. 10 — 20. welcher daſelbſt die Begriffe von de - nen obligationibus quaſi ex delicto vortreflich erklaͤrt, und von den Irthuͤmern der Doctorum gereiniget hat..
Dies ſind die Begriffe von denen Obligationi - bus ex delicto et quaſi ex delicto in aͤchtem Sinn des Roͤm. Rechts genommen: welches ich darum erin - nern muß, weil unſere heutigen Rechtslehrer andere Begriffe damit zu verbinden pflegen. Denn heut zu Tage nennt man eigentliche Verbrechen (vera de - licta) ſolche, die mit Vorſaz veruͤbt worden ſind. Hin - gegen, die aus bloſer Unachtſamkeit zu Schulden ge - brachte Vergehungen werden von unſern heutigen Crimi - naliſten nur quaſi delicta genannt46)So lehren Boͤhmer, Engau, Meiſter, Quiſtorp, Koch und Puͤttmann in ihren Lehrbuͤchern der peinl. Rechtsgelahrtheit..
Zum Beſchluß dieſer Theorie nur noch einige Be - merkungen. Erſtlich: wenn in unſern Geſetzbuͤchern ſehr oft geſagt wird, die Verbindlichkeit entſtehe ex re, ſo gilt dieſes von allen denjenigen Faͤllen, wo die Ver - bindlichkeit nicht von der Einwilligung des Schuldners,C 2noch361. Buch. 1. Tit. noch desjenigen abhaͤngt, in deſſen Gewalt oder Auf - ſicht er ſich befindet. Dahin gehoͤrt einmahl, wenn die Verbindlichkeit aus einem Verbrechen entſteht, pr. I. de obligat. quae ex delicto naſc. wo geſagt wird: omnes obligationes ex maleficio eſſe unius generis: nam omnes ex re naſcuntur, id eſt, ex ipſo ma - leficio, veluti ex furto etc. Zweitens, wenn die Verbindlichkeit aus einem erlaubten Geſchaͤft entſpringt, aus welchem derjenige, welcher ohne ſein Verſprechen und Zuſage daraus verpflichtet wird, reicher geworden iſt. Z. B. wenn ich eines Pupillen negotia gerirt habe, und zwar ſo, daß ſein Nutzen dadurch wirk - lich befoͤrdert worden iſt, ſo iſt derſelbe verbunden, mir meine Koſten und Auslagen zu erſtatten. Die Ver - bindlichkeit entſpringt hier ex re, d. i. ex ipſa ne - gotii natura, ne pupillus ex alieno diteſcat, et cum damno meo fiat locupletior. Auf die Art koͤn - nen alſo furioſi, pupilli und andere Perſohnen, die ſich durch ihre Einwilligung nicht ſelbſt verbinden koͤn - nen, dennoch ex re obligiret werden, wie Paulus ſagt L. 46. D. de obligat. et action. Furioſus et pupillus ubi ex re actio venit, obligantur, etiam ſine curatore vel tutoris auctoritate: veluti ſi com - munem fundum habeo cum his, et aliquid in eum impendero, vel damnum in eo pupillus dederit: nam iudicio communi dividundo obligabuntur. Siehe uͤbrigens Huber in Praelect. ad Inſtitut. Lib. III. Tit. 20. §. 2.
Zweitens. Oft iſt es ſchwer zu beſtimmen, zu welcher cauſarum figura, um mich dieſes Ausdruks des Cajus zu bedienen, eine gewiſſe Verbindlichkeit ge - hoͤre. Selbſt die Roͤm. Juriſten konnten ſich nicht immer hieruͤber vereinigen. Ein Beiſpiel giebt Celſusin37de Iuſtitia et Iure. in L. ult. D. de condict. cauſ. dat. cauſ. non ſec. wo er folgenden Fall vortraͤgt: Dedi tibi pecuniam, ut mihi Stichum dares. Utrum id contractus genus pro portione emtionis et venditionis eſt? an nulla hic alia obligatio eſt, quam ob rem dati re non ſe - cuta? in quod proclivior ſum: et ideo, ſi mortuus eſt Stichus, repetere poſſum, quod ideo tibi dedi, ut mihi Stichum dares. Hier gedenkt Celſus einer obligationis ob rem dati re non ſecuta ſcil. ad reſti - tuendum. Was iſt dies vor eine Verbindlichkeit? wel - ches iſt ihr Entſtehungsgrund? eine ſehr ſtreitige Fra - ge; ruͤhrt ſie aus einem contractu innominato her, wie Bynckershock Obſervat. iur. Rom. Lib. VI. c. 24. und Wieling in Lection. iur. civ. Lib. II. c. 4. behaupten? oder entſpringt ſie quaſi ex contractu, wie Ioh. van neck in Diff. ad h. L. ult. Lugd. Batav. 1735. Cap. III. annimmt? in oelrichs Theſ. nov. Diſſ. Belgicar. V. II. T. II. N. X. oder entſteht ſie unmittelbar aus den Geſetzen? Ich werde mich unten am gehoͤrigen Ort hieruͤber naͤher erklaͤren.
Eintheilung der Verbindlichkeit in vollkommene und unvoll - kommene. Pruͤfung der Regel: „ quod tibi non nocet etc. und Erlaͤuterung der L. 2. §. 5. D. de aqua et aquae pluv. arc. Vollkommenes und unvollkommenes Recht. Recht - maͤſige Zwangsmittel, erſteres geltend zu machen.
Verbindlichkeiten ſind weiter, wenn man auf den Effect derſelben ſiehet, entweder vollkommene oder unvollkommene; je nachdem ſie entweder ſo beſchaf - fen ſind, daß man durch rechtmaͤſige Zwangsmittel zur Erfuͤllung derſelben genoͤthiget werden kann, oder nicht. Jene werden auch Zwangspflichten, dieſe hingegenC 3Lie -381. Buch. 1. Tit. Liebespflichten genennet47)Wenn Paulus in L. 17. §. 3. D. commod. ſagt, quod quaedam voluntatis et officii magis quam neceſſitatis ſint, ſo zielet er unſtreitig auf dieſen Unterſchied.. Daß dieſe Einthei - lung an ſich gegruͤndet ſey, wird kein Vernuͤnftiger laͤugnen, oder man muͤſte behaupten, daß entweder al - le Pflichten ohne Unterſchied erzwingbar, oder daß alle ohne Unterſchied unvollkommene waͤren, welches beydes gleich laͤcherlich ſeyn wuͤrde. Wichtiger noch iſt die Frage, welches die Quellen ſind, woraus vollkommene Verbindlichkeiten entſpringen? ich werde mich hiebey blos auf das poſitive Recht einſchraͤnken, um jenem Streit auszuweichen, welchen man hieruͤber im Natur - recht erhoben hat. Daß man, um vollkommene Verbind - lichkeiten von den unvollkommenen zu unterſcheiden, nicht immer den Gegenſtand derſelben zum Augenmerk machen duͤrfe, wird mir, wie ich hoffe, ein jeder gern zugeben. Denn es kann ohne Zweifel durch Vertraͤge, Vermaͤcht - niſſe und andere dergleichen Privatdispoſitionen etwas in Zwangspflicht verwandelt werden, was an ſich nur Liebespflicht iſt. Doch ich will noch allgemeiner davon handeln und dieſen Gegenſtand als Wirkung der poſi - tiven Geſetze betrachten, welche hin und wieder dasje - nige, was an ſich nur unerzwingliche Pflicht der Men - ſchenliebe ſeyn wuͤrde, als wirkliche Zwangspflicht be - handelt wiſſen wollen. Unſere Geſetzbuͤcher enthalten genug Faͤlle, welche dieſes auſſer allen Zweifel ſetzen. Iſt nicht zum Beiſpiel die Pflicht, eines Unmuͤndigen Vormund zu ſeyn, auſſer dem Staat Liebespflicht; nach Roͤmiſchen Rechten aber erzwingbare Schuldig -keit?48)Die neueſten Schriften des Herrn von Reinhards, und Herrn Oberappellations-Raths Hoͤpfners ſind ohne mein Anfuͤhren ſchon bekannt.39de Iuſtitia et Iure. keit49)Daher iſt die Tutel ein munus publicum, d. i. eine Beſchwerde, eine Pflicht, die jeder Buͤrger, dem eine Vormundſchaft aufgetragen wird, zum Beſten des Staats uͤbernehmen muß, wenn er nicht eine rechtmaͤſige Ent - ſchuldigung fuͤr ſich anzufuͤhren vermag.? und legt nicht ferner das Roͤmiſche Recht50)L. 28. D. de religioſ. Zwar ſcheinen die Worte: ne iniuria eius (ſc. mariti) videretur, quondam uxorem eius inſepultam relinqui, eine nur unvollkommene Ver - bindlichkeit dem erſten Anſehen nach anzuzeigen, allein die vorhergehende Worte, maritum, in quantum facere po - teſt, pro hoc conveniri poſſe, benehmen allen Zweifel. einem Ehemann die vollkommene Verbindlichkeit auf, ſeine verſtorbene Ehefrau, auch wenn ſie kein Heiraths - guth eingebracht hat, auf ſeine Koſten beerdigen zu laſſen? da doch die Pflicht der Beerdigung an ſich nur unerzwingliche Pflicht der Menſchenliebe iſt. Es giebt noch mehrere Faͤlle, wo Liebespflicht an ſich als klag - bare Schuldigkeit vorgeſchrieben worden; dahin gehoͤrt zum Beiſpiel, daß der Vater ſeiner heirathenden Toch - ter einen ſeinem Vermoͤgen angemeſſenen Brautſchaz mitgeben muß51)L. 19. D. de ritu nuptiar. L. fin. Cod. de dotis promiſſ. ; und dergleichen mehr52)Mehrere Beiſpiele hat Richter in der beym Helfeld angef. Diſſ. de obligatione imperfecta ex honeſtate iuris eivilis auctoritate perfecta. Lipſ. 1751. Siehe auch Chriſt. Henr. breuning Spec. de civili obligatione et actione ex praeceptis honeſtatis. Lipſiae 1768.. Es ver - ſtehet ſich jedoch von ſelbſt, daß dasjenige, was an ſich nur Liebespflicht ſeyn wuͤrde, durch die buͤrgerliche Ge - ſetze wirklich vorgeſchrieben ſeyn muͤſſe, wenn es als Zwangspflicht zu behandeln ſeyn ſoll. Denn ein ande - res iſt freylich in denen Faͤllen zu behaupten, wo auch die Civilgeſetze eine Liebespflicht nur als ſolche empfeh -C 4len,401. Buch. 1. Tit. len, nicht aber befehlsweiſe vorſchreiben, wovon wir un - ter andern in L. 1. §. 3. D. de peric. et comm. rei vend. und L. 12. D. de adminiſtr. tutor. Beiſpiele finden. Wenn aber dergleichen mehr anrathende und empfehlen - de Beſtimmung in den Geſetzen nicht angetroffen wird; ſo iſt billig anzunehmen, daß der Geſetzgeber durch ſei - ne Vorſchriften perfecte zu verbinden die Abſicht ge - habt habe. Da es inzwiſchen doch immer nur Ausnah - me von der Regel bleibt, wenn eine Liebespflicht an ſich durch geſetzliche Vorſchrift in Zwangspflicht uͤbergehet, ſo leitet uns die Natur der Sache auf folgende zwey Grundſaͤtze, welche der Richter billig nie auſſer Acht zu laſſen hat. I. Was an ſich nur Liebespflicht ſeyn wuͤr - de, gehoͤrt nur lediglich in den beſondern Faͤllen, welche die Geſetze ausdruͤcklich genennt haben, vor das aͤuſſere forum; in allen uͤbrigen Faͤllen darf der Richter die Graͤnzen nicht uͤberſchreiten, welche der Roͤmiſche Rechts - gelehrte Paulus ihm vorzeichnet53)L. 12. §. 3. D. de adminiſtr. et peric. tutor. : etſi honeſte, ex liberalitate tamen fit, quae ſervanda arbitrio eſt. Es muß daher II. bey Anwendung der buͤrgerlichen Ge - ſetze, welche uns Verbindlichkeiten auflegen, die an ſich zu denen nicht erzwinglichen gehoͤren, allemal auf die Verhaͤltniſſe, welche die geſetzliche Sanction im Allgemei - nen dabey vorausſetzet, insbeſondere aber auf die Art der Wirkung, welche ſolchen Verbindlichkeiten ausdruͤcklich beygelegt iſt, genaue Ruͤckſicht genommen, und keine weitere Ausdehnung geſtattet werden. Dieſen Grund - ſaͤtzen zu Folge laͤſſet ſich daher mit Grunde nicht be - haupten, daß der Vater, um eines der obigen Beiſpiele hier zur Erlaͤuterung wieder zu gebrauchen, auch alsdann ſchuldig ſey, ſeiner heirathenden Tochter aus ſeinem Vermoͤgen einen Brautſchaz mitzugeben, wenn jene zu - laͤngliche eigne Mittel beſitzet. Eben daraus folgt auch,daß41de Iuſtitia et Iure. daß in denen Faͤllen, wo die Geſetze wegen Verbind - lichkeiten dieſer Art nur eine Einrede geſtattet haben, der gerichtliche Effect ohne Ungerechtigkeit nicht weiter erſtrecket werden duͤrfe54)Man vergleiche hierbey vorzuͤglich des gelehrten Herrn Prof. Webers mehrmals geruͤhmtes Werk von der na - tuͤrlichen Verbindlichkeit 3. Abtheil. 7. Abſchnitt §. 99. ff.. Ich werde von dieſen Faͤl - len hernach weiter reden; jezt aber muß ich noch bemer - ken, daß, ſo evident auch immer jene Grundſaͤtze ſind, man dennoch auch noch heut zu Tage ſehr haͤufig da - gegen anzuſtoſſen pflegt, und eine Menge hin und wieder herrſchender Irrthuͤmer ergeben es nur zu deutlich, daß man jene Grundſaͤtze gerade in den Streitigkeiten, welche ſofort ihre Entſcheidung dar - aus hernehmen, faſt gaͤnzlich auſſer Acht gelaſſen hat. Zu der Menge von Unvorſichtigkeiten, welche in dieſer Hinſicht auch noch von den neueſten und angeſehenſten Rechtslehrern begangen werden, zaͤhle ich beſonders den Mißbrauch, den man mit der faſt allgemein angenom - menen Regel, quod tibi non nocet, alteri vero prod - eſt, ad id poteris compelli, insgemein zu machen pflegt. Ich entſinne mich noch gar wohl, dieſe vermeintliche Rechtsregel oft in den wichtigſten Rechtsfaͤllen als Ent - ſcheidungsgrund geleſen zu haben. Allein unterſuchen wir den Grund derſelben genauer, ſo duͤrfte ſie in de - nen Geſetzen wohl ſchwerlich anzutreffen ſeyn. Was ſie wuͤrklich enthalten, und woraus endlich der erwaͤhnte Satz gebildet worden, ſind die Worte des Roͤm. Juri - ſten Paulus in L. 2. §. 5. D. de aqua et aquae plu - viae arcendae. Opinor, utilem actionem vel interdi - ctum mihi competere adverſus vicinum, ſi velim ag - gerem reſtituere in agro eius, qui factus mihi quidem prodeſſe poteſt, ipſi vero nihil nociturus eſt: haec ae -C 5qui -421. B. 1. Tit. quitas ſuggerit, etſi iure deficiamur. Allein man unterſuche nur den Fall, worauf ſich dieſe Worte ei - gentlich beziehen, ſo wird man leicht finden, daß jene Regel, ſo wie ſie gewoͤhnlich lautet, in gedachter Stelle wirklich gar nicht vorgetragen wird. Den beſondern Fall des Geſetzes ſelbſt ergeben die Anfangsworte der gedachten Stelle ganz genau. Aggerem, qui in fundo vicini erat, vis aquae deiecit, per quod effectum eſt, ut aqua pluvia mihi noceret. Hieraus ſiehet man, daß ich darum berechtiget ſeyn ſoll, auf meines Nachbahrs Grund - ſtuͤck einen Damm, den die Gewalt des Waſſers weg - geriſſen hatte, wieder herzuſtellen, weil es mir zum of - fenbahren Nachtheil gereichen wuͤrde, wenn die Herſtel - lung unterbliebe; und dieſes ſoll mein Nachbahr um ſo mehr zu leiden ſchuldig ſeyn, da ihm die Herſtellung des Dammes ganz unſchaͤdlich iſt. Die Worte prodeſſe poteſt deuten dahero in natuͤrlicher Verbindung mit den vorhergehenden darauf, daß wirklicher Nachtheil durch gewiſſe Unternehmungen auf fremden Grund und Boden abgewendet werden ſoll. Nicht aber werde ich dadurch berechtiget, bloß zu meinem Vortheil uͤber das Eigenthum meines Nachbahrn zu diſponiren, geſetzt auch, daß er durch meine Unternehmungen auf dem Seinigen nicht den mindeſten Schaden litte. Und wo bleibt nun